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PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO REA DE CONCENTRAO EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS

Leonardo Muraro

A EXTRAFISCALIDADE TRIBUTRIA NO BRASIL COMO IMPLEMENTADORA DE POLTICAS PBLICAS PARA O MEIO AMBIENTE

Santa Cruz do Sul, fevereiro de 2006.

Leonardo Muraro

A EXTRAFISCALIDADE TRIBUTRIA NO BRASIL COMO IMPLEMENTADORA DE POLTICAS PBLICAS PARA O MEIO AMBIENTE

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, para a obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Professor Dr. Hugo Thamir Rodrigues

Santa Cruz do Sul, fevereiro de 2006.

Leonardo Muraro

A EXTRAFISCALIDADE TRIBUTRIA NO BRASIL COMO IMPLEMENTADORA DE POLTICAS PBLICAS PARA O MEIO AMBIENTE

Esta Dissertao foi submetida ao Programa de PsGraduao em Direito Mestrado, na rea de Concentrao em Direitos Sociais e Polticas Pblicas, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Dr. Hugo Thamir Rodrigues Professor Orientador

Dr. Joo Telmo Vieira

Dr. Ubaldo Csar Balthazar

Para minha famlia, em especial, para minha esposa Mnica e minha Irm Eliane in memoriam.

AGRADECIMENTOS

Inicio agradecendo a Deus pela oportunidade; aos meus pais pela educao e pelo referencial tico. minha esposa Mnica, pelo inestimvel apoio, amor e pela dedicao permanente, nas horas fceis e, principalmente, nas difceis.

De igual modo, agradeo aos meus irmos e sobrinhos, em especial, a minha irm Cristina pelo apoio e acolhimento durante o Curso de Mestrado.

Da mesma forma, fundamental destacar o apoio e referencial a ser seguido do advogado Gilmar Stelo e, outrossim, agradeo pela sua amizade e solidariedade, no tocante ao tempo que despendi no Mestrado. Agradeo, tambm, aos meus colegas de escritrio, Andr, Pedro e Dipp, que por muitas vezes cobriram o meu espao e o trabalho com imensa eficcia e sabedoria.

Destaco, tambm, a eficincia do Mestrado em Direito da UNISC, na pessoa do seu Coordenador, Professor Dr. Jorge Renato dos Reis, e tambm no perodo do Professor Dr. Rogrio Gesta Leal, lembrando a competncia e amizade da Secretria, Rosana Maria Fabra.

Fundamental e indispensvel agradecer ao Professor Dr. Hugo Thamir Rodrigues que de forma incansvel e com sabedoria jurdica foi determinante com suas importantes orientaes para a realizao deste trabalho.

Os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo.

(Ludwig Wittgenstein)

RESUMO

A presente dissertao pretende demonstrar, a partir de uma anlise da evoluo dos modelos de Estados ao longo da histria moderna no Ocidente, de que maneira ele pode interferir na ordem econmica atravs da induo das relaes de produo e suas dimenses fiscais e extra-fiscais, servindo como real fator de estmulo a determinados centros temticos de produo de riqueza, valendo-se dos incentivos fiscais ou ditos benefcios fiscais dinmicos, tais como subsdios e crditos presumidos. Tal comportamento estatal, quer evidenciar a pesquisa, fomentar a utilizao da extrafiscalidade tributria, de maneira que venha a se criar uma poltica de tributao ambiental. Aborda-se e demonstra-se a utilizao da extrafiscalidade, sua adoo na poltica ambiental, de modo a viabilizar, na prtica, uma poltica de tributao ambiental, tendo como objeto os impostos indiretos como, por exemplo, o IPI e o ICMS, os quais, aliados ao princpio da preveno do direito ambiental, podero criar uma poltica tributria que seja alavancadora de um desenvolvimento econmico. Por fim, enfatiza-se que o Estado no perder em arrecadao fiscal e estar em conformidade com a preservao do meio ambiente, ou seja, com o objetivo de que seja alcanado o desejado desenvolvimento sustentvel preconizado pelo Texto Constitucional

Palavras-chave: extrafiscalidade - meio ambiente - tributao ambiental incentivos fiscais.

ABSTRACT

The present dissertation it intends to demonstrate, starting from an analysis of the evolution of the models of States along the modern history in the Occident, in what way it can interfere in the economical order through the induction of the production relationships and its fiscal and extra-fiscal dimensions, serving as real stimulus factor to certain thematic centers of wealth production, taking advantage of the fiscal incentives or the so called dynamic fiscal benefits, such as subsidies and presumptive credits. Such a state behavior wants to evidence the research, to foment the use of the tributary extrafiscality, so that a policy of environmental taxation be created. It is approached and demonstrated the use of the extrafiscality, its adoption in the environmental policy, in such a way to make possible, in practice, a policy of environmental taxation, having as object the indirect taxes as, for instance, the IPI (a tax concerning to industrialized products) and ICMS (a tax concerning to the circulation of goods and services), which together with the principle of the prevention of the environmental right, can create a tributary policy that is a dispositive for an economical development. Finally, it is emphasized that the State will not lose in fiscal collection and it will be in accordance with the preservation of the environment, in other words, with the objective of reaching the desired "maintainable development" praised by the Constitutional Text

Key-words: extrafiscality - environment - environmental taxation - fiscal incentives.

LISTAS DE ABREVIATURAS

ADIn Art CF/88 CIDE CTN EUA FMI ICM ICMS

Ao Direta de Inconstitucionalidade Artigo Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988 Contribuio de Interveno sobre do Domnio Econmico Cdigo Tributrio Nacional Estados Unidos da Amrica Fundo Monetrio Internacional Imposto sobre Circulao de Mercadorias Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes, ainda que as Operaes e as Prestaes de iniciem no exterior

IPI IVC OCDE OMC PPP RPPN STF STJ TCFA TIPI

Imposto sobre Produtos Industrializados Imposto sobre as vendas e consignaes Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico Organizao Mundial do Comrcio Princpio do Poluidor-Pagador Reservas Particulares do Patrimnio Natural Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................. 10 1 O ESTADO CONTEMPORNEO E SUA FUNO SOCIAL ................................... 13 1.1 Origem e evoluo do Estado ............................................................................... 13 1.1.1 O Estado Liberal ................................................................................................. 13 1.1.2 O Estado Social .................................................................................................. 20 1.1.3 O Estado Neoliberal ........................................................................................... 24 1.2 O Estado Brasileiro Contemporneo e sua funo social ..................................... 32 2 A INTERVENO DO ESTADO POR MEIO DE POLTICAS PBLICAS ............... 40 2.1 A interveno econmica por induo .................................................................. 40 2.2 Polticas tributrias e meio ambiente ..................................................................... 45 2.3 Instrumentos para a tributao ambiental ............................................................. 48 2.3.1 Tributos ambientais ............................................................................................ 55 2.3.2 Subsdio ............................................................................................................. 61 2.3.3 Crdito presumido .............................................................................................. 64 3 A EXTRAFISCALIDADE AMBIENTAL .................................................................... 68 3.1 A extrafiscalidade .................................................................................................. 69 3.1.1 A extrafiscalidade ambiental no Brasil ................................................................ 71 3.2 Impostos indiretos utilizados para proteo ambiental .......................................... 75 3.2.1 IPI ....................................................................................................................... 82 3.2.2 ICMS .................................................................................................................. 94 3.2.2.1 ICMS Ecolgico ...............................................................................................108 CONCLUSO ............................................................................................................... 115 REFERNCIAS ............................................................................................................ 121

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INTRODUO

A presente dissertao busca, por meio da utilizao da extrafiscalidade tributria, implementar uma poltica pblica de proteo ao meio ambiente, com o escopo de que o Estado venha a intervir na ordem econmica atravs da denominada interveno por induo, tendo como objeto os incentivos fiscais, mais especificamente os que atuam na esfera da despesa pblica, como por exemplo, as subvenes e os crditos presumidos, com a finalidade de alcanar um desenvolvimento sustentado, conciliando desenvolvimento econmico e preservao de recursos ambientais.

Desse modo, parte-se da hiptese de que, atravs da extrafiscalidade tributria e valendo-se dos incentivos fiscais, utilizar a caracterstica seletiva dos impostos indiretos (IPI e ICMS), podendo alavancar processos produtivos e consumo de bens e servios sustentveis e, ao mesmo tempo, desestimular o emprego de tecnologia de produo e consumo de bens e servios nefastos preservao ambiental. Assim, este trabalho busca dar resposta seguinte questo: como implementar polticas pblicas para o meio ambiente, utilizando-se do instrumento da extrafiscalidade tributria, sem ferir a Lei de Responsabilidade Fiscal e os princpios vetores do Direito Tributrio, sem reduzir a arrecadao fiscal da Unio e dos Estados?

Procura-se justificar a questo enfrentada atravs da demonstrao de como a extrafiscalidade tributria poder implementar uma poltica de tributao ambiental, utilizando-se da interveno sobre o domnio econmico, valendo-se dos incentivos fiscais, tendo como objeto os impostos indiretos (IPI e ICMS). E, vislumbrando que os mesmos, por possurem como caracterstica o princpio da seletividade, servem para a implantao de uma tributao ambiental sem transgredir princpios

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constitucionais tributrios, sem configurar renncia fiscal e, principalmente, permitindo conciliar desenvolvimento econmico com proteo ao meio ambiente.

Dessa forma, no primeiro captulo, faz-se um estudo sobre o Estado Contemporneo e sua funo social, origem, evoluo, passando pelo Estado Liberal, Social e Neoliberal, mostrando suas caractersticas e, ao final, o estgio do Estado Brasileiro e sua funo social.

No segundo captulo, efetua-se estudo no tocante interveno do Estado por meio de Polticas Tributrias. No primeiro passo, aborda-se a interveno sobre o domnio econmico por induo, tendo como foco o pensamento de Eros Roberto Grau. Posteriormente, passa-se anlise das Polticas Tributrias relacionadas ao Meio Ambiente, discorrendo sobre o pensamento de alguns doutrinadores ptrios que abordam a utilidade que os incentivos fiscais possuem para a adoo e o estmulo de uma poltica de tributao ambiental.

Pela sua importncia, o terceiro e ltimo captulo ter a parcela mais extensa da dissertao. Contudo, entende-se indispensvel uma anlise pormenorizada dele, por ser o cerne da dissertao, mesmo resultando na desproporcionalidade entre os captulos. Nesse captulo, discorre-se sobre a extrafiscalidade ambiental, abordando sua utilizao nos impostos indiretos; posteriormente, demonstra-se a importncia dos impostos indiretos como instrumento para a adoo de uma poltica de tributao ambiental que venha ao encontro do desenvolvimento sustentvel. Toma-se como exemplo o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), enfatizando sua utilidade para a adoo de uma poltica pblica de tributao ambiental.

Da mesma forma, realizado um estudo com o Imposto incidente sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS). E, diga-se aqui, que foi abordado no tocante sua utilizao para a implementao de uma poltica pblica de tributao ambiental, uma vez que no objeto deste trabalho perquirir a respeito de suas caractersticas e de seus pressupostos constitucionais e infraconstitucionais, sendo este abordado com o intuito de situar o leitor no tema enfrentado. Ser demonstrado que o mesmo pode servir como instrumento para

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incentivar o desenvolvimento econmico, sem descuidar-se da defesa do meio ambiente, e que a adoo dessa poltica pblica possvel sem resultar em transgresso ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por fim, abordado o ICMS Ecolgico, sua relevncia e forma de utilizao, de modo que venha a servir como incentivador para a implementao de uma poltica pblica de tributao ambiental por parte dos Municpios, com o escopo de desenvolv-los economicamente, estando o mesmo aliado preocupao com o combate poluio e defesa do meio ambiente para as presentes e futuras geraes.

So essas as contribuies almejadas com o presente trabalho de pesquisa, cuja metodologia encontra-se assentada no mtodo hipottico-dedutivo, utilizandose como tcnica a pesquisa doutrinria e legislativa e exemplos prticos, principalmente no que concerne aos impostos indiretos (ICMS e IPI). Algumas questes merecem um estudo mais aprofundado, o que se entende pertinente ao longo de um programa de Doutorado, com destaque para a questo dos pressupostos constitucionais e infraconstitucionais do ICMS e como se opera na prtica a denominada guerra fiscal.

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1 O ESTADO CONTEMPORNEO E SUA FUNO SOCIAL

Neste primeiro captulo, analisar-se- a origem e evoluo do Estado at chegar-se ao Estado Contemporneo e a funo social, estabelecida na Constituio da Repblica Federativa, verificando-se, na prtica, se ela seguida pelo Brasil. Essa funo social est estabelecida nos ttulos I, II e VII da CF/88, onde, mais adiante, ser abordado com riqueza de detalhes, as quais iro evidenciar o que fora adotado na teoria e o que est sendo vivenciado na realidade brasileira.

1.1 Origem e Evoluo do Estado

Inicia-se pelo Estado Liberal, que acabou consagrando os direitos do homem e comeou a dar lugar ao Estado Social, em decorrncia da queda da burguesia. O Estado Social, na verdade, existiu apenas na teoria, pois, na prtica, o contedo estabelecido na CF/88, acabou sendo interpretado atravs de uma leitura de cunho Liberal e, como ltimo estgio do Estado chega-se ao atual, que possui caractersticas eminentemente Neoliberais, gerando conseqncias nocivas para a populao, o que ser melhor analisado adiante.

1.1.1 O Estado Liberal

O Idealismo Liberal no surgiu com a formulao inglesa de Locke ou com a Revoluo Francesa, pois a base do pensamento anterior, podendo ser pensada a partir da reivindicao de direitos religiosos, polticos e econmicos e na tentativa de ter o controle do poder poltico no final do sculo XVII.

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Desse modo, pode-se dizer que o liberalismo foi se definindo em sentido contrrio ao absolutismo, com o crescimento do individualismo que comea a tomar forma desde os embates pela liberdade religiosa.

Procurando trazer um dado histrico Merquior (1991, p.45) afirma

[...] podemos referir que o termo liberal como identificao poltica emerge na primeira dcada do sc. XIX em Espanha, no momento em que as Cortes lutavam contra o absolutismo, embora sua origem remonte luta poltica travada na Inglaterra (Revoluo Gloriosa final do sculo XVII), onde se buscava tolerncia religiosa e governo constitucional.

A burguesia teve influncia fundamental na transio do Estado Absoluto ao Estado Constitucional, o qual teve como expoente inicial o liberalismo, tornando as razes da ascenso poltica da burguesia at se tornar classe dominante. Verifica-se que o fenmeno no se pode desmembrar das guerras de religio e das competies econmicas, que dificultavam de certa maneira a chamada poltica do equilbrio europeu. Dessa poltica se faziam rgos as dinastias reinantes, as quais oscilavam entre a paz e a beligerncia, entre a diplomacia e as armas, entre a segurana e a instabilidade.

Mas foi no cerne desses conflitos que se fez paulatinamente a ascenso da classe burguesa, at o dia em que, levando a cabo por via revolucionria o desafio ao Absolutismo, pde ela decretar o fim da sociedade de privilgios ainda presentes por corolrio da herana feudal no corpo da Monarquia absoluta. Foi a que a Bastilha caiu, recebendo o Estado Moderno sua nova identidade institucional.

Conforme Paulo Bonavides (2002)

a Queda da Bastilha simbolizava, por

conseguinte, o fim imediato de uma era, o colapso da velha ordem moral e social erguida sobre a injustia, a desigualdade e o privilgio, debaixo da gide do absolutismo; simbolizava tambm, o comeo da redeno das classes sociais em termos de emancipao poltica e civil, bem como o momento em que a burguesia, sentindo-se oprimida, corta os laos de submisso passiva ao monarca absoluto e se inclina ao elemento popular numa aliana selada com as armas e o pensamento da revoluo; simboliza, por derradeiro, a ocasio nica em que nasce o poder do povo e da Nao em sua legitimidade incontrastvel.

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Para Bonavides (2004), Montesquieu e Rousseau, com o Esprito das Leis e o Contrato Social, a par da Enciclopdia de Diderot e DAlembert, haviam feito j a emancipao interior das conscincias, sem a qual no havia possibilidade de combater o Absolutismo e proclamar, sobre o sangue derramado em nome da razo, uma nova soberania, uma nova legitimidade, um novo Estado.

Assim, a premissa capital do Estado Moderno a converso do Estado Absoluto em Estado Constitucional, ou seja, o poder no de pessoas, mas de leis. So as leis, e no as personalidades, que governam o ordenamento social e poltico.

Segundo Bonavides (2004, p. 37),

[...] de sua inaugurao at os tempos correntes, o Estado constitucional ostenta trs distintas modalidades essenciais. A primeira o Estado constitucional da separao de Poderes (Estado Liberal), a segunda, o Estado constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social), a terceira, o Estado constitucional da Democracia participativa (Estado DemocrticoParticipativo). No h propriamente ruptura no tempo tocante ao teor dessas trs formas imperantes de organizao estatal, seno metamorfose, que aperfeioamento e enriquecimento e acrscimo, ilustrados pela expanso crescente dos direitos fundamentais bem como pela criao de novos direitos.

Esse o caso da noo de separao de poderes baseada em Montesquieu e consagrada no constitucionalismo liberal, concebida inicialmente como meio para limitar o poder do Estado, haja vista que o Estado veio de encontro aos pressupostos do Estado absolutista, que tinha na concentrao do poder nas mos do monarca a caracterstica basilar.

Salienta-se, de acordo com Hermany (1999), que essa teoria serviu para os interesses da nova ordem poltica instituda, tanto que o dogma da separao dos poderes constituiu-se em fator da limitao atuao do Estado. Pois justamente a ausncia do Estado na sociedade que interessava nova classe poltica emergente, demonstrando ntido comprometimento do Constitucionalismo com a doutrina do liberalismo econmico e poltico.

Bobbio (1995), ao tratar das causas determinantes do advento da escola exegese que, consoante verificar, constitui movimento de legitimao do modelo

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burgus, ilustra de forma clara a relao entre a doutrina da separao dos poderes e a manuteno do status quo.
[...] doutrina da separao dos poderes, que constitui o fundamento ideolgico da estrutura do Estado moderno (fundada na distribuio de competncias, portanto na atribuio das trs funes fundamentais do Estado a legislativa, a executiva e a judiciria a trs rgos constitucionais distintos). Com base nesta teoria, o juiz no podia criar o direito, caso contrrio invadiria a esfera de competncia do poder legislativo, mas devia, de acordo com a imagem de Montesquieu, ser somente a boca atravs da qual fala a lei [...].

O Constitucionalismo Liberal consagra tambm as chamadas liberdades negativas, outrossim, chamados de direitos fundamentais de primeira gerao (ou dimenso).

Hesse (1998) menciona alguns desses direitos, tambm considerados fundamentais individuais, em sua concepo atual, tendo em vista que muitos deles no existiam na Frana Revolucionria. Para o constitucionalista alemo, integram essa categoria os seguintes direitos: o direito vida e integridade corporal, traduzindo-se na liberdade da pessoa; a liberdade de circulao; a inviolabilidade do domiclio, segredo de correspondncia, postal e de telecomunicao; a liberdade de f, etc.

Trata-se da consolidao das denominadas liberdades negativas, que conforme Leal (1997, p.79), representam a [...] expresso formal de necessidades individuais que exigem a obteno do Estado para seu pleno exerccio [...].

Dessa maneira, afirma Bonavides (2004), o Estado burgus de Direito, da primeira fase, estava, por conseguinte, plenamente vitorioso. E os resultados de seu formalismo e de seu xito se traduzem numa tcnica fundamental que resguarda os direitos da liberdade, compreendida esta como liberdade da burguesia. Essa liberdade lhe era indispensvel para manter o domnio do poder poltico e, s por generalizao nominal, se estendia s demais classes. Desse modo, permitia burguesia falar ilusoriamente em nome de toda a sociedade, com os direitos que ela proclamara, os quais, em seu conjunto, se apresentavam do ponto de vista terico, vlidos para toda a

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comunidade humana, embora, na realidade, tivesse bom nmero deles vigncia tosomente parcial, e em proveito da classe que efetivamente os podia fruir.

Assim, segundo Bonavides (2004, p.45-46),

[...] com a diviso de poderes vislumbraram os tericos da primeira idade do constitucionalismo a soluo do problema de limitao da soberania. A filosofia poltica do liberalismo, preconizada por Locke, Montesquieu e Kant, cuidava que, decompondo a soberania na pluralidade dos poderes, salvaria a liberdade. Fazia-se mister contrapor onipotncia do rei um sistema infalvel de garantias [...]. A teoria tripartida dos poderes, como princpio de organizao do Estado constitucional, uma contribuio de Locke e Montesquieu. Este se apia naquele, e equivocadamente, no que supe ser a realidade constitucional inglesa: um Estado onde os trs poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) estariam modelarmente separados e mutuamente contidos, de acordo com a idia de que O poder detm o poder [...].

O marco do Estado Liberal a relevncia que possui o indivduo para o contedo do liberalismo clssico, no fato de que o valor da personalidade era concebido como ilimitado e anterior ao Estado, direitos de primeira gerao (ou dimenso) e, com esse pensamento, surgem as primeiras Constituies escritas, as cartas americana e francesa, cujas teses adquiriam para a democracia liberal o valor de uma profisso de f religiosa e mstica.

Na

viso

de

Bonavides

(2004) a

primeira modalidade

de

Estado

Constitucional, por seu compromisso inquebrantvel com a liberdade e, por via de conseqncia com os direitos polticos e civis, que formam a grande camada dos direitos fundamentais da primeira dimenso, denominou-se tambm Estado Liberal, e com esse nome e significado tem percorrido as distintas fases do

Constitucionalismo, no obstante j lhe terem passado mais de uma vez a certido de bito.

Assim, prossegue o autor, no tocante s relaes de trabalho, o Estado Liberal de cunho eminentemente capitalista, em que o poder est nas mos da classe burguesa que prega o individualismo a no-interveno do Estado, o que propiciava o modelo econmico implantado. E mais, a burguesia acordava o povo que ento despertou para a conscincia de suas liberdades polticas, o que com a

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queda da Bastilha culminou com a ascenso da burguesia ao poder. E diga-se aqui, a revoluo francesa, por seu carter preciso de revoluo da burguesia, levara consumao de uma ordem social, em que pontificava, nos textos constitucionais, o triunfo total do liberalismo. Do liberalismo, apenas, e no da democracia.

O capitalismo foi o modelo econmico adotado pela burguesia que tinha como fundamentos princpios liberais (propriedade privada, liberdade, no-interveno do Estado), viso essa muito bem retratada por Bonavides (2004, p 44), pois para ele
Essa liberdade lhe era indispensvel para manter o domnio do poder poltico, e s por generalizao nominal, conforme j vimos, se estendia s demais classes.Disso no advinha para a burguesia dano algum, seno muita vantagem demaggica, dada a completa ausncia de condies materiais que permitissem s massas transpor as restries do sufrgio e, assim, concorrer ostensivamente, por via democrtica, formao da vontade estatal [...].

A liberdade, segundo ele, praticada pelo Estado Liberal expunha no domnio econmico os fracos sanha dos poderosos. O triste captulo da primeira fase da Revoluo Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia, com a liberdade do contrato, a desumana espoliao do trabalho, o doloroso emprego de mtodos brutais de explorao econmica, a que nem a servido medieval se poderia, com justia, equiparar.

Acrescenta, ainda, Bonavides (2004) que na verdade, o liberalismo pregava um culto liberdade, no sentido da exaltao do indivduo e de sua personalidade, mas com a preconizada ausncia e at mesmo com o desprezo da coao estatal.

Mas, para VIERKANDT apud BONAVIDES (1921, p.101)

[...] no tocante igualdade no liberalismo apenas formal, e encobre, na realidade, sob seu manto de abstrao, um mundo de desigualdades de fato econmicas, sociais, polticas e pessoais -, termina a apregoada liberdade, como Bismark j o notara, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a estes, afinal de contas, to-somente a liberdade de morrer de fome.

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No tocante ao Estado Liberal, mencionam-se os traos marcantes abaixo:

a) O sculo XIX foi das Constituies Liberais.

b) As Constituies, na ordem concreta, dividiram-se entre as derivadas de Assemblias Constituintes e as outorgadas.

c) Nas primeiras avultava em termos de legitimidade o poder constituinte, exercitado em nome da Nao ou do Povo. Nas outorgadas, de mais baixa legitimidade, a vontade do monarca se afigurava decisiva em determinar os contedos constitucionais.

d) O Estado Liberal impregnava de seus valores as Constituies, em geral de cunho marcadamente individualista.

e) O mais freqente era a passagem do regime da Monarquia Absoluta ao de Monarquia Constitucional, tendo por base um compromisso poltico, um pacto firmado entre o rei e a Nao.

f) A dissoluo de Assemblias Constituintes, mediante golpes de Estado, se fazia ato demonstrativo de que os monarcas guardavam ainda, na realidade conquanto de maneira dissimulada - uma parcela remanescente de poder absoluto.

Segundo Bonavides (2004, p.41-42),

[...] as formas de governo so muito importantes, mas muito mais importantes so, na realidade, em qualquer sistema ou regime, a competncia, o comportamento, a lealdade, a devoo, a tica do homem pblico, a par do civismo, da participao, da democratizao, da ilustrao poltica, da liberdade, da justia reinante nas esferas sociais fatores que imprimem f nos governados e legitimidade nos governantes. Sem isso no se concretizam direitos fundamentais, nem auferem estabilidade as Constituies e os governos.

