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\ \'""' " í \o,..~"'""

-
,-
I
.- FILOSOFIA
\eUA~
1. O sentido da te:rmftica e a situação problemática em geral:
Neste curso de Filosofia do Direito não seguiremos o percurso tradicional (perspectiva
histórica da Filosofia do Direito) mas antes adoptaremos uma .perspectiva
problemát~a que se desenvolve em tomo de dois problemas relacionados, que, pese
embora idênticos, não o são. A questão nuclear é:
. ....::....,...;:.\,
.•.•.
\ ,'.1.

"O actual sentido e (sobretudo) da autonomia do Direito"

'- ~~,
·li~~~lf
l ~~"'"'''''':=:::;;:::::::~''
Não obstante a sua íntima correlatividade, não são idênticos!
Estudaremos sobretudo o segundo tema - o da autonomia do Direito!

Diz o Dr. Castanheira Neves, que o Direito hoje revela-se-nos fortemente problemático,
tomando-se um problema radical. É que não suscita já só a interrogação pela
determinação e a fundamentação do seu ser Direito, i.é., tanto a interrogação
ontológica, como a interrogação pelo seu fundamento normativo.
A problematicidade actual do Direito' vai ao ponto de atingir inc/usivamente a sua
fiC-> subsistência, ao pôr em causa não só o seu verdadeiro sentido, mas a possibilidade
mesma do seu sentido. "
.>3~
'\N' Deste modo, a Filosofia do Dto é hoje totalme~blemáÜcJ
- ;;!
\ - ;-1.\' @Problemática quanto ao que é interrogado (o direito);
'\~ Hoje não temos apenas um problema no sentido do dto (faz sentido existir o dto?),
\ temos um problema de saber "o que é na verdade o direito" na civilização Europeia
<J Ocidental? Qual ao autonomia do Dto? '
?J~ O Séc. XIX (época moderna) trouxe como consequência um modelo de compreensão do
, .~ dto que o identifica, exclusivamente, com a lei - prescrição normativa.

~? ~ Positivistas: não há dto sem lei, não há dto fora da lei, o dto é exclusivamente a lei.
O problema nuclear do Curso de Filosofia é a autono~iadõCfto êjá não ;;eu sentido. C f- lCV\\~.v\1
.

~ ,~.l (j))p'roblemática quanto ao que constitui a possibilidade de interrogação (a Filosofia)~' e

" _~ J\:) A Epoca ~ode~na (Sé~. ~VIII e X1?C) tro~xe como co.n~equência funda~~n~al,.2. C1'-\b~ aO. '-JO l
,b'D' modelo ~e IdentlficaÜ- direito com a leI e a leI como l?resc,nçao_estadual-.PosltlvIsmo: .IL
~J .c;p
< em que o d.iE~!!~,era ~g_~. ~,lei era criação de vontade l~gk~, imputada ao \ 'V wvvJ('
1,-'- L; t\ po~~l!~~ç; ~ !lla~~2Tt~~te era e~tão o p~~_er.)?~2'!Sl~41illl· Com ~sta M \.:>
J~L) Ü~AP.x com~reensao: ~ Dto tl~a natureza t~~~a~te'b oferecIda. pel? modero normatrvo- . cOto . .
\J/W(l" lega]Ista. O direito era a lei, e esta, era prescnçao estadual legislativa. (:,c~"'-~M.' tc-../
(:? A Epoca Contemporânea rompe com o modelo de inteligibilidade do direito e LP~\, \\c::::,
, caracteriza-se por vários modelos. Há uma multiplicidade de compreensões dI? direiw:
~ :'4, .- ''i) perspectiva econóriiíca; perspectiva política em que o direito não se distingue da ordem
y:.,.dJv'(.,~ ~~i .e.ç>líticajdireito como instrumento ~ncionalizado às g:igências da sq'2.iedad~; direito
'\ ,d? ~ --.J'"' como grande romance onde cada capítulo é constituído por sentença de um juiz;
~c"- O Dr. Castanheira Neves defende o Jurisprudencialismo (sistema Português de
~\3 le~~lação), mas ~om p~eocupação e~ 'gue E,rogressivamente ~~x~conheça in;portância
~\ à.~.~,esisões.d9s..tribullID.s,P~S,qE51,2P0ct~~E!ativo. é :"~!PP[~E~ - partidariamente
V L..
'r,""
J D comprometido, fazendo com (]ue_a lei U~o
GãiIP.!Iõ.IIfiCi~t7ihi~ ~~''''~~_ •••
seja nroduto da von~
~.~.=-~~~~~~~~~~~
;.i}4

t'iV\<t' \. n~ce.ssáno defende: os valore~ do dir~ito, o poder jurisdicional. Os ~uí~es não são.
0iY ':(\..),\0 ~~ec~!,c~_~".
p~~.-slm~~. ~",S$l~z~~a .~~_e, ?~f~gg~~rL;º-~,;,y_~lo~es=do dlf~l.!,.q,o ~o~er
')'o jurisdicionàl, os valores e exigencias axiológicas pnncipais do dto. Para ISSO, o direito
~'tS tem de S~! entengj.dQ.,cQ~.2~~J)1Q.Yfl.IJk~~.RQJ,í.tica, ~~V,gWjJl];~~l~\h~etc.;Te~
ser a~~"S: não estar ao serviço dess<l:s.9~5!.~. ' _ <.. .

O juiz tem de sàtisfazêr<~'ãsõraêllsêfã=ô;rem jurídica @rosseguir outros fins.

Exemplo: expulsão dos ciganos em França. ""

(i)
 .- .-
~ ~ Deverá ter-se em conta os valores dLHomernlPesso,"a~ressges de,n::!~~re~apo@ca
'i
ou económica. O juiz tem de ser~al e resolver oSIitígios em nome do povo,
CÕrÍStituindo a sua decisão no si êí11li'midiêo e nj~Lsy2tl.~omo seja, a lei, 'ã
~?gI!1~a, p~ll,lc!Eig§112rwllJi'i,Qs,etc. -
""'"'Ã1é'ideveser entendida em sentido jurídico e não extra-jurídico.
Para nós, civilização de direito, o direito é produto cultural que coloca no seu centro
corno 'projecto nuclear a ideia de HomernlPessoa.' ' , . ' ,

Autonomia que não equivale. ao (auto) isolamento postulado (requerido) pelo

. D,-- Normativismo do séc. XIX que f~irida.de-j.ucidica numa su~ \~ L'
e~' . _ Pos!u!~da auton.omia lógico - dogmátíca e form~l, ~o~ _a.~onsequente "c~ueira ao ,~~ -7-
~~
)Q>;::::--\Ü
~~!!l-:..
Durant~ toda a~
~: ~~
~~C~utOJ)Q.~_.clo
,=-,--
~_ n~ose col~c_a porque ele era
lc\. {(
l\
. :\u.;~
"J ent:ndldo corno um ~mlLaqi~. ado erfelt de leis. Logo, ~~::,~_ . 'totf I
r\ autonçmg.em relação as outras Ordel}-s. ... -=-==_~'-=-.".,,".,.~ . . 'i"o,-'O,::> [
\)~. ;§""~qüêCl'essaforma, o dto estava{tfol~g§~~ºdo. o.Eest~da.$lcieJ:lad€, o que levoua (\',,\evd-"- G:)
~ c~~~~~-,,-!l.~~' no ~entid~ de que d~~Jl1QQ.2,e2_A~~L~~e~ _al~-si2:~_r~~E~."a~. .~. ')
/"'" o- S'e o éhrelto for so a lei, alheia-se da realidade. ~~L~9.~Il~E~.&!fUi~.,.~t}l~~lda~_!l~
epoca O \...\.\Dv",-vVV\_l(~.

j~;~~~~.I·~
:t--~ Actualmente,
~~~ -:"'"". ~" recusa-se aquele entendimento do Dto. A..,..~.~~---
lei....,.,~~=
e....••...
~
feita...•..
para valer no futuro e \:
~......,.",..."..~~~'""'~~~

~ ç:;::- deste m~do a~::'::;.:~~.."p"~:!!~..!

..,~~::~~~~!,!!~~iE!';!l.!2s,que..,:~~~~9~~gL~~ __
~ª-lJ§J.!_.-ª_~~~> \~

~v~:\(~~;~t~!.;},~.~;~~~.s.:.~~~~Oe~~!!!!~d~
.\:~ç
d~~t~~~!!!9
A~p proDl~.lTIaqU~J1aoo eLatom9u-~ \ 0--~'0,
o~.') ~~

>-- \\ I DefendemôSã aüfônomÍa do Di:,porque o Direito, a sua tarefa, é diferente das (O\J\.. 'JW
, ,~-o~cX out~as Ordens q~e regulam o Home~. Refiro-me à pa~ilha ~o. mundo!. H~ um só mun~o \S-:.Zc.?
~,,--e,~lwJ e nos somos muitos. Os recursos sao escassos e se nao eXls!~_..2~P.1.!.~lQ.Jili.ysa~~~a ()l.
'- ,}oU d§'pº,s~Q~§,.9Q.WjJl'\I1t~,S.-
y\, i/

k,o..o Exp: Servidão de passagem (direito potestativo).

\:J ,.-o\)J\. Os critérios do direito, ~Jº-rmª,S.QmQ~$UiiI~~i1Q<.reg'11.Y~Jl,t.9l?l~llli!~.nãQ..deveIJl..2.~r
'"J 0'7) ,) i~~d<.?~_=~~~o~~~~E.:"_~p_?lítica, eC?P:9~IE_i.~~_
reli&.ip.~~:.;..d~, partir da P~Ub-,ª.4.9.,.
\.. mundo. Os sujeitos, independentemente da sua posição, são todos Homens/Pessoas e
';;s;;-Sentido, os direitos que assistem a uns, ,devem assistT;"-~·~;';tr;~·:~~;"ã;
h~~éndo
posições dominantes. O direitcnão pode seE .coloc(j.~osJ!rvi.Ç~o d~ valoras.:~o ~~
sujeitos. ~r. . ... . " .- - -

A';;rt;;;~mia do Direito é,
ao invés, a que lhe resulta (ou deve resultar) da "sua
especificidade intencional nos fundamentos, teleológica (fins) nos critérios, material
determinação nos conteúdos", a permitir afirmar "a sua auto-subsistência de
sentido" (eN)
O actual problema do Dto já não é ap~nas o do seu sentido, mas o da sua própria
~..&s,isMn~a, pois ~,S~ se apresenta hoje problemático, é saber o Dto constitui ;u se
n!o urna Ordem autónoma ~elativamente às demais Ordens gue regulam a nossa acção
social.
Hoje, quando falamos da autonomia do Dto e a consideramos problemática, referimo-
nos a urna autonomia que resulta das especificidades (qualidade e características), dos )
fundamentos. dos critérios, dos conteúdos axiológicos, da tarefa que ao Dto e só ao Dto .-l&>~7-f0q
cumpre realizar: a resolução, através de um terceiro imparcial, dos problemas ou-'" '~ .....
~~
controvérsias, que a partilha do mundo suscita. &\ôv
2. A actual crise do sentido e da autonoinia do Direito - o "negativismo instalado":
A actualidade caracteriza-se pela ideia de pluralidade, que ao incidir no universo
jurídico, dificulta a sua pretensão de autonomia.
Que pluralidade?

®
 J\J(r C C~\ c&;.l( U .. C:
V,-C
,
"-J\.~ c
~ ~
'- C>'-~;.....0--
C'.lJ.....-\..
r~ç:c oJL" U "
'r
G) Pluralidade das várias ~~distintas entre ~i, acerca do Direit~a \. __
originar uma diver~ência de opiniõS~ .•Discurso contraditório em que uns colocam o \ \o ~~
~sento tónico iia."is,s.gEE~~la,~ r~~ outros n~j~Sl~ -~ l
Na época moderna havia apenas uma cO!ll..Qfeensãodo dto. Hoje isso já não acontece. \J ~
@lPluralidadedas d.iferen.tes·~sob.re o D.to,. adoptadas pelas distintas (V~ Q 0 f
classes interpretativas Q~~s, a1~os, jud~ ••• ~~ - há uma pluralidade de "\.\.J-"C} .
compreensões do Dto); Estas posições contraditórias, afectam a autonomia do direito. b.2 i1 \e
Exp: diferentes opiniões si a taxa de justiça (os juízes defendem-na por causa do abuso r DV' y'Vt r .
na propositura das acções) ou a intervenção do advogado (que dependerá da parte que
ele defende), etc ...
~. Pluralidade das. múltiplas forças e discursos exteriores ao Dto, que
evidenciam a insuficiência dos materiais estritamente jurídicos para a realização da
tarefa do Dto e defendem a instrumentalização/funcionalização a
deste teleologiastfins)
~ nllP 1]: -
e s o. heteronoIIlªs~..
' --=~,,=~~">"~,~
••,~=" ". . .
\.H3is, óE~iiiü~!!t~'T1![lsIjSCL.S5?};}~mI?.QLfu;7 (f: da época moderna = positivismo) a
'C'orrente de pensamento dominante é o funcionalismo. O Dto é um meio ou instrumento
que está funcionalizado para certos fins que não jurídico;---------=-
·····.,·,~'·'í5fuiâll.ªfcTê@~~g~~~,2,uSif~l1í~~~~~~~s, principalmente pó~
11de S~.!:mbro".a evidenciar que _~J2.E.~b!ema da. auton9mia do Dísejl8- él;..nosquadros
cIãt;lvilização Europeia Ocidental ul2lJ2.~,?!?~ep~~uclear,. j~!lle~~o não ..acontece ~.
noutras civilizações que entendem o Direito como contlnum prático com hCHitrâs
dimensões dá praxr;;ocial. I
Exp.: a Civilização Islâmica colide com a nossa. O direito não é autónomo em relação à
religião, o direito é de base confeccional, só se aplica "à quem profere o Isi"amismã.
Trata-se de choques civilizacionais.
I
Época Moderna - Normativismo
Época Contemporânea - Funcionalismo
PRÉ-MODERNO => MODERNO => CONTEMPORÂNEO

~ Normativismo: corrente de pensamento una. -;;:;,/ é ~.lu.,cc,u.Zv'\ lI'-. ,

~.Funcionalismo: o dto é um mero instrumento ao serviço de critérios não jurídicos e)' '. e foCO,
, [1'0 juiz passa de 3° imparcial a "Eng.?" da sociedade. O juiz passa a decidir não , \... .,
e 'f" através de critérios de justiça mas antes de critérios políticos, económicos, sociais. PC\!,- \{'Mf-~
~~"

1:\J-..j~ 3 - As perspectivas em alternativa - a perspectiva da sociedade e a perspectiva do

homem: . _" .
A compreensão interrogativa do Direito«2}í~~ (~ DifeitQ1:»pode realizar-se com base
em duas perspectivas contrárias: "
a) A perspectiva da sociedade - perspectiva macroscópica, na qual o Direito se
interroga na intencional idade global da sociedade, associado a um contexto politico -
estadual; . '.
b) A perspectiva do Homem - perspectiva microscópica, na qual o Direito se
interroga "na intencional idade da: p~m..Ss~a) tit~~l e concreta e se
propõe como o Direito do Homem - Pessoa". ~, . "~
~\..'v\.C' ~Dc6~~ Cc...
,
O~a, se na ~~_!:~~~~~J!~iv~(normativismo) 01lf~~ep.~s..~)ex (leiJl ..•
seja como norma, corno I11!I2e~l;lt1vo,
como regra. O Direito como Legislação.
Nes.ta s~.g~:~ ~úclear é já o !J,!31kR!ial&P (realização. do Dto através da ~eV'\\-r\",(c,
~~~O.-lll9.lclal) e a normatividade que este reclama, com o reconhecimento do Homem .....,_~.._=-,,< ..,..:,,"
como sujeito de autonomia e correlativalde responsabilidade. O Dto como Jurisdição. -=--
Juízo prático: compreensão mais adequada da decisão judicial- Sentença.
Juízo decisório: é o acto que medeia entre a norma geral e abstracta e o caso concreto. O
juiz reconduz o caso à norma geral e abstracta. As decisões gozam de justiça e justeza.
/
'". Para ter valor d pré-juízos exempl ,em futuro caso análogo, tem de gozar da presunção
de justeza, aceite que 01 a decisão mais acertada e correcta e não só pelo facto de ser
uma~o judicial. Isso imi2íISa-oq;:t~l d~r;ã()tên1ii~~do construída com base no
reCOnheCiment:dÕ\hÕmeiTIlpesio~comop;:;;j.;cto nuclear do 'il.~,·to. -'~', "="-"", "
-,-, ..,~,,"- "-' "'('p"'---,,"~--- k,"-C~0v'-º--C-:CÀ (u i\-, ~é'&'0~c,-
4 - As duas dimeniões constitutivas e determinantes:
A dimensão de VALIDADE e a dimensão metodológica (realização prática):
O Direito é um constituendo (hoje) e não um (dado) constituído (normativismo), posto e
imposto num sistema racional e fechado de normas
a) Num primeiro momento, trataremos o problema da (sua) validade;
b) Num segundo momento, o da sua realização prática (metodologiajurídica)

