POTENZA ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

27/10/2021 21:39:54
 
 

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO

PAULO

REF: Edital de Pregão Eletrônico nº : 54/SMSUB/COGEL/2021

POTENZA ENGENHAHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ nº

58.853.169/0001-74, situada à Rua Eugênio de Freitas nº : 372, Vila Guilherme –

São Paulo, vem respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria, por seu

representante legalmente habilitado, que a esta subscreve, vem,

respeitosamente, com fulcro no artigo 5º, XXXIV da Constituição da República,

artigo 9º da Lei nº 10.520/02, no artigo 41, § 2º da Lei nº 8.666/93 no artigo 18

do Decreto Federal nº 5.450/2005 e no item nº 5.1 do Edital epigrafado,

apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL pelas razões de fato e de direito a seguir

aduzidas:

A PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO – COORDENAÇÃO DAS

SUBPREFEITURAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO, está realizando Licitação –

Pregão Eletrônico nº 54/2021, que tem como objetivo “REGISTRO DE PREÇOS

PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE

REVITALIZAÇÃO DE PRAÇAS COM IMPLANTAÇÃO DE PLAYGROUND COM

ACESSIBILIDADE E CACHORRÓDROMO, À PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO

PAULO – PMSP.

Após análise do edital de licitação e dos seus anexos a Impugnante identificou

previsão que, no seu entendimento, deve ser impugnada, e contra a qual se

insurge, com respaldo nos fatos e fundamentos adiante expostos.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

A Impugnante é pessoa jurídica de direito privado, atuando na área de

SERVIÇOS e ENGENHARIA, compatível com o objeto licitado. Tendo tomado

conhecimento da realização da licitação, obteve o edital e tem interesse em

participar do certame licitatório. As exigências inseridas no Edital de licitação,

retratadas nas previsões a seguir abordadas e impugnadas, não contam com o

respaldo na legislação, traduzindo-se em exigências que extrapolam o previsto

no diploma legal – Leis Federais nº 10.520/02 e 8.666/93. Tais previsões

encontram-se ao arrepio das normas citadas, constituindo-se restrições

abusivas capazes de reduzir o universo de participantes que poderão participar

do certame, acarretando, consequentemente, uma redução proporcional da

possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração

Pública. Portanto, resta evidenciada a legitimidade para impugnar o edital de

licitação, pleiteando que dele se afastem as exigências abusivas, abordadas nas

razões de impugnação.

TEMPESTIVIDADE

Tendo sido determinada a data sessão pública de recebimento e acolhimento

das propostas para o dia 29 de outubro de 2021, às 11:00 horas, resta clara a

tempestividade da presente impugnação, na forma do artigo 41, § 2º da Lei nº

8.666/93, e no item 5.1 do Edital de Pregão Eletrônico nº

54/SMSUB/COGEL/2021: “Lei nº 8.666/93: Art. 41.

Examinando criteriosamente o edital, a impugnante constatou que o mesmo

contém previsões irrazoáveis, que restringem indevidamente o universo de

competidores, e poderá comprometer a legalidade do certame. Registre-se, de

plano, que a empresa impugnante possui plena capacidade técnica e financeira

para responsabilizar-se por(s) futuro(s) contrato(s), se acaso vencedora. Seu

objetivo, portanto, ao impugnar o ato convocatório, é possibilitar-lhe poder

participar da licitação em igualdade de condições com seus concorrentes,

respeitando-se especialmente os princípios da isonomia, vantajosidade,

razoabilidade e da legalidade. Em outras palavras, a presente impugnação visa

extirpar as amarras verificadas no edital que, além de restringirem

desnecessariamente o universo de competidores.

DOS FATOS

DOS CRITÉRIOS PARA COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

De fato, o edital contém exigências de evidente caráter restritivo, no tocante

aos critérios de comprovação da qualificação técnico profissional e operacional

dos licitantes, ferindo de morte os mais elementares formadores do instituto da

licitação, notadamente os princípios da legalidade, proporcionalidade,

igualdade e da isonomia, bem como ampla competitividade e demais princípios

basilares da Administração Pública. Senão vejamos:

DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

“12.5. Qualificação técnica

12.5.1. Indicação do(s) responsável(is) técnico(s) da licitante com habilitação

necessária para a execução dos serviços, sendo exigida a inscrição na

especialidade de Engenheiro Civil ou Arquiteto. 12.5.1.1. Para cada LOTE deverá

ser indicado um responsável técnico diferente.