O Estado Liberal, argumenta Bonavides (2004), por ser permeado pelo cunho da liberdade, a qual estava consubstanciada de carter individualista e de uma igualdade apenas formal, no tinha o intuito de diminuir ou acabar com as

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desigualdades econmicas e o sofrimento que o povo vinha enfrentando desde o anterior Estado Absolutista que adotava o modelo feudalista. Desse modo, a passagem do Estado Liberal para o social estava marcada pela preocupao ao atendimento dos direitos de cunho social (educao, sade, etc.) que deveriam ser propiciados pelo Estado com o escopo de dar nfase ao valor da justia, de vez que esta ainda estava distante de ser concretizada.

Por conseguinte, se demonstra a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o que infra enfatizado.

1.1.2 O Estado Social

Como j foi referido, o Estado Constitucional Liberal foi a origem do Estado, pois o Estado Constitucional um projeto do liberalismo burgus para dar conta do Estado Liberal, ou seja, para garantir as conquistas burguesas adquiridas ao longo do tempo. A conteno do Estado inspirou a idia dos direitos fundamentais e da diviso de poderes. medida, porm, que o Estado burgus se enfraquece, passa ele a ser o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliao, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessrio entre o trabalho e o capital.

Segundo

Hermany

(1999),

modelo

liberal

de

Estado,

estudado

anteriormente, caracterizou-se pela implementao do programa poltico, social e econmico da classe burguesa, consagrando as liberdades negativas,

representadas por um non facere do Estado, ou seja, pelo absentesmo estatal. Em decorrncia, como j demonstrado, as relaes socioeconmicas estavam reguladas pelas leis de mercado, baseadas substancialmente na relao entre a oferta e a procura.

Para Bonavides (2004, p. 184-185):

Nesse momento em que se busca superar a contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes polticos, importante transformao, bem ainda de carter superestrutural. Nasce a a noo contempornea do Estado social. O Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. Mas algo, no

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Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista intenta implantar; que l conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia [...].

Desse modo, segundo o autor, o Estado Constitucional Social marcado por preocupaes distintas do Estado Liberal, porque a liberdade j se tinha por adquirida e preconizada nos ordenamentos constitucionais, ao passo que a justia, como anseio e valor social superior, est distante de alcanar a mesma grande positividade e concreo.

Quando se analisa a substncia dessa segunda forma de Estado Constitucional Social, fcil certificar-se que ela no gira em redor de formalismos, seu ponto de apoio e sua base de identidade so o tecido social dos direitos fundamentais. Sua legitimidade se faz e cresce na exata medida em que tais direitos se concretizam.

Nesse diapaso, enfatiza Gordillo (1984) que a atuao do Estado no se restringe ao assistencial, no sentido de minimizar as desigualdades ou na garantia de direitos trabalhistas. Tambm envolve uma atuao no tocante s relaes econmicas, em que o Estado intervm na poltica de preos, tanto que assume destaque a disciplina do direito econmico, com a publicizao de institutos que recentemente integravam o campo do direito privado.

Conforme Bonavides (2004, p.44-45),

[...] quando prevaleciam por nica constante na caracterizao do estado Moderno os direitos da primeira gerao, a lei era tudo. Quando se inaugurou, porm, a nova idade constitucional dos direitos sociais, como direitos da segunda gerao, a legitimidade e no a lei se fez paradigma dos estatutos Fundamentais. No constitucionalismo contemporneo a Teoria da Norma Constitucional passou a ter, a nosso ver, a legitimidade por fundamento. A legitimidade o direito fundamental, o direito fundamental o princpio, e o princpio a Constituio na essncia, sobretudo sua normatividade. Ou colocado em outros termos: a legalidade a observncia das leis e das regras; a legitimidade, a observncia dos valores e dos princpios [...]. Abria-se a ordem constitucional ao universo normativo dos valores cristalizados em princpios. Nessa caminhada principiolgica de juridicidade, o princpio se pode talvez definir como aquele valor vinculante mais alto que, positivado na Constituio, suscetvel de irradiar normatividade a todos os contedos constitucionais.

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Como se denota, o Estado Constitucional Social se caracteriza por ser um estado de liberdades positivas, pois atravs da fora principiolgica procura estabelecer ao cidado os direitos de segunda gerao (ou dimenso), direitos esses que precisam ser garantidos pelo Estado, tais como: sade, educao, lazer, por isso chamado, tambm, de Estado do Bem-Estar Social.

Na opinio de Hermany (1999) o cerne estatal desloca-se do individual para o social, alterando o modelo jurdico que, ao incorporar novos direitos sociais, e tornando o aparato legal-racional incuo para a resoluo desses novos conflitos, envolve interesses diludos em grupos amplos em toda a sociedade.

Ademais, o Estado Social, por sua prpria natureza, um Estado intervencionista que requer sempre a presena militante do poder poltico nas esferas sociais, onde cresceu a dependncia do indivduo, pela impossibilidade em que este se acha, perante fatores alheios sua vontade, de prover certas necessidades existenciais mnimas.

Salienta-se que o Estado Social significa intervencionismo. No se pode confundir o Estado Social da democracia com o Estado Social dos sistemas totalitrios por oferecer, concomitantemente, na sua feio jurdico-constitucional, a garantia tutelar dos direitos da personalidade.

Segundo Garcia-Pelayo (1982, p.56-64),

[...] o Estado acolhe os valores jurdico-polticos clssicos; porm, de acordo com o sentido que vem tomando atravs do curso histrico e com as demandas e condies da sociedade do presente [...]. Por conseguinte, no somente inclui direitos para limitar o Estado, seno tambm, direitos as prestaes do Estado [...]. O Estado, por conseguinte, no somente deve omitir tudo o que seja contrrio ao Direito, i.e, a legalidade inspirada em uma idia de Direito, seno que deve exercer uma ao constante atravs da legislao e da administrao que realize a idia social de Direito. Dessa forma, o Estado social de Direito significa um Estado sujeito lei legitimamente estabelecida com o respeito ao texto e s prticas constitucionais, indiferentemente de seu carter formal ou material, abstrato ou concreto, constitutivo ou ativo, qual, de qualquer maneira, no pode colidir com os preceitos sociais estabelecidos pela Constituio e reconhecidos pela prxis constitucional como normatizao de valores por e para os quais se constitui o Estado social e que, portanto, fundamentam a sua legalidade.

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Dessa forma, se v que o Estado Social de Direito foi marcado pela introduo dos direitos de 2 gerao (ou segunda dimenso) e pela preconizao da fora principiolgica.

Frisa-se, de acordo com Hermany (1999), que o novo paradigma que se inaugurava no rompia com os princpios capitalistas, sendo principalmente uma vlvula de escape que impedia uma drstica ruptura do aparelho estatal, apesar da insero formal de direitos sociais no ordenamento jurdico positivado.

O Estado Social no Brasil foi disposto, na teoria, tardiamente, contemplado em vrios artigos da Constituio Federal de 1988, a qual leva muito em conta o coletivo, o social, os direitos bsicos que devem ser alcanados ao povo brasileiro; mas, os mesmos esto calcados em uma sociedade de cunho liberal, em que a economia cada vez mais ganha espao e substitui o espao pblico na tomada de decises polticas do Pas.

Ademais, a Constituio Federal do Brasil de 1988 possui muitos direitos sociais estabelecidos, mas muitos deles no esto possuindo eficcia, tais como, o art. 7 inciso IV 1, art. 1962, dentre outros. Grande parte dessa falta de concretizao , d-se por culpa do Poder Executivo que est interpretando o texto constitucional de modo a deixar de concretizar os direitos estabelecidos, fazendo uma verdadeira interpretao liberal dos direitos assegurados na Carta Magna de 1988.

O problema do Estado Social preconizado pela Constituio Federal de 1988 foi de estar anos sob os fundamentos dos princpios liberais, ou seja, toda uma gerao que aprendeu e conviveu com os princpios liberais, de repente se viu regida por uma Constituio de carter comunitrio, contendo elementos e
Art. 7 IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim.(Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 35 edio. Editora Saraiva. 2005, p.14 2 Art.196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 35 edio. Editora Saraiva. 2005, p.141).
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fundamentos em valores compartilhados, estabelecendo princpios a serem seguidos pelo Estado, direitos a serem garantidos, os quais em muitos casos eram lidos e interpretados de forma liberal, isto , sob o prisma do pensamento liberal.

Com efeito, no se vivencia o Estado Social, j fora ultrapassada esta fase do constitucionalismo. A dvida aqui no Brasil persiste se realmente se havia chegado a vivenciar e a usufruir todos os direitos sociais estabelecidos e preconizados pelas Constituies. Nessa viso faltaram inmeros, os quais apenas foram estabelecidos no papel, no chegando a ser concretizados na prtica.

1.1.3 O Estado Neoliberal

Primeiramente, no se pode confundir liberalismo com o neoliberalismo, pois este deriva do liberalismo, uma vez que baseado em princpios originrios daquele, tais como: propriedade privada, livre iniciativa, porm extrapola o limite do liberalismo, de vez que o neoliberalismo se define como a poltica econmica de abertura indiscriminada do mercado nacional ao internacional, o que gera uma dependncia econmica daquele para com este. No liberalismo existe a conjuno de dois aspectos da vida em sociedade na liberdade. Um deles a pequena presena do Estado no plano pessoal. O outro a pequena presena estatal no plano econmico. Porm, no liberalismo, o estado nacional no est a depender de fatores externos ou subordinados s decises do mercado internacional como no neoliberalismo.

E, outra diferena entre ambos, quanto no-interveno do Estado, haja vista que no liberalismo se prega a no-interveno do Estado com fundamento na liberdade negativa, ou seja, tendo como base a liberdade individual no sentido apenas de impedir a violao da liberdade e dos direitos individuais. J no Neoliberalismo, o Estado interventor, de vez que no momento em que se privatizam os servios vitais a qualquer nao prestados pelo setor pblico se est na verdade o Estado intervindo em prol da iniciativa privada, procedimento adotado, por exemplo, nos setores de telefonia, energia eltrica, etc.

O neoliberalismo avanou tendo como expoente terico Frederick Hayek, cientista poltico direitista, guru do Chile do general Pinochet, e orientador espiritual de

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Margaret Thatcher, pela falta de alternativa apresentada pela nova esquerda, aps o fracasso da esquerda no Leste Europeu. Nesse diapaso o pensamento Wainwright (1994, p.24):
A queda de Mikhail Gorbachev provavelmente simbolizou o golpe final na grande influncia desses crticos mesmo quando suas crticas eram dirigidas a ele e/ou antiga liderana. Isso tem importncia para a teoria e a linguagem com as quais a nova esquerda ocidental pode responder ao desafio colocado pelo apelo generalizado, ainda que contraditrio, do neoliberalismo. Significa que apesar de ser provvel que elementos de uma alternativa mesmo o que muitos ocidentais perceberiam como uma alternativa socialista - se desenvolvessem no Leste Europeu, eles no podem ser construdos e generalizados com uma nfase absoluta no contexto terico existente do socialismo. Em vez disso, a nova esquerda ocidental precisa, no dilogo com aqueles movimentos do Leste, teorizar novas prticas atravs de uma crtica direta aos fundamentos do neoliberalismo, em particular do influente trabalho de Frederick Hayek [...].

Segundo Wainwright (1994, p.48-49), para Frederick Hayek

[...] o resultado da atividade humana casual e de que a ordem social que subsiste - sobretudo o mercado privado - produto de um processo de evoluo no qual no se deve interferir. Eis por que ele defende um Estado forte, protetor do livre mercado [...]. Aquela escreveu a obra j referida (Uma resposta ao Neoliberalismo), onde critica a teoria de Frederick Hayek, mais precisamente, na obra O Caminho da Servido, concluindo que podemos observar dois problemas de consistncia nas implicaes lgicas da teoria sobre a produo e distribuio de conhecimento de Hayek e suas prescries polticas e econmicas posteriores. Por um lado, ele v todos os monoplios ou tentativas de concentrao do poder como uma ameaa ordem espontnea. A condio econmica sob a qual tal ordem pode florescer a concorrncia, que significa planejamento descentralizado feito por pessoas isoladas [...]. O problema de sua teoria, porm, que os monoplios desenvolveram-se a partir do mercado capitalista. Em um certo sentido, os monoplios ou oligoplios nos negcios poderiam ser compreendidos como evolues naturais da concorrncia capitalista; no entanto, tambm se tornam fonte de poder para levar a cabo projetos econmicos conscientes e calculados, que afetam o resto da economia. Nesse caso, a ordem espontnea carrega consigo as sementes da prpria destruio.

E cita WAINWRIGHT (1994, p. 52-53) como resposta ao neoliberalismo pregado por Hayek a poltica econmica adotada pelo Japo nos anos 90, em que
[...] as principais empresas e o Estado criaram uma instituio econmica central, funcionando em sistema de rede, para a elite econmica, uma parte do Ministrio da Indstria e Tecnologia que facilita o intercmbio de planos, informaes sobre mercados internacionais e reas de interesse mtuo tais como relaes trabalhistas e desenvolvimento tecnolgico. Os participantes desse processo criaram redes informais adicionais que do continuidade troca de informaes. Essas densas redes de conhecimento ligando a elite do Japo so um ingrediente vital no sucesso da competitividade de sua

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economia. Mas ningum poderia cham-las de espontneas. Com certeza trouxeram muitos benefcios no intencionais gerncia das corporaes japonesas e ao Estado (e sem dvida contriburam para a natureza corrupta da poltica japonesa) , mas no h dvida de que foram intenes de intervir no mercado que impulsionaram o processo [...].

No obstante a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil possuir carter liberal, na realidade o Estado est tomado pelas caractersticas neoliberais, ou seja, o estgio do Estado brasileiro de cunho Neoliberal que possui atributo de um estado mnimo, pois a maior parte dos direitos sociais enunciados na Constituio de 1988 possuem conotao programtica, interpretando-os de acordo com os princpios liberais. De outra banda, os setores essenciais para a economia esto sendo privatizados, tais como: telefonia, energia eltrica, rodovias.

O Estado Neoliberal no deixa de ser interventor, pois no momento em que entrega determinadas atividades que so de vital importncia para o pas iniciativa privada est intervindo na economia, uma vez que as privatizaes so formas de interveno. Esse modelo neoliberal est debilitando a soberania estatal, pois o neoliberalismo adveio tendo como cerne a globalizao, j que essa surgiu da massificao da produo e do comrcio mundial. Foram brotando as alianas polticas seguidas por outras de carter econmico e juntas conformaram novas ordens regionais e posteriormente globais. Exemplo disso so a Unio Europia, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o Banco Mundial.

O Estado globalizado um instrumento poltico da hipomodernidade, tendo como modelo o neoliberalismo, que se caracteriza por um processo de globalizao, com liberalismo econmico, fluidez meditica e hiperconsumo, que coexistem com o nvel dos Estados integrados que associam suas influncias polticas, econmicas e culturais, assim como os planos de luta contra adversidades comuns.

O modelo neoliberal surgiu como decorrncia da globalizao, que passou a existir atravs da expanso das fronteiras cientficas e culturais, sociais e geogrficas, em um processo paulatino e constante que foi permitindo estender-se maioria dos pases do globo. Esse processo possui certas caractersticas, principalmente, com uma vontade de disseminar crenas, idias e valores em

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alianas de progresso material, ambos corolrios da confiana ilimitada, na capacidade do homem para superar as condies que lhe foram dadas.

Essa nova ordem pode ser considerada como um processo econmico que modifica substancialmente as bases do comrcio de produo e dos mercados e poltico que transcende a fronteira dos Estados com ingerncia nos governos correspondentes. A globalizao acaba afetando as condies de vida de todos os habitantes do planeta, mais precisamente a cultura, os mercados econmicos, as leis e a poltica, superando assim as fronteiras nacionais.

Salienta-se que o modelo neoliberal, sem instrumentos de freio e contrapeso, o modelo perfeito para os grandes grupos mundiais estabelecerem suas idias e seus interesses, encontrando no fenmeno da globalizao sua alavanca propulsora geradora de um aumento da desigualdade social.

Para Sarmento (2002, p. 66):

[...] a acelerao do processo de globalizao econmica experimentada neste final de sculo vem pondo em risco algumas conquistas histricas no campo dos direitos humanos. A mundializao da economia, regida exclusivamente pelas leis do mercado, redifica o ser humano, tornando-o um mero instrumento eventualmente descartvel para a maximizao dos resultados dos agentes econmicos transnacionais, enquanto se assiste ao esfacelamento do estado-providncia. Paralelamente a isto, desenvolve-se com algum vigor, certa corrente de pensamento dita ps-moderna, caracterizada pelo desprezo aos valores emancipatrios universais cristalizados a partir do Iluminismo liberdade, igualdade, fraternidade -, apoiando-se numa filosofia sem sujeito, onde a categoria pessoa humana perde a centralidade [...].

Cabe, no entanto, conforme Roberto Dromi (2005, p. 28-29)

[...] distinguir a globalizao da internacionalizao, que importa uma cooperao entre Estados soberanos, pois uma das caractersticas da globalizao tem sido a eroso da soberania estatal devido ao desenvolvimento e expanso de redes mundiais de comunicao e informao, que tm levado a economia e tecnologia a escaparem do controle dos Estados.

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Alm disso, a globalizao est gerando uma internacionalizao financeira e econmica de capitais, ocasionando uma desregulao econmica, fazendo com que valores migrem dos pases numa velocidade assustadora, enfraquecendo economias de pases em desenvolvimento como o Brasil.

A globalizao desenfreada, sem instrumentos de controle ocasiona o enfraquecimento econmico-financeiro do Brasil, deteriorando at mesmo as normas legais que servem de instrumento para a proteo da economia do pas.

Segundo Faria (1999), no mbito especfico do Estado-nao, as instituies jurdicas acabaram sendo progressivamente reduzidas, no que se refere ao nmero de pessoas e diplomas legais, e tornadas mais geis e flexveis, em termos processuais. Evidentemente, o Estado continuou legislando, inclusive em matria econmica, financeira, monetria, tributria, previdenciria, trabalhista, civil e comercial. Mas, passou a faz-lo agora, e esse o fato novo digno de nota, diminudo em seu poder de interveno e, muitas vezes, constrangido a compartilhar sua titularidade de iniciativa legislativa com diferentes foras que transcendem o nvel nacional, ou seja, limitado em suas polticas fiscais, em seus instrumentos de direo e em suas estratgias de planejamento; obrigado a levar em conta antes o contexto econmico-financeiro internacional do que as prprias presses, os anseios, as expectativas e as reivindicaes nacionais; e restrito ao papel de articulador e controlador da auto-regulao, tendo por funo (a) preservar a complexidade das diferentes racionalidades dos setores e agentes produtivos e (b) induzir processos de mtuo entendimento entre eles.

Como se observa, o Brasil, em face de no possuir um efetivo adorno de controle dos efeitos perversos que a globalizao contm, est perdendo a capacidade de gerir sua poltica econmica sem abrir mo da direo traada atravs de metas a serem alcanadas, porquanto cada vez mais o contexto econmico financeiro mundial est ditando as regras e acabando por atrapalhar aqueles pases que no possuem sistemas de proteo contra o poder econmico dos grandes grupos mundiais, caso do Brasil. Exemplo disso a meta de inflao (poltica ditada pelo FMI) adotada pelo Brasil.

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Nesse sentido enfatiza Faria (1999, p. 232):

[...] no mbito da economia-mundo` as organizaes financeiras e empresariais transnacionais, agindo com base na premissa de que as decises relativas aos sucessivos estgios das atividades produtivas no podem ser tomadas separadamente, por etapas, mas de forma simultnea e global, ampliaram expontaneamente a produo de suas prprias regras, sob a forma de sistemas de organizao e mtodos, manuais de produo, regulamentos disciplinares, cdigos deontolgicos de conduta e, principalmente, contratos padronizados com alcance mundial. Como no mbito de uma cadeia produtiva cada conexo um conjunto de relaes dinmicas e como as diferentes conexes interagem entre si, as organizaes financeiras e empresariais transnacionais nelas inseridas precisaram criar e adensar sua normatividade e sua oficialidade` para maximizar a administrao dos blocos de relaes segmentadas e as estratgias de sinergia entre fornecedores de matrias-primas, montadores, distribuidores e prestadores de servios, o que as levou a gerar uma jurisprudncia` ad hoc paralelamente ao ordenamento jurdico de cada territrio em que atuam.

O gradativo esvaziamento da autonomia decisria das instituies polticolegislativas nacionais e o subseqente deslocamento das decises fundamentais para o mbito de um sistema econmico transnacional esto acarretando uma forte reduo no leque de opes e alternativas do eleitorado, pois est-se constatando claramente a predominncia do poder econmico em detrimento do poder poltico, independente de posio poltica e ideolgica.

A globalizao econmica est provando que, na ausncia de um sistema que a controle, pode implicar a desintegrao social, pois a globalizao est levando emergncia de novas profisses e especializaes para as quais no existe um sistema tcnico-educacional adequado, acelerando a mobilidade do trabalho e a flexibilizao de sua estrutura ocupacional entre setores, regies e empresas, provocando a reduo dos salrios, ampliando os nveis de concentrao de renda, relativizando o peso do trabalho direto nas grandes unidades produtivas, aumentando o desemprego dos trabalhadores menos qualificados. Exemplo disso so as empresas multinacionais do setor automotivo que migram de pas quando lhe so oferecidos incentivos fiscais, acarretando desemprego para aquele pas no qual houve a perda da empresa. As novas profisses ligadas s reas de tecnologia, computao, finanas, possuem um aprendizado mais tcnico nos pases mais desenvolvidos, isso sem falar no deslocamento de moeda que, em questo de segundos, se deslocam dos pases perifricos para os pases desenvolvidos, os

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quais, na maioria dos casos, so detentores das sedes dos grandes conglomerados econmicos. Exemplo disso so as grandes fbricas de automveis (Ford, General Motors, etc.) que se deslocam para pases desenvolvidos que tm condies de oferecer benefcios fiscais, considerando tambm a solidez da poltica econmica adotada pelo pas (Estados Unidos da Amrica-EUA, Alemanha, etc.)

Essas transformaes esto diminuindo a proteo dos trabalhadores, afetando diretamente a estrutura do poder poltico do pas, deslocando o poder de deciso das mos do executivo para as mos do poder econmico, fugindo ao controle do pas que fica cada vez mais de mos amarradas assistindo ao aumento da desigualdade social, do desemprego, sem ter fora de reao.

Alm disso, conforme Singer (1996), as novas tecnologias exercem um impacto decisivo na descentralizao, heterogeneizao e fragmentao do mundo do trabalho, seja por permitir a transferncia dos custos da ociosidade produtiva das grandes para as pequenas e mdias empresas, seja por substituir o tradicional contrato de prestao de servios e de compra e venda da fora de trabalho por um contrato de fornecimento de mercadorias, seja por abrir caminho para a sua regulao em termos cada vez mais individualistas, promocionais e meritocrticos, graas ao pagamento de bnus por assiduidade, gratificaes por produtividade e prmios relativos qualidade portanto, colidindo com as formas coletivas padronizadas at ento prevalecentes. As concluses de Perry Anderson (1995, p.23)3, em texto no qual faz um balano do neoliberalismo, so expressivas:
Economicamente, o neoliberalismo fracassou, no conseguindo nenhuma revitalizao bsica do capitalismo avanado. Socialmente, ao contrrio, o neoliberalismo conseguiu muitos dos seus objetivos, criando sociedades marcadamente mais desiguais, embora no to desestatizadas como queria. Poltica e ideologicamente, todavia, o neoliberalismo alcanou xito num grau com o qual seus fundadores provavelmente jamais sonharam, disseminando a simples idia de que no h alternativas para os seus princpios, que todos, seja confessando ou negando, tm de adaptar-se a suas normas.

ANDERSON, Perry. Balano do neo-liberalismo. In: SANDER, Emir; GENTILI, Pablo (Org.). So Paulo: Paz e Terra, 1 reimpresso, 1995, p. 23.

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Para Pastore4, apud Faria (2005), a manipulao na velocidade das mquinas e dos equipamentos produtivos esto levando crescente acelerao do ritmo de trabalho. Elas tambm afetam o nvel de crescimento da oferta de emprego, na medida em que permitem a agregao de diferentes funes para cada trabalhador (caso em que um nico homem controla um conjunto articulado de mquinas) e a rotao por distintas tarefas e funes (como, por exemplo, na experincia de equipes que se responsabilizam por toda uma seqncia da etapa produtiva), tornando desnecessria a contratao de pessoal para as tarefas rotineiras e repetitivas. Essas podem ser facilmente executadas por robs que, na linguagem bastante irnica de um analista, alm de no fazer greves nem reclamar seus direitos judicialmente, ainda trabalham no calor e no frio, no claro e no escuro, no ar poludo e em locais insalubres, dispensando iluminao, refrigerao, aquecimento e purificadores de ar e atuando tanto nos fins de semana quanto nos feriados com o mesmo entusiasmo dos dias teis.