Esta separação analítica (em analise) justifica-se uma vez que a validade do Dto não
pod~ pensar-se como uma validade em abstracto e sim como uma. valJdade e~ ~
l
realização, ~'2c&t~-L &0 .G:::lC'V"~~V'.0~,'· cl.,:;::;' -. p e\?~,[cUv\
~~~c9.-\:D
, • _::--
\.M.o~,.L,'-~~\(~)
Y.\IIA. l "', '::;;,'H..
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• •
(CG\~)
\, •
5. O esquema metodlco de reflexao - a dlalectIca (logIca) entre a .e2e a CrItica:
Çn~çde uma ~erta compreensão e inteligibilidade do direito, ue ~- f2rjou ao longo
do séc. XIX=Ç~ll(lci....mQ aJ, constituindo-se com' base
.ttdt~_; .-
U • pensànient;~odemS= ••••
no'
"""""",",_~_. _~~~~~ ••

iluminista ~. que se converteu num (verdadeiro) " paradigm a" 1 mas que se tomou
·lii!uh·cíelltê=p~!.~_.ãs~[@illar
.as e2S;B~pcias..~~áS.}~!~r:.~Õe,~_p!,átis~~
e riormativas.~~a",
época actuaJairig~ aopi~~i!o e entrou. asshri. emCris,e .... (da compreensão normativista
do<&ó:<.<Dtõ)':;J-.:- .•..;:~~~~-~~ ..~-J_.-...,,~~'~~~· - ~~~~

.§~!~=,E.~'lg1g!!lae.p~ possa dizer-se Jloj~,.Super~gQ,_.Jlãose vê ser substituído, por "

outro. Ao invés, o período actual é caracterizado por uma verdadeira explosão de
modelos (de compreensão do Direito), a estabelecerem entre si um dissídio de vozes
heterogéneas e discordantes! . .

O que exige:
(A) Crítica - ou seja, uma reflexão crítica que permita pensar fundantemenf! alg9Ae
n.0Y2cSt,
assim superar a Crise ..." ~ ..~..... ,. . ._. ".,~-<-"
Uma critica que ~~~ert~~o "~~ ~~.?~~~~::!~_E~~?~>E~~sa.~~~' ao as~umir o problema
como um problema que deIXOUoe estar bem-posto e por ISSOnecessita de ser reposto
válida e fundantemente.
E que "é igualmente dúvida", mas distinta da dúvida que alimenta o cepticismo e o
dogmatismo, pois sendo uma dúvida de "intenção fundamentante", uma "dúvida
metódica", combate o cepticismo (dúvida) próprio da crise e transcende o dogmatismo.

A VALIDADE
Problema da validade do Dto

A. Crise actual do Direito e do pensamento jurídico

I. O paradigma moderno-iluministada juridicidade:
O paradigma moderno-iluminista é um modelo de compreensão e inteligibilidade do
Dto que se forjou ào 10ngQ da época modern~ segundo o qual o Dto era enteildido.
como um sistema de normas dotadas de auto-subsistência. Este modelo foi criado pela
corrente de pensamento "normativismo jurídico" e na medid~ em que somos ainda hoje
dele herdeiros, chamamos-lneparadigma.

Condições da compreensão do ..Direito exclusivamente como prescrição estadual

legislativa:' . ,
Factores: /'
- ~urante a époc~ m~derna ? !?to passa a ser entendido apenas com referência estadu!!, V
(ha uma estadualização do direito).
f\
«, li \
,,~,.,,~/ •..'
 --~ - ~alidadd a mais importante característica do direito moderno que tinha a ver
com a forma como o direito se relacionava com os sujeitos.
J
- O direIto a epoca moa.ernalimita~se a estabelecer as regras, não antecipando aos _ .~
sujeitos vãlo~~_!dOp'iãf'~SsüasêorídUtãS~F~'::Ç;' â:;~:-7~~ . ~~
iVf'C.)
- Naquela altura não existiam as actuais cláusulas gerais, como a boa-~, um bom pai de
família, etc. Nada disto existia na época moderna. .~ .\ '\b\Y\L/'
- O Homem possuía uma liberdade radical, sem restrições, nada dizia que o homem" t .\ -
devia actuar sobre a boa-fé, bons costumes, etc. V,-- V-Ze. L'\
Ele não tinha que actuar de acordo com nada.
Factores essenciais do paradigma:
- Estadualização;
J-O- - Formalização ou esvaziamento axiológico - cultural;

.....
oc~?a) A condiçã filosófico-cultur . o pensamento moderno - iluminista e a passagem
\:oé!l-&v'-> da transcendência => à iman ncia.
~0-~}\?
{\ Um~ das mais ~eterminantes cond~~ões a filos?fica - cultural: referenc!as c~turais que
v surgiram no seco XIX e que permitiam sustentar esta nova compreensao do D1õT:fãõ
$' ?J'-..J
J-~'" ,ri? ente~diinento do período pré:moderno,que abr.ange a a~tiguidade clássicae o pefío~o
)(f!:f~ medIeval, onde a compreensão que o Homem tinha de SI mesmo era uma compreensao
/ dentro dos parâmetros de uma ordem que lhe era pré-dada, natural. Não era constituída
pelo Homem, era universal e astórica).
a. 1) factor antropológico: (compreensão que o H. tem de si próprio).
•
O Homem do Séc. aXIX converteu-se de um ser de transc"~Rg~ncia a um .§}~.ç"",-.,dg_
y~~~~ .•.. 7""e'--"~~~~1'f!"~O:: .. ~'ao;:I'~"''\W~~'"'' ,:,.,~~~~~.- ~~
lIl!,aJ!e_nc'~!?
cr1ããõi e fiídó, fifiílár de uma vontade lIvre e total sem ~~c::.epçoesou
!~. ... ._ . ~_._=_-,~....
~.~_=,~~.'""'"'
•.•_"''''~ ..c'-~

O homem pré-moderno compreendia tudo por uma ordem (nat~nlll..que oJ~~~~i~

Ordem natural essa, ~u~~e_~~fjpJt, er~~~~J2.~~~~. Era P~:S.QJl~~tLQicjJil1
•• - .
T--uel-(:)-erêf"'"dad{,)-l1a:t:tlTaIIlIerrte-peI-a-e-Fd@ffi-n~tlr-al.
N ão havia respo sta~.concretl;ts. Era
"porque é assim", "porque Deus quer". --------.-~-,~ - - -
O Homem moderno rompe com aquela compreensão e defende que é o princípio e o fim
de tl!4~ É o criador detudo o que ó rodêia e da sua própTIãexiSfênciã:'=Passa a entencler-
<!>";~ d~'-formaTaãiêalmeritê diferente. Dá~~ a.J?a,~sag~w~~~ra _~~!a~i!? É o
homem da imanência, homem desvinculado da ordem transcendente que existia até
então~ Vai afirmar-se, pela P vez, corno homem de interesses (económicos) que variam
de sujeito para sujeito, daí a eCQnomia nascer no seco XIX. Este Homem moderno e
titular de Või1iãae, entendida esta como uma liberdade que o Homem exerce ~'r€" ~
restrições. É uma autonomia radic.al. ,.
.-"'/~i.(y~ N~sta época ~ão f~zia sêntido medid~~~o:tp.o subsídio de emprego ou reinserç~o socia!~
'vv~ pOIS tudo dependIa d? H~m~~? Estado. Este era o Homem dos interesses
(económicos) e da razão, por excelencia, Razão totalmente construída e fundamentada
pelo próprio Homem. Esta razão era colocada em 1°,2°,3°,4° ... lugares.
Tudo era percebido através da razão. Se não se percebesse através da razão, então não
interessava, nao se perdia tempo com o assunto, era secundarizado ou nem consideradó:
DeIxa de ser "como Deus quer". Se não há resposta passa ao lado.'
Este Homem, por um lado, liberta-se da transcendência (ordem natural), por outro lado,
vê-se perante-uma serie de questões cujasrespostas até então não interessavam e agora
não as tem. -
O individualismo liberal instala-se como expressão político-social da liberdade
moderno-iluminista! .....
, -- - . .
~ Na época ré-modern
Fazia-se referência a uma ordem comunidade) que era dada, isto é, não construída
(culturalmente) pelo homem. Era urna ordem natural, que "advinha da Natureza",
prévia ao Homem, indisponível, universal e astórica!

lt1
!J J
\-..-----/ ~
'~ Por contraposição, durante a época moderna assiste-se a uma progressiva recusa desta
ordem natural e correlativamente aum~mento axiológlC:õ-- material êiô'r>tõjque
conduzirá à sua formalização.
O grande arco pré-moderno é caracterizado por um contexto prático comunitariamente
indisponível, porque o homem não o constrói, é-lhe dado.
É esta ordem que permitia falm--se de um Direito Natural e da referência a uma validade
material universal (insustentável nos dias de hoje).
O homem prê-moderno era o homo institucionalis (# Homem aeconomicus) (vivia em
comunidade indisponível. Ele n.!9 constr~í~_o,~ val~!~~!!~~~ pois estava
integrado numa comunidade que lhe era prévia e que dava sentido à sua prática social.
Nesta altura os valores eram o "bem" e o "mal" em ordem a uma "vida justa" (ideias
que transcendem o individual).
Transcendentalismo: a Ordem é-nos dada, prévia ...
O Homem pré-moderno entendia as suas necessidades como sendo partilhadas por todos
e não só por si (n!.o _havia individualismo). Eram necessidades comuns a todos os
Homen~ue
~~ ..•
advinham do seu entendimento, do próprio Homem.
-~
c>
Na época moderna:
-.
\
O homem assume-se como o ho urõésvinculado e volve-se num ser de imanência.
Este homem desvmculado, entenae-se como: - --~ =--
O homem dos interesses (que permanece até à época contemporânea), sobretudo
ec~ Esta emancipação dos' interesses económicos prov,?cou o aparecimento da
forma económico-social do capitalismo. (((TV») <, VrC ._ -
Com este individualista homo aeE!!.11Ql!1icuf'{# Homem institu2fàJÚtlis) os referentes da
vida prática deixam de ser "obem" e "o mal" com vista auma vida justa, para passarem
a ser "o meu" e "o teu" com vista a uma vida boa. Atente-se à escassez dos recursos,
contra as necessidades que são cada vez mais. É um Homem mais egoísta.
O homem da vontade, uma vontade que nasce no próprio homem e se entende como
uma liberdade se'!l re~tI::içQ.eL(aocontrário do que sucedia antes, em que a liberdade
do homem resultava da sua inserção na comunidade pré-dada e era exercida no
horizonte das possibilidades que essa comunidade reconhecia ao homem),
O Homem da razão = uma razão construída antropologicamente, uma razão auto-
sufictente que Descartes teorizava (uma razão autista).
O homem moderno, vive com os outros, num cenário construído por todos e nas
relações comunitárias, entra então o Contrato Social e ficciona tal como acontece num
contrato de compra e venda em que um dos sujeitos precisa de vender e o outro de
comprar, pois também no grande contrato social, os sujeitos precisam de o fazer, só que'
esse grande contrato social, é onde os sujeitos se entendem cada um como
absolutamente livres e iguais, pelo que, quando o homem se une, continua a obedecer
somente a SI própno, riao ãíspõe da sua liberdade originária. Esta sociedade é criada
com o objectlvo cre"preservar a igualdade e a liberdade. Assim, este homem transfere
parcelas da sua liberdade para os outros ou para o Estado. Para ter protecção do Estado,
tem de abdicar dessas parcelas de liberdade, tendo de existir esta figura do Estado, de
forma a o homem não se destruir.
A razão da época moderna, é antropologicamente construída e a sua fonte é o Homem.

O pré-moderno compreendia tudo por uma ordem natural, que ele não construiu, era
dada pela natureza e a transcendência, enquanto que o homem moderno rompe com esta
compreensão e passa adizer que o homem moderno é o criador de tudo o que o rodeia.
Este novo Homem, entende-se de forma diferente e a partir desse momento, também vai
entender as suas relações com o outro de forma diferente. Na - época moderna, o
homem imputa as coisas-à razão, é um .homem deilnanência. Passa a ser um homem
desvinculado, pois já não sé encontra vinculado à ordem transcendente que tudo
determina. Este homem, que rompe com a transcendência, vai afirmar-se pela' la vez
como um homem de interesses, sobretudo económico?Assim, leva a compreender-se o

®
.~, problema com lógica própria. Este homem, é também o homem de vontade, agora
entendida como liberdade que o homem exerce sem restrições. Como a ordem que
existe é ele que a constrói, exerce-a sem restrições de forma radical. Esta situação leva
assim ao individualismo liberal. É alguém que compréende a sua liberdade corno a ... do~
outro como radical, reconhecendo a do oútro. O problema é como se harmoniza as
vontades quando confrontadas Com a outra. '
Hoje aceita-se o EU pessoal e,EU radical.
O homem moderno não entendia nestes termos, o que leva a repercussões várias nos
mais diversos domínios, como por exemplo, o tipo de Estado. O Estado ~il..de
providência, escolhe realizar e prosseguir prQgr-ªmq.~.~_ª~~;jro jnjervélJL~11}_.~.ªº~_fi.4ªºãQ,=
Na época moderna ~ra de liberdade formal, 'apenas se lhe pedia que enquadrasse a ,
convivência comunitária, mas sem intervir. No Estado providência o Estado é que deve
colmatar as lacunas quando elas existam (caso da famílias pobres). O homem modemo
além de ser o homem de interesses e de liberdade radical, também é o homem. da razão.
A razão pré-moderna era sustentada em princípios, em pilares que nasciam na ordem
natural; era assim, razão pré-dada. Agora é a razão fundamentada no homem, ou seja,
antropologicamente cónstruída,' era..,uma razão auto-subsistente. O homem da época
moderna, ao colocar em 10 lugar a razão, a questão da inteligência emocional, não era
sequer considerado, dado vir do período onde tudo o transcendia- -
Este homem, por um lado liberta-se da transcendência (desvinculado ),fica onerado por
uma séria' de questões que antes eram explic~CGs.Exemplo: como se construiu a
sociedade? Como vai explicar a constituição da sociedade? Vai fazê-lo, através do
contrato social.
O homem moderno ,responsabiliza-se por todos os seus actos e passa a entender a sua
relação com a religião de forma diversa, daí a secularização.
O homem moderno não compreende no estado a justificar normas religiosas, daí a
laicização, entre direito estadual e canónico, como seja a diferença entre casamento e
matrimónio em termos jurídicos. -
/ O homem não se toma sujeito seI? religião, a posição é que se altera. Resumindo, o
homem pré-moderno, é' homem de transcendência astórica, diversamente, o homem
moderno é homem de imanência.
A época moderna, faz a ruptura com todos os domínios do saber, devido ao homem
moderno se entender de maneira radicalmente distinta do homem pr~-moderno.-O
direito é um produto cultural do homem de determinada sociedade, com determinadas
característi cas.
O projecto ocidental de considerar o homem como pessoa,. é considerá-lo numa
condição que ultrapassa a condição antropológica - biológica; outra coisa, é considerar o
homem como sujeito ético, titular de uma dignidade que mesmo em condições
extremas, não pode ser colocada em causa; trata-se do homem/pessoa, como sujeito
ético. Este homem, muda radicalmente em relação à sua condição antropológica -
biológica. ..=' .
~_<} ~íodo pré-moderno, e.xistia 2 tipos de. direito: o direito~~!; e o P9~i!!~O.O
~J advinha da 2:atur~a das coisas' e <\.i~.~.w.YJ)'~
era ~ue' ühomem çonstruía
ajra~-El-a-sua-vBHtad~ . .. "'""""""~~
__ ~
-Neste confronto, direito natural/direito positivo, ~dr;;ito natJJI.3.Leta...O is imQortanid,
submetendo-se o positivo ao direito natural. Era 'o usnaturalismo.'
O homein moderno é que passa a constituir a sua ordem, através da sua razão, era uma
espécie de racionalismo. .
Este homem, corta com o transcendente e diz que só existe aquilo que quer
compreender. Para o homem moderno, o essencial era a razão. .
Esta razão era apenas sustentada no homem, ou seja, antropologicamente construída. O
homem pré-modemo, assentava na razão que lhe era dada e já construída.
O homem do Séc. XIX (moderno), 'era também o homem de uma vontade que ele
entendia como liberdade sem restrições e a partir daqui, essa liberdade é entendida
como sem qualquer limite, era pois, uma autonomia radical.

®
Mas. um homem assim. quer viver em sociedade?
O problema da convivência comunitária, também tem resposta. O homem moderno vai
procurar um modelo teórico que lhe pennit~ve~ sociedade, em que a liberdade
seja ponto de partida e de chegada (Rosseau - Contrato social).
Rosseau explica o problema da sociedade: uma Sociedade em vise em 10 lugar a
liberdade radical. Até parece um paradoxo. .
A sociedade era uma forma de associação, que defenda e proteja as pessoas e os bens de
, ,

cada associado. A propriedade é o ponto de partida dà sociedade ~ do <:iireito.

Esta
_ , _.
associação
- _I""
pela
~-
qual cada_ um a__...-.-...
umr-se__ ~"_.
a todos- os outros, ~I,,"""'~·""-
400/.
nao obedeça ....-~;z:~
senão a'~_~
si
propno e permaneça livre como era antes.
~
O Racionalismo Moderno - Iluminista:
No período pré-moderno:
- O direito era entendido como um constituendo, que se ia realizando à medida que se
resolviam as concretas controvérsias jurídicas; ,
- O direito era uma tarefa prática de resolução de controvérsias;
- A controvérsia jurTclicaera o Prius; , ,
- O direito assumia urna índole especificamente jurisprudencial: o direito como
jurisprudência que assume a prática comunitária;
Tudo isto resultava que:
- No discurso jurídico pré-modemo se assistisse a uma relação integrada entre o
Direito Natural e o Direito Positivo.

Na época moderna, a autonomia do Dto era garantida a partir do momento em que ele se
alheava das outras realidades sociais.

No período Moderno:
- Há uma cisão (intencional) entre o Direito Natural e o Direito Positivo;
- O Jusnaturalismo clássico (pré-modefiiõfsiisféiitava a eXIstência do direito natural e
do direito positivo. Compreendendo estes 2 direitos numa relação hierárquica' e
integrada, segundo a qual o direito natural era o direito absoluto e à direito positivo
encontraria o seu fundamento constitutivo no direito natural.
- O Jusracionalismo Moderno ao pretender fundar a nonnatividade jurídica numa
(sua) especifica racionalidade, afirmando-se como "uma razão vazada em leis';, rompeu
a unidade integrante em que, segundo o justanuràlismo clássico (pré-moderno ),0 direito
natural e o direito positivo participavam dualizando-os.

O direito natural passou a firmar-se como um direito ideal pensado e racionalmente

construído 'e o direito positivo como um direito real, que acabará por. identificar-se
exclusivamente com ti. lei (normas legislativas).:

Em Conclusão:
A razão moderna como uma razão auto-fundamentante e imanente vai sustentar a
existência (dualizada!) de dois direitos:
a) O Direito que a razão conhece - Direito Racional Natural
b) O Direito que-a vontade cria - Direito Positivo
E as exigências que este (positivo) coloca aquele (natural) deixam de ser materiais para _
passarem a ser fonnàis.
Para haver dto" hasta estarmos perante uma nonnaescrita, com uma estrutura lógico -