12.5.2. Registro ou inscrição da empresa e de seu(s) responsável(is) na entidade

profissional competente – CREA ou CAU, com todas as informações atualizadas.

12.5.3. Comprovação de aptidão, para desempenho da atividade pertinente e

compatível com o objeto da licitação mediante: 12.5.3.1. Capacidade técnico-

profissional: Nos termos do Artigo 30, §1o, Inciso I da Lei 8.666/93,

comprovação de possuir no seu quadro permanente, na data de apresentação

da proposta, profissional(ais) de nível superior detentor(es) de atestado(s) ou

certidão(ões) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado

acompanhado(s) do(s) respectivo(s) Certificado(s) de Acervo Técnico – CAT,

expedido(s) pelo(s) CREA(s) ou CAU(s) da(s) região(ões) onde o(s) serviço(s)

tenha(m) sido realizado(s) e que comprovem a a execução de serviços

pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, cujos índices de maior

relevância técnica, para o Engenheiro Civil ou Arquiteto são:

12.5.3.1.1. A comprovação de que o(s) responsável(is) técnico(s) pertence(m)

ao quadro permanente da empresa deve ser feita mediante a apresentação de

contrato social, carteira de trabalho acompanhada da ficha de registro de

empregado, ambas com os dados devidamente atualizados, contrato de

trabalho, contrato de prestação de serviço autônomo, ou ainda, declaração de

contratação futura em conformidade ao ANEXO III-G – MODELO DE

DECLARAÇÃO DE CONTRATAÇÃO FUTURA.

12.5.3.2. Capacidade técnico-operacional: nos termos do Artigo 30, Inciso II, da

Lei 8.666/93, comprovação de possuir em nome da empresa licitante,

atestado(s) ou certidão(ões) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito

público ou privado devidamente registrados na entidade profissional

competente, comprovando aptidão e capacidade operacional para desempenho

de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, e que

comprovem, a execução dos serviços de maior relevância, com os quantitativos

mínimos definidos na tabela abaixo, conforme o LOTE:

12.5.3.1.1. A comprovação de que o(s) responsável(is) técnico(s) pertence(m)

ao quadro permanente da empresa deve ser feita mediante a apresentação de

contrato social, carteira de trabalho acompanhada da ficha de registro de

empregado, ambas com os dados devidamente atualizados, contrato de

trabalho, contrato de prestação de serviço autônomo, ou ainda, declaração de

contratação futura em conformidade ao ANEXO III-G – MODELO DE

DECLARAÇÃO DE CONTRATAÇÃO FUTURA.

12.5.3.2. Capacidade técnico-operacional: nos termos do Artigo 30, Inciso II, da

Lei 8.666/93, comprovação de possuir em nome da empresa licitante,

atestado(s) ou certidão(ões) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito

público ou privado devidamente registrados na entidade profissional

competente, comprovando aptidão e capacidade operacional para desempenho

de atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, e que

comprovem, a execução dos serviços de maior relevância, com os quantitativos

mínimos definidos na tabela abaixo, conforme o LOTE:

12.5.3.2.1. Deve-se ainda comprovar a execução SIMULTÂNEA de revitalização,

manutenção, conservação ou reforma de 4 (QUATRO) PRAÇAS para cada LOTE.

12.5.3.2.2. Quando a licitante apresentar proposta para mais de um LOTE,

deverá apresentar os atestados de desempenho anterior em quantidades

equivalentes à soma dos referidos LOTES aos quais a licitante tenha se sagrado

vencedora, sob pena de sua inabilitação e demais sanções cabíveis.

12.5.3.2.3. Para alcançar o quantitativo exigido para os LOTES pretendidos,

poderá a licitante utilizar-se de mais de um atestado/certidão, que comprovem

isoladamente ou somados, a quantidade exigida, objetivando comprovar que

terá condições de atender o(s) LOTE(s) para os quais tenha se sagrado

vencedora.