Ademais, segundo Grau (2001), o modo de produo social globalizado dominante conduz, no apenas perda de importncia dos conceitos de pas e nao, mas tambm ao comprometimento da noo de Estado.

A globalizao, afirma Ralf Dahrendorf (1995), ameaa a sociedade civil, na medida em que (I) est associada a novos tipos de excluso social, gerando um subproletariado, em parte constitudo por marginalizados em funo da raa, nacionalidade, religio ou de outro sinal distintivo; (II) instala uma contnua e crescente competio entre os indivduos; (III) conduz destruio dos servios pblicos (destruio do espao pblico e declnio dos valores do servio por ele veiculado). Enfim, a globalizao na fuso de competio global e de desintegrao social compromete a liberdade.

Portanto, o Brasil no adotou instrumentos com o escopo de frear os efeitos perversos da globalizao econmica, ficando submetido ao poder econmico dos grandes grupos mundiais, do capital estrangeiro, perdendo sua fora, fazendo com que as leis e a Constituio Federal sejam interpretadas ao crivo do poder

In dumping da robtica, Jornal da Tarde, edio de 6 de abril de 1994.

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econmico, reduzindo o poder poltico das instituies e, principalmente, diminuindo a fora e o poder no cenrio interno dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

1. 2 O Estado Brasileiro Contemporneo e sua funo social

Rodrigues (2003) ressalta, inicialmente, que o Estado brasileiro est atrelado aos princpios fundamentais estabelecidos pela Constituio Federal em seu Ttulo 01. Para Rodrigues, suas aes devem ser norteadas, dentre outros, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, devendo ter por objetivos, dentro da sua esfera de competncias, a busca da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, e a promoo do bem-estar de seu povo, alm de ter de possuir uma ao necessariamente conectada com os Direitos e as Garantias Fundamentais, esses constantes no Ttulo II da mesma Constituio. A enumerao contida no art. 3 da Constituio Fed eral de 19885, segundo Bulos (2002), evidencia os fins do Estado brasileiro. Ela no taxativa, mas exemplificativa, uma vez que no exaure os objetivos a que se destina a Repblica Federativa do Brasil.

Ao se analisar os art. 1 inciso IV, 3 inciso III, 5 inciso, XXII e 1 70, inciso , , , IV da Carta Magna de 19886, conclui-se que o Brasil preceitua na Constituio o modelo capitalista. Porm, com limitaes, pois, alm dos objetivos acima referidos, a ordem econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 6 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...] Art. 3 [...] III Cf. nota de rodap 5, desta pgina. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII - garantido o direito de propriedade; [...] Art. 170. IV - livre concorrncia;
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iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, possuindo como base os seguintes princpios: soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (BRASIL.Constituio, 1988).

Nessa esteira, Grau (2001, p.58) preconiza que:

[...] a ordem econmica capitalista, ainda que se qualifique como intervencionista, est comprometida com a finalidade de preservao do capitalismo. Da a feio social, que lhe atribuda, a qual, longe de desnudar-se como mera concesso a um modismo, assume, nitidamente, contedo ideolgico.

Nesse mesmo diapaso o entendimento de Silva (1993, p. 666):

[...] a ordem econmica consubstanciada na Constituio no seno uma forma econmica capitalista, porque ela se apia inteiramente na apropriao privada dos meios de produo e na iniciativa privada (art. 170). Isso caracteriza o modo de produo capitalista, que no deixa de ser tal por eventual ingerncia do estado na economia nem por circunstancial explorao direta de atividade econmica pelo estado e possvel monopolizao de alguma rea econmica, porque essa atuao estatal ainda se insere no princpio bsico do capitalismo, que apropriao exclusiva por uma classe dos meios de produo, e, como essa mesma classe que domina o aparelho estatal, a participao deste na economia atende a interesses da classe dominante.

A poltica adotada pelos Governos pelo Brasil desde a CF/88, est sendo seguida de forma parcial pelo Brasil, encontrando-se destoada dos princpios preconizados pela Carta Poltica de 1988, uma vez que essa possui como funo social um capitalismo com limitaes; j o modelo adotado pelo Governo possui cunho neoliberal ou seja, adota o capitalismo sem, na prtica, possuir limitaes, principalmente para impor o cunho social enfatizado na Carta Magna de 1988. Destarte, os princpios constitucionais preconizados expressamente na Constituio Federal no esto sendo seguidos. Salienta-se que no a Constituio Federal que deve ser alterada, mas sim os Governos que devem adotar o modelo previsto na Carta Magna de 1988.

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O Governo tem de ter sempre como meta a funo social a ser alcanada, que est expressamente prevista na Constituio Federal, no de forma taxativa, mas exemplificativa, conforme alguns artigos mencionados anteriormente (art.1 4 , e 170)7. O Brasil est adotando um modelo de capitalismo de cunho eminentemente neoliberal, ou seja, apto a prestar apenas o mnimo necessrio para a populao, privatizando os principais setores ou delegando atravs de concesses para o setor privado, ficando o Governo ao talante daquele setor, sem mecanismos que visam garantir regras que objetivem a eficincia na sua prestao com tarifas mdicas, de modo a propiciar acesso a um maior nmero possvel de pessoas. Pois, segundo Petter (2005, p. 20), [..] nosso pas fez uma inegvel opo pelo sistema capitalista de produo com temperamentos sociais[...].
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

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O art. 170 da Constituio Federal de 1988 estabelece os princpios constitucionais da ordem econmica que est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existncia digna conforme os ditames da justia social.

Os princpios gerais da atividade econmica so ncleos condensadores de diretrizes, ligados apropriao privada dos meios de produo e livre iniciativa, as quais consubstanciam a ordem capitalista. Pela retrica do constituinte, tais princpios serviriam para sistematizar a esfera de atividades criadoras e lucrativas, com vistas reduo das desigualdades sociais. Consignariam, em ltima anlise, um bojo de providncias constitucionais efetivadoras da cognominada justia social.

Todavia, segundo Bulos (2002, p.1139-1140),

[...] o reconhecimento da justia social, por intermdio dos instrumentos de tutela dos hipossuficientes, quais sejam, os direitos sociais (art.6 no tem ), tido, at o momento, a eficcia social necessria para equilibrar a posio de misria e pobreza que lhes impede o efetivo exerccio das garantias outorgadas. Soma-se a isso a poltica neoliberal, emergente com a queda do muro de Berlim e a derrocada dos regimes socialistas europeus, em cujo esteio a liberdade ficou perdida, num clima de globalizao desenfreada. Privilegiando a economia privada, o esprito do neoliberalismo no conseguiu estacar as desigualdades sociais, criadas e produzidas pela inqua distribuio de rendas.

Como observa Marilda Vilella Ianomoto (2001) quando a ordem econmica se diz fundada na valorizao do trabalho humano sobreleva o aspecto do trabalho livre, do direito ao trabalho em si, e no s particularidades da relao empregatcia, mais afeta ao direito laboral, mas que tambm com o econmico se conectam. Impe-se a valorizao do trabalho humano. Valorizar o trabalho, ento, equivale a valorizar a pessoa humana, e o exerccio de uma profisso pode e deve conduzir realizao de uma vocao do homem. Paradoxalmente, acrescenta Ricardo Antnio Lucas Camargo (1993), mesmo o mercado, modernamente marcado por ideologias indisfaradamente liberais no sentido mais pobre do termo -, em cuja lgica o

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trabalho humano apenas um fator de produo, a ser matematicamente equacionado na diagramao dos custos e dos lucros to-somente, no pode prescindir das conseqncias da valorizao do trabalho humano.

Ademais, a liberdade de trabalho se manifesta tambm na livre escolha do lugar em que se deseja exercer uma profisso e a sua valorizao diz respeito, ainda, atuao estatal/privada de reinsero no mercado de trabalho do apenado que haja cumprido sua condenao. Para Jos Afonso da Silva (1995), a ordem econmica, embora capitalista, d prioridade ao valor do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. Essa assertiva fica mais bem esclarecida quando tomada em considerao a finalidade da ordem econmica, que deve estar direcionada potencializao do homem, seja em sua dignidade existencial, seja na substantivao das qualidades que o singularizam humanidade , mais bem percebida no quadrante solidarista e fraternal da justia social.

Salienta-se que o Estado Contemporneo Brasileiro, que possui como modelo o capitalismo com limitaes, tem como princpio tambm relevante e embasador de sua ordem econmica a livre iniciativa que, para Reale (1998, p. A-3),
[...] no seno a projeo da liberdade individual no plano da produo, circulao e distribuio das riquezas, assegurando no apenas a livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a autnoma eleio dos processos ou meios julgados mais adequados consecuo dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princpio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretao conjugada dos citados arts. 1 e 1 70.

De acordo com Joo Bosco Leopoldino da Fonseca (1995) no mercado, por outro lado, constata-se que em muitos segmentos h a ocorrncia do fenmeno da concentrao do poder econmico, que fica, por assim dizer, assenhoreado nas mos de uns poucos, com ofensa livre iniciativa, invocando a necessidade de tutela e interveno do Estado, sob pena de aquela, literalmente, sucumbir. Ento, ao contrrio do que se poderia imaginar, a interveno do Estado no domnio

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econmico (CF, art. 174)8, muito antes de limitar a iniciativa e a liberdade do particular, tem por fim, mesmo, preserv-la. Para Bastos (1996), a livre iniciativa no s consubstancia alicerce e fundamento da ordem econmica, como tambm deita razes nos direitos fundamentais da ordem econmica, aos quais se faz nsita uma especial e dedicada proteo. Se o caput do art. 5 se encarregou de garantir o direito liberdade, no vis econmico ela ganha contornos mais precisos, justamente na livre iniciativa. Pois, conforme Bastos e Ives Gandra Martins (2000), se livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (CF, art. 5, XIII)9, essa liberdade compreende tambm a liberdade de se lanar na atividade econmica, sendo ento assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica (CF, art. 170, pargrafo nico).

Dispe ainda a Constituio Federal de 1988 no pargrafo nico do art. 170 que [...] assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei [...]. Trata-se do princpio da livre iniciativa econmica que, para Ferreira (1998), constitui a marca e o aspecto dinmico do modo de produo capitalista. Consiste no poder reconhecido aos particulares de desenvolverem uma atividade econmica. mesmo uma fonte axiolgica de liberdade do particular perante o Estado e at perante os demais indivduos, um atributo essencial da pessoa humana em termos de realizao direta de sua capacidade, suas realizaes e seu destino.

Peter (2005, p.168) frisa, ainda, que:

[...] o princpio da liberdade de iniciativa econmica h de compreender a liberdade de acesso ao mercado e a liberdade de permanncia deste mercado. Estas duas liberdades implicam, por sua v, uma infinidade de condicionantes constatveis na cena econmica e numa adequao institucional pertinente, e podem se desdobrar em outras tantas liberdades.

Dentre os princpios da ordem econmica, tem-se o da proteo ao meio ambiente (art.170, inciso VI da CF/88)10 que corrobora como um limite ao exerccio
Art.174 - Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. 9 Art. 5. XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 10 Art. 170 [...] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
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da livre iniciativa e da livre concorrncia; por isso, sendo um dos princpios constitucionais regentes da ordem econmica. Segundo Silva (2003, p. 26-27),
[...] a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico, a conciliao dos dois valores consiste, na promoo do chamado desenvolvimento sustentvel, que consiste na explorao equilibrada dos recursos naturais, nos limites da satisfao das necessidades e do bemestar da presente gerao, assim como de sua conservao no interesse das geraes futuras.

A Constituio Federal de 1988 estabelece que a funo social do Estado Brasileiro alcanar o bem comum, cujo contedo ser discutido no 3 captulo, (art.3)11 que, por sua vez, visa assegurar os direitos fundamentais12 (art.5 caput). Torres (1999, p.10) esclarece:
[...] a expresso direitos fundamentais empregam-na principalmente os autores alemes, na esteira da Constituio de Bonn, que dedica o captulo inicial aos Grundrechte, mas a advertncia de parte significativa da doutrina a de que no existe diferena entre esses direitos fundamentais e os direitos da liberdade ou os direitos humanos. Ingressou no Brasil no texto de 1988 (Ttulo II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

E dentre os direitos fundamentais est a defesa do meio ambiente eleita em verdadeiro direito fundamental. Segundo Milar (2000, p.53-58),
Art. 3 - Ver nota de rodap da pg. 32. [...] s existem direitos fundamentais quando os direitos naturais e inalienveis do indivduo esto incorporados na ordem positiva e so colocados no lugar cimeiro das fontes do direito, ou seja, quando recebem o status de normas constitucionais. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Portugual: Almedina, 2003, p.377). [...] os direitos fundamentais so aqueles que representam a constitucionalizao dos direitos humanos que gozaram de alto grau de justificao ao longo da histria dos discursos morais, que so, portanto, reconhecidos como condies para a construo e o exerccio dos demais direitos. (GALUPPO, Marcelo Campos. O que so direitos fundamentais: In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Jurisdio constitucional e direito fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 233.) [...] so direitos inerentes prpria noo de pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 1988. t.4, p.9.) Em relao ao ordenamento jurdico brasileiro, tem-se que vrios Direitos Humanos foram incorporados em diversos artigos, ao passo que muitos outros so reconhecidos como direitos fundamentais implcitos que, apesar de positivados, no possuem a efetividade que deveriam ter. Diante deste panorama, fica cristalino que um dos maiores problemas enfrentados pelo ordenamento jurdico e por aqueles que o estudam a falta de eficcia social dos direitos fundamentais, uma vez que, apesar de estes estarem expressamente positivados, no conseguem sair do papel e mudar o mundo exterior, o que traz conseqncias diretas na vida dos cidados. (NAKASHIMA, Adriano de Pdua. Hermenutica filosfica e direitos fundamentais. Revista de Direito Pblico n. 10 out/nov e dez/2005. Braslia: Ed. IOB/Thomson e Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP), p.113.)
12 11

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Se o fim da ordem econmica assegurar a todos uma existncia digna, da mesma forma o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225), essencial sadia qualidade de vida, est centrado na pessoa humana e, pois, segundo autorizada doutrina consiste mesmo em verdadeiro direito fundamental, a par de no constar topologicamente no Captulo I do Ttulo II da Constituio Federal, o que de todo irrelevante.

Nesse sentido, tambm, adverte Derani (1996, p.141):

A economia ambiental est assentada na poltica e atravs dela se realiza. Por isso, um caminho a ser apresentado para reconciliao da economia com a natureza localiza-se longe da monetarizao do ambiente que dependente da modificao vinculada a prticas polticas. Esta dualidade economia e ecologia (transformao de valor e de matria) resulta num sistema de reao positiva (maior a atividade econmica, maior a transformao da natureza), que deve ser modificado de modo a encontrarse uma produo humana- movimento da e para a existncia humana.[...].

Desse modo, o meio ambiente tambm est inserido no rol dos direitos fundamentais consagrados pela Constituio Federal de 1988, o qual contribui para que seja alcanado o bem comum que nada mais do que proporcionar e garantir os direitos fundamentais a cada pessoa. Somente isso far com que a funo social consagrada pela Carta Magna de 1988, a qual est moldada tendo como cerne o modelo capitalista (art. 3 III, da CF/88) 13, seja alcanada no apenas na teoria, , mas, especialmente, na prtica.

Com efeito, como se pode observar, o Brasil adotou expressamente na Constituio Federal de 1988 um modelo capitalista com limitaes, pode-se dizer com temperamentos sociais, pois, concatenando os artigos 1 3 4 e 170 , ,
14

assim

se vislumbra, mas na prtica a poltica que possui na realidade cunho neoliberal destoa dos objetivos e princpios pregados pela Carta Poltica de 1988.

13 14

Art. 3 III - Erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais. . Arts. 1 , 3 4 e 170 Ver notas de rodap das pgs. 32 e 34 . ,

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2 A INTERVENO DO ESTADO POR MEIO DE POLTICAS TRIBUTRIAS

Ser abordado como o Estado poder intervir na ordem econmica por meio de polticas tributrias, de modo que possa implementar polticas pblicas de tributao ambiental que estejam de acordo com os princpios constitucionais estabelecidos na CF/88, procurando alcanar como finalidade ltima, o

desenvolvimento sustentvel.

2.1 A interveno econmica por induo

Antes de entrar no tema da extrafiscalidade tributria e do meio ambiente, procura-se demonstrar como o Estado pode, atravs da economia, induzir aes voltadas s polticas tributrias de proteo ao meio ambiente.

Faz-se relevante diferenciarmos a classificao das formas de atuao do Estado no tocante ao processo econmico, em que a diferena que aparta o campo dos servios pblicos (rea de atuao estatal) do campo da denominada atividade econmica (rea de atuao do setor privado), principalmente tendo como cerne os ensinamentos de Eros Roberto Grau.

Desse modo, para Grau (2001) verifica-se que o Estado no pratica interveno quando presta servio pblico ou regula prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua prpria titularidade, na esfera pblica. Por isso mesmo dir-se- que o vocbulo interveno , no contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal: interveno expressa atuao estatal em rea de titularidade do setor privado; atuao estatal indica, simplesmente, ao do Estado tanto na rea de titularidade prpria quanto em rea de titularidade do setor privado.

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Em outro aspecto, tem-se que interveno conota atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito; atuao estatal, ao do estado no campo da atividade econmica em sentido amplo.

Segundo Grau (2001, p.133),

[...] a Constituio de 1988 aparta, a ambos conferindo tratamento peculiar, atividade econmica e servios pblico. No art. 173 enuncia as hipteses e que permitida a explorao direta de atividade econmica pelo estado, alm de, no 1 deste mesmo art. 173, indicar regim e jurdico a que se sujeitam empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. No art. 175 define incumbir ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos. Alm disso, o art. 174 dispe sobre a atuao do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica. A necessidade de distinguirmos atividade econmica e servio pblico assim, no quadro da Constituio de 1988, inquestionvel.

Salienta-se que, para Grau (2001, p.134-135)

[...] a atividade econmica compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade econmica, propondo atividade econmica em sentindo amplo como gnero; atividade econmica em sentido estrito, a espcie. No art. 173 e seu 1 a expresso conota atividade econmi ca em sentido estrito, , pois indica o texto constitucional, no referido artigo (173) caput, as hipteses nas quais permitida ao estado a explorao direta de atividade econmica (trata-se de atuao do Estado Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio) em rea da titularidade do setor privado. E, diga-se aqui mais uma vez, que a atividade econmica em sentido amplo territrio dividido em dois campos: o do servio pblico e o da atividade econmica em sentido estrito. As hipteses indicadas no art. 173 tratam-se de atividade econmica em sentido estrito.

J no art. 174, complementa Grau (2001), a expresso atividade econmica utilizada no sentido amplo. Respeita a globalidade da atuao estatal como agente normativo e regulador. A atuao reguladora h de impor a Constituio, compreender o exerccio das funes de incentivo e planejamento, mas no apenas isso, de vez que atuao reguladora reclama tambm fiscalizao. Como se denota, caracteriza-se verdadeira atividade econmica em sentido amplo, pois atua no regulamento, no planejamento e na fiscalizao; tanto assim, que o preceito determina ser ele o planejamento determinante para o setor pblico e indicativo

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para o setor privado. Assim, os arts. 170 caput e 17415 reportam-se nitidamente, nessas condies, atividade econmica em sentido amplo.

Cabe mencionar que a interveno atuao na rea da atividade econmica em sentido estrito; explorao de atividade econmica em sentido estrito e prestao de servio pblico esto sujeitas a diferentes regimes jurdicos (arts. 173 e 175 da Constituio Federal de 1988)16.

Destarte, o critrio acima referido h de ajudar o intrprete no exerccio de visualizao desta ou daquela parcela da atividade econmica (em sentido amplo) como modalidade de servio pblico ou de atividade econmica em sentido estrito.

Ademais, conforme enfatiza Grau (2001, p. 147),

[...] cumpre distinguir, desde logo, os servios pblicos privativos dos servios pblicos no privativos. Entre os primeiros, aqueles cuja prestao privativa do Estado (Unio, Estado-membro ou Municpio), ainda que admitida a possibilidade de entidades do setor privado desenvolv-los, apenas e to-somente, contudo, em regime de concesso ou permisso (art. 175 da CF/88). Entre os restantes servios pblicos no privativos aqueles que tm por substrato atividade econmica que tanto pode ser desenvolvida pelo Estado, enquanto servio pblico, quanto pelo setor privado, caracterizando-se tal desenvolvimento, ento, como modalidade de atividade econmica em sentido estrito. Exemplos tpicos de servios pblicos no privativos temos nas hipteses de prestao dos servios de educao e sade. Quando sejam eles prestados pelo setor privado arts. 209 e 199 da Constituio de 1988 atuar este exercendo atividade econmica em sentido estrito. De outra parte, tanto a Unio quanto os Estados-membros e os Municpios podero (devero) prest-los, exercendo, ento, atividade de servio pblico.

Arts. 170 caput e 174 Ver notas de rodap das pgs. 34 e 37, respectivamente.. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
16

15

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Desse modo, acrescenta Celso Antonio Bandeira de Mello (1973, p.21-22):

[...] as atividades econmicas em sentido estrito, embora de titularidade do setor privado, podem, no obstante, ser exploradas pelo Estado. Isso poder ocorrer tanto nas hipteses enunciadas pelo art. 173 da Constituio isto , se a explorao direta, pelo Estado, for necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo quanto nos casos nos quais tal tenha sido determinado pela prpria Constituio. Por isso mesmo que o aludido art. 173 dispe: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta [...].

Ressalta-se que, para diferenciarmos atividade econmica em sentido amplo e servio pblico da atividade econmica em sentido estrito, tem-se que aquele (servio pblico), segundo Grau (2001, p. 152-153), [...] atividade indispensvel consecuo da coeso social. Mais: o que determina a caracterizao de determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo como servio pblico a sua vinculao ao interesse social [...].

Conforme j frisado, bom no pairar dvida que a expresso atuao estatal conota significado mais amplo que o vocbulo interveno, que conota atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito, isto , indica atuao em rea de outrem, na esfera do privado. J, atuao estatal a ao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo.

Dessa forma, demonstradas as diferenas dos termos e analisados os modos de atuao do Estado no processo econmico, vai-se ao cerne de nosso tpico: as formas de atuao do Estado em relao ao processo econmico desenrolado na esfera do privado, ou seja, no campo da atividade econmica em sentido estrito e, principalmente, a interveno por induo, a que mais nos interessa.

Segundo a classificao adotada por Grau (2001, p. 168-169), [...] o Estado intervm no domnio econmico, no campo da atividade econmica em sentido estrito. Desenvolve ao como agente econmico [...].

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Ou seja, prossegue Grau (2001, p. 168-169):

Intervir, ento, por absoro ou participao. Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de monoplio. Quando o faz por participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. No segundo e no terceiro casos, o Estado intervir sobre o domnio econmico, isto , sobre o campo da atividade econmica em sentido estrito. Desenvolve ao, ento, como regulador dessa atividade. Intervir por direo ou por induo. Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito. Quando o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.

Ainda, segundo Grau (2001, p. 169-170),

[...] no caso das normas de interveno por direo estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogncia, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade econmica em sentido estrito inclusive pelas prprias empresas estatais que a exploram. Norma tpica de interveno por direo a que instrumenta controle de preos, para tabel-los ou congellos.No caso das normas de interveno por induo defrontamo-nos com preceitos que, embora prescritivos, no so dotados da mesma carga de cogncia que afeta as normas de interveno por direo. Trata-se de normas dispositivas.

Para Rubens Gomes de Souza (1980) as normas de interveno por induo so incitaes dos estmulos, dos incentivos de toda ordem oferecidos pela lei a quem participe de determinada atividade de interesse geral e patrocinada, ou no, pelo Estado. Desta forma, Bobbio (1977 coloca que, ao destinatrio da norma resta aberta a alternativa de no se deixar por ela seduzir, deixando de aderir prescrio nela veiculada. Se adeso a ela manifestar, no entanto, resultar juridicamente vinculado por prescries que correspondem aos benefcios usufrudos em decorrncia dessa adeso. Adentra-se, a, no universo do direito premial.

Na opinio de Modesto Carvalhosa (1971) a seduo adeso ao comportamento sugerido , todavia, extremamente vigorosa, dado que os agentes

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econmicos por ela no tangidos passam a ocupar posio desprivilegiada nos mercados. Seus concorrentes gozam, porque aderiram a esse comportamento, de uma situao de donatrio de determinado bem (reduo ou iseno de tributo, preferncia obteno de crdito, subsdio), o que lhes confere melhores condies de participao naqueles mesmos mercados.

Pode-se dizer que a induo nem sempre se manifesta de modo positivo, porquanto pode aparecer em carter negativo, por exemplo, quando vem a onerar por imposto majorado o exerccio de determinado comportamento, tal como importao de determinados bens.

Como se verifica atravs da extrafiscalidade tributria, pode-se induzir determinados comportamentos de determinados setores com o intento de levar os agentes econmicos a condutas que visam atender proteo ao meio ambiente sem perder sua importncia econmica, o que se considera uma interveno econmica em sentido estrito por induo.

Agora, ver-se- como planejar e estabelecer polticas tributrias com o objetivo de alavancar a implementao de polticas pblicas que visem a proteo do meio ambiente sem perder de vista o desenvolvimento econmico.