formal geral. Não há dto fora da lei. . .

O Direito moderno é (um) Direito Formal

Não há direito fora da lei, dentro da lei há semgre dto,,.,!1ão!Iavia)eis injustas porque o
conteúdo da lei era sempre direito:,.,

@
 o sistema moderno-iluminista trouxe como consequência decisiva que o último
horizonte prático passasse a: ser o político, um politico que rompe' e. se autonomiza _da
metafísica ..·No plano especifico jurídico, o resultado foi a imputação do direito
exclusivamente à legitimação política, a implicar qu~ a sua normatividade deixasse
também de se aferir por uma validade material (por uma exigência de fundamentoao
nível do conteúdo intencional) 'e passasse a bastar-se com uma validade formal que viria
a identificar-se com a le~fo.rma legal) - CN .
Só se encontra direito na lei, assim, para os positivistas não havia lei~ injustas.
l.Jinããas crític:as que levou a crise da compreensão moderno -l1uminista dó Dto? foi
relativa às exigências sociais onde ocorreu a substituição de .um pensamento fonn~l
(normativismó legalista) por um pensamento finalista (funcional).
O direito nat.umLera constituído por princípios"que;am dados ao homem, mas não era
por si criâdo. O direito positivo (real) criado pela vontade do homem, tillha de estar de
acordo com o direito naturã[::=- ~- - .
Nõperíõâo pré-moderno o problema da validade do ,Dto também se colocava. O Dto
positivo, o real, seria válido se estivesse em conformidade com o Dto natural que é um
dto ideal, comporto por um conjunto de normas e princípios não construídos .pelo _.
Homem mas dados ao.Home~
Daqm nasce a dicotomia to natural vs Dto raci~::!lJ Nasce o jusnaturalismo (o Dto
tem que estar conforme a lei natural).
No período moderno, o direito é construido através da razão do homem. Tem de se
converter em direito racional, pois para o homem moderno, só existe ..aquilo que
consegue compreender através da razão, caso contrário, não aceita.
Assim, passa-se do Justanuralismo para o Jusracionalismo. _
O h~mem moderno valoriza pois o di~eitopositivo,_porque ~_~lepT.óprioq!:le.-2sri~
O direito serávãhdo, se éstiver em conformidade com os princípios normativos.
- '---~, •.~'----~ =""" •••.."..,..,~'!Io~'!i>.l'~.;.;:="':'O'C='~--=.

a. 2) factor religioso: (pouco desenvolvido)

O fenómeno religioso-cultural da secularização, como correlativo, da especifica
,~.f0mpreensão que o homem doSéc. XIX tem de si.mesmo.
_' 'lo\J~stamos 'a estudar a razão pela qual na época moderna o dto se identificava com a lei e~
~ -~sta com a prescrição estaduallegislativa. . -- .. ---
,Ô}l"- Na época moderna, o referente último do homem passou a ser o político (politico-
" estadual).
Aquilo que nos interessa no estudo dos factores é o que levou, a que, na época moderna,
o dto se identificasse. com a lei, o porquê de na época moderna o poder passar a ser
identificado com a lei, apenas por referência a um estado.
O objectivo do estudo desta cadeira, resume-se a entender porque razão, ou seja, quais
as condições ou factores na época moderna, que levaram a que o direito se identificasse
com a lei, e esta se entendia como a prescrição estaduallegislativa.

Hoje, o dto não nasce apenas do poder político - jurisdicional. Não há dto fora da lei e
não há "não dto" dentro da lei. Na época moderna, toda a lei, desde que obedecesse a .
determinadas características formais, era valida e produzia dto. Não havia leis injustas.
~eríodo Pré-Moderno: desde a civilização wega ~o_~ec. XVIII; '. ,- .'
Epoca-Moderna: todo o seco XIX; '-fCJ::.~e., ,~C . )(...Ull' .~5.\ t)
A secularização como "o reconhecimento da autonomia especifica do mundo (do
"século") e do homem nele em termos de aquilo que ~ homem é e.faz neste mundo ser
imediatamente imputável à sua liberdade e compreendido como sua responsabilidade.
Homem da imanência e já não~ da transcendência ...
\ )

O homem reconhece-se responsável de si próprio e sujeito de liberdade perante a Igreja,

primeiro, e perante Deus, depois.

~
r
 Ora, ao suprimir todo e qualquer diálogo com a transcendência, o pensamento moderno
- iluminista permitiu que o referente último passasse a ser o político, com a sua
institucionalização no Estado!
Assistimos na época moderna, ao direito entendido como o Estado (estatização); o
direito sendo a lei, esta é produzida pelo poder legislativo, ou seja, o Estado ou poder
político.
Na actualidade, o direito não nasce somente do poder politico estadual.
Na época moderna, o direito era identificado somente com a lei. Toda a lei, desde que
obedecesse à característica de natureza formal e não axiológica, toda essa lei era válida
e produzia direito. No normativismo, admitia-se leis injustas.
Na actualidade, as leis têm de ter conteúdo que não viole os princípios.

a. 3) factor cultural:
O racionalismo moderno - iluminista que, conjugado com o empirismo, resultaria na
ciência que haveria de ser a bàse de todo o intelectualismo (cientista) do Séx. XIX.
A_razão moderm! é uma razão corno sistema: tendo como resultado o jusnaturalismo
moderno - iluminista ou jusracionalismo. ~
Jusracionalismo: é uma -rázão VEada em leis, uma "razão autista" que com a sua
pretensão de fundar o jurídico numa sua autónoma racionalidade, rompeu com a
ur:~a~e. ÍI).tegrante entr~ •.direi!Q...!latu.!.ªL~i.r~itci_J2º~ltivo, pàra Pãssar e eÍiféi1de;e;t~
(positivo) como um direito real e aquele (natural) como um direito ideal.
Assim, o direito natural só seria direito se (também) se convertesse num direito real, isto
é, num direito positivo (num direito posto e imposto na lei)!

a. 4) factor histórico:
Este racionalismo moderno também implicava que o real histórico fosse racional, e este
historicismo contribuiria para que o prático culminasse no político.

~,<,]}.í9C] b) A Condição politica - O Contratualismo

}C"Q--1.f)j,.~'
v C,;:;J,v...jO\Ao Homem mo?eArno.exigia-se qu~. constit~ís~e um ~~~o p~der, q~e .abol.isse a o~deI?
lPnatural d_econVlVenCla na qual o ético-social e o político nao se distinguiam e cnasse
)\'f" (.J-.!r;'ÀOv raci~nalment~. um nov~ projecto político. . - '.. -
\:O ~o V Tal e conseguido atrav~s, ~qEstado Demo =!:!.~:!!:L0.uas ideologias do Seco XIX).
~ Ú'JJ Estado absoluto - totahtano~õ5b~s;
~ Estado liberal - constitucional organizado segundo o Principio da Separação dos
Poderes de Locke e Montesquieu;
Estado democrático constituído pela volonté generale de Rosseau
Eestado ideal racional de Kante
O contrato social não era novidade da época moderna, pois o contratualismo já havia
sido utilizado na Grécia, só que com um se~tido muito diferente daquele com que é
utilizado na época moderna.
O Contrato Social como um acordo racional de vontades individuais, livres e
anteriores à sociedade civil (Rosseau). ---
O Homem moderno, como Homem desvinculado é onerado com o problema específico
da criação ou constituição da sociedade. Pela 1a vez a sociedade surge como um '
artefacto como algo que_ é criado pelo próprio homem. Para resolver o problema da
criaçãó da sociedade, o homem moderno recuperou a teoria do contratualismo,
desenvolvendo um modelo teórico, segundo o qual a socíeélade nasceria de um granqe
contrato social, compreendido como' um acordo racional entre homens titulares de
vontades individuais e iguais.
" Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada
associado e pela qual cada um, ao unir-se a todos os outros não obedeça senão a si
próprio e permaneça tão livre como antes (Radicalismo - intenção radical do Homem
Moderno).
Tal problema fundamental para o qual o Contrato Social representa a solução,

~
 -o Contrato Social com um (novo) sentido individualista que (permitia) afirmar a
substituição da Comunidade (pré-moderna) pela Sociedade: uma sociedade que
resultasse da liberdade e fosse por ela legitimada.
- O individualismo contratualista como (foi uma) expressão do modo como o homem
moderno entendia a sua prática.

Estamos a analisar o problema do sentido e da autonomia do Dto nas diferentes épocas.

Problema este que só é colocada na época contemporânea.

o problema do sentido do direito é relativo à sua autonomia, com respeito à época

contemporânea. A autonomia do direito na época iluminista, é reconhecida, uma vez
- ( .->

que ele se alheava da realidade social e conduziu à substituição de um pensamento

formalista por um pensamentofinalistaque é pensamento próprio do funcionalismo
contemporâneo. O pensamento contemporânea-embora fragmentado, pois existe vários
modelos, coloca no seu centro o funcionalismo jurídico. Ao contrário do normativismo,
existe uma perspectiva complexa. .... . .-- ... - .....----=
Temos vindo a interrogar o direito numa perspectiva macroscópica, politico - estadual.
O direito dos nossos dias, deve ser entendido como:
1 - Positivação; 2 - Neomaterialização ou politico-socialização do jurídico;

características da Lei na época Moderna:

- norma escrita, dotada de estrutura lógica-racional (previsão/estatuição), geral,
abstracta universal quanto aos casos, formal - universal quanto aos sujeitos;

c) A Condição Jurídica
Com a criação do Estado Demo Liberal, Constitucional e representativo - O direito só
podia se o Direito do Estado, isto é, o Direito passa a ser de directa e exclusiva criação
política do Estado (estado seco XIX).
Este direito era um Direito-Lei e estas leis eram as leis moderno-iluministas:
"Postulava-se um legalismo que· deveria ser o. correlativo jurídico do Estado
Contratualista: se este havia de pensar-se e construir-se como a expressão de um
contrato entre homens livres ~ iguªis~q.u.e~ntcjonl!lmente se associam para garantirem
eiii·-éollJun.iõ'"asrespectivas liberdade e a autónoma realiiação de si próprios e do -seus .
interesses, a sua primeiriJ.m:~fª hayia~d..e_~s,et~ç~,r1ªJP~lJ.1..eo
a de pre~çn~y~r,1egras que
(io--/ fossem a constitiilõ'"("ó estatuto) dessas liberdades e interesses".·-~ ---
(contratualismo Moderno) .
Como as regras são estabelecidas individualmente, não se pode apelar ao comunitário..
Uma nova concepção de lei expressão de um poder legislativo que só se constitui na
sua juridicidade quando o seu texto assimila a estrutura racional de uma norma.
Uma racionalidade que resulta:
a. Da articulação hipotético - condicional: "Se ... então" (previsão/estatuição)
b. Da universalidade racional das suas formulações: generalidade, abstracção e
formalidade em sentido estrito.
As leis moderno - iluministas como normas gerais e abstractas, prévia e
objectivamente determinadas, que apenas se propunham definir as condições gerais de
licitude e oferecer a estrutura de garantia da acção autónoma por que se exercesse a
liberdade (formalidade). (definição de formalidade)

Estas leis:
a) Quanto à legitimidade - deviam ser exclusivamente produzidas pelo poder
legislativo = Assembleia Legislativa (Parlamento) do Estado organizado
segundo o Principio da Separação dos Poderes, por ser nela que se exprima a
volonté generale ( a voz da maioria)

@
 Esta volonté generale como uma racionalização da vontade de todos, uma
construção racional que se distinguia das' vontades empíricas -e reais
representadas pela von:lonté particuliére e d; volonté de tous - Rousseau.

De modo a por cobro à situação de abuso de poder, para Montesquieu, o tal só seria
possível com o poder absoluto a ser fiscalizado pelos outros poderes:
- Poder absoluto / executivo (Rei)
- Poder legislativo (povo, aristocracia => promove-se a igualdade =>
Assembleia Representativa)
- Poder jurisdicional: podia ser exercido por qualquer sujeito das várias classes.
O intuito de Montesquieu ao formular o princípio da separação de poderes, era colocar
esses três poderes a nível de igualdade. No entanto, com o avançar do tempo, aceita-se
as jdeologias Democrática e Liberal, estas ideologias levam à supremacia do poder
legislativo sobre os outros poderes (executivo e jusrisdicional).
Em resposta, diz Rousseau, que os homens, que são iguais e livres, vão unir-se num
---
grande contrato~
social e construir uma nova forma
---------- .
esta sociedade tem de se exprimir através de a~s jurídicos.
de associação, unia sociedade. Mas
-
A questão é: se todos os homens' são iguais e livres, esses actos jurídicos que são
legislativos, como serão criados? Terão de ser por todos'! Mas como é que vamos
conseguir o acordo de todos para a criação dos actos jurídicos? Vamos auscultar a
vontade de cada um? A vóntade da maioria? Não, não e não.
.Parte então de uma construção racional ao que' chamamos 'a voz da maioria das pessoas
que inte~ram a socieOacre.-Avo~tade~1 está representada no poder }egislativo, dado
ser exerCIdo pelo povo e pelos ar.Istocrata~_,J
O poder legislativo é manifestação d~-Y9Z__ çi'Lmaioria, ~ por isso é o ..E.0dE.~1P~
importante no equilíbri.2:. Assim, emerge este poder legislativo, ficando os dois a ele
subordinadoS. O poder jurisdicional tinha de aplicar a letra da lei de forma lógico -
.--
dde utrva. - '
As leis moderno - iluministas (o dto) só podia então surgir do poder legislativo, sendo o
~~tõ]g1!~IJiJ.ei~ ~--~- ,----------,~-_.~.~,",-' --.----,--.~-,
'"Hoje~-no"pê;íódõ--contemporâneo, o tal não se verifica uma vez que não é apenas a
Assembleia Legislativa que produz leis, mas também o Governo e a Administração
(actos administrativos). -
O julgador era apenas a boca que pronunciava as palavras da lei e nunca poderia decidir
de forma diferente. '
Conclusão:
O dto moderno do Estado Demo - Liberal é um dto que se identifica exclusivamente
coma lei, com as características da "norma escrita", dotada de estrutura lógica-racional
(previsão/estatuição), geral, abstracta - universal quanto aos casos, formal -
universal quanto aos sujeitos;
O Homem entendia-se como um, ser radicalmente livre e não aceitava que o dto
prescrevesse valores pelos quais se devesse orientar. As regras do dto eram livres de um
conteúdo axiológico.:
Apenas pretendia assegurar a harmonização das liberdades individuais, e não dizer ao
Homem como agir.
b) Quanto ao modo de prescrição- sendo "actos de todo o povo sobre todo o
povo" (Rousseau), tão gerais como a volonté generale de que resultavam, então,
as características da lei moderno - iluminista são:
» Normas gerais: para que as exigências de igualdade se cumprissem quanto a todos
os sujeitos;-
» Normas abstractas: para que referindo o seu objecto intencional ao comum
parificador, assegurassem a igualdade de tratamento dos casos;
» Normas ~para que garantissem a certeza e a segurança jurídicas
» Normas formais: para que se limitassem a enquadrar a acção, sem lhe impor
previamente qualquer conteúdo, isto é, para não imporem à liberdade individual um

~
 qualquer sentido que impedisse cada um da livre realização dos seus interesses.
(noção de formalidade).
A formalidade como característica fundamental do direito moderno, traduzia-se no \
seguinte: o direito na relação com os sujeitos ordenava as várIas autonomias individuai~, 1,

mas ~nJwmJ.".i.r0 ~d<?S.ont~Í!ç!2.

que<~._~!!!9_~çp~.deyesseadmitiL Como a \
autonorrna era sem limi!es, o direito tinha como valor ~~J&:urallÇ,ª.,JL~I1~zajürí4ic~ e I .
perITITfíãmodelos de comportamento, mas não indicava como os sujeitosdeviain agir
em termos de valores, como seja o~o ~ Boa-fé no direito contemporâneo. '. rv
I~
E é assim que se dá erisꪺ,~,Wi~.iligm ÇI., Caminha-se para uma compreensão diferente \-f:,
s:

do direito, passa-se a enférldê-Io de fo~a radicalmente diferente. \ íJ

A formalidade justificava-se, .tendo em conta o tipo de _homem, que sendo homem de \ t
autonomia radical, não aceitava que o direito ao orientá-lo lhe prescrevesse valores que I-

pudessem limitar a sua liberdade. Assim, o direito prescrevia regras livres de qualquer '\
conteúdo axiológico material. O direito tinha como função fazer com que as várias
autonomias individuais se coordenassem umas às outras, mas nunca dizer como
homem devia desempenhar a sua autonomia individual, pois não considerava a Boa-fé. .
O)
A Boa-fé, antecipa a cada um, um determinado conteúdo, como seja, o caso de
celebração de contratos como seja os deveres laterais de conduta.

ORA,
Estas leis, se, relativamente à forma e ao tipo de racionalidade eram muito mais
exigentes, quanto ao conteúdo eram caracterizadas por um esvaziamento axiológico -
material: "a politização do direito através da sua estatização normativo - legalista foi a
primeira expressão do esvaziamento axiológico - material do direito a favor de uma sua
perspectiva tão só formal" - O moderno direito formal" de que fala Max Weber".
t4? d.€O:f;~
1 - A actual positivação do direito que se politizou no legalismo estadual moderno.
~-sna-furm-~o.ntiligêneia-Eeventmrl) decisól"lll
O Direito que na época moderna se politizou adquire no nosso tempo outra
característica: a da positivação. Positivação não se confunde com positividade, pois:
a) Positividade: categoria da existência do direito, é uma .outra palavra para vigência
(o verdadeiro modo de existência do direito); Caracterizou a época moderna. O
direito tem de ser vigente
b) Positivação: conceito segundo o qual o direito só se constitui normat~menty
através de uma dêêísãõ Imposltnra; O direito encontra o seu modo de constituição e
fundamento nomiãtiv5 num;decisão. Esta decisão pode não ser jurídica.
O dto nos nossos dias é entendido como um-~eio fünclonalizãdO aõ~erviço de fins e