12.5.3.3. Todos os atestados ou certidões deverão ser apresentados em papel

timbrado, original ou cópia reprográfica autenticada em cartório, assinados por

autoridade ou representante que o expediu, com a devida identificação. ”

Para fins de verificação da qualificação técnica, a Administração poderá exigir

dos licitantes a apresentação de atestados de desempenho anterior que

demonstrem sua capacidade técnica. Visando preservar a competitividade do

certame, todavia, tal exigência somente será válida relativamente às parcelas

de maior relevância e valor significativo do objeto, nos termos do art. 30, inc. I,

§ 1º da Lei nº 8.666/93.

Cabe à Administração indicar no edital, qual é a parcela de maior relevância

técnica e valor significativo, pois é com base nela que o licitante irá demonstrar

sua capacidade técnica.

Ocorre que conforme os conceitos previstos na Lei nº 8.666/93 para a

qualificação técnico-profissional devem ser definidos com base na eleição de

parâmetros que restem devidamente motivados no processo administrativo de

contratação como sendo adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao

objeto licitado.

Diante disso, como identificar as parcelas de maior relevância e valor

significativo na prática?

A formação desses conceitos deve ser feita em vista da determinação

constitucional constante do inc. XXI do art. 37 da Constituição da República,

segundo a qual a Administração somente poderá exigir das licitantes a

comprovação de aspectos técnicos e econômicos indispensáveis ao

cumprimento das obrigações inerentes ao futuro contrato.

Sob esse enfoque, parece válido considerar como “parcela de maior relevância

técnica” o conjunto de características e elementos que individualizam e

diferenciam o objeto, evidenciando seus pontos mais críticos, de maior

dificuldade técnica, bem como que representam risco mais elevado para a sua

perfeita execução. Trata-se aqui da essência do objeto licitado, aquilo que é

realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma importância

para o resultado almejado pela contratação.

Por sua vez, a aferição da fórmula “valor significativo do objeto” toma em

conta a relação estabelecida entre o valor da parcela eleita para comprovação

da experiência em vista do valor total do objeto.

Assim, é possível para aferição que as parcelas de relevância técnica e valor

significativo sejam as mesmas para a comprovação técnica profissional,

considerando que são as parcelas de maior relevância técnica , então são as

parcelas realmente técnicas a serem exigidas do profissional. A própria

literalidade da Lei nº 8.666/93 deixa clara essa possibilidade ao fazer menção a

“parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”.

Em suma, restarão caracterizados como sendo parcelas de maior relevância os

serviços identificados como sendo de maior complexidade técnica e vulto

econômico, cuja inexecução importe em risco mais elevado para a

Administração.

Ocorre que na presente licitação as exigências para comprovação técnica

professional diferem das parcelas de maior relevância técnica exigidas na

comprovação da capacidade técnica operacional, sendo que são as parcelas de

maior relevância técnica, ou seja a exigência quando diferente neste caso, não

condiz com a Lei 8666/93, ou seja anula a fórmula “parcelas de maior

relevância técnica”.

Por sua vez temos no item 12.5.3.2. Capacidade técnico-operacional, trazendo

uma exigência nos quantitativos que não guardam proporção com a dimensão e

a complexidade do objeto a ser executado. , ou seja a comprovação da

quantidade de INSTALAÇÃO DE BRINQUEDOS E/OU ATIS é muito alta em

relação a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto, considerando

que as empresas que possuem um quantitativo mínimo de INSTALAÇÃO DE

BRINQUEDOS E/OU ATIS, possuem condições para participar do certame, não

cabendo esta restrição em unidades , pois as unidades nem sempre qualificarão

a complexidade técnica do objeto, o próprio pregão demonstra isso , vejamos

conforme as as respostas dos esclarecimentos no presente certame em relação

ao questionamento “Com relação ao Conjunto de Playground de madeira

plástica completo misto com acessibilidade a ser fornecido para as Praças

Grandes mencionado no item 3.4 do Termo de Referência e Perguntamos: o que

compõe o conjunto? quais são os brinquedos? Qual a referência de mercado,

etc.(grifamos),

Resposta do órgão : O conjunto referencial é composto pelos itens abaixo

descritos e foi elaborado com base em pesquisas mercadológicas realizadas

com empresas especializadas em fornecimento e fabricação de brinquedos e

playgrounds para praças, condomínios, escolas comércios e afins.