2.2 Polticas tributrias e meio ambiente

muito recente e embrionrio o emprego de polticas tributrias que venham a induzir comportamentos tanto das pessoas jurdicas como das pessoas fsicas, de maneira a proteger o meio ambiente que, como preceitua o art. 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,17 direito e dever de todos.

O entrelaamento desses dois termos, direito tributrio e meio ambiente, denomina-se tributao ambiental que, se diga aqui, recente no Brasil. Esse
17

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

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termo, explica Regina Helena Costa (2005, p. 312),

[...] est a demonstrar a

importncia que vem ganhando a identificao da relao existente entre a tributao e a preservao do meio ambiente, de modo a direcionar aquela atividade estatal para o implemento deste objetivo [...].

Cabe referir que esse tema objeto de pouqussimos estudos no Brasil, muito provvel em virtude de o direito ambiental ter demorado a se constituir em disciplina autnoma, didaticamente, cujo desenvolvimento aos poucos est adquirindo contornos mais compreensivos no Brasil. Esse tema vem adquirindo destaque, ao fundamento de que os instrumentos tributrios podem revelar-se poderosas ferramentas para o desejo de se alcanar a to preconizada proteo ambiental.

Importante salientar, de acordo com Antnio Lpez Dias (1997), que a evoluo do papel do Estado, inicialmente revestido de uma postura liberal, para a assuno de uma atuao intervencionista voltada consecuo de mltiplos objetivos estatudos no ordenamento jurdico, em especial na Constituio, fez manifestar a dupla faceta dos tributos, em princpio considerados apenas meios de gerao de receita, para revelarem-se, tambm, instrumentos eficientes para a persecuo dessas mesmas finalidades.

Assim, inmeros so os expedientes passveis de serem aplicados para o alcance desse objetivo. Dar-se- destaque aos impostos indiretos, Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), respectivamente, aplicando aos mesmos o mecanismo da extrafiscalidade, cujas tcnicas utilizadas podem ser a concesso de incentivos fiscais, como, por exemplo, as dedues, os crditos presumidos, etc.

Em pases mais desenvolvidos, tais como Frana, Alemanha e Estados Unidos da Amrica, a experincia tem demonstrado que a introduo de um eficiente sistema de tributos ambientais duplamente vantajosa: de um lado, estimula o comportamento individual que, espontaneamente, se orienta de modo ecolgico, para evitar tributao mais gravosa, e, de outro lado, no custoso nem pouco

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eficaz, como a fiscalizao inerente ao exerccio do poder de polcia. (INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION, 1993).

A relevncia da implementao de uma poltica de tributao ambiental no contexto mundial restou demonstrada na conferncia da Organizao das Naes Unidas realizada no Rio de Janeiro (ECO-92) e, ao trmino dos trabalhos, foi elaborada uma declarao final, segundo a qual um eficiente tributo ambiental deve obedecer a quatro critrios, assim apontados por Costa (2005, p.315):

a) Eficincia ambiental: vale dizer que a imposio tributria efetivamente conduza a resultados positivos do ponto de vista ambiental, mediante a instituio de tributo assim orientado ou imprimindo-se a tributo j existente esse carter;

b) Eficincia econmica, isto , que ostente baixo custo, que seja um tributo de baixo impacto econmico, embora conducente queles dois objetivos: gerao de recursos ambientais e/ou orientao do comportamento do contribuinte a adotar uma conduta ecologicamente correta;

c) Administrao barata e simples, significando que a sua exigncia no deva onerar a mquina administrativa, porque seno ter-se- o mesmo problema existente com o exerccio do poder de polcia;

d) Ausncia de efeitos nocivos ao comrcio e competitividade internacionais, ou seja, que o tributo ambiental no venha a provocar efeitos danosos no ciclo de consumo, no acarretando repercusso negativa do ponto de vista econmico. (INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION, 1993).

Dessa forma, Luiz Eduardo Schoeuri (2005) preconiza a utilizao de uma poltica tributria aliada e visando proteo do meio ambiente, que dever de todos,18 utilizando como ferramenta a extrafiscalidade tributria atravs do emprego das normas tributrias indutoras (crdito presumido, subsdios, entre outros) pode

18

Art. 225. Ver nota de rodap da pg. 45.

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ser um instrumento eficaz para se alcanar objetivos propostos pela Ordem Econmica. O 1 do artigo 225 do texto constitucio nal arrola uma srie de misses conferidas ao Poder Pblico para assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como a preservao e restaurao de processos ecolgicos essenciais, o provimento do manejo ecolgico das espcies e dos ecossistemas, a preservao da diversidade e integridade do patrimnio gentico do Pas.

Desse modo, abordar-se- no presente trabalho uma poltica tributria ambiental, denominada de tributao ambiental, tendo como ferramenta a utilizao de instrumentos tributrios com efeitos indutores, de modo que o contribuinte no seja visto como algum que paga para poluir, como no caso da monetarizao do direito ambiental, que se utiliza de instrumentos tributrios de cunho negativo, ou seja, elevao de alquotas, imposio de multas, o que faz com que o contribuinte venha a comprar cotas de poluio. Procura-se demonstrar que mais efetiva a utilizao de normas tributrias indutoras que objetivem a no-gerao de dano pelo contribuinte, utilizando-se dos princpios da preveno do direito ambiental, aliados aos incentivos fiscais, os quais, em conjunto, podero alavancar uma poltica tributria que venha a prevenir os danos ambientais, alcanando assim, o to desejado desenvolvimento sustentvel.

Portanto, no prximo ponto discorrer-se- sobre os instrumentos utilizados para a implementao de uma Tributao Ambiental.

2.3 Instrumentos para a tributao ambiental A redao enfatizada pelo artigo 170 caput19 da Constituio Federal de 1988 evidencia uma preeminncia do legislador constituinte por ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social. Inserida nesse objetivo se encontra a defesa do meio ambiente20.

19 20

Art. 170. Ver nota de rodap da pg. 34. Art. 170. [...] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. [...].

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Discute-se o emprego de instrumentos tributrios diretamente vinculados a atuaes prejudiciais ao meio ambiente, como, por exemplo, colocar os custos ecolgicos no mecanismo de preos do mercado. Baseando-se nessa premissa, adotar-se- a monetarizao do direito ambiental, aplicando-se sanes de carter negativo, o que pode levar o contribuinte a no ser mais visto como algum que gera danos, mas como algum que paga a conta e por isso est legitimado a usar ou consumir bens de natureza ambiental. A conseqncia , a mdio prazo, reduo de sua propenso a evitar a prtica danosa ao meio ambiente, alm da prpria perda de conscincia ambiental.

Conforme Alonso Gonzales (1995), quando o Estado legitimamente exerce seu poder de tributar, de acordo com uma determinada carga mdia aplicada indistintamente a toda a coletividade, atua, fiscalmente. Por outro lado, quando essa atividade reduzida setorialmente, visando-se estimular especificamente determinada atividade, grupo ou valor juridicamente protegido, como a cultura ou o meio-ambiente, extrafiscalidade. convencionou-se denominar de funo extrafiscal ou

nessa seara, segundo Marcos Andr Vinhas Cato (2004), que se constri a teoria dos incentivos fiscais. Para tanto, desde j assentamos que os incentivos fiscais, no obstante a necessidade de atendimento aos requisitos formais e principiolgicos para a sua concesso, se estruturam a partir de norma expedida pelo prprio ente poltico competente instituio do tributo que lhe foi outorgado na atribuio de competncias.

Os incentivos fiscais seriam, assim, as denominadas sanes premiais ou sanes positivas, normas que tm como base o princpio da preveno e, subsidiariamente, o princpio do poluidor-pagador no tocante ao direito ambiental.

Bobbio (1999) enfrentou esse tema a partir do seu Teoria do Ordenamento Jurdico, abandonando seno a absoluta relevncia da sano, mas uma diferente configurao desta, a partir do que se convencionou chamar de sanes positivas. E o fez para identific-la dentro do que denomina de normas de promoo, nas

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quais a sano no mais ser apenas ameaa, mas tambm promessa. Para Cato (2004) inicia-se, assim, uma fase prospectiva distinta para uma teoria do Direito, mesmo sob uma anlise positivista, em que a existncia absoluta do controle coativo atravs da norma passa a dar lugar ao estmulo a uma conduta desejada pelo Estado, mas no obrigatria.

Desse modo, os benefcios fiscais e incentivos fiscais seriam instrumentos a serem usados de maneira a contemplar a tributao ambiental que possibilita o incentivo a determinados setores da atividade econmica, preconizados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Os benefcios fiscais aplicados como instrumento de uma poltica extrafiscal podem direcionar os setores produtivos, principalmente primrio e secundrio, a desenvolverem atividades que consigam um nvel de competitividade elevado, com alicerce na poltica de defesa do Meio Ambiente, ou seja, sem esquecer que a natureza deve ser explorada de forma equilibrada, preservando a mesma para as futuras geraes.

Ademais, o emprego das normas tributrias indutoras (incentivos fiscais) pode ser um instrumento para alcanar objetivos propostos pela Ordem Econmica21. O 1 do artigo 225 22 do texto constitucional arrola uma srie de misses conferidas ao Poder Pblico para assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como a preservao e restaurao de processos ecolgicos essenciais, etc.

CF/88 - Art. 170. Ver nota de rodap da pg. 34. Art. 225. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
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As expresses benefcios fiscais e incentivos fiscais, segundo alguns doutrinadores, possuem diferena de significado. Para Pedro Herrera Molina (1990), todavia, incentivos e benefcios configuram situaes distintas criadas pelo legislador:
O benefcio fiscal aquela iseno fundada em princpios alheios a capacidade contributiva: com ele se busca outorgar uma vantagem econmica [...] Incentivos Tributrios, so aquelas isenes configuradas de tal modo que estimulam a realizao de determinada conduta.

Adotar-se- o conceito estipulado por Jos Casalta Nabais (1998) como medida de carter excepcional instituda para tutela de interesses pblicos extrafiscais relevantes e que seja superior aos da prpria tributao que impedem. Por essa forma, de acordo com Fichera, apud Nabais (1998), os benefcios fiscais se constituem em ferramentas para a implantao de uma tributao ambiental, caracterizando-se pela conjugao de trs hipteses: a) integram uma disciplina derrogatria da disciplina ordinria do imposto; b) mais favorvel para o contribuinte do que a consubstanciada no seu tratamento ordinrio; e c) com uma funo promocional.

Como se verifica, os benefcios fiscais que esto inseridos na extrafiscalidade tributria visam, principalmente, incentivar determinados setores da atividade econmica com a finalidade de alcanar objetivos estipulados de ordem econmica e/ou social, que sejam de relevncia superior arrecadao fiscal que se deixar de obter. Esses benefcios premiam aqueles que se utilizam dos mesmos com a finalidade de alcanar os fins buscados pela lei que os instituram.

Nabais (1998, p. 648-649) diferencia os benefcios fiscais stricto sensu, ditos benefcios fiscais estticos, dos incentivos ou estmulos fiscais, ditos benefcios fiscais dinmicos. Segundo o autor:
[...] os primeiros dirigem-se, em termos estticos, a situaes que, ou porque j se verificaram (j esto consumadas), ou porque ainda que se no tenham verificado ou na parte em que se no tenham verificado, no visam, ao menos diretamente, fomentar ou incentivar, mas to-s beneficiar por superiores razes de poltica geral de defesa externa, econmica, social, cultural, religiosa, etc. Por seu turno, os segundos (benefcios fiscais dinmicos) visam estimular ou incentivar determinadas atividades estabelecendo, para efeito uma relao entre as vantagens atribudas e as atividades estimuladas em termos de causa e efeito. Enquanto naqueles a

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causa do benefcio a situao ou atividade em si mesma, nestes a causa a adoo (futura) do comportamento beneficiado ou o exerccio (futuro) da atividade fomentada.

Desse modo, o entrelaamento j referido est perfectibilizado, pois atravs de uma interveno econmica sobre o domnio econmico, isto , sobre o campo da atividade econmica em sentido estrito por induo23 (Constituio Econmica) na ordem econmica aliada ao princpio da preveno (Direito Ambiental), princpio este que basilar do direito ambiental24, juntamente com uma poltica tributria extrafiscal (Direito Tributrio) baseada em incentivos fiscais, ditos benefcios fiscais dinmicos, pode-se adotar uma tributao ambiental que esteja voltada para o desenvolvimento sustentvel.

Conforme Schoueri (2005), as normas indutoras, referidas aqui, como os incentivos fiscais ou benefcios fiscais dinmicos, submetem-se tanto aos princpios prprios da Ordem Econmica (enquanto instrumento de interveno do Estado sobre o Domnio Econmico por Induo) como queles da esfera tributria. Ao mesmo tempo, deve-se reconhecer que os princpios tributrios sofrem influncia daqueles prprios da Ordem Econmica. assim que se constata que uns e outros princpios influem na norma tributria, qual vetores em direes diversas, de cuja somatria (ponderao) se extrai o direcionamento exigido pelo ordenamento constitucional para a definio do regime jurdico dos benefcios fiscais dinmicos.

Os benefcios fiscais dinmicos servem de ferramenta para o Poder Pblico fomentar setores produtivos de maneira a estimular o emprego de tecnologias, as quais, ao mesmo tempo em que impulsionam a produo, ajudam a melhorar a qualidade de vida da populao. Cada vez mais se fala em desenvolvimento sustentvel; os pases esto procurando estimular o desenvolvimento econmico, aliando-o defesa do meio ambiente, pois so plos que podem e devem caminhar
D-se a interveno por induo quando o estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. (GRAU, 1997, p. 362). 24 Princpio da Precauo: aquele que determina que no se produzam intervenes no meio ambiente antes de ter a certeza de que estas no sero adversas pra o meio ambiente. (ANTUNES, 2002, p.35).
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juntos para se alcanar o desejvel desenvolvimento sustentvel. A Lei n 6.938, de 31.08.198125, j havia enfrentado o tema, pondo corretamente como principal objetivo a ser conseguido pela Poltica Nacional do Meio Ambiente a

compatibilizao do desenvolvimento econmico-social, com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico.

Dessa maneira, o Poder Pblico usa de uma Poltica de Interveno por Induo sobre o domnio no qual o Estado age como agente normativo e regulador, sendo este determinante para o setor pblico26, aliado a uma extrafiscalidade tributria, que elege como protagonista os benefcios fiscais dinmicos, ditos incentivos fiscais, sem desbordar dos parmetros constitucionais, isto , observando os princpios tributrios da legalidade, tipicidade tributria, igualdade, capacidade contributiva e no-confisco, aplicveis espcie, e tambm os princpios vetores expressamente consagrados na constituio econmica, art. 170 (j citado anteriormente), que so to importantes quanto os princpios do direito tributrio. E para fechar esse trinmio, a aplicao dos princpios da preveno, verdadeiro princpio vetor do direito ambiental, tem como aliado subsidiariamente o princpio do poluidor-pagador, que aqui, conjuntamente com os anteriores induziro os agentes econmicos a trilharem o caminho do desenvolvimento econmico com preservao
Princpio da Preveno: O princpio da preveno aplica-se a impactos ambientais j conhecidos e que tenham uma histria de informaes sobre eles. o princpio da preveno que informa tanto o licenciamento ambiental como os prprios estudos de impacto ambiental. (ANTUNES, 2002, p. 36). 25 Art 1 - Esta Lei, com fundamento no art. 8, item XVII, alneas c, h e i , da Constituio Federal, estabelece a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, constitui o Sistema Nacional do Meio Ambiente, cria o Conselho Nacional do Meio Ambiente e institui o Cadastro Tcnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental. Art 4 - A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: I - compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico; II - definio de reas prioritrias de ao governamental relativa qualidade e ao equilbrio ecolgico, atendendo aos interesses da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; III - ao estabelecimento de critrios e padres de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V - difuso de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgao de dados e informaes ambientais e formao de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da qualidade ambiental e do equilbrio ecolgico; VI - preservao e restaurao dos recursos ambientais com vistas sua utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manuteno do equilbrio ecolgico propcio vida; VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos. 26 CF/1988 - Art. 174.- Ver nota de rodap da pg. 37.

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ao meio ambiente, ou seja, de maneira a alcanar o ambicionado desenvolvimento sustentvel.

Frisa-se que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu no art. 170, incisos III e IV, combinado com o art. 174 e o art. 22527, a busca pelo j referido desenvolvimento sustentvel. Assim, como instrumento indeclinvel de atuao estatal, o direito tributrio aliado ao direito econmico e ambiental devem, atravs dos incentivos fiscais (benefcios fiscais dinmicos), influir no comportamento dos entes econmicos, de sorte a incentivar iniciativas positivas e a desestimular as nocivas ao Bem Comum.

Para Csar Luiz Pasold (2003, p. 153-154)

[...] entende no ser simplesmente a soma dos bens individuais ou dos desejos isolados, mas aceitando a idia de que seja o resultado dos elementos de que se vale o Estado com o objetivo de realizar o bem-estar de toda a coletividade, consolidando o patrimnio social e se mostrando como o objetivo maior desse [...].

Com relao a estrutura e contedo, conforme Mello (1997, p.87) frisa-se que [...] imprescindvel perceber que a noo de Bem Comum implica um ordenamento de crenas, valores e informaes[...], sendo que a forma como esses se integram em uma sociedade o que o autor em questo denomina de estrutura do Bem Comum, [...] e o significado dinmico desses componentes o que confere o contedo noo do Bem Comum em certo momento histrico de determinada sociedade [...] .

Nessa esteira, Jos Marcos Domingues de Oliveira (2003, p.40) enfatiza que
[...] no caso dos incentivos fiscais empregados como instrumentos econmicos de promoo da defesa do meio ambiente, entende-se que a rejeio por uns do estmulo fiscal (escolha de continuar poluindo) implica em pagar mais imposto, em cotejo com a opo de outros de evoluir
27

Art. 170. III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia. Art. 174. Ver nota de rodap da pg. 37. Art. 225. Ver nota de rodap da pg. 50.

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tecnologicamente e, no poluindo, pagar menos imposto ou no pagar imposto.

Para Alejandro Altamirano (1994, p.118)

[...] melhor incentivar que penalizar o investimento no controle da contaminao do que sancionar com penalidades cuja exigncia tem por efeito asfixiar a atividade industrial, quando no criam elas um clima de incerteza sobre as conseqncias da sua execuo.

Desse modo, elege como principais ferramentas os benefcios fiscais dinmicos, ditos incentivos fiscais, os quais nada mais so do que Prmios Fiscais concedidos pelo Poder Pblico, como por exemplo reduo de alquotas de impostos, de modo a incentivar que os setores favorecidos desenvolvam projetos, tecnologias, atividades que venham a contribuir para o desenvolvimento econmico e ao mesmo tempo venham a ajudar na defesa do meio ambiente para as presentes e futuras geraes. V-se, assim, que a tributao serve de instrumento para se alcanar um objetivo de cunho econmico-social relevante, que pode gerar frutos no somente agora, mas principalmente para o futuro.

2.3.1 Tributos ambientais

O incio do sculo XXI acena para a relevncia das questes ambientais voltadas para a conservao da natureza. Impe-se uma mudana das polticas governamentais sustentabilidade que do doravante devem a assumir partir de o compromisso critrios outros com que a o

desenvolvimento

exclusivamente econmico-financeiro.

A tributao ambiental, valendo-se da aplicao da tcnica da extrafiscalidade tributria, possibilita a utilizao do tributo como instrumento de proteo ambiental, uma vez que, conforme Jos Reinaldo de Lima (2000, p. 245)
[...] o sistema tributrio contemporneo tem funes prprias, fundamentadas na concepo do Estado dentro de uma sociedade capitalista e de mercado. Geralmente fala-se nas funes fiscais, que significam a arrecadao para a manuteno de servios pblicos universais e gerais. Fala-se tambm nas funes extrafiscais, de orientao econmica geral (funo promocional): de estmulo e desestmulo ao mercado.

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Denota-se a importncia do carter extrafiscal do tributo, em que o intervencionismo fiscal serve de instrumento eficaz para a reforma ou a educao socioambiental, pois, de acordo com Alfredo Augusto Becker (1998, p.529-534).

A Constituio brasileira por sua vez, atuando de forma a regular o exerccio da atividade econmica, consoante previsto no seu artigo 170, assegura que ao lado da livre-iniciativa e da valorizao do trabalho humano, a defesa do meio ambiente seja um dos pressupostos a serem perseguidos no desenvolvimento das atividades produtivas.

Dessa forma, o emprego dos tributos com fins extrafiscais ou regulatrios constitui uma relevante ferramenta para a proteo e preservao do meio ambiente. Importante frisar que a tributao ambiental no visa a criar um adicional carga tributria j existente. Ela deve orientar-se pela diminuio e/ou substituio dos impostos vigentes. Para Tlio Rosemburj (1995), a internalizao do custo social, seja para o produtor, para o comerciante ou para o consumidor, deve significar a diminuio ou supresso de outros impostos, procurando uma aplicao finalstica da tributao.

Assim, ao se referir tributao ambiental, podem-se destacar dois aspectos: um de natureza arrecadatria ou fiscal e outro de carter extrafiscal ou regulatrio, que tem como objetivo conduzir o comportamento dos contribuintes, incentivando-os a adotar condutas que estejam em sintonia com a idia de preservao ambiental. A Constituio Federal minuciosa ao estabelecer sobre o Sistema Tributrio Nacional. Referido Sistema demonstra os artigos pertinentes que limitam as aes de ordem econmica. Isso porque, entre os tributos previstos no sistema, nenhum prev qualquer forma de tributao mais expressiva sobre atividades destruidoras do meio ambiente ou agressivas aos recursos naturais no-renovveis.

Nesse ponto, repara-se que alguns tributos tm incidncia aleatria sobre situaes que podem ensejar o desenvolvimento de atividades econmicas com conseqncias ambientais. Desse modo, a seletividade de alquota nos tributos sobre circulao, produo e consumo deveria ser no somente em funo de sua

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essencialidade, mas, tambm, conforme os artigos ambientalistas28, em razo da degradao do meio ambiente, da retirada de recursos no-renovveis ou mesmo do tempo de durao do produto.

Para Fernando Magalhes Mod (2003, p.123),

[...] a tributao ambiental diferencia-se do carter sancionatrio por no se aplicar s atividades ilcitas. A tributao ambiental aplica-se to-somente a atividades lcitas, assim consideradas pelo legislador porque necessrias, em que pese o impacto causado no meio ambiente. A tributao ambiental diferencia-se ainda do carter sancionatrio por aplicar-se antes da ocorrncia do fato danoso ao meio ambiente, ou de modo que o potencial danoso tenha sido reduzido [...].

Nessa tica, a tributao ambiental que ser demonstrada no presente trabalho de cunho positivo, atravs da introduo de incentivos fiscais (prmio Fiscais) que tm como objeto alguns dos impostos indiretos existentes no sistema tributrio brasileiro (ICMS e IPI). As normas que regem a tributao ambiental tero como cenrio o entrelaamento entre direito econmico, ambiental, tributrio e constitucional, atravs da aplicao da interveno sobre o domnio econmico por induo que tem como fundamento o princpio da propriedade privada, funo social da propriedade, defesa do meio ambiente e livre iniciativa econmica, preconizados pela ordem constitucional econmica, arts. 170, incisos II, III e VI e pargrafo nico, respectivamente.

Esses princpios devem estar aliados aos princpios do direito ambiental, isto , da preveno e do poluidor-pagador, podendo este ltimo atuar subsidiariamente, estando ambos unidos aos princpios tributrios, tais como: da legalidade, tipicidade tributria, igualdade e do no-confisco e capacidade contributiva do direito tributrio,

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CF/1988 - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Art. 170. [...] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. [...] Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.

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de maneira a construir uma poltica pblica de tributao ambiental que venha alcanar o desenvolvimento sustentvel enfatizado no art. 225 caput da Constituio Federal de 1988.

Ademais, conforme Mod (2003), a implementao de uma poltica de tributao ambiental no deve prescindir da anlise de alguns aspectos importantes. A Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE) tem publicado estudos nos quais vem analisando essas questes, seja do ponto de vista jurdico, seja em relao s implicaes econmicas e das relaes internacionais29.

Entre os aspectos importantes, pelos estudos da OCDE, encontram-se a neutralidade, a afetao das receitas e a eqidade, em um primeiro momento, e, agregando-se a esses, o modo de interveno na economia, a competitividade internacional, os subsdios e a mensurao das externalidades.

Segundo Mod (2003), a interveno por via tributria deve ainda ser clara o suficiente para que provoque nos agentes econmicos o efeito esperado. Eventual falha na conexo do objetivo almejado e do instrumento utilizado podem suscitar junto aos agentes econmicos o acirramento da rejeio quanto ao tributo implementado e/ou a no-compreenso das correlaes ambientais propostas. A rejeio imposio tributria natural, qualquer que seja a imposio tributria; entretanto, no caso da tributao ambiental, o ideal de proteo ao meio ambiente poder resultar prejudicado, caso no se tenha clareza de propsitos e transparncia.