interesses que não são necessariamente jurídicos. O que preparou esta ideia foi a
Positivação.
A positivação corresponde a um abandono da compreensão do Dto típico da época
moderna para uma compLe.e.nsãodo dto como lei .
.A positivação do direito dos nossos dias traduz uma característica segundo a qual o
Direito encontra o seu modo de constituição e o seu fundamento normativo numa
decisão. A positivação do direito implica um decisionismo. Decisionismo tão só
formal, porque o direito é-o não em função de um sentido intencional e de um
fundamento constitutivamente material, mas tão só em função de uma forma (de um
modo) constituinte!
Positivação é fenómeno ue vai conduzir a que o direito passe a identificar-se com a
mera eCIsao. sto conduz à contingência declsona, cõn ingência, porque contrariamentê
ào que aconteceu na época moderna em que o direito era a lei, agora o direito passa a
identificar-se com uma decisão, decisão essa que passa a encerrar um conteúdo que
pooesêr junrnco Ou extra-JurídICO.

@
~
'.

Tipos e dimensões da racionalidade do direito moderno

Moderno Estado de Estado de

(Demoliberal) Previdência Previdência e Crise

~ ~ ~

I Tipos Formal Material Reflexivo 1I

Dimensões
Racionalidade Orientação pela Orientação por Orientação por
Interna norma-regra: fins - efeitos: procedimentos:
\
{ programas programas finais, programas
conoicionais; standards vagos e relacionais
determinação claúsulas gerais; (inscrição normativa
precisa das . argumentação reflexiva); normas
características (tópica) aberta de organização, de
relativas à situação processo e de
de facto e aos competência; lógica
efeitos jurídicos; dos sistemas auto -
formação -reguladores
{de um sistema
doutrinal

Racionalidade Proscrição: Prescrição: Facilitação:

Normativa delimitação de regulação directa, Regulação indirecta
esferas de voltada para os e abstracta da auto -
autonomia para os resultados dos -regulação social
sujeitos - actores processos sociais
privados

Racionalidade Pressupostos Instrumentos Função de

slstérntca jurídicos jurídicos para as integração:
estruturais para a intervenções premissas jurídicas
mobilização e políticas do Estado de procedimento e
alocação dos social; correcção de organização para
recursos numa dos fracassos do os processos
sociedade mercado e reflexivos
(desenvolvida) de medidas sociais desenvolvidos pelos
mercado compensatórias sub - sistemas sociais

2 - A positivação do Dto precipitou a crise do paradigma moderno-iluminista:

A positivação do Direito significa que este perdeu um referente material único, que
mercê de uma especifica condição natural caracterizada pela fragmentariedade ~
favoreceu o pluralismo e o relativismo axiológico e ético. Mas não implicou
necessariamente a ausência de um conteúdo e intenção no Direito porque ao tomar-se
contingente, o Direito instrumentalizou-se a teleologias que lhe são heterónomàs:
o direito já não se limita à constituição de uma legalidade mediante normas gerais e
abstractas. Passou a convocar (se) instrumentalmente para a realização de uma politica
social através do legislador".
Direito como decisão que não tem de ser obrigatoriamente constituído ou obedecer
apenas a critérios jurídicos, podem ser5ritérios transjuridicos: _.-
...,...-_._'
........,._..-'""~._~~--~~
-"-' .

(!9
 Verifica-se uma Politico - socialização do Direito (ou neomaterialização politico
social do Direito), como consequência da subordinação do Direito aos objectivos do
Estado Providência.
Nos s dias, o direito assume como uma das suas características fundamentais a da
positivação, o.s., para se constItuir como direito, a iuridicidade tem de resultar de urilã
(?c.isão~a positivação implica pois, uni dedsionismo . Ao encontrar na decisão o seú
modo de constituição e- o seu fun amento normativo e mercê da formal contingência
que subjaz à decisão, o direito passou a poder instrumeÍltalizar-se ou ·fuQ.c.i.Q.nillizar-se a
certas teologias que: lhe são heterónomas, ou seja, a decisão que constitui o fundament;
constituente do direito, pode assumir um sentido intencional e um conteúdo material
construí do por referência a interesses ou intenções extra-juridicos ou transjuridicos.
É por esta razão que se pode afirmar que a positivação do direito que ocorre já nos
nossos dias, vai permitir uma substituição das exigências que são próprias da
formalização, por aquelas que se encontram associadas chamada neomaterializaçãó
á

politico-social do dire'itoJrrata-se do problema, económ~olítico e da validade.

Fragmentariedade de valores, dá lugar ao critério da Ilcitudê, e não terá de se orientar
pêlãJlisfiça,~pocrecOnduzir.~~ lícito, algo :;qüepOcIenãoS~;t~~' .-.----~-- -----....-.--
~íxõu--(.fé"ter comõ"centro' o Homem.:··e.sim.p.utros.1âctGt.:€S7"
o problema do direito, passa a ser o poder; dita o direito quem tem poder .
._ '~~~~ão" --+ PrevisãolEstatuição' .
J::; ~.!!!--ª-~riªJi.z--ªç~~~ ~stado providência, .es:Çldodo be~.=.~.:~~rs~i!lL.o
~r Perspectiva macroscopica --+ estadual, o direito comõ1eI -
Perspectiva microscópica --+ Homem/Pessoa - direito como legislação, como tarefa de
resolução de controvérsias jurídicas.

Quem determina o que é ilícito ou não, é quem tem poder para tal, provenha ele de onde
provenha, assiste-se assim a um vazio axiológico. O Direito consagrado nas leis, só é
válido se estiver em consonância com os valores e 12rincip.ill.s..n.onnati..\Los.
A lei deve ser
afastada no processo de formação sob o ponto de vista formal e assim, vincula-se desde
que aprovada pelos órgãos com poder para o fazer. Esta formalidade, vai entrar em crise
com o Estado Providência, no entanto, o direito cootmua a ser produzido pet<2..]gªºQ.,_.
~---........ ~~ ----~--- •..•_-_. " .._-.---~-~---_. ~--- •.•••=,-,-.:....--""

emborã()EstaClo seja diferente e daí passe de forma:Vonteúdo. Com o Estado

ProvIdéiiCla e o seu .tipo de racioriãfíclã'éfe,' o "CIIreIToperde a~ característica da
forma.li~ação e _ ~~~!
.._
á]:~~~ateríãlizaçãó1 se.ndo um regres.so ~s. co;Po~e;tês
matenais. A positívação preC'lplfã a cnseoo pàiadigama moderno-iluminista e Vai levar
à neomaterialização a partir da 23 Grande Guerra. A neomaterialização surge nesta fase.

2.1 Condições da positivação do Direito

2.1.1 - Condição Politica
A politico - estatização do Direito conduziu à imputação do Direito exclusivamente ao
poder prescritivo do Estado e às decisões politicamente jurídicas ..
Assim; o problema da validade ou do fundamento normativo do Direito é reduzido ao
problema da (sua) legitimidade.
O problema' da Validade do dto passa a ser entendido como um problema do poder.
Agora, o nuclear, é "o que é ou não lícito?" (que pode ser muito diferente de "o que é ou
não justo?". É um dto que se desenvolve em tomo da dialéctica lícito/ilícito.
Consequência: O direito passa a reduzir-se ao poder ... a uma decisão!

2.1.2. - Condição Cultual

O pluralismo e relativismo axiológico e ético que caracteriza as actuais comunidades
europeias,
Os valores e referentes últimos passam a ser assumidos não num plano trans -
individual, mas como opções subjectivas pessoais.
No domínio do Direito, a justiça como axiológica intenção material deixa de ser a
intenção conshtumte do Direito.

@
 Na -ª!,!sência da justiça (do que é justo) surge a licitude (o que é licito) como o
constituens do Direito: "se ninguém pode detenmnar o que é justo, terá alguém de fixar
o que deve ser de direito (então) quem pode impor o direito prova já por isso que é .
competente para o prescrever": -

Questão em causa: Sentido e autonomia do direito

Contexto politico - estadual, o.s., o direito indissociavelmente ligado a uma experiência
estadual:- o direito como lei. É urnaperspectiva macroscópica.
a) Direito como Lei:
- Direito e estado Demo - liberal;
- O paradigma moderno :-iluminista-
- O direito lei (e esta como prescrição estaduallegislativa: "se ... então";
- A racionalidade formal
b) A positivação do direito: o direito imputado a uma decisão constituinte e puramente,
formal, precipita a 1a experiência da crise do paradigma moderno - iluminista
c) A instituição após a 2a GG do Estado Providência ou Welfare State (estado do bem
estar social e a neomaterialização do direito) ou politico-socialização do direito.

Validade ~ onde vai buscar o direito o fundamento da sua validade? RESUMO

No período pré-moderno esta questão tinha resposta imediata porque existia o Dto
natural. O direito positivo encontra a sua validadé no direito natural. .
N;-éP'oca moderna, esse dto natural deixa de existir, passândo a ser Dto racional
na~, havendo necessidade de encontrar 0- que valida o dto positivo,' - -
Quando isso acontece, aesloca-se a resposta para o períOdo moderno - iluminista, o
direito imputado ao poder político dó Estado (contratualismo) e desse contrato social,
resultá a sociedade como associação e o direito que o Estado produz-através âas'leis:---'
~eis essas -vánda~ porqueproduzldaS'-pelo Estado. . ------- -..---._-----.....--.-
..-.-
Até. à época modeniã--ü Homem víVla em comunidade, numa sociedade que lhe era
previamente dada.
Depois passa ao contratualismo, o dto queo estado produz através das leis, daí o Dto
fundir-se nas leis. '
E a partir de determinada altura a lei passa a ser fonte principal.

Período época moderna: racionalidade formal, o dto era a lei, a validade da lei não se
colocava (desde que fosse produzida pelo poder politico do estado, era valida), para os
positivistas não há leis injustas, não há dto fora da lei, não há "não dto" dentro da lei,
não há leis inválidas e muito menos injustas.
Nesta época o Dto = Lei -> enunciado, escrito, geral abstracto, permanente, segurança,
certeza jurídica, igualdade, liberdade, por referência a uma sociedade demoliberal
(protege as pessoas e os seus bens, mas as pessoas ao unirem-se umas às outras
continuam livres - (estado).
Estado liberal -> correcção das assimetrias (diferenças) e desigualdades sociais.
Hoje, as leis, para serem validas, têm que estar de acordo com os princípios normativos.

::-
Z
p 2.1.3 - A condição sociológica
A decisão constituinte do Direito como uma decisão fundada socialmente, pois as
sOcfed;des contemporâneasalém de plurais são ·-cõ-íiiplexãs·--e:-'e~ta---C·omplexidade
resulta da sua cada vez maior diferenciação real e imprime-lhes um dinamismo de
contínua mutação, o que conduz a que neste tipo de sociedades o Direito já não pode
fundar-se numa invariância axiológico - normativa nem determinar-se por uma
permanente teleologia material.
"o mundo da nossa existência actual excluiria em geral o apelo a fundamentos
axiológicos, pois viveríamos hoje uma sociedade fragmentária que se vê submetida
irreversivelmente à racionalidade funcional (em último termo à' racionalidade

@
!-._~

"i! 76)'\ '

--
I

~
 económica), dada a definitiva quebra de uma ordem pressuposta (período pré-moderno)
perante a complexidade e a contingência do nosso mundo humano-social."
O Direito passa a ser entendido como um sistema funcionalmente instituído, Sistema
que actua através de um processo de s~ectiy.Ldecisio. Enquanto selectiva, a decisão
escolheria certas possibilidades sociais para as prescrever como estabilizados padrões de
acção. Decisão que seria a todo o tempo alterável e corresponderia, assim às exigências
de adaptação e às modificações sociais. -J-------\
Segundo Luhmann devemos associar dois conceitos na positivação:1 a É!!..EicJJJ?ili..qp!!e (o
dto é constituído por decisões) e a Alterabilidade.
A positivação que o direito sofre'-nos--nossüs-- dias, é um fenómeno que convoca
necessariamente d~tegorias de inteligibilidade:
- a ~~cidibilidade::o direito passa-asereXcíusiva~ente constituído por ou através de
~ --'-' ---_._._- - ----_. __ ,-------'------ ...-.-._._~.~
.... - ..
de~~~ ~-- - - -'-
·:ã'\alte!~idad~jporque em consonância com o carácter dinâmico plural e complexo
das Sociedades contemporâneas, a decisão que é o modo constituinte do direito é
alterável a todo o tempo.
Associado vertente de possibilidade da decisão ser a qualquer altura alterada por uma
á

lei, desde que essa lei seja exigida pela sociedade, para adaptação, o que desencadeia
uma instabilidade.---- .-- - .-- '--. ....- - .
Muito Importante: Daqui resulta como consequência fundamental o carácter
~.~jQ::~-~.....
contiug~l1.te _._
....
_.__
.. de...ser.._alterado
(susceptível .._ ,_
.. a qualquer
.._......._.._.-0_--- ._que
momento, .. não.. é~ .Rerman~;rte)dõ·~
__.'~~'_ ..._.. _

Época Pré-Moderna: o Homem não é o Homem de interesses;

Época Moderna => Paradigma Moderno-Iluminista: normas gerais e abstractas,
Homem da razão, desvinculado, da imanência, da razão, dos interesses, os interesses
(principalmente os económicos) emancipam-se, capitalismo, economia;
Estado Demoliberal
Estado Providencia

11 • ASnexp.e.ci.êndas_deCrise do Paradigma Moderno - Iluminista: }s--\0- 2D1l.

A~9Ihat«:tlã~o Direito e o Welfare State
Neomatérialização político>- social do Dto (:=?: Instrumentalização politico - social do
Direito), como expressão da subordinação da juridicidade aos objectivos próprios do
Estado Providência.
O direito deixa de se limitar à constituição da legalidade, mediante normas gerais e
aô'stra-ctas-Cêltomõefemõ),- 'pãrâ" ser'
'co-iivocaao'~iiis-truméntalme'nte ~ realização de
uma politica social atr~v~s do legislad.Qr.- 2·~'"...---c~'::·;:;::;;.:7~.:.:..
-"C

NeomaterialízaçãoeTriunfo das exigêiicias do utilitarismo e do finalismo sociais

sobre a racionalidade universal (KanteI): As exigências de universalidade racional
assumidas pela lei Moderno - Iluminista, são as seguintes:
- Generalidade, ou seja, universalidade quanto aos sujeitos
- Abstracção, ou seja, universalidade quanto aos casos
- Permanência, ou seja, o tratamento paritário dos casos no tempo

a) O homem da razão (moderno) dá lugar ao homem dos interesses, das necessidades a

satisfazer pela sociedade, da vontade; - -.
b fõ problema nuclear passa a ser o da hierarq~ão das nec~ssid~es e da
(correlativa) racionalização dos recursos (as neCêSsiêiades-sãó-muitas e os recursos
sãopãucos).l .., .)'-\!'~-\
~-T G.:zê·\\\·~S-çD). ~~~_(êfo",~ k~~ C-:C\,'\? ,.
c)• ~__
A exigir
""--_"",
a institucionalização
~
de . um processQ~~qe
-_~.~~~~.:;_=_;;;::;:_-'-.-~~-
permit~_.~~s~
...•'" -","·_~';;7_~_·_.~ __ .,. _
hierãrquização
••....•.. _-~~ _----- ..-.
...•.

®-
 o tipo de Homem é agora Homo S~lis (muito diferente do Homem Moderno),
sujeito de necessidades que (ffffg'êà Sociedade esperando qUe ela as satisfaça. A
feliclclaâe passa a medir-se pelo nível de fruição económica -..,
A Sociedade que na época moderna é um
artefacto construí do 12elo Homem
desvinculado, agora é um sujeito macroscópico, palco dOshomens titulares _.de
~teresses e necessidade.s:....-- . ~:. .- ... , - . '
!~-soCieâãdecõm~-;~ todo, que no plano macroscópico, é entendida também como
':';.R~ sujeito de necessidades que terão de ser híerarquizadas. .
(b};Com uma consequência essencial: com a hipertrofia do Roma Socialis, o sujeito de
interesses e com a transposição desta imagem para a própria sociedade (também vista
como um sujeito de necessidades): 'Todos os problemas humanos passam a ser
problema~. so~
6Estad; passa a assumir-se como o Welfare State (Estado do bem estar social).

11. 1) As condições determinantes:

a) A condição politica (importante)
Um novo Estado que emerge depois da UGG e assume uma tarefa de conformação
dã própria estrutura da ordémSõciaf,-"numà mtenção de {gü~e __
e_l]lea~tÚna
distributiva "justiça social"; ~ '-
Um novo Estâdo'que deixa de ter como (única) função a compossibilitação das
, autonomias individuais, para passar a intervir no sentido de corrigir as assimetria,
li {"'-.... desigualdades e fraºª,ssos~çit-s®e_crãj:demerêãdõ:-~-···----··-_·-~-~--·~·-.,----'"-----,--,~,
..,,,v'
1'\
-: í~
M~~o como meio privilegia~~,,-~já não como um programa condicional,
fiL
I.
,t-:)<... •••.••
mas cOmo um programa de fins (finalismo) -- ~ma _n~ya~Qmp!';.~~gg;]Q d(lgLei,~
que se tomou num instrumento da própria a,çç1iô~fjji)}.!i~a. "
·fI
J.~"--\ Muito importante: No contextõêiõEstado" PrOVIdência, o direito continua a ser
"'k' entendido como legis~~s.ãR.,~9.rnolei, porém, altera-se radicalmente a compreensão da
lei que, ~;goJM~ma~êÕndiciónar;o~edecendo às ~:xi~ncias da rac!onalida,de uni:versal:..,..
.--A,:\- passa a com.B~IR!et-s.~ com~w-.o.grarn~\iil)sylNeste contexto, o legislador
\.:\U
.J
frãnsforma-s-~ ~um~lêgíslalõLê,~tr~t.~a que tem p~ função hierarquizar as necessidades,
dano prevalência a,1illias em detrimento das outras. Em simultâneo, assiste-se a um
novo moctelo de juiz; o juiz tático, próximo de uma administrador que exeõütã=as-
êstrãtegiâSdo legiSÍador. ' ... --_._.- .,----------,-~--._.-~.- ..-~~---- ----.--~--~-
----- . ---o
--- ~ .s-. -------
~omem c~n~mpo:çâ~eo: ho~em dos,\;:i~~e:---qu~rri~::re~que ~a~isfazer esse~_
~~~~~ ~~~tc~:?} ~or ISSOa~areceu o';~~~~~~=~~~~e~,~~!Co SUjeIto estado ele
providencia). E-''Urn--''''''suJelto
que nos achamos nrars-capaz para resolver os nossos
-rÚ , in eresses ou necessidades.
\ }/J---'6) ~r J . xp. Prático: "o teu irmão já trabalha?". "Não. Tudo o que lhe aparece é menos que o
}/rrt-- r) ([ ~~bSídiO de desemprego (esta é a lógica do Homem Contemporâneo => a sociedade que
'1)c ,_>('~~:-resolva o meu problema => estado providência).
, vv - #
./
Homem Moderno....•
---