• 04 Decks suspensos

• 01 Plataforma de transferência

• 01 Degrau de transferência

• 02 Escada

• 01 Passarela inclinada com barras transversais;

• 01 Passarela inclinada com duas fileiras de pega-mãos;

• 01 Passarela túnel reto sensorial;

• 01 Passarela reta, com obstáculos,

• 01 Passarela reta;

• 02 Tobogãs

• 01 Tubo T;

• 01 Rampa de cordas;

• 01 Cerca bolha;
• 01 Rampa de escalada vertical;

• 01 Escada vertical;

• 01 Escorregador;”

Como podemos verificar a unidade não traz dimensão ao objeto contratado,

pois um único item possui diversas unidades, sendo que os quantitativos

exigidos para INSTALAÇÃO DE BRINQUEDOS E/OU ATIS, são exagerados e

afastam potenciais licitantes, não obstante o silêncio legal, o TCU reconheceu,

por meio da publicação da Súmula nº 263, que:

“para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde

que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor

significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da

execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características

semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a

complexidade do objeto a ser executado.”(grifamos).

Importante destacar que não tem como fracionar o serviço, não tem como

instalar 0,5 brinquedos ou ATI’S, sendo incompatível também a exigência nos

lotes 3,4,5 e 6. Assim como as exigências da Capacidade Técnica Profissional.

Em consonância com essa ordem de ideias, o TCU também determinou, no

Acórdão nº 3.070/2013 – Plenário, que a unidade jurisdicionada, em futuras

licitações,

“ao exigir quantitativos mínimos para fim de comprovação da capacidade

técnico-profissional das licitantes (art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93),

apresente a devida motivação dessa decisão administrativa, evidenciando que a

exigência é indispensável à garantia do cumprimento da obrigação a ser

assumida pela vencedora do certame.” (Grifamos.)

Nessa ocasião mais recente, a Min. Relatora ponderou que a jurisprudência do

Tribunal evoluiu “para admitir ser possível – e até mesmo imprescindível à

garantia do cumprimento da obrigação – delimitar as características que devem

estar presentes na experiência anterior do licitante quanto à capacidade

técnico-operacional e técnico-profissional” e ainda destacou:

(…) é compatível com o interesse público contratar empresas e profissionais

com experiência comprovada na execução da obra que se irá executar. A

questão não é a exigência da comprovação de experiência anterior, mas a

razoabilidade dos parâmetros estipulados. (Grifamos.)

Desta forma, está o edital exigindo atestados que contemplem todas as

atividades licitadas e constantes do Termo de Referência – Anexo I - ao Edital.

Ou seja, não há qualquer escolha quanto às parcelas de maior relevância e valor

significativo, já que se exige a comprovação de todas as atividades previstas

nos Anexo I- A Termo de Referência , seja a exigência técnica profissional ou

técnica operacional. . Ora, se Administração há de escolher, dentre as

atividades que pretende licitar, quais as de maior relevância e valor

significativo, para as quais exigirá comprovação, para atender ao inciso I do §

1º do Artigo 30, deve selecionar quais os itens mais complexos, diferenciados e

importantes para a perfeita execução do objeto , sendo que no certame as

exigências profissionais e operacionais superam a finalidade da licitação, o

edital exige a comprovação da experiência na realização de quase todo objeto

do certame, considerando todas as exigências, a diferenciação da exigência

profissional e operacional , trata-se de uma incompatibilidade lógica. Vale

dizer, não havendo a correta eleição válida das parcelas de maior relevância e

valor significativo do objeto, somente estará apto a ser habilitado no presente

certame a empresa que já tenha prestado todos os serviços descritos nos lotes,

que são muitos e variados, ocasionando evidente restrição ao certame, não há

qualquer razão técnica para que se exija a comprovação de experiência na

realização de vários itens do objeto do certame. Logo, o conteúdo dos

atestados de capacidade técnica deve ser minimamente suficiente para garantir

à Administração que o contratado terá aptidão para executar o objeto

pretendido. Tal aptidão pode se referir a vários aspectos. A pertinência e a

compatibilidade devem guardar relação, no presente caso, com as

características do serviço atestado, importando, no caso do Edital de Pregão

Eletrônico nº 54/2021, os quantitativos mínimos para garantia da execução do

objeto e da atividade desempenhada. De forma que restringir a comprovação

de experiência na prestação dos serviços previstos na presente licitação à

previsão contida nos itens 12.5.3.2 e subitens é irrazoável e restringe a

competição. Assim, como visto acima, a Administração, embora esteja

autorizada a inserir exigências editalícias relacionadas à avaliação da

capacidade técnica-operacional do licitante, incluindo o estabelecimento de

quantitativos mínimos, deve demonstrar sua pertinência e adequação e não

ofenda os princípios licitatórios como a competitividade, isonomia e

legalidade. O escopo da legislação, e sua interpretação pelos órgãos de

controle, é justamente ampliar a competitividade, evitando-se que sejam

estabelecidas restrições excessivas e desnecessárias. nesse sentido é a

determinação estabelecida em Acórdão do TCU, cujo trecho segue abaixo:

“. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as exigências de

atestados de capacidade técnico-operacional devem se limitar aos mínimos que

garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do

empreendimento, de acordo com o disposto no art. 37 da Constituição Federal

e o art. 3º da Lei nº 8.666/1993”.

Assim, conforme já tem decidido pacificamente o TCU, a Administração deve

fazer exigência razoável em quantitativos e características essenciais, levando

em conta o que está licitando, para não restringir a participação de

interessados que tenham perfeitas condições de realizar o objeto, mas que

ainda, por circunstâncias, não o realizaram naquelas quantidades licitadas ou

em características não essenciais. Em suma, o referido item 12.5 e subitens do

Edital contém critérios limitadores, de forma ilegal e irrazoável, privando a

participação de empresas que poderiam tranquilamente ofertar propostas para

a licitação referida, restringindo a competitividade do certame em prejuízo da

vantajosidade e isonomia. Sobre o tema, dispõe o art. 3º, da Lei 8.666/93: “Art.

3o

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo

e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou

domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o específico objeto do contrato;”

Tanto é verdade que é remansosa a Jurisprudência nos exatos termos da

matéria sustentada na presente impugnação, conforme se verifica da decisão

abaixo reproduzida:

“Visa à concorrência pública fazer com que maior número de licitantes se

habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de ,coisas

e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse ,escopo,

exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei

devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na

primeira fase de habilitação deve ser de absoluta singeleza o procedimento

licitatório”. (TJRS, Agravo de Petição 11.383, RDP14, pág.240).

A exigência impugnada, ao reduzir a possibilidade de competição, além de

violar o direito dos potenciais licitantes de participar da licitação em condições

isonômicas, refletirá na impossibilidade de obtenção de melhores preços pela

Administração. Ou seja, os ganhos decorrentes da ampliação da concorrência

mediante a participação de empresas que não tenham fornecido bens e serviços

nos exatos termos do edital, não existirão. Caso haja poucas empresas capazes

de executar o objeto licitado, não haverá a necessária concorrência de preços,

podendo os mesmos serem impostos pela empresa vencedora. Sendo assim,

embora a forma de processamento da contratação seja ato discricionário do

gestor, esse ato deveria se basear em estudos que demonstrem a vantagem da

opção adotada. Essa decisão deveria estar justificada no respectivo processo de

licitação, com base em estudos técnicos e econômicos suficientemente

fundamentados e conclusivos que comprovem, cabalmente, a viabilidade ou a

economicidade do objeto, tal como definido. O TCU possui jurisprudência

pacífica quanto ao caso concreto, como se vê na decisão que segue:

“Ao inserir exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art.

30 da Lei 8.666/1993 como requisito indispensável à habilitação das licitantes,

consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre,

tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários,

suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência

não implica restrição do caráter competitivo do certame. (Acórdão 668/2005

Plenário).”

DAS CONCLUSÕES E DO PEDIDO

Aduzidas as razões que balizaram a presente impugnação, esta impugnante

requer, com supedâneo nas Leis nº 10.520/2002 e nº 8.666/93, a análise e

admissão desta peça, para que o ato convocatório seja retificado nos assuntos

ora impugnados - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL E OPERACIONAL,

adequando-se aos termos das legislações vigentes e aos princípios basilares da

Administração Pública, principalmente os princípios da legalidade, segurança,

vantajosidade, economicidade e razoabilidade, que foram flagrantemente

violados.

Requer, finalmente, em sendo indeferido o presente, façam-no conhecer a

autoridade superior competente, em conformidade com as disposições do § 4º

do art. 109 da Lei nº 8.666/93

Nestes Termos.

Pede Deferimento.

Potenza Engenharia e Construção Ltda.