Em matria de tributos ambientais, o Brasil um Pas onde se possui uma enorme gama de possibilidades de se introduzir uma poltica de tributao ambiental. Desse modo, discorrer-se- sobre algumas possibilidades de introduo de uma poltica tributria ambiental atravs da utilizao de diferentes tipos de tributos.

Dentre eles; OECD: Environmental Taxes and Green Tax Reofrm, 1997; OECD: Getting the Signals Right: Tax Reform to Protect the Environment and the Economy, 1997; OECD Implementation Strategies for Environmental Taxes, 1996.

29

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Os impostos oferecem o mais frtil campo de eleio extrafiscal, principalmente os indiretos, incidentes sobre a produo e o consumo. Podem ser vastamente utilizados como instrumentos de tributao no campo ambiental, por meio de mecanismos de graduaes de alquotas, redues de base de clculo e seletividade, isenes e restituies, dependendo da natureza dos produtos, visando a incrementar ou desestimular a produo dos que sejam poluidores ou cujo processo produtivo afete negativamente o ambiente.

Para Ldia Maria Lopes Rodrigues Ribas (2005), a Conferncia da Organizao das Naes Unidas realizada no Rio de Janeiro - ECO 92 - tratou o problema da tributao ambiental e em declarao final disps sobre o tributo ambiental ecotax como devendo sua criao observar:

a) eficincia ambiental; b) baixo custo; c) administrativamente barato e simples; d) no provocar o mnimo de efeitos no comrcio internacional.

Como visto, se trata de um imposto ecolgico, cuja finalidade diz respeito ao objetivo de realizao de receitas para financiar a ao de organismos estatais em favor do ambiente e a internalizao dos custos ambientais. Como efeito negativo existe a necessidade da criao desse imposto, pois ser mais um no rol dos j inmeros tributos existentes no sistema tributrio brasileiro.

J as taxas, segundo Ribas (2005, p 699-700), podem revestir-se de outras caractersticas:

[...] - taxas sobre a poluio: incidentes sobre a emisso de poluentes no meio ambiente; passveis de utilizao contra a poluio da gua, na diminuio dos rudos, na gesto dos resduos slidos: como contraprestao pelo servio de limpeza ou recuperao ambiental; - taxas de utilizao: direcionadas para os custos da construo de centrais de tratamento de resduos; - taxas administrativas: ligadas s atividades de autorizao e controle da produo e comercializao dos produtos autorizados, como novos compostos qumicos, inspeo de veculos.

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Para a taxa considerada um idneo instrumento de extrafiscalidade pela extraordinria lassido de seu regime e notvel amplitude de seu campo de aplicao [...].

Salienta-se que as taxas so tributos vinculados atuao estatal especfica relativa ao contribuinte, consistente no exerccio do poder de polcia ou na prestao de servio compulsoriamente realizado pelo Estado30. Os limites das taxas so constitucionalmente estabelecidos, como a cobrana limitada aos montantes correspondentes ao custo da atividade estatal de fiscalizao ou de prestao de servios.

J a Contribuio de Interveno no Domnio Econmico - CIDE um instrumento de atuao no campo econmico, no havendo indicao expressa pelo Constituinte quanto ao fato social que o legislador escolha como aspecto material da regra-matriz de incidncia tributria; mas a competncia para instituir esse tipo de contribuio foi atribuda Unio Federal31 e est vinculada a uma finalidade, qual seja, a regulao da economia.

Conforme Ribas (2005, p.701),

[...] tratando-se de tributo de utilizao exclusivamente extrafiscal, de atuao na atividade econmica, logo se destaca sua importncia na implementao de polticas ligadas ao ambiente. Assim, a instituio e exigncia da CIDE busca alcanar valores prestigiados pelo ordenamento constitucional, entre os quais est a preservao do ambiente, e para tanto dever ser graduada de maneira a incidir de forma mais gravosa para contribuintes que estiverem mais distantes desse objetivo (empresas poluidoras), e menos gravosa sobre os contribuintes cuja atividade esteja de acordo com esse objetivo.

30

CF/1988 - Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: [...] II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio. [...]

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CF/1988 - Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.

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Assim, conforme disposto nos artigos 149, 170, VI e 225, V da Constituio Federal de 1988,32 pode ensejar a criao de um tributo (CIDE) para financiar despesas referentes consecuo de uma poltica de conservao ambiental, que tenham como objeto, por exemplo, empresas do setor madeireiro de maneira a financiar programas especficos de reflorestamento ambiental.

Com efeito, a necessidade de criar mais um tributo dentre vrios j existentes provocaria uma rejeio pela sociedade na sua criao, enfraquecendo sua aceitao e utilizao para preservao do meio ambiente. Seria mais eficaz e de maior valia a utilizao de instrumentos tributrios de carter extrafiscal tendo objeto impostos indiretos j existentes, tais como; IPI e ICMS, o que ser melhor analisado e comentado mais adiante.

2.3.2 Subsdios A doutrina e jurisprudncia interessam-se mais pelos incentivos fiscais, ditos benefcios fiscais dinmicos, que atuam na vertente da receita pblica (iseno, anistia) do que por aqueles que atuam no sistema da despesa pblica, tais como: subvenes, subsdios, crditos presumidos, etc. Sero abordados os incentivos fiscais que atuam na esfera da despesa pblica por terem ligao direta com o tema proposto e, tambm, por se acreditar que sejam mais teis e eficazes para a tributao ambiental do que os que atuam na esfera da receita pblica. Segundo Cato (2004, p.60),
[...] o controle dos incentivos fiscais sobre a despesa pblica como a subveno e os subsdios fiscais devem ser to controlados como os que atuam na rbita da receita, assim como os demais incentivos ainda que denominados ou estruturados como incentivos financeiros ou extratributrios, os quais tenham por base subjacente uma relao jurdicotributria com o beneficirio.

Art. 149, conforme nota de rodap anterior. Art. 170. VI- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. Art. 225. V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

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Aps situar o cenrio em que est inserido o subsdio (benefcio fiscal dinmico ou incentivo fiscal que atua na rbita da despesa pblica), passa-se a discorrer especificamente a respeito do mesmo.

Para Cato (2004, p.73),

[...] os subsdios podem ser considerados como incentivos fiscais destinados a promover determinada atividade econmica, com o fim de equalizar preos e permitir, durante perodo transitrio, o estmulo ou at mesmo a proteo de um setor produtivo [...].

Conforme Ricardo Lobo Torres (1995, p.296), os subsdios podem ser includos no conceito mais abrangente de subveno [...]. J para Adilson Adilson Rodrigues Pires (2001, p.201):
[...] entende-se como subsdio toda ajuda oficial de governo, com o fim de estimular a produtividade de indstrias instaladas no pas. O subsdio tem por objetivo promover o desenvolvimento de setores estratgicos sob o ponto de vista econmico, ou de regies mais atrasadas, alm de servir como instrumento de incentivo s exportaes, sobretudo em pases em desenvolvimento.

Como se percebe, sob o vocbulo subsdios encontram-se na doutrina, genericamente, tanto medidas de cunho fiscal (benefcios fiscais, depreciao acelerada de bens, etc), como medidas financeiras emprstimos a juros abaixo dos patamares de mercado, a prestao de garantias a financiamentos para a compra e instalao de equipamentos de tratamento de resduos etc.

Segundo

Mod

(2003),

Organizao

para

Cooperao

Desenvolvimento Econmico (OCDE) resistente aplicao de subsdios, de vez que contrariam o princpio do poluidor-pagador. Na recomendao de 1974 sobre a aplicao do princpio do poluidor-pagador (PPP), reconhece a OCDE, como regra geral, que os Estados-membros no deveriam auxiliar os poluidores a suportarem os custos do controle da poluio, tanto atravs de subsdios, como de outras medidas. A prerrogativa de quaisquer desses auxlios ao controle da poluio deve ser limitada e se conformar com cada uma das seguintes condies:

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a) ser seletiva e restritiva quelas partes da economia, como indstrias, reas ou fbricas, onde, de outro modo, ocorreriam dificuldades srias;

b) com antecedncia e adequados aos problemas socioeconmicos especficos associados execuo do programa ambiental de um pas;

c) no criar distores significativas no comrcio e em investimentos internacionais. Se um Estado-membro, em casos de excepcional dificuldade, conceder auxlios a novas fbricas, as condies devem ser ainda mais restritas que as aplicveis s fbricas existentes, e devem ser desenvolvidos critrios para essa diferenciao.

Prossegue ainda Mod (2003), ressaltando que a aplicao de subsdios, qualquer que seja a modalidade, em si, no representa prejuzo ao meio ambiente, que no deixa de ser tutelado. A relao que se estabelece, a partir da concesso do subsdio, a contrariedade ao princpio do poluidor-pagador que carrega em si o ideal de eqidade, ou seja, que os maiores poluidores sejam os maiores contribuintes para despoluio.

Discorda-se em parte com o autor mencionado, pois a aplicao dos incentivos fiscais pode ter como embasamento o princpio da preveno do direito ambiental, atuando quando necessrio o princpio do poluidor-pagador de forma subsidiria, de vez que se busca a alterao do modo de produo e atuao das indstrias com o escopo de obter a reduo da poluio. Pois, caso o cerne seja o princpio do poluidor-pagador, o mesmo far com que o setor produtivo venha a comprar cotas de poluio, de maneira que no reformularo seu modo de produo e assumiro os riscos desse procedimento e nenhuma reduo e modificao na maneira de produzir ir ser realizada, principalmente, no tocante ao setor industririo, o qual vem causando malefcios imensurveis ao meio ambiente.

Ressalta-se que se aplica o princpio da preveno e no o da precauo, porquanto, para Paulo de Bessa Antunes (2002, p.35) este [...] um princpio muito prximo do princpio da precauo, embora no se confunda com aquele. O princpio da preveno aplica-se a impactos ambientais j conhecidos e que tenham

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uma histria de informaes sobre eles [...]. Para utilizar-se dos incentivos fiscais, ou ditos benefcios fiscais dinmicos, tem de se conhecer o ambiente onde sero aplicados, ou seja, ter conhecimento dos efeitos negativos que sero combatidos com uma poltica de incentivos fiscais. Assim, aplica-se no direito ambiental com prioridade o princpio da preveno, j que o da precauo para Antunes (2002, p. 36) [...] aquele que determina que no se produzam intervenes no meio ambiente antes de ter a certeza de que estas no sero adversas para o meio ambiente.[...]. No se pode formular uma poltica de incentivos fiscais sem saber o que ser visado com ela e o que ser combatido, e como se est falando de poltica de tributao ambiental, necessrio que se conheam previamente os malefcios ambientais que sero atacados.

Dessa maneira, os subsdios se tornam instrumentos relevantes no sentido de incentivarem a adoo e implementao de poltica de tributao ambiental, tendo como cenrio a despesa pblica, de maneira a propiciar uma mudana no modo de produo e atuao dos setores produtivos em determinadas regies do Brasil, com a finalidade de alcanar o to sonhado desenvolvimento sustentvel33.

2.3.3 Crditos presumidos No o melhor caminho tributar os custos das externalidades negativas34 por meio do total das despesas com a limpeza ou readaptao do meio degradado, ou seja, dar prevalncia ao princpio do poluidor-pagador no combate aos danos ambientais causados pelo setor produtivo.

Para Clucio Santos Nunes (2005, p.161-162),

[...] diante da cultura brasileira de alvidez no exerccio da atividade tributria, certamente a tributao ativa passar o custo do tributo ao mercado sem muitos critrios, somente em razo do argumento ideolgico de que necessrio preservar. Nesse caso, o mercado produtor passar a ser o algoz da degradao e, por isso mesmo, vtima da voracidade fiscal. impossvel lograrem-se resultados profcuos com esse tipo de interveno e mentalidade poltica. Desenvolvimento sustentvel significa qualificar o crescimento e reconciliar o desenvolvimento econmico com a necessidade de se preservar o meio ambiente. (BINSWANGER, Hans Chrisoph, 1999. p.41). 34 Externalidades negativas so os efeitos sociais danosos decorrentes da produo privada (ARAGO, Maria Alexandra de Souza, apud Arthour C. Pigou e Roland H. Coase).
33

65

No Estado contemporneo, como assevera Bobbio (1980, p. 367),

[...] cada vez mais freqente o uso de tcnicas de estmulo de comportamentos, de tal sorte que junto concepo tradicional do Direito como ordenamento protetivo-repressivo, forma-se uma nova concepo do ordenamento jurdico, como ordenamento com funo promocional [...].

Desse modo, esse outro tipo de incentivo fiscal ou benefcio fiscal dinmico atua tambm sobre a despesa pblica, assim como o subsdio, tratando-se de crditos presumidos que, segundo Cato (2004, p.71),
[...] antes de se constiturem em figura desonerativa tpica, o crdito presumido em verdade uma tcnica legislativa financeira para adequao do montante a ser tributado. No se cuidou de sua definio o Cdigo Tributrio Nacional e to pouco o legislador constitucional. Nesse contexto o crdito presumido pode assumir natureza jurdica diversa, sendo por vezes um subsdio, uma subveno(nota de rodap- significa doao modal, decorrncia do timo subventio que significa auxiliar, ajudar, socorrer.) ou mera reduo da base de clculo.

Os crditos presumidos so na verdade crditos fictcios, criados com o objetivo de incentivar determinado ramo de atividade especificamente localizado em determinada regio, de maneira a alavancar o desenvolvimento econmico da regio. Dessa forma, pode ser utilizado na tributao ambiental visando implementar determinado segmento de mercado sem descuidar-se da proteo ao meio ambiente, ou melhor, utilizando como instrumento de um desenvolvimento econmico sustentvel.

Para Maria Lcia Amrico dos Reis e Jos Cassiano Borges (1999, p.173), trata-se de [...] uma forma indireta de exonerao fiscal, atravs da qual a legislao concede ao contribuinte do IPI um crdito fictcio (presumido) destinado a ressarcir o nus do imposto sobre determinadas operaes[...] .

Salienta-se que os crditos presumidos, por gerarem crditos fictcios, atuam nos impostos indiretos, tais como IPI e ICMS, onde podem ser apurados mensalmente de modo a reduzir o quantum do imposto, atuando como verdadeiro incentivo fiscal.

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Os incentivos fiscais possuem autorizao constitucional para atuarem no cenrio da tributao ambiental, conforme preconiza a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 nos arts. 43, caput, 2, inciso III, 146-A, 150, inciso VI, 6.35 Embasam a adoo de uma poltica tributria de incentivo fiscal que v ao encontro do desenvolvimento econmico, mas sem deixar de lado a proteo ao meio ambiente. O instrumento do crdito presumido serve como ferramenta a ser utilizada de maneira a se alcanar o to sonhado desenvolvimento sustentvel.

Os

crditos

presumidos

podero

atuar

como

alavancadores

do

desenvolvimento econmico de determinadas regies, concomitantemente com procedimentos adotados, de maneira que objetivem a proteo ao meio ambiente. Exemplo disso pode ser a introduo de dispositivos como o art. 1 da Lei n 9.363, de 13 de dezembro de 199636.

Procedimento similar poder ser adotado no que concerne s indstrias que trabalham com produtos oriundos da madeira, nas quais poderia ser adotado o incentivo fiscal atravs do crdito presumido, condicionado plantao de reas verdes, estabelecendo o percentual de incentivo de acordo com a extenso da rea que seria plantada, tendo limites de concesso estabelecidos. Tambm poder ser adotado o crdito presumido na implementao do ICMS ecolgico, tema a ser abordado posteriormente.

Como se percebe, h uma gama de opes em que se podem adotar incentivos fiscais, denominados crditos presumidos que, alm de incentivarem o
35

Art.43- Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais; 2 Os incentivos regionais compreendero, alm de outros, na forma da lei: [...] III- isenes, redues ou diferimento temporrio de tributos federais devidos por pessoas fsicas ou jurdicas. Art.146 -A - Lei Complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Art.150, inciso VI, 6 Qualquer subsdio ou isen o, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2 XII, g. , 36 Dispem que as empresas produtoras e exportadoras de mercadorias nacionais faro jus a crditos presumidos como ressarcimento as contribuies que tratam as Leis Complementares n 07/70, 08/70 e 70/91, incidentes sobre as respectivas aquisies, no mercado interno, de matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, para utilizao no processo produtivo.

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desenvolvimento de determinado setor ou regio, podero, outrossim, atuar em conjunto com os objetivos de proteo ao meio ambiente equilibrado e sadio, conforme proclama o art. 225 da Carta Magna de 1988.

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3 A EXTRAFISCALIDADE AMBIENTAL

Conforme Nabais (1998), a extrafiscalidade em sentido prprio engloba as normas jurdico-fiscais de tributao e de no-tributao (benefcios fiscais), cujo objetivo principal no a obteno de receitas, mas a prossecuo de objetivos econmico-sociais.

Nessa seara, para Heron Jos Santana (2004), a extrafiscalidade ambiental age com o intuito de premiar atravs de seletividade de alquotas, no que concerne aos impostos, como por exemplo, IPI e ICMS, incidentes sobre bens e servios, aqueles que desenvolvem atividades econmicas no degradantes, ou que adotam medidas efetivas de preservao ambiental, ou que consumam produtos ecologicamente sustentveis.

Essa viso tambm compartilhada por Nunes (2005),

No caso do meio ambiente, a imposio de tributos com finalidade extrafiscal exerce um papel pedaggico importantssimo na mudana de comportamento dos indivduos, efeito que dificilmente a imposio de tipos penais ou a reparao do dano cvel so capazes de alcanar sem graves perturbaes na ordem social [...].

Nesse desiderato, verifica-se que a extrafiscalidade serve como fio condutor para a implementao de uma poltica pblica de tributao ambiental.

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3.1 Extrafiscalidade

Desde a Idade Mdia, os tributos repercutem na redistribuio do capital e da renda, bem como na formao das classes sociais, conforme Becker (1998). Isso se deve ao fato de que o tributo arrecadado do setor produtivo e encaminhado aos cofres pblicos, devendo o Poder Pblico dar-lhe destinao que atenda aos fins primordiais do Estado, os quais, segundo Nunes (2005, p.104), podem ser resumidos em: manuteno da estrutura burocrtica do Poder, prestao de servios pblicos, exerccio do Poder de Polcia e, mais recentemente, interveno no domnio econmico.

papel do Estado, pois, conter o avano do dano social, provocado, na maioria das vezes, por aes individuais. Nesse sentido, precisa intervir na ordem social atingindo diretamente determinadas pessoas, com o intuito de alterar seus comportamentos para a obteno dos fins sociais colimados.

A extrafiscalidade traduz-se no conjunto de normas que, embora formalmente integrem o direito tributrio, tm por finalidade principal ou dominante a consecuo de determinados resultados econmicos ou sociais, atravs da utilizao do instrumento tributrio, no visando obteno de receitas para fazer face s despesas pblicas.

Segundo Nabais (1998, p.629),

[...] trata-se assim de normas (fiscais) que, ao preverem uma tributao, isto , uma ablao ou amputao pecuniria (impostos), ou uma no tributao ou uma tributao menor requerida pelo critrio da capacidade contributiva, isto , uma ablao ou amputao (benefcios fiscais), esto dominadas pelo intuito de actuar directamente sobre os comportamentos econmicos e sociais dos seus destinatrios, desincentivando-os, neutralizando-os nos seus efeitos econmicos e sociais ou fomentando-os, ou seja, de normas que contm medidas de poltica econmica e social. [...].

A extrafiscalidade ou tributao extrafiscal aquela dirigida para objetivos outros que no a captao de dinheiro para o Errio, tais como a redistribuio da renda e da terra, a defesa da indstria nacional, a promoo do desenvolvimento regional ou setorial. O Direito Tributrio pode e deve, atravs da extrafiscalidade,

70

influenciar o comportamento dos entes econmicos, de maneira a estimular iniciativas positivas para o interesse pblico.

Para Nunes (2005, p.105),

A extrafiscalidade uma forma de revoluo social por meio do Direito, porque a inteno obrigar ao pagamento de tributos para mudar o modode-ser da sociedade. Tal revoluo social, que comeara na segunda metade do sculo XIX, somente no sculo XX ganhou o impulso suficiente para figurar nos ordenamentos jurdicos de modo eficiente [...].

Conforme Becker (1998, p.588), partindo dessa viso, a finalidade dos tributos, a partir desse perodo:

No ser a de um instrumento de arrecadao de recursos para o custeio das despesas pblicas, mas a de um instrumento de interveno estatal no meio social e na economia privada. Na construo de cada tributo no mais ser ignorado o finalismo extrafiscal, nem ser esquecido o fiscal. Ambos coexistiro, agora de um modo consciente e desejado; apenas haver maior ou menor prevalncia deste ou daquele finalismo.

Para Raimundo Bezerra Falco (1981, p.196), [...] a extrafiscalidade atividade financeira que o Estado exercita sem o fim precpuo de obter recursos para o seu errio, para o fisco, mas sim com vistas a ordenar ou re-ordenar a economia e as relaes sociais. [...].

A extrafiscalidade, assim, pode ser implementada mediante a instituio e a graduao de tributos e a concesso de incentivos fiscais, como a possibilidade de deduo de despesas efetuadas pelos contribuintes referentes a recursos empregados na preservao do meio ambiente. Na viso de Costa (2005, p.322),
convivem a atuao extrafiscal e a observncia do postulado da capacidade contributiva, informador dos impostos e insculpido no art. 145, 1 da , Constituio. (nota de rodap) Isto porque, em razo da extrafiscalidade, autorizada est a prescindibilidade da graduao dos impostos consoante a capacidade econmica do contribuinte, para que se atinjam finalidades outras, que no a mera obteno de recursos, homenageadas pela ordem constitucional, como, por exemplo, a funo social da propriedade, a proteo ao meio ambiente, o incentivo cultura etc. Vale dizer, o Poder Pblico pode instituir tributos progressivos ou regressivos sem ater-se pertinncia que os mesmos deveriam guardar com a riqueza do sujeito passivo.

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Havendo integral submisso ao regime jurdico constitucional tributrio, qualquer espcie de tributo se presta, de certa forma, a alguma finalidade extrafiscal. A extrafiscalidade uma ferramenta poderosa na criao de instrumento que visa a construir uma poltica tributria ambiental que associe direito tributrio e ambiental, cuja extrafiscalidade ambiental se torna imprescindvel, o que ser melhor demonstrado a seguir.

3.1.1 A extrafiscalidade ambiental no Brasil

Como cedio, a extrafiscalidade no se constitui em regime especial, apenas se orienta para alcanar outros interesses sociais, polticos ou econmicos, pelo direcionamento da atividade impositiva tributria. O emprego dessas frmulas jurdico-tributrias para a obteno das metas desejadas, seja para correo de situaes sociais, seja na conduo da economia, via estmulo ou desestmulo de certas atividades, h de se dar no regime prprio das exaes tributrias.

No dizer de Paulo de Barros Carvalho (2003),

[...] ao construir suas pretenses extrafiscais, dever o legislador pautar-se inteiramente, dentro dos parmetros constitucionais, observando as limitaes de sua competncia impositiva e os princpios superiores que regem a matria, assim os expressos que os implcitos.

Para Ribas (2005, p. 690-691),

[...] no o tributo que extrafiscal. Concretiza-se a extrafiscalidade com uma srie de medidas que influenciam o comportamento humano, visando a determinados objetivos. O legislador, levando em conta esses fins, caracteriza os critrios definidores do tributo, alterando o sistema de alquotas, base de clculo, outorgando outros benefcios fiscais.

Existem, atualmente, dois grandes grupos de solues tributrias, utilizadas com a finalidade de auxiliar na reduo das emisses de carbono: a imposio de tributos ambientais e a criao de incentivos produo sustentvel.

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A imposio de tributos ambientais se constitui em soluo do tipo comando e controle, ou seja, solues que estabelecem um padro de conduta e sanes fiscais pelo seu descumprimento.

A criao de incentivos produo sustentvel caracteriza-se como sendo um tipo positivo, ou seja, incentivo-premiao, que pretende induzir a tomada de decises ecologicamente sustentveis pela indicao de benefcios.

Tomando-se em considerao esse contexto, o questionamento do presente trabalho sobre as vantagens da adoo de mecanismos lastreados em polticas fiscais, produzindo efeitos positivos qualitativamente superiores mera adoo de novos tributos ecolgicos.

A tributao ecolgica deve ter por finalidade ser um elemento de aumento geral de eficincia do sistema e no um obstculo ao desenvolvimento. Deve-se procurar, dessa forma, um equilbrio fino entre desenvolvimento e proteo ambiental, o qual pode ser sintetizado na frmula desenvolvimento autosustentvel.

Desse

modo,

interveno

no

domnio

econmico

por

meio

da

extrafiscalidade um eficiente instrumento na preveno e no combate degradao do meio ambiente, uma vez que, via tributao, o Estado estimula comportamentos no-poluidores, desestimulando os poluidores, tributando menos quem no polui ou polui pouco, o que justifica, por exemplo, a aplicao dos incentivos fiscais sem afrontar o princpio da igualdade.

Como o mercado no corrige tais atitudes, o Estado quem deve faz-lo para garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado, consoante o artigo 225, 1 , inciso V da Constituio Federal37.