E que assumiu tipos prescritivos diferentes do tipo da lei - norma, dotada de uma
estrutura lógico-racional e condicional. I

Lei que deixa de ser a expressão da volonté generale.

~,
,~eIl?n,ov~s l~is ~ue ~~cusa~ ~ generalidade, a ab~tracção;;:>e
a permanência:
(~ •. ,!

~.~' ').9,
As leis medida ou provÚlencla;
~s re!~~~~A----- 7
,
- _o~ ..~ .._

Assiste-se a uma multiplicação das instâncias legislativas (com o poder executivo a

assumir competências legislativas) e dos tipos de actos de naturáãlegislativa. --

~_._--_._ ,---_.-
®
.. -"-"-'-'-'-~
b) A Condição social
A hipertrofia do Homo Socialis (sujeito de interesses e necessidades) e a transposição
dessa imagem para a Sociedade:
- Todos os problemas humanos passam a ser problemas sociais, ou seja, problemas
quea SocieOade deve assumir e resol~r. Assim,
- O DrreHoCõõ:~~rte-se "na suma das regras politico-socialmente prescritas para a
resolução dos problemas sociais. A finalidade do Direito passa a ser a da social
s~~o~~~ç§:º~_d_~_ou~Qessidªdes~ e ~~q~ue~o1!~g~~!~~~ de P~!!.:Ji!!,e!!~_.~~~lãl I ~.'
Engineering (Pond - FunclOnafzsmo Tecnologlco~SoclQl;?: € u...AA'à ~ V'1é(tt;:""Ev-,.--,:a-
elo "\~"~
-,"' ~tv-"Tlil
.- 000~'~Mto ~~~~~~€a- ..
c) A condição cultural (politização do direito)
O~taQo como uma "grande empresa", dotado de uma racionalidade tecnológica
(segundo os esquemas meio-fim e função-efeitos), instrumental, finalística e
económico-estratégica (a optimização dos resultados perã selecção dos meios mais
eficientes na perspectiva dos objectivos programados).
O mundo humano como o "mundo da sociedade tecnológica".
O Direito como: (fins)
a) instrumento de teleologias (fins) que lhe são heterónimas;
b) submetido a um exclusivo finalismo de oportunidade politico - social;
c) e orientado por unia índole tão só programático - regulamentar;
A partir deste momento a..,Jiut9-IlH.mÍa <;!QJ!to_~mjLçmris~-º porque este começa a ser
visto cõrilõ umjnstrüiiiênt<i7~':'-'::::::::---- .:;2fr:o---::::::o~-_.~.~'--.~~-----~.'
__oç..~ ~, ..~-_-_u-=---~_.-- ;..;.r-~ '-- .i?;---#.!:!.'i--.

- A contínua proauçãci do direito em leis, decretos, regulamentos ("O Consumo do

Direito")
- A entrega da produção jurídica a peritos, a equipas técnicas e burocráticas;
- A conversão do jurista num acrítico enge~heiro social, preocupado com questões
técnico-sociais ~.'~~. ~-~..
A Lei passa a ter uma índole essencialmente regulamentar, propondo-se apenas, orientar
e organizar a acção com vista a certos efeitos.

Se a lei agora é um_12rograma de fins (natureza política e social), então ela é produzida
mas aêPo'íS"tein<fp;s=blema (entrave) da execução no terreno, e para o conseguir tem
que recorrer a técnicos/peritos para assessorarem o legislador de modo a que ele
produza uma lei que depois na sua execução seja um sucesso.
Para a produção de uma serie de leis, é cada vez mais recorrente que na base das leis se
encontrem estudos (economia, estatísticas, etc).

O Tipo de Racionalid:ade do Welfare State (Estado de bem-estar social) 2°Tewbner

1- Racionalidade.1Íntema" ~Estado a relacionar-se com os suoeitos
- Orientação por flrl:~ eitos;
- A Lei como programa final e já não condicional;
- Renúncia da tarefa de determinação rigorosa dos pressupostos das situações de facto
(previsão normativa) e dos efeitos jurídicos (estatuição norrnativa)
- Utilização de standards vagos e cláusulas gerais: o legislador usa uma linguagem
deliberadamente indeterminada ~ favorecendo o modelo de juiz - administrador;
- Argumentação aberta
A utilização de standards e Argumentação aberta: Porque sendo a lei um programa final
que tem de ser flexível, pois esses fins terão de se confrontar com os obstáculos que
encontrarão no "terreno", isto é, no plano da sua execução = utilização de standards e
cláusulas gerais para a lei não ser um fracasso

,~
(I (~)
<:>
---
 /.~::'-:::":'~_:':""::::::':~ ..

....,.
II - RacionalidadiNormatiJd (orientação directa e já não proscrição, sendo a proscrição
o Estado, limita\i~'eaãeIimitar as esferas de autonomia não intervinha nos fins)
- Prescrição:
.--0 direito participa numa regulação directa, orientada para a execução dos
.~ programas de fins ( =f. proscrição, própria do estado Demo - Liberal);
/- Direito como instrumento dos interesses e expectativas sociais, sendo estas
expectativas contingentes e orientadas por critérios trans ou extra-juridicos:

Conse'Luências:
(~)Direito como pura contingência, porque ao serviço de fins e interesses que
'; não são jurídicos e que sendo políticos ou sociais se caracterizam nas
'" sociedades complexas e plurais contemporâneas, pela nota da alterabilidade;
jt~ Direito colocado ao serviço de teleologias que lhe são heterónomas (risco da
,1..:::::,/ perda de autonomia); =>I~NALIS~Q.JU~~P.L<?.~ J
Trata-se de uma perspectiva complexa acerca da compreensão do direito e qominéLQ
centro do pensamento jurídico contemporâneo, como denominador comum há diferentes
-currente~ntofuncionalismo jurídico, encontrã='se a compreensão do direito como meio
ou instrumento ao serviço, isto é, funcionalizado de interesses e fins que 'são
transjuridicos ou extra - jurídicos.
/:-:~~:::::::-'.,~ ..
lII Racionalidad~ Sistém1ca !J
Orientada para 'a"'esc-olI1adefins mediante uma racionalização dos me~os:
~'tscoIlia de racionalização --)-que devem ser informadas; assim:
. quando se constrói um novo diploma legislativo, mobilizam-se técnicos
e peritõs, para"Ol5ferestuaos sobre os custos"1vsrbenefícios que essa lei
produzirá'
Na base da produção legislativa encontram-se as ciências sociais, como a sociologia,
psicologia, economia, etc - permitindo escolher os fins, tendo em conta os recursos a
mobilizar, os custos sociais e os efeitos. .
-----~J
A la experiência dacrise Moderno-Iluminista é.a\ ~eo-materiªliz~ªot ou seja a
politico-socíalização .do direito. Esta instrumentalização I2olitico-soc@ do direito,
. s\lrge por'subordlIiãÇãõ - do direitO'"a um novo ~odelo de Estado, o Estado'sociarou ,
pfovidênda, Welfare-Statc. Não l1{qualquei'
pontode comúnicação'ellte-o">~ê1o;;"'-"_'
fioerar"e' o providência. Assim, o direito moderno nada têil1aver- êOIl1"ü direito do.
,Bstado pro'vidência. . '-'- .. '. .' -,.---'-::'-~--~, '-~ - , .' ..... ~
A 2a experiência da crise do paradigma moderno-iluminísta que representa
provavelmente o último estádio de evolução do sentido do direito é '0 que
chamamos pós-instrumentalização, ou seja, a chamada processualização do direito.
/---- .
(/. Contexto que prepara a r experiência:
~'" 1 - A Social - Sistémica Formalização e Processualização do Direito (ou a Pós-
~ Instrumental e Pós- Regulativa função do Direito)
~!}lJ1...Q.vo
(e último?) e~~d~~ de e"oluçã9_do (sentido) ~~!;:,eit9 ~arac;teriza~_9]?o!,:__
a) Uma sua compreensão "pós-instrumental" (a seguir à instrumentalização);
b) Uma quebra da sua capacidade regulativa do direito, mercê da complexidade das
sociedades contemporâneas. ~ <=
1 c1O
C6\1) ~~\~~',
. As condições determinantes '\ c..2.\)0, c.D v\. G\ ~
A condição política - crise do Estado Providência como resuÍtadó)1e ,guatro factores:
a) No plano' económico-financeiro, a impossibilidade (crescente )drmobilizar os
meios financeiros necessários à subvençã~tõdos'os'''objectivos que O ESÚlclõ':'
~~JP
,f'I.,.C·
Providêriciase propôs e propõe. - ,-----
~. (J A crise económica resulta exactamente disto, não há recursos para a satisfação dos
objectivos do Estado Providência~'" ,"-,'- .~,.. ~~---,--.- - ,-------'-,
~
®
 ~b ~
~~o
T I r:==-~. . I - a dmini
~ .ano'~Ituclona
.").
mIlllstratIv0l.a fi ' . . (
me, icacia, a cnse ~esmo.
?) d_~ m~~uma
' .
!mrocratlca cnaâa por este Estadol-- devido a' sua "elefantíase orgamzatona e
regulamentar" --
A-"maquiiiãburocrática é gigantesca, a burocratização tomou ainda mais complicado,
afastando o centro de decisão do sujeito. A máquina é uma espécie de elefante que veios
dificultar,)_
c) Noeglano ;~gico a fãTência ide~ HOI}l.e contemporâneo é o Homo-
socialis, que se afirma como sujs;ito titular de um mult'iplicidade de interess . Estes
interesses referem-se a apetêncÍas sllhie.clixªs. Não são va ores, pois estes são projectos
individuais. Assim, os interesses "'são contrários aos valores. Acresce ainda qu~ os
'ilireress=e~exigem satisfação e a satisfação passa pela mobilízação de recu~sos e eles são
~'= d~í_""pensarmos na sociedade em. co~itQ: ~ valores-são. projectos
comunitários, que fazem os sujeitos comungar desse projecto. ..•
Nos interesses, essencialmente há obstáculõs; nos valores vê-se no outro um
companheiro que é comum, enquanto que nos i~teresses separam-se. O mais importante
é a crise de valores, pois é a base do todo' o resto. Os valores pressupõem a entrega a um
projecto que é de todos. O Homo-Socialis dirige a satisfação dos seus interesses à
sociedade, mas não quer ser onerado nos sacrifícios que a sociedade lhe' pede. Surge
assim um nOVO~(Lde individualismo. Individualismo próprio da ép~ acnÚit_.que-e
~~meIh~l!te €~4E este o grande motor da crise imema do Estado-ProvidêncÍã;õ-"
homem quer 5ehesSeS e não quer sacrifícios. ~
:o Estaao Providência estava associado a uma mundividência que sustentava o modelo
de um Estado prestador (O Welfare State)
00je, porém assiste-se a um reverso da situação pois, o cidadão que é beneficiário das
~(restãçQ~§jr.º~~t,ado" .:PLº-vid_~_n~úÇéTãri1~.rr:. onera ao com encargos, sacrífícl~~~·~~·
- O Homo Socialis que o Estado Providência criou é um" sujdto radicalmente
individualist~que quer a satisfação das suas necessidades, mas rejeita os encargos
- Há assim a explosão ae um novo individualismo de interesses de índole prãgmática,
pois cada um só se preocURa~ a satisfação das suas .p...!:2.Nia&.Jl~C:e§sidaçle,s_ =
indivfõiiãlisiiio'Já não ideológico, mas "rasteiramente egolsta e pragmÍfico;' -
- Este individualismo aparece as~ociado a Grupos, construídos fi imagem do sujeito de
interesses, dotados de objectivos vários e contraditórios e incapazes de entender que o
responsabilizante bem comum, quer o mais neutro interesse comum:
À semelhança do Homem, a sociedade "torna-se opaca" ao valor da igualdade e à
intenção da social justiça distributiva que sustentaram a criação do Estado
Providência
d) No plano humano e cultural a sociedade converte-se em sistema no qual os
indivíduos são chamados a desempenhar papéis funcionais, dissolvendo-se as
autonomias individuais.

2 - Que saídas para esta Crise?

1a - A "fuga para a frente": (1 a saída)
Em primeiro, a defesa de que o nosso destino está inevitavelmente num Estado Social
e regulador só que a sua realização foi ineficiente. -
Deve, pois ~ •• n~.r-~e este E~iado,.só que ~orrfgido no que lhe tem impedido AUIl\!' ~(,.
lograda eficiência. E a soluçao mais defendida. j\. C\.IV\~ .
Assim; t.2:>~jé) ,-~\o
~ es!..ado_deve manter-se up1 Estado Social
tt::'ú Direito um D!reito/Lei
c» ~ei_YE1-E:"~~~~~,:_!inaJi~~aLPolítico-estratégico
,{--:O Direito uma "engenharia social"
. "'---' -~~-_. __ ._._------_ .. ~_~-------
... ...

@
 3 - A Tese de Francois Ewalde: a defesa de uma "Sociedade de S~g!lJ:Q§", pois
vivendo-se em risco permanente, os (eventuais Y danos deveriam ser assumidos pela"_
máquina social. Acha que tem de existir alguém a quem responsabilizar. Quem será essa. '
~fã'ãae?""'E~teii.de que não devemos exigir do Estado, acha que devemos exigir da
sociedade como sujeIto macroscóplc~ --~--' ----'--~~
- -,.>- ••.••.•• "...,.=-.,.._.--"'--'-'---~"'-' . --

r A retraccão (diminuição) dos objectivos politico-sociais e das correlativas

pretensões jurídicas do Estado social: (23 saída)
Nota- Esta saída é o oposto da la
A Reformalização do Dto ou O regresso ao Dto Formal (o Neo-liberalismo)
- O Direito cOIDOum sistema de leis gerais, abstractas e fo~~ (lei formal, lirlli~e.,,ª,
ordenar as váiias- a~!º.99mills~JndiYldilais_sem-:r~ir-.no pl~n0-dõs_fins __ e .interesses,
o~ seja-:-é~gr~_~~"oà l~i~º-gIo Er.ogram~.J:ºn,dici0J1ªD
-. -''''''''''ê'\üe se limitavam a ser o'estatuto das autonomias individuais
C:pet;nindo·âs·-conalç&s~e'iãTsaãrlcifuaê------'-~ "'--,
,?~as-ãlneiãs-'a
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quáfcluer' téleologia
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ou -;;at~~ial
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compromisso
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social
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l O regresso à lei·c~~~ programa condicional. Defende assim, que o direito se c--;-;;~e "a --:

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4 - A tendência para o Direito se retirar de certos espaços, alargando-se o domínio

do Non Droit:
- A deslegalização a projectar-se da discriminalização;
- A desjurisdicionalização, mediante formas alternativas de resolução das controvérsias.
Exemplo: caso da mediação de conflitos, e julgados de paz.

11 - A 23 experiência da crise: (crise propriamente dita)

A recusa da Instrumentalização do Direito e a sua concepção Pós-instrumental:
Compreensão da sociedade: As complexas sociedades contemporâneas caracterizam-
se pela formação de (sub) sistemas variados e autónomos entre si, ~às-ua
etpêêífictrinteiiêíõnafidade e, sobretudo fáceà~uto-re·tei-êncià~tutiva.
São sistemas auto-poiéticos, o.s., dotados de uma al,!t9.:referenc.iª--lidaik.,99l!stitutiva, que
Iliês garante a autonomíãface aos demaisslstemâ-S'.- -_.
-~-'-- ---_._-
As sociedades contemporâneas são de tal modo plurais e fragmentárias, que podemos
identificar vários sistemas: económico, politico e o sistema jurídico . ..Estesyªr.iº~
sistemas, s~ pq~!l.!PJ~9~se relacionam uns cC?m9~,Y!tQ"~,_PQr.QgJrQ,_e __
ym_1~1~gar,_~!p
como característica primordTãr-õ-faCtõ-'-~ s~~.riL~l~!~mªs. ~}lJºg0I!!º§.,,"J0p.s ~ta
autonomia tem ele sCer'entendidãcorrêClãíi1ente - fala-se de auto-poético - quando se fala
aã--reãfiCfãde auto-poiétic-ã;-rêIere-seare-àfídade cuja autonomia consiste, é uma
realidade constituída por vários elementos que se alimentam uns aos outros, é realidade
que se auto-constitui sucessivamente. Auto-poiético é expressão de autonomia. É
sistema autónomo relativamente aos outros sistemas que com ele constituem a realidade
social. A autonomia é obtida através de força própria, por recurso apenas às suas
próprias forças. Este sistema mantém-se fundado nos seus recursos, daí ganhe
autonomia aos demais sistemas. É ele próprio o garante da autonomia.
Assim, quando um sistema pretende regular outro, esta tentati~~f!.~assa, pois esse
outro -;isterila-aoreceber o fâCtor- externo, converte-o (através de força'iiltemã)num
elemento compãtivefcõm a--'sua autonomiã.Através Clã-sua força interna - ou aütõ='"
r~fere~íi'cilllId~econStitutiva-;;"aU!~~~íS:"--'·---·--"-·-'--""--.--.----------- -----
Esta compreensão pode denominar-se de sistémica da sociedade TEUBNER
Se um sistema se quer impor, o o.~tro.w.g.e.,..ID-ªSre.!!g~_12ºr.que~.é...aJJj.Q-=-l2.Oiético
..•.
~
tem força, rec--eoe-ã-flft"Ç'a
'que êfeita sobre ele, mas converte_.de~cordo com a h~rm_onia _
interna. Relacionam-se os vários sistemas uns com os outros, mas nenhum perde a sua
autonomia.
(:2Z'J
o
 Nenhum sistema prevalece. Os vários sistemas, embora se inter-relacionem, são
(sempre) autónomos.
Esta autonomia implica que nenhum desses sistemas se possa arrogar ser o "integrante
universal da sociedade", no sentido de "o último e redutor regulativo da sua
complexidade" .

E isto porque sempre que um sistema pretenda regular exteriormente um outro a força
da autonomia deste, faria fracassar tal tentativa, ao converter os factores que lhe fosse
impostos do/e pelo exterior em elementos compatíveis com a sua autónoma autopoiésis
e auto-organização!
É o que sucede com a economia, a política, a ciência e também com o direito, que assim
"perde" a sua pretensão (assumida desde a Modernidade) de regulador último da praxis
social.

Consequência: torna-se insustentável a instrumentalização do direito ou a sua

compreensão como instrumento ao serviço de objectivos politico - sociais, defendida
anteriormente!