Salienta-se que a utilizao de tributos para a preservao e proteo ambiental no Brasil ainda incipiente. Dentre as espcies tributrias existentes no
37

Art.225. [...] 1 [...] V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

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sistema tributrio nacional, o imposto se tem revelado como a modalidade mais empregada com vista proteo ambiental. As experincias existentes nesse sentido apontam para o uso do imposto no seu aspecto extrafiscal. Segundo Anderson Orestes Cavalcante e Gilson Csar Borges de Almeida (2005, p. 635)
[..] o Imposto de renda e proventos de qualquer natureza, o Imposto sobre Produtos Industrializados, o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios e o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana oferecem maior possibilidade de emprego da tributao extrafiscal com caractersticas que muito as aproxima dos tributos de natureza ambiental.

No que tange ao meio ambiente, a possibilidade de se utilizar o tributo como instrumento da sua proteo est diretamente ligada aplicao da tcnica da extrafiscalidade tributria, posto que, conforme Jos Raimundo Lopes (2000, p.245), [...] o sistema tributrio contemporneo tem funes prprias, fundamentadas na concepo do Estado dentro de uma sociedade capitalista e de mercado [...].

Para Becker (2002), verifica-se a relevncia do carter extrafiscal do tributo, em que o intervencionismo fiscal serve de instrumento eficaz para a reforma ou a educao socioambiental. A Constituio Federal de 1988, por sua vez, atuando de forma a regular o exerccio da atividade econmica, conforme previsto no artigo 17038, assegura que ao lado da livre iniciativa e da valorizao do trabalho humano, a defesa do meio ambiente seja um dos pressupostos a serem alcanados no desenvolvimento das atividades produtivas.

Dessa maneira, o emprego dos tributos com fins extrafiscais constitui importante instrumento para a proteo e preservao do meio ambiente. Pode-se dizer que a preservao de normas viabilizadoras de um equilbrio ecolgico encontra nas normas constitucionais de natureza extrafiscal a possibilidade de consolidar o desenvolvimento sustentvel.

A extrafiscalidade ambiental no Brasil, pouco utilizada para a preservao do meio ambiente, est disposta em alguns Estados (Paran, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, dentre outros) no chamado ICMS ecolgico, estando tambm contida na
38

Art. 170. Ver nota de rodap da pg. 34.

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chamada Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental TCFA Lei n 10.165, de 27/12/2000, que acrescentou a alnea B no art. 17 da Lei n 6.938/81- que dispe sobre a Poltica Nacional de Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias39. Alis, a extrafiscalidade tem um campo frtil para avanar no pas, pois vrios tributos, mais precisamente impostos, podem adotar normas de cunho tributrio-ambiental objetivando uma mudana no modo operandi do setor produtivo, fazendo com que este desenvolva atividades que, indo ao encontro do desenvolvimento econmico, no percam de vista a proteo ao meio ambiente.

Nesse caso, afirma Nunes (2005), tal propsito vem ao encontro da pretenso ambientalista do desenvolvimento sustentvel. Isso, porquanto, abdicando de tributar ou reduzindo a tributao de atividades limpas, o resultado a continuidade do desenvolvimento do sistema, porm em fases razoveis de explorao de recursos naturais e aproveitamento adequado dos produtos transformados.

necessrio lembrar que a identidade entre a proteo do meio ambiente (Direito Ambiental) e o sistema de cobrana de tributos (Direito Tributrio), para a manuteno do Estado e o exerccio de suas finalidades, repousa sobre a atividade econmica. Dessa forma, o ideal de um sistema tributrio seria a exigncia de tributos somente da atividade econmica, caso o mercado produtor fosse equilibrado nos parmetros do timo de Pareto40. Por conseguinte, o sistema tributrio brasileiro no possui somente a funo de estabelecer regras arrecadatrias geradoras de receitas e mantenedoras da Administrao Pblica, mas, outrossim, carrega em si a expectativa de estar apto a lanar seus instrumentos balizadores da economia,

39

[...] Art. 17-B. Fica instituda a Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental TCFA, cujo fato gerador o exerccio regular do poder de polcia conferido ao Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis Ibama para controle e fiscalizao das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais [...]. 40 timo de Pareto um conceito de economia desenvolvido pelo italiano Vilfredo Pareto. Uma situao econmica ptima no sentido de Pareto se no for possvel melhorar a situao, ou mais genericamente a utilidade, de um agente sem degradar a situao ou utilidade de qualquer outro agente econmico. Numa estrutura ou modelo econmio podem coexistir diversos ptimos de Pareto. Um ptimo de Pareto no tem necessariamente um aspecto socialmente benfico ou aceitvel. Por exemplo, a concentrao de rendimento ou recursos num nico agente pode ser ptima no sentido de Pareto.(DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1996, pg. 135).

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sendo a atuao extrafiscal uma delas. Da porque inerente ao sistema de tributao a adoo de medidas extrafiscais, independentemente de previso expressa na Constituio Federal de 1988.

Assim, a interpretao que deve ser feita ao texto constitucional diante da necessidade de se impor tributos extrafiscais necessariamente sistemtica, pois decorre dos fins da atividade tributria do Estado a busca da harmonia entre tributao e oramento pblico (art.145 a 169) com a atuao social do Estado (CF, arts. 193 a 232), com vistas a alcanar o desenvolvimento econmico sustentvel (CF, arts. 170 a 192).

3.2 Impostos indiretos utilizados para proteo ambiental

A partir da premissa de que a tributao ambiental tem como cerne a extrafiscalidade tributria que, aplicada juntamente com o princpio da preveno do direito ambiental, estimulada por sanes premiais, adotadas atravs de poltica pblica denominada de interveno sobre o domnio econmico por induo41, busca conciliar a proteo ambiental com o desenvolvimento econmico que, digase aqui, difere do conceito de crescimento econmico42, com o escopo de superar as condies precrias de vida da maioria da populao brasileira, sem deixar de lado a preservao de recursos naturais necessrios sobrevivncia das geraes futuras.

Desse modo, segundo Ana Maria de Oliveira Nusdeo (2005, p.146-147),

A idia de desenvolvimento sustentvel, assim, implica a necessidade de conciliao entre a economia e a preservao do meio ambiente. [...] para tanto, exigem-se discusses a partir de temas concretos no qual se vejam envolvidas possibilidades de desenvolvimento econmico e necessidade de Interveno sobre o domnio econmico por induo se d quando, o Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio Federal de 1988. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pg. 169). 42 Crescimento econmico: O processo de desenvolvimento deve levar a um salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da elevao do nvel econmico e do nvel cultural-intelectual comunitrio. Da porque, importando a consumao de mudanas de ordem no apenas quantitativa, mas tambm qualitativa, no pode o desenvolvimento ser confundido com a idia de crescimento. Este, meramente quantitativo, compreende uma parcela da noo de desenvolvimento. (GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica na Constituio Federal de 1988. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pg. 252-253).
41

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preservao ambiental, mais a necessidade de implementao de tcnicas de explorao ambientalmente sadias, ou pelo menos de menor danosidade em comparao com os paradigmas predominantes.

O debate no tocante ao tema do desenvolvimento econmico aponta, de acordo com Ricardo Bielschowsky (1996), um consenso no sentido da necessidade de polticas econmicas especialmente dirigidas consecuo dessa, finalidade impossvel de ser atingida simplesmente pelo livre mercado.

Para Paulo Rosemblatt (2004), a implementao de uma tributao ambiental que possa conciliar desenvolvimento econmico com preservao do meio ambiente se aproveita melhor com a utilizao de sanes premiais, ditos incentivos fiscais, de vez que induzem o administrado a adotar medidas menos danosas ao meio ambiente natural, incidindo indiretamente sobre a atividade do agente contaminador, de modo que esse busque alternativas menos poluentes, mais economicamente viveis.

Ademais, conforme Hugo de Brito Machado (2003), a interveno por induo estimuladora da atividade que entende conveniente e desestimuladora da que entende indesejvel. O imposto um instrumento fartamente utilizado pelo Estado na interveno por induo, quer para estimular, com tratamento tributrio favorecido, quer para desestimular, com tratamento tributrio mais oneroso.

Nesse sentido, conforme Machado (2003, p. 253), [...] o imposto visto pelos mais ilustres mestres da Cincia das Finanas e da poltica fiscal como um instrumento de interveno do Estado na economia e especialmente como um instrumento de redistribuio da riqueza [...].

Na adoo da tributao ambiental, pode-se utilizar a interveno por induo, estimulando a extrafiscalidade tributria, tendo como objeto os impostos indiretos43 IPI e ICMS.

Impostos Indiretos: os que so ou podem ser transferidos por aquele contribuinte para outra pessoa que por sua vez os transferir ou suportar em definitivo. (SOUZA, Rubens Gomes de. 1975, p. 170).

43

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Salienta-se que a classificao adotada de impostos diretos44 e indiretos meramente didtica, pois, para Becker (2002, p. 537), [...] alguns autores admitemna, alegando razes didticas ou convenincia orientadora para administrao pblica, embora todos esses autores continuem a dar tal classificao, sob qualquer critrio, imperfeita, artificial e sem fundamento cientfico. [...].

Nesse prisma, os impostos indiretos dispostos no sistema constitucional brasileiro (ICMS e IPI) podem ser usados como incentivadores do desenvolvimento econmico sem descuidar-se da proteo do meio ambiente, atravs da adoo de uma tributao ambiental.

No mesmo diapaso, enfatiza Nabais (2005, p. 635):

[...] no h dvidas ou imperativos de praticabilidade jurdica, os tributos ecolgicos esto, por via de regra, condenados a materializar-se em impostos. Vrios argumentos apontam nesse sentido. Em primeiro lugar, os tributos ambientais, em sentido prprio, justamente por que constituem tributos extrafiscais, em que est ausente uma predominante funo colectora ou arrecadadora, no visando, por isso, em primeira linha a obter receitas, proporcionam uma receita que, em princpio, diminui na razo inversa da eficcia desses instrumentos de poltica ambiental.

Como assinala Breyer, apud Nabais (1982), a verdadeira virtude de um imposto radica em sua capacidade de proporcionar incentivos para conduzir o

comportamento em prol de uma direo socialmente desejada, sem paralisar a tecnologia atual e preservando UM GRADO DE ELECCIN INDIVIDUAL.

Os impostos indiretos tm condies de utilizar com eficcia a extrafiscalidade tributria, de maneira que venham a estimular a proteo ambiental sem deixar de lado o desenvolvimento econmico. Utilizam-se como instrumento os incentivos fiscais (sanes premiais), tendo como base o princpio da preveno que poder atuar em conjunto com o princpio do poluidor pagador, ou seja, reduz a alquota, por exemplo, do ICMS de determinado produto com o escopo de estimular o comportamento das empresas, fazendo com que seja benfico s mesmas a
44

Impostos Diretos so os suportados em definitivo pelo contribuinte obrigado por lei ao seu pagamento. (SOUZA, Rubens Gomes de. Compndio de Legislao Tributria - Edio Pstuma.

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alterao proposta. Concomitante a isso, se majora a alquota no mesmo caso, para que efetivamente faa diferena econmica a mudana de comportamento realizada pela empresa e, outrossim, o aumento sirva para que no fique configurada a prtica da renncia de receita pela Administrao Pblica, como refere o art. 14 da Lei n 101/200045, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.

Segundo Anderson Orestes Cavalcante Lobato e Gilson Csar Borges de Almeida (2005, p. 634-635),
[...] Dentre as espcies tributrias existentes no Sistema Tributrio Nacional, o imposto se tem revelado como a modalidade mais empregada com vista proteo ambiental. As experincias existentes nesse sentido apontam para o uso do imposto no seu aspecto extrafiscal. [...] O Imposto sobre Produtos Industrializados, [...] o Imposto Sobre Circulao de Mercadoria e Servios [...] oferecem maior possibilidade de emprego de tributao extrafiscal, com caractersticas que muito as aproxima dos tributos de natureza ambiental.

Os

impostos

indiretos

podem

ser

utilizados

como

instrumento

da

extrafiscalidade tributria, verdadeiros alavancadores da tributao ambiental; porm, esses incentivos fiscais tm de ser analisados sob o prisma da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Conforme Carlos Valder do Nascimento (2001, p.11),

Versa a ementa da lei de Responsabilidade Fiscal sobre normas de finanas pblicas, tendo como alvo primordial a austeridade nas contas das trs esferas de governo. Busca coibir a malversao de recursos estatais, delineando regra de planejamento, caracterizada pela atividade financeira, oramentria e creditcia [...]. [...] A lei tem por escopo sedimentar o regime de gesto fiscal responsvel, mediante a implementao de mecanismos legais que devero nortear os rumos da Administrao Pblica. Constitui, pois, um cdigo de consulta gerencial a ser observado, doravante, na condio da coisa pblica. Traa limites, estabelece controle e oferece elementos balizadores acerca dos gastos pblicos, bem como sobre o fluxo de recursos financeiros necessrios a sua efetiva realizao. [...].

Coordenao; IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. So Paulo: Resenha Tributria Ltda. 1975.1975, p.170) 45 Art. 14. A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: [...]

79

Os maiores problemas consistem na anlise e no enquadramento da poltica de tributao ambiental baseada em impostos indiretos com a Lei de Responsabilidade Fiscal, mais precisamente o artigo 1446 da referida lei.

A respeito do artigo 14, enfatiza Nascimento (2001, p.103),

[...] a concesso ou ampliao de incentivo de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar [...] II - acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao da alquota, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio.

Prossegue, ainda, Nascimento (2001, p. 103):

Se certo que renncia fiscal se pode recorrer com o objetivo de estimular as atividades de compensaes racionais, no menos verdade que deve ser permeada de compensaes racionais, a no causar prejuzos ao conjunto da economia e aos interesses da sociedade pagadora de tributos.

Para a maioria da doutrina, vrios artigos da Lei de Responsabilidade Fiscal esto eivados de inconstitucionalidade, principalmente o artigo 14.

Betina Treigger Grupenmacher (2001, p. 23), ao comentar o artigo 14, assim preconiza:
[...] mais uma vez, aqui temos um dispositivo imprestvel juridicamente. A afirmao que ora se faz tem como supedneo a inconstitucionalidade de que est eivado o citado dispositivo por afronta ao princpio federativo e ao preceito contido no artigo 14 do Texto Supremo. Sendo certo que a autonomia das pessoas polticas de direito pblico decorrncia necessria do Princpio Federativo, a vedao de renncia de receita e a imposio de medidas de compensao estabelecidos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal consubstanciam-se em medidas inconstitucionais pois que lhes limitam a prerrogativa de autogovernabilidade. Dentre as prerrogativas inerentes autogovernabilidade das pessoas polticas de direito pblico, est a plena autonomia arrecadatria e de gerncia financeira, o que abrange a faculdade de conceder isenes, incentivos e benefcios fiscais [...].

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Art. 14 Ver nota de rodap anterior.

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Segundo Edvaldo Brito (2001, p. 116-117),

[...] a Lei de Responsabilidade Fiscal, apesar de ser lei complementar e, ento, formalmente no estar viciada, tem, materialmente a eiva de inconstitucionalidade, ao cuidar de matria deferida, constitucionalmente, lei complementar de normas gerais de direito tributrio. [...] Ora, mesmo que se possa admitir a incurso da Lei de Responsabilidade Fiscal no campo da arrecadao, impossvel aceitar-se, juridicamente, que ela trate, de modo especfico, sobre a atividade tributria dos entes federados, por definio, autnomos. Assim, lhe defeso disciplinar, com tipos especficos, a competncia tributria de cada qual dos entes federados cujo contedo comporta a renncia de receita [...].

Analisando sob um ngulo diverso, Jos Souto Maior Borges (2000, p.99), menciona que as medidas compensatrias contidas no artigo 14 no podem ser taxativas, sob pena de estarem maculadas pelo vcio da inconstitucionalidade.
No assim, porm, quando prescreve um remdio que pode at matar o doente: medidas compensatrias consistentes em elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao do tributo ou contribuio (sic no artigo 14, [...]: Sobretudo se vier a prevalecer entendimento no sentido de que esse dispositivo seria taxativo, mas admitindo outras medidas compensatrias, como preponderantemente observou, em crtica tese do numerus clausus: melhoria do controle e fiscalizao dos impostos, dinamizao da arrecadao da dvida ativa, etc.[...].

Salienta-se ainda que, para Grupenmacher (2001, p.9), [...] necessrio pontuar-se que o mencionado diploma legal reproduz quase a fidelidade do modelo neozelands de responsabilidade fiscal o que, por si s, explica as inmeras incompatibilidades que apresenta com nosso Sistema Constitucional [...].

Nessa seara, tambm corrobora o pensamento de Torres (2002, p.42):

De efeito, pelo menos trs orientaes passariam a se superpor: a americana (at 1967/69) e a alem (1988) e, agora, a neozelandesa. A recepo do Responsability Fiscal Act da Nova Zelndia, a se sobrepor aos modelos que j nos trouxeram inmeros modelos de adaptao, pode provocar sensveis contradies com a normatividade vigente na temtica do oramento e da gesto financeira, despertando forte suspeita de inconstitucionalidade de diversos de seus dispositivos.

Ressalta-se, porm, que a aplicao de uma tributao ambiental, tendo como base a extrafiscalidade tributria baseada na instituio de incentivos fiscais,

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ditos benefcios fiscais dinmicos, tendo como instrumentos os impostos indiretos (ICMS e IPI), no afetar o artigo 14 da referida lei ao reduzir a alquota de determinado setor produtivo com o intento de estimular a mudana de comportamento, de maneira que venham a alavancar o desenvolvimento econmico sem descuidar-se da proteo do meio ambiente.

Assim, aplicar-se- o princpio da preveno ambiental de modo direto, sendo a compensao mencionada pelo art. 14, II, da Lei Complementar n 101/2000, aplicada atravs do aumento de alquota para as mesmas atividades em que no ocorra a mudana de comportamento (modo de predio ou explorao), aplicandose o princpio do poluidor pagador de maneira subsidiria, como forma de compensar a instituio do incentivo fiscal.

Com efeito, no se pode esquecer que as medidas de compensao referidas no artigo 14, inciso II da Lei da Responsabilidade Fiscal, podem se valer da melhoria do controle, da fiscalizao dos impostos, da dinamizao da arrecadao da dvida ativa, cuja interpretao no pode ser limitada, sob pena de se estar criando obstculos inviabilizadores da referida compensao.

3.2.1 IPI

De acordo com Sacha Calmon Navarro Coelho (2004, p. 361) conceitua-se produto industrializado como toda operao fsica, qumica, mecnica ou tcnica que modifique a natureza da coisa ou sua finalidade, ou que a aperfeioe para o consumo.

As alquotas so baixas ou altas (selecionadas) em funo da essencialidade dos produtos. O imposto pago em operaes anteriores creditado do contribuinte adquirente, que o abater no momento de calcular o montante do IPI a pagar (nocumulatividade).

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Coelho (2004, p.361) preconiza que

A no-cumulatividade caracteriza-se como tcnica de deduzir do imposto devido pelo produto acabado (o output) o imposto incidente sobre o imputs, arcado pelo industrial quando da aquisio dos mesmos. O IPI, assim como o ICMS, tende a ser imposto sobre o valor acrescido por cada contribuinte ao longo da cadeia de circulao, pois so ambos impostos plurifsicos (pouco importando a tcnica de apurao desses impostos), com a diferena de o ICMS abranger tambm a etapa de comercializao, o que s raramente ocorre com o IPI, mais fechado no ciclo da produo industrial.

Adota o imposto, por imperativo constitucional, o princpio da seletividade das alquotas em razo da essencialidade dos produtos. Desse modo, a tabela do IPI (TIPI) contempla vrias alquotas a serem aplicadas sobre o valor da operao, que justamente a sua base de clculo.

Segundo Coelho (2004, p.531),

[...] o princpio da seletividade visa, em princpio, o consumidor final. para ele a essencialidade do produto posto ao consumo. Remdios, por exemplo, devem ter alquotas menores que bebidas, cigarros e refrigerantes. Da se conclui que o legislador e o administrador no so livres para dizer que o produto ou no essencial. Devem, com razoabilidade, atentar para a Constituio. Quem fixa a base de clculo o legislador, mas as alquotas do imposto so fixadas pelo executivo, dentro dos limites fixados em lei, por atos administrativos [...].

Dessa forma, traduz-se ser til e eficaz para a implementao e aplicao de uma poltica pblica de tributao ambiental no Brasil, haja vista que esse tema ainda muito reduzido. Pode-se utilizar o IPI, principalmente, em decorrncia de poder trabalhar com a caracterstica da seletividade e, tambm, com o fato de que o executivo federal tem a faculdade de alterar sua alquota conforme art. 150, VI, 1 da CF/8847, em virtude da poltica industrial adotada, o que, outrossim, poder incluir uma poltica de tributao ambiental.

Art.150. VI - 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

47

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Para Ribas (2005, p. 686):

H previso constitucional para tributao diferenciada sobre produtos essenciais, pela seletividade de alquota. Neste sentido, e tendo em vista as orientaes dos arts. 170, VI e 225 da Constituio Federal de 1988, pode o legislador, em carter extrafiscal, desestimular as atividades inconvenientes ao bem-estar social. A majorao de alquotas incidentes sobre produtos ecologicamente incorretos permite a transferncia dos custos sociais provocados pelo dano para as indstrias poluentes.

Dessa forma, possvel utilizar sanes premiais de maneira a incentivar o desenvolvimento de atividades mais concernentes com o incremento sustentvel e, no mesmo passo, aumentar as alquotas com o objetivo de penalizar aqueles setores produtivos que no adotarem mtodos de produo que venham efetivamente a reduzir a poluio do meio ambiente. Essa possibilidade existe em face da caracterstica da seletividade, que est impregnada no IPI.

Nesse sentido, de acordo com Luiz Cludio Guimares (1997, p. 355),

[...] as metas econmicas visadas pelo Estado, onde se inclui sua poltica ambiental de um desenvolvimento sustentvel, podem ser atingidas com maior eficcia por meio das sanes premiais s unidades de produo, estimulando-as via emprstimos favorecidos, bem como por meio da tcnica da extrafiscalidade dos tributos por exemplo, com incentivos s novas indstrias no-poluidoras ou quelas que utilizem tecnologia de produo com uso de materiais reciclveis ou que diminuam o emprego de recursos no-renovveis.

Segundo Torres (2000, p. 326-327),

O IPI se subordina ao princpio da seletividade, que um dos subprincpios da capacidade contributiva, a significar que o tributo deve incidir progressivamente na razo inversa da essencialidade dos produtos: quanto menor a utilidade do produto tanto maior dever ser a alquota e vice-versa.

Exemplo de aplicao da extrafiscalidade tributria em matria de direito ambiental no Brasil, que no IPI utiliza a seletividade de modo a graduar diferentemente os bens e servios sob o ponto de vista da proteo do meio ambiente, visando a incentivar atividade, processo produtivo e consumo

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ecologicamente sustentvel, tem-se a utilizao de alquota diferenciada para veculos a lcool48.

Dessa maneira, possibilita reduzir a alquota do IPI incidente nos veculos a lcool para o percentual de 10%, o que acabar estimulando a produo de veculos com esse tipo de combustvel, sem contar o incentivo plantao de cana-de-acar, o que alavancar a produo de combustvel a lcool, melhor ecologicamente que os movidos gasolina, contribuindo para alcanar o objetivo estabelecido no art. 3 inciso II 49 da Carta , Poltica de 1988. Essa poltica pblica de tributao ambiental impulsiona a proteo sade art. 196 caput da CF/88,50 indo ao encontro de um dos fundamentos da Carta Poltica de 1988, qual seja, a proteo da dignidade da pessoa humana - art. 1 inciso III 51, , o que gerar uma melhor qualidade de vida da populao, preconizada pelo art. 225, caput da CF/8852.

Tal alternativa no se configura como renncia fiscal - art.14 da Lei n 101/200053, de vez que a adoo desse incentivo fiscal incrementar a produo e

Decreto-Federal n 755/93, de 19 de fevereiro de 1993. - Art.1 Ficam reduzidas para os percentuais indicados no Anexo I as alquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI incidentes sobre os veculos automotores nele relacionados, de acordo com sua classificao na Tabela de Incidncia TIPI aprovada pelo Decreto n 97.410, de 23 de dezembro de 1988, com as alteraes decorrentes das modificaes introduzidas na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias NBM/SH pela Resoluo n 77, de 15 de dezembro de 1 988, do Comit Brasileiro de Nomenclatura. Art. 2 Ficam reduzidas para os percentuais indicados no Anexo II as alquotas do IPI incidentes sobre os veculos automotores nele relacionados, desdobrados, sob a forma de destaques (ex), dos respectivos cdigos de classificao na TIPI.[...]. 49 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: II - garantir o desenvolvimento nacional. 50 Art. 196. Ver nota de rodap pg. 23. 51 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; 52 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 53 Lei n 101/2000 Art. 14 A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: I- demonstrao pelo proponente de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria, na forma do art. 12, e de que no afetar as metas de resultados fiscais previstas no anexo prprio da lei de diretrizes oramentrias; II- estar acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio III- 1 A renncia compreende anistia, remisso, subsdio, crdito presumido, concesso de iseno em carter no geral, alterao de alquota ou modificao de base de clculo que implique reduo

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venda de veculos a lcool que, por conseqncia, garantir um rendimento maior do que se comparado quando a alquota estava elevada. Salienta-se ainda, que o art. 64 do Decreto n 4.54 4/200254, responsvel pela regulamentao do IPI, estabelece a reduo e majorao de alquotas, quando se tornar necessrio atingir os objetivos da poltica econmica governamental, observado o princpio da seletividade. Aqui, na prtica, a adoo da extrafiscalidade tributria que aplicada levando-se em considerao as caractersticas do imposto incidente, como, por exemplo, o princpio da seletividade.