PROPOSTA DE TEUBNER:
Trata-se de um diagnóstico futuro, com quebra de capacidade regulatória do direito.
Partindo desta visão das sociedades actuais, defende um outro estádiode evolução do
direito, a implicar uma sua compreensão pós-instrumental, nos seguintes termos:
~~~~?~ol~ia e aut<?R8~,QO~s~sistellla~,~~~ais, bem c?mo a sua artic~laçã~
estrutural nao forem lS.~RS~clª§,",~deparar-nos-emos com um TrIlema
Regulatório.'~"~· ='"" • dO --,........ -- --

, Se a acção regulatória do dto não for compatível com os critérios do sistema

regulado, será irrelevante Par? este ..-> Incongruência entre o dto ea
sociedade. (não produzos efeitos perspectivados)
t"i))Se
i,~ a regulação operada pelo Direito influe,nciar
,.;;u:: .'
mui~ofp~f.elll.e~">.o
ú"~ •.
.••••••
sistema
i 'regulado, colocará em risco a sua Auto-produção (a intervenção excessiva do
Dto/Lei. na realidade .soci~lerá_~!!l efyit<L12erver.0,· porque" ao' . i~~'"
reguTàdc)rderiâr,"'pióvõé-áfáa desintegração do domínio social a que se. dirigsD""
#cl~vT~õ"ã =ser~cessTva.~> "Subrefegalização da sociedàdê'-' . ~~.=~-
({J)WSeo domínio regulado se.I1!.!ll!jjY_~&iIDacto .•~,~ndo a produção do Direito que ,
se vê",~~~~, o direítõ é "c.!!:!.urado" pel0C:l~~~Ill~~_pr~~~~~~-=-
regular, pois o Dto ao intervir atravésae-Iêfs que são programas de fins, corre"·
o risco de se transformar num instrumento ao serviço desses fins transjuridicos
=> Sobressocialização do Direito. - O 2° e 3a são opostos.

I' A:
- Incongruência entre o Direito e a Sociedade
- Subrelegalização da Sociedade, e
- Sobressocialização do Direito
SÓ se evitariam através de um DIREITO REFLEXIVO, O.S.,Saída do Trilema.

- Um dto capaz de assimilar as alterações provocadas pela consideração dos seus

~s~ltadós; '.
(9'::l12..~~ u~.~ reg~l~Jí2...9,~.eJ~rese~ye~~~~cL()s. ~.i%~~o~l!!91'2.~~~~;
- Um dto que acerte uma sua procedimentalização 'ou processualização, com uma mdole
tão só procedimental e já não material;
!fr1lJfil. dt<Ulllt::se .limitasse a prescrevesse as regra§..,para a organização e o processo da
t;mad~~d~"d~~i~ãõ'ê-âa'acçãô~~eTi:rnãor~gúT;w-e~r a acção social. Apenas apresenta as
regras de processo que devem orientar os suJeitos na tomaclã- de decisão (# da
formalização da época moderna).

@)
o Direito como um gigantesco processo (conjunto de regras procedimentais), garante de
que nenhum dos diferentes sistemas sociais imponha a sua lógica sobre os demais.
É a LEI como programa relacional (já não condiciônal, nem de fins). .

Perspectiva Macroscópica - direito pensado no contexto político estadual.

Neomaterialização - com regresso à formalização,
1 - O direito pensado por referência a um contexto político --:-estadual;
2 - O d'ireito como 'lei. É a lei como prescrição. estadual legislativa (programa
condicional; programa de fins; programa relacional). -
3 - O Prius é a lei. ,
Estádio. .u.',ltiIO da evolução da direito,' 2a ~xperiência provacada ~J~, cÜs~ do e~~.
Providência, .que nas conduz ao dj[,eita re exivo. Este como agente de regressões ..
proc-;;di~elltais Pãra a to~ de decisão.. Há &~a recuperaçãoãacãrãCter{stic;'da~'
forniàI1zaçífã-êiOdIreito:. o dirê~li_ cªp1!f.idadereg'y'lativ~, '
Como tod~s _~~~~~as, s~~=autapaiéticos, ..ne~l:!~ªQ~_~~ri9~~st~gJ.!l~JJ9de~ITo_gé:lr-s~,_
ãõ éstafiltõêléregulativo últ~~5?..2~~§~,,~gci~st~§.:_
Trata-se·coütUdõ"'àê'-umit"proposta que é criticada por alguns. A lei é entendida como
programa relacional.

Perspectiva Microscópica - HomernlPessoa, como sujeita de direitos e deveres. O

homem deixa de ter condição antropológica
:.-_-=-~-"....
biológica, para passar -""'....,..~-=-"""~-~?-
-r...,.=''''''''. __
a ser sujeito étiÇQ: O '-
.'.\.'"

direito já
,·_·.P--<'.·,." .••••_,...",.

refeiidó a nao'~ãpârêce'
_ , . =d~,::o,F-~;;_.-'''~'~.J.:.~ ..,..'"''"''''

tipo de Estado, mas aparece o direita como

.•.

um .~"'!'\~<';"".f,'"..... ~.~.>-~••...•••••
~~.,..•..
~~ •..

resolução de controvérsias jurídicas (tal como pensado pelos romanos).

1 - O direito pensado por referência a llQl.Erojecta humano em que o vértice é o
~<:!P~Ei!P~~ê.9='lrõSlDe~" .-~~-=----=~-.
2 - O direito já não como Lex (recupera-se a distinção Ius/Lex), mas sim como tarefa de
resolução de concretas controvérsias jurídicas - direito como jurisdição.
3 - O Prius é o juízo jurisdicional.

lU - A PERSPECTIVA MICROSCÓPICA
A crise da paradigma moderno - iluminist(!.,col.oca em célusa a identificação do Direito,L
e
Lei. exige uma recuperação da: distinção. Ius/LeX, e (cotisequentêmente) da autonomia .
áiTalógica - normativa do direito. Opera-se a três níveis.
Recuperação do sentido do Direito para além ~, muitas vezes, contra essa legalidade.
Tal implica.a adopção, de uma (outra) perspectiva: ' ,
A perspectiva microscópica (perspectiva do Homem - Pessoa), na qual o. Direito "é ,
assumido por, e está directamente ao serviço de uma prática pessoalmente.titulada e_
historicamente concreta,". Significa isto. que o direito assume um projecto humano e
a.9uilo que verdadeiramente o preacupa é a intersubjectividade .c~P!!!litátiL
juri~L~~!!l~nt~.J~tey'ante.L ou seja, é toda a-prática SõCíal que se apresenta como
pessoalmente titulada. _..
O homem deixa de ter uma condição tão. só biológica, antropológica, para passar a uma
condição ética. O dto aparece associado a uma tarefa concreta de resolução de
c'ontro-véi=Si~ídicas. ' '
A perspectiva que tem como ponto de partida a controvérsia jurídica, pais "(essa)
prática (é) dinamizada pelas controvérsias também prático - concretas".

®
o ponto de partida não é a relação jurídica, mas sim a controvérsia, pois no dia a dia
praticamos Imensas relações jurídicas e nem o percebemos, enquanto a controvérsia,
SIm.
Nesta perspectiva o importante é já não o Direito como tss. seja ~omo norma, seja
como imperativo, seja como regra, mas "(O Direito) como ius que intenciona a sua
realização histórico - concreta mediante o [uízo prático sobre a inter-acção
pessoalmente titulada e comunitariamente responsável »» O Direito como 'Jurisdição.
Esta (outra) perspectiva estabelece uma relação dialéctica com a perspectiva
macroscópica, pois mesmo que se conclua que o Dto é uma tarefa de resolução de
controvérsias, é-o num certo contexto político-estadual, num certo contexto de
legalidade. -
Existe relação entre a perspectiva macroscópica e Microscópica, porque o direito como
resolução de concretas controvérsias jurídicas, realiza-se no contexto politico-estadual.
A controvérsia e a sua resolução, pressupõe a convocação da lei e esta manifesta-se no
poder político. Nunca de pode reduzir uma perspectiva a uma só, são pólos da mesma
dialéctica.

A recuperação da distinção Ius/Lex e (consequentemente) da autonomia

axiológico-normativa do Direito, opera-se a três níveis:
Com o Positivismo existia muito mais çlireito ~l~m, da lei. Impõe-se a
~compreens,ªº= do sistema j.~~ídic()" 0, d~ Í.mQç~ JllDd.emª,,~p tinha um sistema
(unidimensional (o das lei~, na ~ctualidade é p,lurid.Lmen,sjf1J1,qk-,+--' ~~~~~
'i'orna-seneCessáfWeXplicar qüais são os limites das leis. Não eram aceites pelos
positivistas.
Limites das leis:
Exp.: Questão do detergente que são usados nas partes comuns dos condóminos.
- São limites funcionais: todos os aspectos devem ser regulamentados, mas algun~,não
~ •..•• .,' ['ji

cabem à lei;=
- 'rrmit~;-Objectivos: O sistema não é fechado, nem completo, nem perfeito. É um
sistema aberto que pode acontecer quando a intersubjectividade comunitária não
encontre uma lei capaz de assimilar determinado problema (lacunas para os positivistas
que eles negavam).
- Limites Temporais: Não eram considerados pelos positivistas. A lei para eles~
existência atemporal, o decurso do tem o não produzia efeitos sobre as leis. Na
actuah~ a kUem um ciclo de vida e 61êrmlll]" f.9mâ~ga_Çj.2J~9;;-
õSj)õSitivistas não havia leis revogadas. Quanto às leis obsoletas ou caducas, estas
continuavam no ordenamento jurídico ~ eram utilizadas pelos positivistas.
- Limites Intencionais - Estão sempre presentes: Quando o juiz convoca uma lei para
resolver um concreto problema jurídico, nem sempre o caso se .apresenta com os
requisitos que em termos abstractos o legislador consagrou, No entanto, a norma é
aquela, mas não significa que se realize se~ qualquer esforço do juiz. O juiz tem de
converter a normatividade indeterminada da lei na normatividade do caso concreto.
Poucas são as situações que não exigem o esforço ao juiz de converter a normatividade
indeterminada na normatividade determinada que o caso concreto exige.
- Limites de validade - Desconhecidos pelos positivistas. A realidade dos positivistas é
muito diferente dos princípios normativos. Os princípios normativos era como rácio,
não distinguiam princípios de leis. Assim, uma realidade são as leis e outra são os
princípios. Além disso, as leis devem estar de acordo com os princípios normativos.

A) Ao nível metodológico (o.s. da prático-concreta realização do Direito, através do

juízo decisório jurisprudencial, pelo juiz que é quem realiza o direito da controvérsia)
I~retação construída pelo positivismo, conhecida pelo método jurídico. É a proposta
l?ositi~ Encontra-se hoje superada mas não existe ~tualida~osta que a
substitua .. Deste modo, os vários modelos de pensamento actuais têm como ponto de
partIda é""chegadao paradigma positivista.
@)
No domínio metodológico o ponto de partida é proposta positivista, mesmo que muito
criticadã e superada por outras correntes de pensamento, não hoje um único modelo que
possamos dizer que substitui a anterior.'
Período dominado por modelo totalizante. Por um lado, apazigua e afasta a pluralidade
e fragmentação, por outro lado, é reduto.
Um modelo único de compreensão do direito, não é situação crítica, mas a explosão de
modelos, afecta desde logo a autonomia do direito. Ao nível metodológico, o
positivismo estabeleceu o método jurídico, que' permitia chegar a um único sentido.
Assim, no domínio do método Jurídico, a ideia que a interpretação devia' conduzir a um
único sentido, servia o objectivo da aplicação pelo juiz, pelo silogismo subsuntivo. _
O juiz não é legislador, não tem de se perguntar quais os fins ou objectivos. O intérprete
deve chegar a um lÍnico sentido, utilizando a premissa maior e o caso concreto,
chegando a uma conclusão. - ,
Silogismo subsuntivo - Identidade entre as características essenciais, entre o caso
concreto e o tipo abstracto previsto na lei (a prevIsão, que são os factos empíricos1
Ajillisprudência dos interesses, foi a maior crítica ao positivismo. Ela vem dizer que a
sociedade é palco onde existe permanentemente em luta e ao direito cumpre resolver
esses conflitos de interesses.

A crítica (e consequentemente superação) metodológica do "Método jurídico"

Os vários movimentos metodológicos que depois da 2a metade do '.Séc. XIX,
defenderam um regresso à filosofia prática, tais como "O movimento do Direito Livre",
"A jurisprudência dos interesses", " a jurisprudência da valoração", repunham a
compreensão do Direito como uma tarefa e um problema práticos E convocavam uma
racional idade prático-normativa para o pensamento jurídico, recusando que o direito
fosse só forma, que a natureza do pensamento jurídico fosse só cognitivo-dogmática e
lógico-dedutiva.
Cognitiva: Positivismo jurídico, defendia que o pensamento jurídico, para ser
verdadeiramente autónomo, deveria limitar-se a conhecer o direito que se encontrava
posto na lei. Significa isto que, se operava uma cisão intencional entre o pensamento
jurídico e o direito, considerando este último, como um objecto que o primeiro deveria
conhecer de forma lógico-dedutiva. Para o positivismo como fonte, só há a lei, nada
mais.

Em conclusão:
Rejeita-se a realização do Direito (apenas) através da aplicação da lei mediante o
silogismo subsuntivo E a índole tão só cogiíitiva e lógico-dedutlva clô pensamento
juf1Ciico
Com efeito no silogismo subsuntivo, a premissa maior é a norma dotada de auto-
subsistência racional. .. Isto é: Parte-se da norma para o caso.
MAS como (a) encontramos? (não podemos para esta lógica da descoberta convocar o
caso concreto na sua especificidade ... )
E como é que em abstracto se pode encontrar um único sentido para a norma?
NÃO é possível resolver a controvérsia jurídica a partir da mera lógica formal, própria
do silogismo subsuntivo.
Os juízes NÃO (podem) decidir assim. As decisões não podem ser construídas com
base neste esquema de desimplicação lógico-dedutiva POIS esta decisão que parte da
norma para o caso, não atendendo ás especificidades deste, não pode beneficiar de uma
presunção de justeza.
Porém, uma vez encontrada a decisão, o juiz poderá submetê1...~._J1Hm ,C.OIDJ:QlQ_'ill.
j~stificar .sue .~sta se integra no programa 'condicional di! norma. __
Poder-se-á utllIzar o silogismo subsuntÍvo (da lei para o caso) aposterioristicamente
para controlar a decisão na perspectiva da norma/programa condicional.

®
 Estes movimentos metodológicos que criticam e recusam o "Método jurídico",
põem:
a ue o direito seja também intenção material;
_ Que o pensamento jurídico tenha uma índole prático-normativa e normativo-
~
, teleologicamente constitutiva;
QQu~_~~~~ntift.!lue S2,.maJs:i.;
~ue a lei v.ão. o.fere.ç.a....s.ó...por
si todos os critérios exigidos pela prático-c(:mc!~ta
realização do dIreito _
.-----
Esta.s propostas metodoló icas colocam o a ento na realidade social. Viragem do_
forIIl.alismo - róprio do "Método Jurídico" para o finalismo (próprios destas
a ernatlvas propostas metodológicas, com destaque para a Jurisprudencia dos interesses
e a Jurisprudência da vai oração )

COII1 duas randes linhas:

a- que assume os fins como necessidades ou apetências subjectivas que todos temos e
queremos satisfazer, mas' sendo estas muitas e os recursos escassos, é -essencial -
hierarquizar os' fins. Daí a importância das decisões => Teleologismos dos
fins/Jurisprudência dos interesses;
@ A que parte dos fins/interesses para chegar aos valores que sendo transindividuais,
nos unem ao contrário dos fins, que sendo apetências subjectivas, nos dividem! =>
Jurisprudência da valoração

Sendo que em arnbas as propostas, não se pode continuar a sustentar a realização do

Direito tendo como ponto de partida a norma/lei, interpretada em abstracto, para ser,
depois aplicada lógico-dedutivamente!

Perspectiva Macroscópica - Direito num contexto politico-estadual e nas vanas

concepções, o direito como lei, ainda que a lei tenha sido compreendida de forma
di versa, nos vários períodos.
Perspectiva Microscópica - referência ao Homem, compreendido como
homem/pessoa, e não entendido na condição antropológicalbiológica, mas sim, na
condiyão ética, pois só desta forma nosconduz ao homem/pessoa. -c,

O HomefnlPessoa estabelece relações em bilateralidade atributiva e por isso conduz à

li tigios que se assumem como verdadeiras controvérsiasjurídicas. Ao concentrarmo-nos
no homem/pessoa, pensamos o direito com referência à controvérsia jurídica, porque
este homem/pessoa interage com os outrose assim nascem essas controvérsias.
Se o Prius é a controvérsia jurídica, aqui o direito é entendido como jurisdição, assim, o
di~eito não é algo previamente constituído, mas algo que se vai constituindo, à medida
que se vão resolvendo as controvérsias jurídicas. Recuperamos a compreensão do
problema em que o direito se assume na resolução de controvérsias jurídicas. Há assim
urna série de temas que na compreensão microscópica passa, a ter uma compreensão
diferente.
Ao nível metodológico, da concreta realização do direito, em que ternos de ter em
consideração o tipo de juiz. Esta compreensão vai ser colocada em causa, pois a_
aplicação é feita com a regra dosIloglSIrio subtuntivo, o juiz parte da lei para o caso
concreto, O.S., parte da premissa maior para a premissa menor. A ~missa m,aior é a lei,
o julgador parte da lei para o caso. A lei é elaborada em termos gerais. e abstractos,
havendo assim distância entre-a normatividade que a lei encerra e a normativldaae queo
caso exige (limites intencionais da lei). Uma coisa é o juiz ter consciência da existência
dos limites intencionais e outra, é nem os considerar. .
N a controvérsia concreta, a questão dos limites intencionais é questão que o julgador
tem de ter sempre presente, porque aí tem de ter em conta o caso concreto, caso
contrário a decisão até pode ser correcta, mas a decisão não beneficiaria de justeza e não

®
teria o valor de pré-juizos exempla, que outros juízes poderão convocar no futuro.
 Assim, temos de compreender fenómenos jurídicos a uma nova luz:
Havendo lacunas, temos de convocar ajurisprudênciajudicial- 10%3 CC.
Assim, nem só a lei produz direito, há muito mais direito para além da lei.

B~Aó nível dogmático .;na estabilização da validade jurídica:

Nes~l a distin ão e os lex que a critica ao paradigma modemo-iluminista implica,
c nvo a compreensão dos seguintes Qroblemas: -
·1i'i'Jjf"UITi novo ~entenaimenfó -~~tema jurídico, já não como um sistema
~idimensionill- (exclusivamente composto por leiS), -mas - -como um.' sisteifíã'>
pÍuridimensiQ.!lãl,..no qual encontramos os seguintes estratos jurídic.ôs:-- ..•..........
-----
·:=:::~::,mi1:fãtõ dos princípios normativos
- O estrato das leis
- O estrato da jurisprudência judicial
- O estrato da dogmática
- O estrato da realidade social, económica, política, etc
@- O entendimento adequado dos princípios normativos que não podem ser
compreendidos nem só como rácio, nem apenas com intentio, mas sim como autêntico
Jus ou direito vigente.
(f1;O Fenómeno jurídico dos limites normativo-juridicos da lei:
- Limites objectivos
- Limites Temporais
- Limites intencionais
- Limites de validade
4 - A especifica relação que existe entre a lei e os princípios normativos:
4.1 - A compreensão dos limites de validade
4.2 - A compreensão da classificação dos princípios, segundo a posição que ocupam no
sistema jurídico.

Tês níveis:
10 - O Fenómeno jurídico (dos inegáveis) limites jurídico normativos da Lei, a
evidenciarem' cjue "se tivermos presentes todos estes limites normativos das normas
legais e se reconheCermos que nesses limites vai implicada uma intenção de direito que
as transcende, também compreenderemos que só pela superação constitutiva desses
limites, na concreta realização jurídica, a legislação e as suas normas concorrem
afinal para a constituição do direito enquanto tal (...) igualmente se concluirá que é
último termo pela assimilação positiva que as normas legais admitam da
intencionalidade normativa referida sobretudo pelos limites intencionais e (os) de
validade que elas próprias adquirem verdadeiramente juridicidade" => É o Direito
rfara além da L . - o lus a superar ale,,!
\ ieis são critérios prmcIpios são fundamentos Nenhuma lei pod.e ser contrária aos
fundamentos (aos pnncip os '._O ~a das Fontes do I?to no _período moderno
d
praticamente não existia: DtQ era só ªlei.
Actualmente consideramos que há muito mais Dto para além da lei, e então, o problema
das Fontes do Dto tem de ser revisto.
Agora não se 'aceita que o .direito se reduza à lei~porque há muito mais direito para. além
yrg9r~
ela lei. Assim, há que responder à questão: g,~al é o direito gu.e nu.m..serto Qer.io.d~
históricp? Assim perguntado, conseguimos atingir certos modos de constituição do
direito que não tinha relevância noutras épocas históricas. Mas a partir do momento que
dirigimos esta questão às partes, conseguimos realçar para além do direito estadual,
também o direito jurisprudencial. Este é produzido pelos juízes e ainda por aqueles que
não decidem, que é o direito criado pela dogmática.

@
 2° - A reconsideração do problema das Fontes do Direito e a revisão também da
sua solução concreta:
Ao considerar o problema das Fontes do Direito, o que se trata agora é de saber "qual o _
direito vigente num certo momento histórico" -> questão fundamental - .
Ora, num Sistema jurídico como o nosso, - ao mudar-se a perspectiva quanto ao
problema das F~ntes de
Direito, passou a reconhecer-se o inquestionável contributo do
Direito Jurisprudencial (O -ºire~to dos Juíze~, pois se a legislação tem uma
prerrogativa constitucional na criação do Direito, não tem todavia o monopólio dessa
criação E com uma nota a considerar ao nível do Principio da Separação dos Poderes,
pOIS:
» Por um lado, assiste-se a uma ampliação e reforço do poder jurisdicional, a assumir-se
como-.-oÜmefectivo e mõísiJêiisáveI poder criador CIõ1Jireito"; '. ._v
» Por outro lado, há que reconhecer na jurisdição "a instância em que o Direito deverá
ser assumido na sua verdadeira autonomia contra~""'"'"_~,.,..,,,-=-.~~~...-..=
._ • .> __ •••• -._ •. ~......-
todos os pOQeres_soci~iSê@ticôS'~
•••...• - •••• __ .....
~~"'""'"
~_~""-_".~ __ ·-":"z:r>.·,tu~

Como a lei é politicamente comprometida, tem de haver um outro poder para proteger
os valores jurídicos e esse poder, é o juriSd,i9Ql;gl. Agora já não pensamos de acordo
com o Estado Demo - Liberal, mas antes" que:'entre o poder legislativo e jurisdicional,
passa a "exIstir um contrapoder; ao jurisdicional dos juízes, passam. a ter o poder de
fiscalizar a conformidade da lei:
Em 10 lugar os princípios normativos e a constitucionalidade.
Exp.: Lei aprovada pela A.R. que restringe o direito de propriedade; esta lei viola os
direitos reais, não está contra a constituição, mas a desconformidade com os princípios
do CC, que conduz a um problema de invalidade da lei. Assim, o princípio da
separação de poderes, hoje, está compreendido na preparação do caminho de que se
quisermos ver a perspectiva do direito no homem/pessoa, só o direito como jurisdição
de tarefa de resolução de concretas controvérsias, é o direito que coloca no centro o
homem/pessoa. Por isso mesmo, não esperamos do legislador o que esperamos do juiz.
Enquanto que o juiz é imparcial, o legislador poderá não ser assim.

® Em coerência com os dois pontos anteriores, temos a recompreensão do

(actual) Sistema Jurídico como pluridimensional
Pluridimensional, recusa-se a identificação do direito com a lei, deixa de ser
unidimensional. Agora, o sistema jurídico é constituídô por vários estratos (Lei,
élÕ-grríatlca,jurisprudência, etc). .
-
B) Ao nível normativo, isto é, da normatividade que se objectiva no sistema
jurídico vigente, a distinção IuslLex manifesta-se nos seguintes pontos:
10 - Essa normatividade é composta por dimensões que transcendem juridicamente
a estrita legalidade