A ttulo de exemplo, o art.65 do mesmo Decreto prev que

[...] haver reduo: [...] II - de cinqenta por cento da alquota do imposto, prevista na TIPI, incidente sobre equipamentos, mquinas, aparelhos e instrumentos, bem assim sobre os acessrios sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, destinados pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico, quando adquiridos por empresas industriais e agropecurias nacionais que executarem PDTI e PDTA [...].

Pode-se alterar o inciso II ou acrescentar um outro inciso prevendo a reduo de alquota incidente sobre: equipamentos, mquinas, aparelhos e instrumentos, bem como sobre acessrios sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, destinados pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico que contribussem para a reduo da poluio, como tambm os que contemplassem o surgimento de produtos com eficcia comprovada e que no fossem poluentes ou nocivos para o meio ambiente ou que reduzissem significativamente a capacidade de poluir dos anteriormente produzidos por empresas industriais e agropecurias nacionais

Essa previso legal incentivaria o surgimento de produtos e materiais ecologicamente mais limpos, ou seja, que viessem a reduzir o patamar de poluio existente hoje no Brasil, e tambm no mundo, indo ao encontro dos aspectos defendidos aqui no trabalho, de uma poltica pblica de tributao ambiental que no

discriminada de tributos ou contribuies, e outros benefcios que correspondam a tratamento diferenciado [...]. 54 Decreto n 4.544/2002 Art. 64 Quando se tornar necessrio atingir os objetivos da poltica econmica governamental, mantida a seletividade em funo da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distores, podero as alquotas ser reduzidas at zero ou majoradas at trinta unidades percentuais.

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venha a onerar ainda mais a carga tributria brasileira55, aliando o desenvolvimento econmico com a proteo do meio ambiente, com o intuito de proporcionar uma melhor qualidade de vida populao brasileira.

Aps exemplificar como pode ser implementada a tributao ambiental, tendo como objeto IPI, passa-se agora a analisar se a utilizao da extrafiscalidade tributria, no intento de construir tal poltica pblica, encontra bices nos princpios constitucionais tributrios preconizados na Constituio de 1988. Em vista disso, analisar-se-, primeiramente, sob a tica do princpio da legalidade tributria.

No estudo da legalidade, segundo Schoueri (2005), constata-se o conflito de um lado, entre o rgido regime imposto pelo princpio da legalidade em matria tributria e, de outro, a necessidade de a administrao contar com instrumento gil para a interveno sobre o domnio econmico. Assim, abre-se espao para a insero de clusulas gerais56 e conceitos indeterminados57 com que o legislador pode contar para, dobrando-se ao referido princpio, permitir que o texto legal se curve s peculiaridades do caso concreto.

De acordo com Mod (2004), frisa-se que o princpio da legalidade na esfera tributria encontra origem, seguindo a maioria dos doutrinadores, pelas expresses nullum tributum sina lege e est expresso em nossa Constituio Federal no art. 150, inciso I 58.

55 56

Portal Tributrio e comparao com o PIB. Clusulas Gerais: Configuram-se descries amplas da hiptese de incidncia, que acabam por permitir ao aplicador da lei atender s peculiaridades do caso concreto. (ENGISCH, Karl, apud SCHOUERI, 2005). 57 Conceito indeterminado: so produto da impossibilidade de precisar com maior exatido os vocbulos empregados pela lei, porque as realidades que os mesmos se referem no admitem outro tipo de determinao. (ENGISCH, Karl, apud SCHOUERI, 2005).

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Ainda, segundo Mod (2004, p. 78),

Ao lado do princpio da legalidade tributria, encontra-se em nosso ordenamento jurdico o princpio da tipicidade, a exigir que a lei seja rigorosa na descrio da imposio tributria. A lei tributria deve conter como elementos estruturais que compem qualquer tributo: a definio do fato gerador da obrigao tributria principal; o sujeito passivo; a fixao da alquota do tributo e da sua base de clculo; a hiptese de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios ou de dispensa ou reduo de 59 penalidades e infrao.

A utilizao da extrafiscalidade tributria, tendo como objeto o IPI, possui como cerne o princpio da seletividade, o qual possibilita o aumento de alquotas para os produtos no essenciais: cigarros, bebidas, etc, e a reduo para os produtos essenciais, como, por exemplo, os alimentos. Dessa maneira, podem-se utilizar os incentivos fiscais com o objetivo de estimular a mudana de comportamento dos meios produtivos de modo que os mesmos venham a investir em tecnologia e educao ambiental com o escopo de reduzir a poluio e os danos ao meio ambiente, aliando desenvolvimento econmico com proteo ambiental.

A aplicao das sanes premiais tem de observar o art. 150, 6 da Carta Poltica de 198860. Esta preconiza que, somente atravs de lei, as atividades tero as alquotas reduzidas para aqueles setores que empregarem tecnologia que objetive a reduo do impacto da poluio no meio ambiente, por conseqncia,
CF/88 - Art. 150. I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. CTN - Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituio de tributos, ou a sua extino; II - a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o disposto no inciso I do 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas; VI - as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. 1 Equipara-se majorao do tributo a modificao da sua base de clculo, que importe em tornlo mais oneroso. 2 No constitui majorao de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualizao do valor monetrio da respectiva base de clculo. 60 Art. 150 [...] 6. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima
59 58

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majoradas as mesmas para aqueles setores que no mudarem o comportamento. Ressalta-se, ainda, que o IPI est excepcionado no tocante ao aumento e reduo de alquotas do princpio da anterioridade e da legalidade61, conforme menciona o art. 150, 1 da CF/88 62.

No se diga aqui que as clusulas gerais e os conceitos indeterminados levam conferir administrao a possibilidade de exerccio discricionrio do poder de tributar, menciona Schoueri (2005). Conforme Grau (1988, p.123), o qual distingue discricionariedade e aplicao de conceitos indeterminados: No exerccio da discricionariedade o sujeito cuida da emisso de juzos de oportunidade, na eleio entre indiferentes jurdicos; na aplicao de conceitos indeterminados, o sujeito cuida de emisso de juzos de legalidade.

Jos Marcos Domingues de Oliveira (2003), em sua obra Direito Tributrio e Meio Ambiente: Proporcionalidade, Tipicidade aberta e Afetao de receita, entende que o princpio da tipicidade tributria, no que tange aplicao da tributao ambiental, deve sofrer uma mitigao em ateno ao princpio da proporcionalidade, uma vez que, por constituir-se instrumento de poltica econmica, deve atender defesa do meio ambiente (valor maior a ser buscado), no podendo encontrar bice na tipicidade cerrada. Ainda, segundo Oliveira (2003, p. 116-117):
[...] no empregar a tributao ambiental, no explorar o seu potencial no combate poluio e em defesa do meio ambiente sob a alegao de dificuldades de sua conciliao com o princpio da legalidade, por exemplo, conseqncia de uma viso curta e conservadora da fenomenologia tributria que precisa ser superada, porque fere o esprito constitucional.

Nesse diapaso o entendimento de Alberto Xavier, apud Oliveira (1988),

Todavia, o prprio Xavier que admite, embora excepcionalmente, o emprego de conceitos indeterminados tais como despesas razoveis ou lucro arbitrado, como de resto no encontradios na legislao ptria do imposto de renda gastos incompatveis, despesas necessrias enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2., XII, g. 61 Art. 150. III - cobrar tributos: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Art. 150. I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea. 62 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

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manuteno da fonte, conceituadas como ligadas a operaes exigidas pela atividade da empresa, bens imprestveis (e por que no, aduzimos, tecnologia imprestvel ou obsoleta ou poluidora). A lei complementar do imposto sobre servios tambm contempla na respectiva lista de incidncias conceitos indeterminados ao se referir a servios congneres e servios correlatos. O mesmo se diga da legislao sobre incentivos fiscais subordinados a exame administrativo do mrito de projetos de interesse (ou de relevante interesse) para o desenvolvimento, econmico, da cultura etc. [...].

Para Oliveira (1999), a existncia de clusulas gerais e conceitos indeterminados esclarece que no campo ambiental a regra, no a exceo, citando exemplos de incentivos fiscais, como servir de base conservao do solo e dos regimes das guas ou contriburem para a conservao da natureza atravs do florestamento e do reflorestamento (Lei n 5.106/66 e Decreto n 79 .046/76).

No que concerne ao princpio da igualdade, segundo Mello (2004), a idia da razoabilidade e proporcionalidade, por sua vez, leva-nos aplicao de outro princpio constitucional relevante para o tema tributrio: a igualdade.

Na opinio de Jos Maurcio Conti (1996, p.73),

Afinal, ser este o princpio que exigir que se d igual tratamento a situaes equivalentes (igualdade horizontal), exigindo, ao mesmo tempo, que se distinguem situaes diferentes, conferindo-lhes tratamento diverso, na medida da prpria diferena (igualdade vertical).

Segundo Schoueri (2005, p. 246), constituem-se em parmetros aceitos para discriminao como, por exemplo, a capacidade contributiva63, a essencialidade64, o uso da propriedade segundo sua funo social65.

63 64

CF/88 - Art. 145. I - impostos; CF/88 - Art. 153. 3, I - ser seletivo, em funo da essencialidade do produto. CF/88 - Art.156. 3, II - excluir da sua incidncia exportaes de servios para o exterior. 65 CF/88 - Art. 170. III funo social da propriedade. Art. 182. 4, II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo.

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Prossegue Schoueri (2005, p.246):

[...] no s na ordem tributria que se encontram parmetros consagrados constitucionalmente para a comparao. queles se agregam os provenientes da ordem econmica e, aqui, se encontrar a proteo ao meio ambiente como valor suficiente para uma discriminao legal.

Ademais, na ordem econmica outros fatores sero acrescentados, e aqui se encontrar, ao lado da proteo da livre concorrncia (que exigir rgido controle dos benefcios concedidos), funo social da propriedade, a proteo do Meio Ambiente e outros. Para Schoueri (2005), no lugar de se afastar o emprego de normas tributrias indutoras em matria tributria, considera-se serem estes legtimos, alertando-se, entretanto, para o fato de que esse critrio de discrmen atuar justamente com outros tantos, da mesma ordem econmica ou provenientes da ordem tributria (em que assume realce a capacidade contributiva). Qualquer tratamento discriminatrio dever passar pelo teste de razoabilidade e

proporcionalidade, por meio do qual o aplicador da lei indagar se as diferenas entre as atuaes so suficientes para justificar um tratamento discriminado em tal proporo.

Salienta-se que a extrafiscalidade tributria aliada ao princpio da seletividade, tendo como objeto o IPI, propicia a reduo de alquotas utilizando-se dos incentivos fiscais para estimular o emprego em tecnologia que venha a reduzir a poluio do meio ambiente; indo ao encontro do princpio da preveno do direito ambiental e, podendo, outrossim, majorar alquotas do IPI para aquelas que no mudarem o comportamento, isto , que no investirem em tecnologia, atuando, aqui, o princpio do poluidor-pagador concomitantemente.

Demonstra-se com isso, Mod (2004), que a razo motivadora da tributao ambiental no a mesma sobre a qual se fundam as sanes. A aplicao da tributao ambiental no tem por objetivo punir o descumprimento de um comando normativo (proibitivo), ao contrrio, a partir do reconhecimento de que uma tal atividade econmica necessria sociedade (seja por fornecer produtos indispensveis vida social ou por outra razo qualquer), busca ajust-la a uma

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forma de realizao mais adequada do ponto de vista ambiental, estimulando comportamentos que vo ao encontro da defesa do meio ambiente.

Sustenta Mod (2004, 84-85):

[...] enquanto a tributao ambiental garante ao agente econmico uma margem de manobra para adequao de sua atividade, a regra de comando (proibitiva) lhe nega qualquer possibilidade de ajuste. O carter inflexvel das normas de comando e controle acaba por valorizar a opo pela via tributria por consistir em um incentivo permanente ao agente econmico, para que busque, segundo sua maior convenincia, o meio mais adequado para a reduo do potencial poluidor de sua atividade.

O foco da poltica de tributao aqui referida so as normas indutoras (sanes premiais), atravs da interveno sobre a ordem econmica por induo, podendo atuar a sano negativa de forma subsidiria, dando-se, assim, preferncia ao princpio da preveno (direito ambiental), com o objetivo de se alcanar o desenvolvimento sustentvel.

Dessa forma, possvel utilizar como objeto de uma poltica de tributao ambiental o imposto sobre produtos industrializados, da forma como enfatizado acima, o qual no ir contrariar o princpio do no-confisco.

Por ltimo, analisa-se a limitao ao poder de tributar imposta pelo princpio da capacidade contributiva66. Segundo Mod, (2004, p.85):

A doutrina brasileira, geralmente, trata capacidade econmica e capacidade contributiva sem distino. Roque Antnio Carraza, Bernardo Ribeiro de Moraes e Ruy Barbosa Nogueira dentre outros, no verificam qualquer distino entre o princpio da capacidade econmica e o princpio da capacidade contributiva [...].

E no nos interessa aqui fazer a anlise da distino ou no, tratando-as assim como expresses sinnimas. Conforme Mod (2004) o princpio da
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CF/88 - Art. 145. 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.

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capacidade econmica ou contributiva decorrncia do princpio da igualdade67 e do ideal republicano68.

E assim continua Mod (2004, p.87)

A ordem econmica preconizada pela Carta Magna de 1988 elege outros valores alm do ideal republicano a serem alcanados, dentre os quais, 69 encontra-se a defesa do meio ambiente . A questo que se coloca nesse ponto a de saber ser ou no afastvel o princpio da capacidade contributiva da tributao extrafiscal.

Para Helenilson Cunha Pontes (1999),

O exerccio da competncia impositiva com motivos extrafiscais deve sempre observncia ao princpio da capacidade contributiva , em sua otimizao concretamente possvel, apreciada segundo o princpio da proporcionalidade. Mesmo quando o fundamento constitucional da tributao extrafiscal assumir, diante do caso concreto, maior peso que aquele decorrente das exigncias clssicas do princpio da capacidade contributiva (verificao das caractersticas econmicas mnimas do pressuposto de fato da regra tributria), o ncleo essencial do princpio da capacidade contributiva que na ordem jurdica brasileira pode ser 70 encontrado na justia e solidariedade sociais , fim e fundamento de toda a repblica brasileira deve ser observado.

Entretanto, tendo como objeto o IPI na adoo de uma poltica de tributao ambiental, a aplicao do princpio da capacidade contributiva se torna imperfeita.

Conforme Coelho (2005, p.56),

Nos impostos que percutem (chamados de indiretos ou de mercados) entre em cena o contribuinte de fato, diferente do de jure, e a capacidade contributiva realiza-se imperfeitamente. o caso das alquotas menos gravosas de IPI e ICMS. Supe-se que os de menor renda (contribuinte de fato) consomem artigos necessrios to somente a uma existncia sofrida, e, por isso, as alquotas so reduzidas, ou mesmo isenes so dadas. CF/88 - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]. 68 CF/88 Art. 3, I - construir uma sociedade livre, justa e solidria. 69 CF/88 Ar. 170. VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. 70 CF/88 - Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
67

93

Ocorre que tanto compra feijo Jose da Silva quanto Ermnio de Moraes, com o rico industrial se beneficiando dos favores pensados para Jos. Em compensao, Jos no consome champanha ou caviar, cujas alquotas so alta [...].

Mod (2004) considera impossvel a aplicao em sua plenitude, no caso de ser aplicado o princpio nos denominados tributos indiretos (IPI e ICMS), pois quem suporta a carga fiscal no o contribuinte (comerciante/industrial), mas sim o consumidor final da mercadoria. Desse modo, tal carga idntica para o consumidor final, qualquer que seja sua capacidade contributiva, ricos ou pobres. Assim, operacionalizar a cobrana de IPI e ICMS, tendo em conta a capacidade contributiva individual dos diversos consumidores em um mercado de consumo de massa, tornase invivel.

Na tributao ambiental, o princpio da capacidade contributiva se torna mitigado, em face do valor estabelecido nessa poltica pblica de tributao, em que se d primazia defesa e proteo do meio ambiente71. Nessa via, toma-se como exemplo o Decreto n 755, de 19 de fevereiro de 199 3, que estabeleceu diferentes alquotas do imposto sobre produtos industrializados - IPI para certos veculos movidos gasolina (25% ou 30%), conforme as especificaes, e para veculos movidos a lcool (20% ou 25%). Esse mecanismo veio contribuir para o decrscimo geral nos nveis de poluio do ar nas cidades, transmutando-se em incentivo ao consumo de combustveis limpos ou menos poluentes. Esse exemplo poderia ser aplicado com uma diferena mais acentuada entre as alquotas, com o objetivo de valorar a proteo do meio ambiente, indo ao encontro do princpio da preveno, podendo atuar o princpio do poluidor-pagador de maneira subsidiria, pois aqueles que no adotarem uma poltica de desenvolvimento sustentvel iro pagar um preo mais elevado pelo combustvel fssil, sendo penalizados economicamente.

Como se percebe, o princpio da capacidade contributiva se torna de pouca valia e praticamente invivel a sua aplicao, pois ser beneficiado pela medida quem possuir veculo a lcool, sem levar em considerao se for industrial como Ermnio de Moraes ou um trabalhador assalariado.
71

CF/88 Art.170. VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.

94

Com efeito, o imposto sobre produtos industrializados pode se tornar um importante instrumento para uma poltica pblica de tributao ambiental, uma vez que possui caractersticas (seletividade, no-cumulatividade) que propiciam a aplicao da extrafiscalidade tributria, conciliando desenvolvimento econmico com proteo do meio ambiente, e o que mais importante, sem aumentar o j elevado nmero de tributos existentes no sistema tributrio brasileiro.

3.2.2 ICMS

Conforme Coelho (2004), desde a Emenda n 18/65 Constituio de 1946, aps o movimento militar de 1964, quando se intentou, simultaneamente, a racionalizao do sistema tributrio e a codificao do direito tributrio (CTN), que o ICM, agora ICMS, vem se apresentando como um imposto problemtico, tomado de enfermidades descaracterizantes.

Segundo Coelho (2004, p.384),

[...] poca do movimento militar de 1964, receptivo s crticas dos juristas e economistas que viam no imposto sobre vendas e consignaes dos Estados (IVC) um tributo avelhantado, em cascata, propiciador de inflao, verticalizador da atividade econmica, impeditivo do desenvolvimento da Federao e tecnicamente incorreto, resolveu-se substitu-lo por um imposto no cumulativo, que tivesse como fatos jurgenos no mais negcios jurdicos, mas a realidade econmica das operaes promotoras da circulao de mercadorias e servios, no pas, como um todo. Destarte, surge o ICM no cumulativo, em lugar do IVC cumulativo [...].

Para Aliomar Baleeiro (1999, p. 368-369), H mais de trs dcadas o Brasil aderiu aos sistemas tributrios mais modernos, procurando eliminar a tributao em cascata, tanto nos impostos sobre a produo industrial (IPI), como sobre a comercializao (ICM) [...]. Na Constituio de 1988, o imposto sobre operaes de circulao de mercadorias e servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) foi posto na competncia dos Estados-membros72 e, de acordo com Baleeiro (1999, p. 368-369),

CF/88 - Art. 155. II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.

72

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[...] representa a adio ao ICM anterior, dos antigos impostos nicos federais sobre energia eltrica, combustveis, lubrificantes e minerais do pas e, tambm, dos impostos federais sobre transportes de pessoas e cargas que no fossem estritamente municipais e sobre comunicaes.

da essncia do Estado Federal a repartio de competncia de maneira que cada ordem jurdica parcial, que somente vale dentro do mbito territorial de cada ente descentralizado, possa nascer de Poder Legislativo prprio (Assemblias Legislativas). Dentro dessa repartio de competncias, compete Unio Federal, por meio de Lei Complementar73 sendo esta hierarquicamente inferior Constituio, entretanto, sobrepor-se s ordens jurdicas parciais da prpria Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios74.

Desse modo, segundo Baleeiro (1999), foi adotada a lei complementar n 24/75, posteriormente modificada pela Lei Complementar n 87, de 13.09.1996, em cumprimento desses ditames constitucionais, aqueles genricos do art. 146 e aqueles especficos, constantes do art.155. Ademais, na Constituio de 1988, o veculo das normas gerais de Direito Tributrio no so apenas as leis complementares, mas ainda as resolues do Senado Federal75.

CF/88 - Art. 146. Cabe lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. 74 AgRg no REsp - Agravo Regimental no Recurso Especial 748531/PR (do STJ) rel. Min. Luiz Fux data do Julgamento 11/10/2005, Data da Publicao/Fonte DJ 24.10.2005, p. 212 www.stj.gov.br acesso em 02/03/2006 [...] 10. Destarte, matria semelhante a dos autos (relacionada s sociedades civis), vem sendo discutida pelas Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior, que, com fulcro no Princpio da Hierarquia das Leis, tm-se posicionado no sentido de que Lei Ordinria no pode revogar determinao de Lei Complementar, pelo que ilegtima seria a revogao instituda pela Lei n 9.430/96 da iseno conferida pela LC n 70/91 s sociedades civis prestadoras de servios, entendimento, hodiernamente, sufragado pela Seo do Direito Pblico. Isto porque direito do contribuinte ver revogada a suposta iseno pela mesma lei que o isentou, mxime quando a vontade poltica nela encartada revela quorum qualificado. Sob esse enfoque, a Eg. Primeira Seo no REsp 616.219-MG. 75 CF/88 Art. 155. VII - em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele; Art. 155. 6 O imposto previsto no inciso III: I - ter alquotas mnimas fixadas pelo Senado Federal.

73

96

Para Coelho (2004, p. 387),

O fato gerador do ICMS em sentido genrico a realizao de operaes relativas circulao de mercadorias e servios de comunicaes e transportes, de natureza no estritamente municipais por produtores, extratores, indstrias, comerciantes e prestadores. O ICMS imposto qualificado por relaes jurdicas entre sujeitos econmicos, ainda que pessoas fsicas, mormente em caso de importao de mercadorias.

Aps breve relato histrico do ICMS, das normas que disciplinam o imposto e de seu fato gerador, passa-se ao objeto especfico que a utilidade que o referido imposto pode ter para a proteo do meio ambiente. A Lei Complementar n 87/96 foi modificada pelas de n 92/97, 99/99 e n s 102/2000, est ltima alterou o art. 20, 5, acrescentando o I
76

, instituindo uma

regra de aproveitamento/depreciao, que deve ocorrer em um prazo fechado de 48 meses, sem contemplar a possibilidade do crdito/depreciao de forma integral e imediata para os bens do ativo imobilizado.

O ICMS um imposto em que facultado utilizar o princpio da seletividade em funo da essencialidade do produto art. 155, 2 III 77. Desse modo, constitui , princpio constitucional a ser rigorosamente obedecido no mbito do IPI e de modo permitido no caso do ICMS.

Lei Complementar n 87/96 Art. 20. Para a compen sao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicao [...] 5. Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos crditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, dever ser observado: I a apropriao ser feita razo de um quarenta e oito avos por ms, devendo a primeira frao ser apropriada no ms em que ocorrer a entrada no estabelecimento [...] 77 Art. 155. 2 III . poder ser seletivo, em fun o da essencialidade das mercadorias e dos , servios.

76

97

Esta a posio de Coelho (2005, pg. 512-513):

A seletividade no ICMS facultativa. No IPI obrigatria. No ICMS a seletividade no poder ser muito ampla. Espera-se que duas alquotas sejam suficientes. Uma para as mercadorias suprfluas e outra para o grosso das mercadorias de grande consumo popular, como se costuma dizer. Todavia, o conceito de mercadoria suprflua no fica ao alvedrio exclusivo do legislador. Adotada que seja a seletividade, tem o contribuinte de provocar o judicirio para que declare, luz de critrios tcnicos e dos aspectos sociais da Nao, se esta ou aquela mercadoria suprflua. Assim, o automvel, em si, no bem suprfluo, embora um carro Mercedes possa s-lo [...].

Paulo de Barros Carvalho (1970, p.75/85) j enfatizava:

Impondo que as alquotas do imposto sejam estipuladas seletivamente, em funo do grau de essencialidade dos produtos, serviu-se, para tanto, da diviso dos produtos em trs categorias: a) necessrios subsistncia (alquotas suaves); b) teis, mas no necessrios (alquotas moderadas) e c) os produtos de luxo (alquotas significativas) [...].

O mesmo entendimento do acima exposto possuem Balleiro e Cruz. Para Balleiro (1984, p. 206),

[...] a seletividade significa discriminao ou sistema de alquotas diferenciadas por espcies de mercadorias, como adequao do produto vida do maior nmero de habitantes do pas. As mercadorias essenciais existncia civilizada deles devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto , o suprfluo das classes de maior poder aquisitivo [...].