~ dimensão dos Princípios Normativos - os quais distinguindo-se das .normas legais
(transcende a lei) são fundamentos ao invés das normas que são critérios representãill
autênticos limites de validade que estas devem levar a sério. São autênticos ius e não só
ratio, nem, apenas intentio, constituindo direito vigente e beneficiando de uma
presunção de validade/legitimidade. Representam fundamentos que as leis não podem
violar.
~A dimensão do Direito Jurisprudencial, no sentido amplo ou global - integrando. o
'~~eito da jurisprudência Judicial e o Direito da Jurisprudência Doutrinal (criado pelo.
pensamento jurídico).
O direito da jurisprudência jurisdicional que no nosso sistema jurídico não tendo a
natureza de precedente vinculativo, goza de uma presunção de justiça e de justeza, que
lhe confere o valor de pré-juizos exempla.
O direito da jurisprudência doutrinal que, por um lado procede a uma reelaboração
reflexiva e reconstitutiva da experiência jurídica jurisdicional (uso abusivo dos direitos
subjectivos - 3340 - chaminé) e, por outro oferece a esta um "reportório de propostas de
(5)
soluções de problemas" ao antecipar heurístico-normativamente modelos de solução dos
problemas jurídicos, como seja o caso para a construção" de uma decisão. Os juizes
lançam mão de pareceres, teses, etc.

o positivismo jurídico defendia que o pensamento iurídico, para ser verdadeiramente

autónomo, deveria limitar-se a co ecer o Dto que se encontrava posto na lei. Significa
isto que se"'""""
operava uma cisão intencional entre pensamento jurídico e o Dto,
considerando este último como um objecto que o' primeiro deveria conhecer de forma
lógico-dedutiva; _
Pãrã" os positivistas normas são SÓ a lei .
.•.ensamento Jurídico não cria dto, apenas o conhece.
Actualmente, existe dto nos artigos, nas teses, na jurisprudência, etc.
Para os positivistas era só e tão só a lei.

2 - A (recuperação) da distinção do IuslLex implicada por um novo sentido da

~stitucionalidade:' .
(W.(6 A re.conhecimento dos Direitos Fundamentais como distintos da lei e com
"preferencIa perante ela
Hoje, no espaço jurídico em que o primado da lei se afirmou, assiste-se a uma
reafirmação dos direitos fundamentais, _como projecção dos proclamados direitos do
homem, antes e acima da lei.
Já não é a lei que confere validade jurídica a estes direitos, enquanto direitos
subjectivos, são os direitos que como direitos fundamentais, se impõem à lei e lhe
condicionam a validade jurídica -
O núcleo de direitos individuais elevados à categoria de direitos fundamentais, passam a
constituir parte do direito vigente e com preferência. Assim as leis encontram limites de
validade nos princípios e também nos direitos fundamentais. As leis têm também de
estar em conformidade com os direitos fundamentais.
B) O reconhecimento dos princípios normativos a transcenderem a lei enquanto
fundamentos normativo-juridicos da juridicidade que a lei Ú~ráde respeitar

Importante:
Que relação existe entre oS.Jlrincípios normatiyos e os"direitos fundamentais?
Que relação entre os princípios normativos e a Constituição?
Os direitos fundamentais são originários do Estado Demo-liberal.

Três grandes "respostas" possíveis:

1a - Uma relação básica de antinomia/de tensão
Os direitos como "direitos "individuais" manifestam uma força comunitariamente
desagregadora. '
Os princípios normativos a afirmarem uma tendência à integração, à justiça.
28 - Uma relação de normativa identidade
Os princípios são correlatos dos dtos nãõexistindo qualquer conflito ou tensão entre
eles.
38 - Uma relação de dialéctica convergência dinamizada pela normativa axiologia
da Pessoa (CN) - esta é a mais importante
Sem partir da identidade normativa Direitos/Princípios Normativos, CN sustenta a
existência de uma dialéctica irredutível na qual os Direitos e os Princípios Normativos
são dois pólos (~~

Os direitos = Pólo do Summ "eu" individual), associado a manifestações de

autodeterminaçã e partl~çao 610 do eu-individual). .
Os ;m:inclpi~w= Pólo do Commune (sociedade), associado a projectos
transindividuais, compromisso~dos pelos vários membros da
comunidade: integração e responsabilidade.

®
 =
A pessoa resulta destes dois pólos
--------------~ /~~~--~------~
O"lo~encontram-se no Pólo do om~u eo teresse no pólo dd
Se os interesses nos afastam, os valores aproximam-nos. integração não ill1pricã'perda
total de autonomia, não é radical. No pólo do Commune, é uma liberdade responsável e
convivente, não é ilimitada.

SEGUNDO TEMA:
I - AS COORDENADAS DE UMA REFLEXÃO SOBRE O PROBLEMA
UNIVERSAL DO DIREITO OU AS CONDIÇÕES DE EMERGÊNCIA DO
DIREITO COMO DIREITO (saber o que é o direito é a questão prévia)
O problema universal do direito, é o do saber "por-quê", isto é, porque existe o direito
enquanto princípio constitutivo da nossa acção"SõcIttl? -dO *-

pãra alem dã eXIstêncIa do direito para regular o homem em sociedade, e só bastando

esta relação e o seu carácter de necessidade, temos de admitir que a ordem que organiza
uma favela brasileira, também é uma ordem de direito.' , ,
A dúvida que se levanta é que há quem considere que essas ordens de regulamentação
são, isolada _. ireitos, e assim, sustentam-se em2 condições:
~ Condi ão undan, . cial: o homem só' existe coexistindo uns com os outros;
,(7- Existencial \lantro Olá i~.' t~ a ver com a' cirêunstância d'eo ho'inem .existindo
mediante a su;-W'hdíção com os demais, apresenta-se como ser de natureza incompleta
e inacabada e precisa de algo para o regulamentar. ' .
O que falta nestas ordens é a condição ética, O.S., a condição que dá sentido ao direito
__ ...."......e:"---~~~~-.:;;_.."..~
como direito. O verdadeiro direito não é o que trata do homem como natureza biológica,
m~' como sujeito ético. Um~' das condições fundamentais é que vivendo em
........., .. , --.~

comunidade para além de ter uma autonomia que preza, também tem responsabilidade.
Esta responsabilidade é ilimitada? A maior e a mais extraordinária manifestação da
forma como o direito olha para nós como pessoa, é que todos somos responsáveis, mas
essa responsabilidade não é ilimitada. Essa responsabilidade deve existir, e ser conhecida
previamente. O direito tem de nos tratar como pessoas para nos exigir o cumprimento
de obrigações e reconhecer direitos.

~A actual situação problemática do Direito e do Pensamento Jurídico justificam que

coloquemos O problema do Direito:
- Não se trata do (s) problema sobre o Direito
- Nem do is) problema acerca doDireito
- Mas sim DO problema do Direito (partilha do mundo)
Problema nuclear do Dto => partilha do mundo
O problema de saber o porquê da existência do Direito como dimensão integrante
da própria existência do Homem (do Homem "existente enquanto coexistente"), Q
seu por-quê
A existência do homem e sua coexistência com os demais coloca o seguinte problema:
O mundo é um só e nós somos muitos. Todos pretendemos aceder e fruir desse mundo.
Em termos concretos nós não ocupamos posições iguais uns aos outros, existem aqueles
que ocupam posições dominantes. O acesso ao mundo faz-se pela mediação que Eu e os
OUTROS representam e essa mediação pode ser negativa ou positiva. Tem de existir
algo que ordene o mais possível a partilha do mundo por todos nós. 'É necessário, ~
porque o homem é dotado de natureza incompleta e inacabada e como o homem é um
ser aberto ao mundo, precisa de 2 natureza, é à cultura em geràl e o direito em
3

#.{rticular.' " A

~ Problema tão mais radi~al quanto "O direito é uma resposta tão só possível .f.!.ara
um problema necessário" (trata-se da partilha do mundo, convivência com os outros)

(3\)
 c)JAssim, o Direito não o é (necessariamente) porque o homem existe (considera-se
\te há várias alternativas ao direito).
l1d)\E pensável a não _existência do Direito, daí as (várias) alternativas ao Direito.
~ alternativas ao Direito neste contexto actual de crise do paradigma moderno-
iluminista (crise e superação, mas não necessariamente de substituição!) e da redução
(tendencial) do Direito a um mero regulador da acção social afirmam-se de modo
crescente e crescentemente "apetecível" ...

ORA,
À ordem de validade do Direito pode ~ontrapor-se:/
A ordem de.necessidade de Poder;
A ordem de possibilidade da Ciência;
A ordem de finalidade da Política;
(E) a ordem dada pela Ética, por uma nova ética, que ambiciona a uma (certa)
universalidade, sendo que, o Direito só surgirá (como direito) enquanto tal, se se
verificarem certas condições E essas condições não são de verificação necessária!
(podem verificar-se ou não)

11 - Direito ou Direitos?
1- O problema do "por-quê" do Direito encontra uma prévia objecção, no seguinte:
O Direito deve entender-se numa perspectiva a-histórica (jusnaturalismo) ou
histórica (historicismo)?
Devemos falar de um só Direito a-histórico, universal e imutável ou podemos falar de
vários direitos históricos, com compreensões diferentes consoante o período' histórico'
em questão?
É que o Direito é uma certa institucionalização da vida em comum, que não corresponde
necessariamente a uma institucionalização autónoma-o ~
~
UT~..!9 podemos f~do Direito,_ ao pens~~~~o=~~_D.~reito R2.lP!P<:).k.no Direito
Medieval ou no Direito Moderno; ~ - -.
~as ~mb~~~~~ar no n._ireit~(como "mero regulador da vida em comum"),
quando fãIãmos do direito de uma gangue, de uma favela ou da máfia ... Pois onde há
s~ (VIda em comum) ~semõre llireito!= =-
1.1- A perspectiva a=1frrróríca (jüsnaturalismo)
\ (há um só direito para todos .?S t~mpos, E.~r':.~s o~~~
"O jusnats;;drsmo não punha autenticamente o problema ãovireito - pressupunha já
o Direito como que numa necessidade ontológico-antropológico evidente"
1.2 - A perspectiva histórica (historicismo)
~ios dtos para cada. época, para cada Homem) )
O direito como uma função histórica e culturalmente condiciõnãáa "mas não será licito
concluir, como conclui o historicismo, que tudo no Direito e tudo o que tenha a ver com
o Direito se pluralize historicamente neste sentido, há apenas direitos ".
Extremo do jusnaturalismo, cada tempo tem o seu direito.
1.3 - A perspectiva da historicidade =-ià ~d?mtada
O problema do "por-quê" do Direito é universãt, emtrorããs suas soluções possam ser
historicamente diversas!
Temos aqui as 2 perspectivas, seja qual for a época histórica, necessitamos de
questionar o porquê da existência do direito, mas temos de respeitar a existência numa
época e noutra época de outro.

111 - As condições de emergência do Direito como Direito-

O tema relativo às condições de emergência do Direito como Direito, deve ser
entendido da seguinte forma:
1 - Como ponto de partida, consideramos que o problema universal do Direito é o
problema do seu '~9.1Lª':;,
4I:")~"~~""---.

®
 2 - Como perspectiva adoptada, criticamos que a perspectiva a-histórica, que nos é dada
pelo jusnaturalismo, quer a perspectiva histórica comprometida com o historicismo e,
adoptamos uma perspectiva de historicidade, em que consideramos que se o problema
dà JThfti'tha âb munão ê'P'semp?e"';;;sáiTo, a resposta que' 9 Direito dá para esse
problema, é tão só uma resposta possível; significa isto que, a existência do homem não
implica necessariamente a existência_?o.Direl!2:-Pois se a exisiêiicia do homem, coloca-
semprê""õ- problema da regulamentação da sua vida em comum, o modo dessa
regulamentação, pode ser dado pela ordem própria do direito ou, pelas' outras ordens
~e se perfilam como alternativas' ao Direito, %._____ ~ '
ft2) ~entro ~;sa dialé~a".entr~ o.proble~a necessárid\ (partilha_d~ ~u~do), ~~:posta
posslv~l (~ que e~ ....da peI?~ d~v~rao compreende~-seilScflfe~e~tes condlÇ~e~ de
emergenc\a-dtr;rhreltõ', POiS se a condição mundanal-social e a condição antropológica-
existencial, são 2 condições que sempre se verificam, já a condição ética pode ou não
verificar-se e só a condição ética permitirá que possamos autonomizar a resposta que o
direito dá ao problema da partilha do mundo, relativamente às outras respostas que são
dadas pelas alternativas ao Direito.

1- O porquê da existência do Dto?

O dto é uma resposta tão só possível para um problema sempre necessário (partilha do
mundo = plural idade de necessidades vs escassez de meios).
Isto remete-nos para as primeiras condições: Mundanal - Social e Antropológica.
Problema sempre necessário: correspondente às "condição mundanal" que culmina na
sociedade (o Homem existe, coexistindo. Problema da partilha do mundo, um problema
que se coloca sempre. É natural e não cultural) e "condição antropológica-existencial",
a natureza do Homem é inacabada e aberta ao mundo. A partilha e fruição do mundo
não são resolvidas pelo Homem, recorrendo (só) à sua natureza -> exigem uma 2a
natureza => uma institucionalização, uma Ordem!!
E se esta partilha e fruição se realizarem por referencia às exigências especificas da
intersubjectividade / bilateralidade (a convivência / interacção que estabelecemos uns
com os outros no mundo, mergulha-nos numa correspectividade de dtos e obrigações.
Da nossa interacção comunitária nascem dtos e deveres correlativos) atribuída, a ordem
será a Ordem do Dto! !
Que já é uma construção cultural, feita pelo Homem.

»» Este dualismo:
a) Resposta (tão só) possível
b) Problema (sempre) necessário
É essencial e deve estar sempre presente, pois:
- Se existem condições de emergência do Direito que permitem identificar o problema
necessário (pois coloca-se sempre seja qual for o nosso horizonte cultural. É um
problema que se coloca no nosso plano natural- a partilha do mundo):
- Condição mundanal (ou mundanal-social)
- Condição anropológica-existencial
- Existe uma outra que permitirá convocar a Resposta possível, pois a resposta do
Direito é só possível (não necessária) e SÓ se entende face à condição ética, porque SÓ
assim se autonomiza relativamente a outras respostas também possíveis (as alternativas
ao Direito).

2 - A condição Mundanal (que culmina na Social)

} s homens habitam e comungam de um mesmo
•. -_. _ '~~~'~~~=-l I'.z, "'~:-;
Mundo;
__
, _ :IiI ~~.

~ Mundo entendido como "o 'meio em que decorre a existência humana, nos seus
~ _"",,_~,-"""--""""'---".""''''''''"''''''-- n._ .".- _~ _~~ _ ." __ - . _e ~

irredutíveis elementos formativos: a natureza que o homem assimila e transforma pelo

trãbãtIrlJl1.umà=[ntenç50";iial,: às" artefactos, as técnicas e as obras que o homem
produz; e os sentidos culturais que o homem constitui ";

@)
 c) Os Homens habitam e comungam/partilham o mesmo Mundo com e através (pela
medição) dos outros Homens (podem funcionar como meio ou como obstáculo) como
meios ou como obstáculos; ,
d) Daí a existência humana no mesmo Mundo seja uma existência de inter-
subjectividade; , ,
e) E inter-subjectividade que refere a reciprocidade entre o EU e p OUTRO, bem
.como a correlatívidade integrante e unitária. '
Inter-subjectividade que implica reciprocidade, correlatividade e exigibilidade: .
"Só posso usufruir a habitação do Mundo pondo exigências (pretensões de acção e de
omissão) aos outros (oo.) e os outros pondo-me igualmente exigências a mim, É essa
verdadeiramente a perspectiva da justiça"

ORA,
"Se dissermos que esta inter-subjectividade exprime exactamente a condição social (os
homens são nela socii do mesmo mundo humano), poderemos concluir que a condição
mundanal culmina (oo.) sempre na condição social: o homem existe coexistindo"

Em conclusão:
N esta condição e assim entendida, temos a condição básica do Direito. A
coexistência humana é a condição "ontológica" do Direito. Ao contrário da Moral
que se exprime como "mandamento", o Direito terá de se manifestar numa
"bilateralidade atributiva".

3 - A Condição Antropológica-Existencial
a) O Homem habita o Mundo numa condição social, mas habita-o como homem;
b) A compreensão do que seja o Homem convoca dois conceitos:
- A inespecialização; e
- A abertura ao mundo própria do Homem
Como ser de constituição inacabada o Homem necessita de uma "segunda natureza"
que é a Cultura, em geral, e o Direito em particular.
Nós (o Homem) está em contínua formação, em contínua busca de algo, algo esse que
se encontra no mundo. A satisfação de interesses e necessidade, vai-se buscar ao mundo
que nos rodeia. Todos nós somos meios ou obstáculos, para alcançar essas necessidades.
c) A Condição Existencial do Homem volve-se na sua Condição Axiológico-
Normativa, pois:
» O Homem é um ser finito (mortal) e relativo que se abre/que aspira à
infinitude e ao absoluto;
» E a plenitude de Ser, que deste modo o Homem ambiciona, designa-se por
Valor. Valor que significa Dever-Ser. Valor e Dever - Ser que estão
intrinsecamente ligados ao Ser.
» Os valores são os sentidos fundamentantes com que o Homem compreende e
assume os projectos da sua realização
d) O Homem e a comunidade
O Homem não existe só
O Homem existe coexistindo

Para o Homem, a Comunidade é:

Dondição de existência, l?ois a existência e convivência humanas não senam
f possíveis sem o commune que uma certa comunidade histórica determina.
Oondição vital da possibilidade/da viabilidade de realização da nossa vida,
P95s nela encontramos o meio de trabalho a compkmentaridade) a colaboração, os
meios técnicos e culturais necessários ao desenvolvimento e realização da existência
pessoal.
Oondição ontológica, pois "só no intercâmbio existencial com os outros o ser da
possibilidade humana vem á sua plena epifania"

®
.'

4 - Condição ética (jurídica) ~~ __ ~

.@ B~s:arã!o~,!s.-co~di..ões·n:und~a (que cul~ina na social da intersubjectividadc: e a
condição ~!~Eolog!f9 §2flstencI~} que culmma na cultural da mstrtuciona izaçao de
,~a ordem politica) para que falemos de emergência do Direito como Direito?
~Será o Direito (só) uma "intersubjectividade institucionalizada", uma mera ordem de
regulação da vida em comum?
As condições mundanal-social e antropológico-existencial são condições necessárias
____ ,..",~~~ __ • 4 "_E _ "... _ c . '!l •. _. 3-~

da / para a emergência do Direifo .. -.. Ae«U~'"",

>. ,~ >~.

M~!L§SlãQ.--ª~~J,l!~!g .•9~j para a emergência do Direito como Direito?

"estas são 'as condições necessárias, mas ainda não as condições suficientes do Direito.
Pois nem todas as ordens sociais são, só por isso, ordens de Direito. Não o são nem
uma ordem de puro despotismo ou de total sujeição, a traduzir-se numa (. ..) ordem de
necessidade, nem uma ordem de administração pura ou eficiência que se traduza (. ..)
numa ordem de possibilidade, nem uma ordem que se constitua (. ..) em termos de uma
estrita e puramente politica ordem de finalidade "?

""-t:!i!=~~~lu~~
"O Direito não é uma qualquer institucionalização, mas uma institucionalização de
uma certa índole, a exigir por essa sua índole específica uma outra condição".
"condição de possibilidade do Direito e de o podermos pensar com o sentido de
Direito"

(J)O "pireito .re.!llete.:!20sà....ll.0rn:~tividadee não, à olJr!g~toriedad~ne~ à. nec~s~idade E

essa normatividade tem como pressuposto o Homem / Pessoa. O Direito dirige-se ao
"dever-ser" e não ao "ter-de-ser".
E só se manifesta e surge histórico - culturalmente "quando e porque os Homens se
reconhecem uns aos outros como sujeitos, numa determinação ético - pessoal".
Se trato o outro como escravo não o reconheço como pessoa!!
3. Reconhecimento como sujeitos (e não como objectos) que é (tem de ser!) recíproco
e se traduz num dialogo de Pessoas.
É por este reconhecimento como Pessoas que "se institui no mundo humano já a
indisponibilidade axiológica de uns pelos outros e as exigências normativas de uns aos
outros".
Indisponibilidade axiológica e exigências normativas necessárias para que o Homem se
entenda e reconheça o(s) outro(s) simultaneamente como Sujeito do Direito e Sujeito
de direitos.
É que o Homem que não seja simultaneamente Sujeito do Direito e Sujeito de direitos
ver-se-á reduzido a objecto disponível pelos outros -> escravos.

A categoria de sujeitos (PESSOA) é condição transcendental do Direito, pois o

Direito é impensável sem ela E condição de possibilidade do Direito, pois o Dto não
existirá sem ela
4. A Pessoa
A Pessoa não é uma categoria ontológica, mas ética.
Do Homem à Pessoa há um salto do ontológico - antropológico ao axiológico.
O Reconhecimento recíproco dos Homens como Pessoas é essencial pois "as criaturas
humanas só se personalizam quando elas se reconhecem reciprocamente como
Pessoas".
A Dignidade não é uma categoria ontológica, mas axiológica que para se constituir
exige o Respeito (Kant) ou o Reconhecimento (Hegel).
"O que nos conduz a duas conclusões. Em primeiro lugar, a Pessoa, pela simples razão
de o ser, se vê investida não só em direitos, mas igualmente em responsabilidade. Em
segundo lugar, no equilíbrio entre a participação comunitária (implicante de liberdade

®
------------------------------------~~~-----------------------------------

<,

e igualdade) e a sua responsabilidade também comunitária temos o que se haverá de

entender por justiça".
"Convivendo numa determinada comunidade, participamos numa totalidade de
intenções e valores comuns, que se vão constituindo e revelando nas relações e actos da
nossa coexistência num certo espaço, num certo tempo - num certo mundo humano".
Sendo cada um de nós simultaneamente participantes (pólo Summe: participação) e
responsáveis (pólo Commune: responsabilidade comunitária ou princ.
responsabilidade) neste e por este nosso mundo e valores.

5. O Imperativo Ético do Direito (fundamento último do Dto) E as suas implicações

axiológicas - normativasc. ---'-'-'

Q. imperativo ético do DireitWegundo. Hegel '~'Sê Pessoa. e respeita (septido

'~;e~7llilie~e:~T?s~~?.:~~,~~~.!~~§J
.~.~~.~.,,~--~~~- ._--~--
Com este imperativo o Dto constitm-se como uma ordem de validade.

Com duas implicações axiológico - normativas:

,..fia).O Eeco~~~.:i,?~n~w~o I!.?mem ~~so.~= = Compreensão do Principio da
~aldade comor'etica igualação aãs pessoas":
- Como Pessoas todos os Homens são Iguais
- A justiça (e o Dto) não existe nas relações unilaterais quer de domínio, quer de

i
c.:..:,ediência,
mas só n.as rel..ações entre iguais. A igualdade implica a liberdade.
-~-_
2~ Correlativo ao Principio da Igualdade das Pessoas = Existe o Principio
esponsabilidaue
•........ ~~ .. - da

- Uma das dimensões essenciais da Pessoa é a da sua integração comunitária (pólo do

commune) e a correlativa responsabilidade
- O Homem / Pessoa não pode deixar de se entender simultaneamente como Sujeito de
direitos e de deveres.