Antonio Maurcio Cruz (1984, p. 66), concorda afirmando que

[...] a prpria ordem econmica social, a proteo famlia, a valorizao do trabalho humano, a funo social da propriedade, a harmonia entre as categorias sociais da produo e a expanso da oportunidade de empregos produtivos constituem valores prestigiados pela Constituio, razo pela qual deve ocorrer gradao de alquotas do IPI, de forma a reduzir ou eliminar os respectivos nus dos produtos essenciais [...].

Para Jos Eduardo Soares de Melo (2003), enquanto a facultatividade constituir o elemento alavancador do ICMS seletivo, no poder ocorrer critrio de convenincia e oportunidade, estabelecendo alquotas mais elevadas com o propsito apenas de incrementar a arrecadao do ICMS, uma vez que o princpio da seletividade deve ser observado de acordo com a essencialidade das

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mercadorias e dos servios, com o escopo de alcanar a dignidade da pessoa humana - o art. 1 III, da CF/88 78, o desenvolvimento nacional - art. 3 II da CF/88 e , , a erradicao da pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais art. 3 III da CF/88 79. ,

A extrafiscalidade poder se valer do princpio da seletividade, caracterstica que facultada ao ICMS utilizar com o intuito de implementar uma poltica pblica de tributao ambiental que ser impulsionada pela adoo de benefcios fiscais dinmicos, classificao adotada por Nabais (2005), ditos incentivos fiscais.

Este , outrossim, o pensamento de Roque Antonio Carraza (1997, p.443):

[...] Salientam cogitar-se de determinado tratamento (regime jurdico especial) situado no campo da extrafiscalidade, com o emprego dos instrumentos tributrios para fins no-fiscais, mas ordinatrios (isto , para condicionar comportamentos de virtuais contribuintes), e no, propriamente, para abastecer os cofres pblicos.

Dessa forma, ocorrendo a adeso espontnea do contribuinte ao plexo de incentivos, Yonne Diolcio de Oliveira (1980, p.153) afirma que [...] ser favorecido com vantagens fiscais que funcionam como sanes premiais, no objetivo de estimul-lo a, voluntariamente, participar das atividades prestigiadas de acordo com o planejamento estatal [...].

Cumpre observar que a possibilidade da instituio de benefcios fiscais com a finalidade de estimular a implantao de uma poltica pblica de tributao ambiental passa pela anlise do art. 155, XII, alnea g da Carta Poltica de 198880.

Partindo-se da premissa imposta pela Carta Magna de 1988 nos arts. 150, 6 e 155, XII, g, os quais enunciam que os benef cios fiscais institudos devem
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. 79 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 80 Art. 155. XII - cabe lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.
78

99

obedecer aos pressupostos constitucionais, passa-se analisar o contedo desses artigos.

No pode haver a concesso unilateral de benefcios fiscais pelos Estados e pelo Distrito Federal em matria de ICMS. Consoante estabelece a Constituio Federal de 1988, a forma de deliberao interestadual para a concesso de incentivos fiscais, em matria de ICMS, firmada atravs de convnio. Dessa maneira, os Estados Federados e o Distrito Federal, querendo conceder benefcios fiscais de ICMS, devem, previamente, firmar entre si convnios, conforme estabelece o art. 155, 2, XII, g da CF/88.

Segundo Carraza (2000, p.149),

Tais Convnios so celebrados no Conselho Nacional de Poltica Fazendria - CONFAZ. Nele tem assento representantes de cada Estado e do Distrito Federal, indicados pelo respectivo Chefe do Executivo. Normalmente, tal indicao recai sobre o Secretrio da Fazenda, que, longe de ser o representante do povo de sua unidade federativa, no passa de um preposto do Governador. Assentadas estas premissas, fica fcil proclamar que convnio no lei, nem o CONFAZ rgo legislativo. Assim, os funcionrios do Poder Executivo que o integram no podem, a pretexto de dispor sobre isenes, legislar a respeito. o Poder Legislativo de cada Estado e do Distrito Federal onde tm assento os representantes do povo local que, ratificando o convnio, as conceder [...].

Nessa perspectiva, enfatiza Carraza (2000) que os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder incentivos fiscais a ttulo de ICMS, firmar entre si convnios. No so eles, porm, que os criam; apenas integram o processo legislativo necessrio concesso desses benefcios fiscais, pois eles surgem ou deveriam surgir - do Decreto Legislativo ratificador do convnio interestadual, entendimento que no compartilhado por Nelson Jobim Ministro do STF na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 3.462-6/PA81.

81

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn) n 3.46 2-6/PA- (Medida Cautelar)Explicao do Voto Ento, uma coisa uma lei estadual autnoma que concede subsdio se atendidos os requisitos, tudo bem ; outra, so os subsdios concedidos pelo Poder Executivo com base nos convnios tomados pela unanimidade dos Estados. Para esses, no h necessidade de lei, pois esto autorizados pelo Governo.

100

Nesse diapaso a lio de Alcides Jorge Costa (1979, p.130): Os convnios so uma fase peculiar do processo legislativo, em matria de isenes de ICMS. Fase que limita a competncia das Assemblias Legislativas, mas que no pode elimin-la.

Para Carraza (2000) imperioso que todos os Estados e o Distrito Federal ratifiquem o convnio interestadual, para que os benefcios fiscais de ICMS venham a surgir. Ademais, a Constituio Federal exige que eles se coloquem de acordo, para que tal benefcio passe a ter existncia jurdica. Assim, para evitar a guerra fiscal entre as diversas regies do Pas, cujos efeitos so nocivos, que esse entendimento perfilhado na ADIn 902/SP pelo Supremo Tribunal Federal82.

E, Carrazza (2000, p.149-150) prossegue enfatizando

[...] observamos, ainda, que a lei complementar prevista no art. 155, 2 , XII, g, da CF/88, no poder estabelecer o contedo dos convnios, mas, apenas, os mecanismos jurdicos que nortearo sua celebrao. Tal lei complementar dever, pois, limitar-se a dar operatividade tcnica ao sistema de celebrao, nem, muito menos, estipular seu contedo. Tem, pois, carter meramente formal, devendo evidentemente respeitar os princpios e normas constitucionais [...].

Percebe-se que a lei complementar no dispor sobre o contedo dos convnios, mas ir dar o contorno formal a eles. O que acaba ocorrendo que os Estados estipularem os benefcios fiscais sem passar pelo crivo do CONFAZ, com base exclusivamente em lei formal estadual.

82

ADIn 902/SP-Min. Marco Aurlio- [...] Dispe o artigo 155, 2 inc. XII, alnea g, da Constituio , Federal, que lei complementar cabe regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. A norma de abrangncia maior, no que cogita no apenas de isenes, mas tambm de incentivos e benefcios fiscais. No se trata de inovao da Carta de 1988, razo pela qual, ao menos de incio, deixo de evocar o que se contm no art. 34, , do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ressaltando, no entanto, que o preceito respectivo tambm cuida de convnio a ser celebrado pelos Estados. Na espcie, o que se nota e que, mediante decreto, o Estado de So Paulo introduziu benefcio fiscal que tem inegvel repercusso na poltica de incentivo de outros Estados, objetivando a manuteno e o alargamento do prprio parque industrial. [...] Quanto relevncia do tema, constata-se que se relegou a plano secundrio a necessidade de o benefcio estar disciplinado, no tocante s linhas gerais, e nestas situa-se o convnio, lei complementar. O risco decorre da desigualdade estabelecida e, portanto, da possibilidade de prejuzo para o Estado do Paran, relativamente extenso do respectivo parque industrial [...].

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O STF j se manifestou a respeito na Ao Direta de InconstitucionalidadeADIN n 1.247-9-PA-TP-Rel. Min. Celso de Mello-DJU 08.09.199583., julgando inconstitucional o incentivo fiscal que no observasse os pressupostos

constitucionais estabelecidos na Constituio Federal de 1988.

Em matria de Guerra Fiscal, Melo (2003) pondera que os benefcios fiscais concebidos pelos Estados ao arrepio de convnios, favorecem indevidamente determinados empreendimentos estabelecidos numa determinada unidade

federativa. Menciona que os Estados e o Distrito Federal que se sentem prejudicados em razo da fuga de empresas para outras regies do pas possuem substancial fundamento para pleitear a invalidao dos incentivos outorgados unilateralmente. Nesse entendimento, cita as seguintes decises do Supremo Tribunal Federal (STF); ADIn n 2.352-7 M edida Liminar SP - rel. Min.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE-INEXISTNCIA DE PRAZO DECADENCIAL ICMS CONCESSO DE ISENO E DE OUTROS BENEFCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PRVIA DELIBERAO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL LIMITAES CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF, ART. 155, 2 XII, G) NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSVEL DELEGAO , LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO PRECEDENTES DO STF MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL-[...] ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL GUERRA TRIBUTRIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS O legislador constituinte republicano, com o propsito de impedir a guerra tributria entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de carter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS. Os princpios fundamentais consagrados pela Constituio da Repblica, em tema de ICMS, (a) realam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituio, pelo poder central, de regramento normativo unitrio destinando a disciplinar, de modo uniforme, essa espcie tributria, notadamente em face de seu carter no-cumulativo, (c) justificam a edio de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre aps deliberao conjunta, podero por ato prprio, conceder e/ou revogar isenes, incentivos e benefcios fiscais. CONVNIOS E CONCESSO DE ISENO, INCENTIVO E BENEFCIO FISCAL EM TEMA DE ICMS A celebrao dos convnios interestaduais constitui pressuposto essencial vlida concesso, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenes, incentivos ou benefcios fiscais em tema de ICMS. Esses convnios enquanto instrumentos de exteriorizao formal do prvio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competncia tributria em matria de ICMS destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberao intergovernamental, da concesso, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenes, incentivos e benefcios fiscais pertinentes ao imposto em questo. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir relaes institucionais entre as comunidades polticas que compem o Estado Federal, legitima as restries de ordem constitucional que afetam o exerccio, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competncia normativa em tema de exonerao tributria pertinente ao ICMS. MATRIA TRIBUTRIA E DELEGAO LEGISLATIVA A outorga de qualquer subsdio, iseno ou crdito presumido, a reduo da base de clculo e a concesso de anistia ou remisso em matria tributria s podem ser deferidas mediante lei especfica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinria de dispor, normativamente, sobre tais categorias temticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separao de poderes e de transgresso ao princpio da reserva constitucional de competncia legislativa. Precedente: ADIn 1.296/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
83

102

Seplveda Pertence - j. 19.12.2000-DJU 1-E de 9.3.2001, p.102; ADIn n 1.577-0 Medida LiminarRJPleno-Rel. Min. Nri da Silveira -j. 17.4.97-DJU1-E de 31.8.2001, p.35.

No que concerne Guerra Fiscal, no entendimento de Rodrigues (2003), a Carta Magna de 1988 possui princpio Constitucional implcito que a veda. Trata-se do princpio implcito da Harmonizao Solidria das Polticas Tributrias Municipais, o qual, se pode aplicar no tocante guerra fiscal entre os Estados Federados. Esse princpio a concretizao de um mandamento constitucional retirado de seu contexto interno, cuja necessidade se originou de um fato social concreto, a guerra fiscal entre Municpios, que pode ser aplicado na existente entre os Estados relativo ao ICMS, partindo-se dos objetivos traados pelo Prembulo Constitucional que ajudaram a densificao84 de outras normas constitucionais, quais sejam: a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, a cooperao e coordenao da federao pela Unio.

Dessa forma, Rodrigues entende que o princpio da Harmonizao Solidria das Polticas Tributrias Municipais85, princpio este que geral, implcito,
Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.1160). 85 Harmonizao Solidria das Polticas Tributrias Municipais: um princpio constitucional, geral, implcito, delimitador das aes tendentes ao cumprimento da funo social dos Municpios, pg. 250. [...] Tem-se ento que a CF/88 obriga que as relaes entre Municpios sejam harmoniosas e amigveis, devendo o direito dignidade ser assegurado a todos os brasileiros, exigindo-se aqui que cada um respeite a dignidade dos demais e que no satisfaa as suas s custas das de outras pessoas, solidria portanto, percebendo-se a sociedade nacional como interdependente e com objetivos comuns. Esses objetivos somente so possveis a partir da coordenao e da harmonizao de tais relaes pela Unio, mediante sua interveno, a qual, aos moldes do que se prega em nvel internacional, deve ter na cooperao sua viga mestra para o atingimento da funo social do Estado, o Bem Comum. Esse visto como a efetivao de uma vida digna para todos os brasileiros. Quanto ao princpio da igualdade, no foi o mesmo esquecido, mostrando-se de fundamental importncia. Importncia essa que reside, primeiramente, no fato de dever a Unio perceber todos os brasileiros como iguais em dignidade. Sob esse fundamento, a Unio, juntamente com os demais entes federados, ao compilar um planejamento de desenvolvimento nacional, dadas as diferenas e peculiaridades regionais existentes, deve prever, de forma absolutamente planejada e coerente, a possibilidade de incentivos tributrios para determinados Municpios, ou seja, deve de alguma forma, no prejudicando quaisquer Municpios, buscar a reduo de desigualdades. Quanto ao campo de aplicao do princpio concretizado, tem-se que o mesmo deve ser aplicado para coibir qualquer poltica tributria que seja manifestamente contrria solidariedade entre Municpios e ao respeito dignidade dos muncipes de outra unidade federada.[...] Cabe, quanto a tais manifestaes, lembrar que as caractersticas da federao brasileira, bem como os limites da autonomia dos entes federados, tm de ser tirados do prprio texto constitucional, dentro de um contexto histrico, tendo-se por inaceitvel a hierarquizao das normas constitucionais.
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delimitador das aes tendentes ao cumprimento da funo social dos Municpios, tem o condo de impedir a existncia da guerra fiscal entre Municpios com relao aos impostos municipais. O mesmo princpio pode ser aplicado para impedir a guerra fiscal entre os Estados a respeito do ICMS, pois o mesmo serve como delimitador das aes tendentes ao cumprimento da funo social dos Estados.

Aps digresso a respeito dos pressupostos a serem observados na formulao e adoo de uma poltica pblica de tributao ambiental, atravs da utilizao de benefcios fiscais dinmicos, ou ditos incentivos fiscais, os quais se valero da faculdade instituda pela Carta Magna de 1988 do princpio da seletividade art. 155, 2 III da CF/88 86 , em matria de ICMS, parte-se para o , exemplo prtico com o objetivo de visualizar e demonstrar a implementao de uma poltica pblica de tributao que caminhe ao encontro do desenvolvimento sustentvel.

Utiliza-se como exemplo a possibilidade da adoo de crditos presumidos para as empresas que venham a adquirir veculos a lcool, bem como, veculos bicombustveis, podendo-se estabelecer percentuais diferentes, como, por exemplo, 9% para os a lcool e 7% para os bicombustveis. Diga-se aqui que este ser realizado independentemente do crdito relativo entrada do bem. Antes da alterao do art. 20, 5 da Lei Complementar n 87 /96, o crdito na entrada do bem se dava de forma imediata e integral; aps o acrscimo do inciso I, pela Lei Complementar n 102/2000 87, o crdito passou a ser na proporo de 1/48, ou seja, na medida de sua depreciao.

Assim, a proibio de guerra fiscal e a imposio de um planejamento de desenvolvimento nacional, por conviverem harmoniosamente com o princpio federativo, sendo densificadores desse princpio, no permitem vislumbrar, em conseqncia, qualquer inconstitucionalidade na aplicao do princpio proposto, o mesmo ocorrendo em relao a outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais, bem como em decises judiciais, que venham exigir o seu cumprimento ou, de forma expressa, venham de alguma forma disciplin-lo. [...] 86 Art. 155. 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: III - poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios. 87 Lei Complementar n 102/2000 Ver nota de rodap 7 4 da pg. 96.

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Tal observao referida por Carraza (2005, p.301):

Nada impede, todavia, que, respeitadas as diretrizes do princpio da nocumulatividade, a legislao faculte ao contribuinte recolher o ICMS a seu cargo, utilizando-se, em substituio forma convencional acima sumariada, do chamado sistema de crditos presumidos. Este sistema consiste em outorgar ao contribuinte um crdito fiscal que no corresponde ao resultante das efetivas entradas, em seu estabelecimento, de mercadorias, matrias-primas e outros insumos. Tal crdito fiscal, por fora da legislao de regncia, passa a ser utilizado como medida de pagamento do ICMS. Convm que se frise, no entanto, que desta utilizao no podem decorrer nem a restrio do alcance do princpio da no-cumulatividade do ICMS nem, tampouco, conseqncias detrimentosas para o contribuinte. Logo, do crdito presumido s podem advir maiores vantagens para o contribuinte que as que teria pelo sistema convencional de crdito-dbito.

Nessa esteira, cabe mencionar que a adio do sistema de crdito/dbito no poder resultar em qualquer restrio ao princpio da no-cumulatividade, que expressamente estabelecida pelo art. 155, 2 I da CF/88. ,

Ademais, est em voga a crise do petrleo que, segundo dados jornalsticos, pode terminar em 50 anos88 e, tambm, a crise dos efeitos nocivos que o mesmo traz para o planeta no chamado efeito estufa conceito: O Efeito Estufa consiste, basicamente, na ao do dixido de carbono e outros gases sobre os raios infravermelhos refletidos pela superfcie da terra, reenviando-os para ela, mantendo assim uma temperatura estvel no planeta. Ao irradiarem a Terra, parte dos raios luminosos oriundos do Sol so absorvidos e transformados em calor, outros so refletidos para o espao, mas s parte destes chega a deixar a Terra, em conseqncia da ao refletora que os chamados "Gases de Efeito Estufa"89 tm sobre tal radiao reenviando-a para a superfcie terrestre na forma de raios infravermelhos.

Alm disso, a eficincia do combustvel feito a partir de cana-de-acar um dos motivos que atrai a ateno do mundo pelo lcool brasileiro. Cada unidade de energia gasta para processar um litro de lcool multiplicada por oito com a queima
[...] Alm disso, o lcool e o biodiesel ganham espao na agenda mundial medida que pesquisadores se convencem do fim das reservas de petrleo nas prximas dcadas. O diretor do centro de estudo do Petrleo (Cepetro) da Unicamp, Saul Sislick, afirma que a disponibilidade do produto deve durar somente mais 50 anos [...] (SANTI, Alexandre de. Reportagem de Zero Hora. Porto Alegre, 12/02/2006, pag. 26).
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do combustvel. Ou seja, a transformao da cana em etanol resulta, na prtica, em mais energia para a sociedade e tem menor custo90.

Impende salientar, ainda, que as pesquisas realizadas no Brasil resultaram em uma concepo tecnolgica superior norte-americana. Enquanto nos Estados Unidos da Amrica - EUA os veculos flex fuel foram derivados dos veculos gasolina, no Brasil aproveitou-se a vasta experincia com os veculos a lcool, que so equiparados com motores de taxa de compresso mais elevada. Dessa forma, o conceito flex fuel nacional se mostra melhor em termos de desempenho e economia de combustvel, alm de possibilitar o uso de at 100% de lcool, o que no ocorre nos (EUA), onde o contedo mximo de lcool 85%91.

Em face da relevncia que o lcool possui no cenrio nacional como biocombustvel92 e por ser considerado combustvel mais limpo que a gasolina, por conseqncia acaba poluindo em menor quantidade o meio ambiente.

Assim, prope-se que seja estabelecido esse benefcio fiscal dinmico ou o incentivo fiscal atravs de convnio, com o escopo de que seja possvel a utilizao do sistema de crdito presumido conforme supra-indicado para aquelas empresas, sejam comerciais ou industriais, que vierem a adquirir veculos a lcool e, tambm, para os bicombustveis, uma vez que esses contemplam a utilizao de gasolina e lcool, mas com diferena de percentual a ser aproveitado, de maneira a estimular de forma mais efetiva os veculos que utilizam exclusivamente o lcool.

Essa poltica pblica de tributao ambiental far com que seja impulsionada a venda dos veculos a lcool e bicombustveis, os quais so mais propcios para o meio ambiente, ou seja, so mais limpos que os veculos movidos gasolina.

No caso especfico, no h contrariedade ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal93, pois no ser configurada nenhuma renncia fiscal, de vez
Dixido de carbono, metano, clorofluorcarbonetos - CFCs- e xidos de azoto. Conforme reportagem de Alexandre Santi, publicada no Jornal Zero Hora, do dia 12/02/2006, p.26. 91 Matria publicada na Gazeta Mercantil / Pgina A3 Colunistas. Tera-feira, 15 de abril de 2003, por Alfred Szwarc- Diretor da ADS Tecnologia e Desenvolvimento Sustentvel e membro do Conselho Diretor da Associao Brasileira de Engenharia Automotiva.
90 89

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que, apesar da possibilidade de utilizar o crdito de modo mais rpido, o que gerar um valor maior a ttulo de crdito de ICMS, entretanto no reduzir o valor recolhido mensalmente, porque as vendas dos veculos contemplados pela adoo do benefcio fiscal aumentaro, fazendo com que seja maior a arrecadao a ttulo de ICMS.

Frisa-se que, para Carraza (2005), o convnio tem que ser ratificado atravs de decreto legislativo em cada Estado Federado, com a finalidade de vigorar no mesmo - art. 150, 6 e art. 155, 2 XII g da C F/8894. ,

Se prope essa forma de benefcio fiscal dinmico (crdito presumido), porquanto o sistema crdito/dbito foi proposto pela Lei Complementar n 102/00 que alterou o art. 20, 5 acrescentando o inciso I95. Alguns doutrinadores, como , Carraza (2005), Melo (2003), posies que sero mais adiante citadas, consideram inconstitucional, de vez que a Lei Complementar que venha a tolher a possibilidade de a empresa utilizar-se do creditamento de bens do ativo fixo de forma integral e imediata, como era preconizado pelo art. 20 da Lei Complementar n 87/96, que seguia o art. 155, 2 I da Carta Poltica de 1988 , est maculada pelo vcio da , inconstitucionalidade material.

Nesse diapaso a posio de Coelho (2005, p. 514-516):

A Constituio de 1988 no delegou lei complementar estatuir o perfil da no-cumulatividade; a ela apenas conferiu o disciplinamento adjetivo do regime de compensao do ICMS. O art. 155, 2 I, prescreve que o ICMS , ser no cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Assim sendo, o montante suportado pelos agentes da circulao no exerccio de suas atividades, como contribuintes de fato do ICMS (aquisio de bens para uso ou consumo e bens do ativo fixo), autoriza o adquirente e o tomador de servios, na qualidade de contribuintes de jure, situados num ponto qualquer da cadeia de circulao, a se
92 93

So combustveis elaborados a partir de vegetais ou compostos de origem animal, como gordura. Art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal Ver nota de rodap da pg.84. 94 Art. 150, 6. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2 , XII, g. Art. 155. 2 XII - cabe lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. 95 Lei Complementar n 102/00 Ver nota de rodap 7 6 da pg. 96.

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creditarem do imposto sem qualquer distino, e deduzi-lo de suas operaes tributadas, pois tudo custo operacional, como exatamente ocorre com os IVAS europeus e latino-americanos[...]. No obstante, leis complementares posteriores de n 87/96 continuaram a regrar o crdito decorrente da aquisio de bens do ativo fixo (parcelando-o) e de uso e consumo (postergando-o), ao meu sentir, sem poder faz-lo

Essa posio tambm compartilhada por Melo96 entendendo que a Lei Complementar n 102/2000, a qual alterou o art. 20, 5 acrescentando o inciso I , Lei Kandir (87/96), nesse tpico inconstitucional, em face de contrariar preceito constitucional - art. 155, 2 I da Constituio F ederal de 1988, que prescreve a , no-cumulatividade, princpio que seria aplicado de forma imediata e integral, no podendo ser restringido seu alcance atravs de norma infraconstitucional, estando viciado pela inconstitucionalidade material.

Portanto, possvel construir e implementar uma poltica de tributao ambiental, usando a extrafiscalidade tributria e as caractersticas dos impostos existentes, como por exemplo, o princpio da seletividade, que pode ser aplicado ao IPI e ao ICMS, com o objetivo de alavancar o consumo e a produo de bens que propiciem desenvolvimento econmico com um menor custo para o meio ambiente e para as geraes presentes e, principalmente, para as futuras, as quais possam desfrutar de um ambiente mais sadio e com melhor qualidade de vida em nosso planeta.

[...] A CF confere competncia Lei Complementar para disciplinar o regime de compensao do imposto (art. 155, XII, c), o que jamais pode implicar restrio ou limitao ao direito de abatimento do ICMS incidente nas operaes e prestaes anteriores. Fundamentado nos lxicos, fora apurado que disciplinar no alterar, no retirar direitos, no conceder privilgios, no suprimir, no adulterar, no violar direitos, no transigir pro domo sua. Assim, disciplinar a no-cumulatividade apenas consiste na fixao de elementos necessrios operacionalizao do regime de abatimento dos valores tributrios, mediante a considerao de documentos peridicos de apurao, alocao a estabelecimentos do contribuinte, sistemtica de transferncias, etc. No ato de disciplinar, no pode o legislador complementar determinar, ou especificar os bens, produtos, mercadorias e servios que permitem (ou no) o crdito do imposto; nem tambm fracionar esse direito a perodo de tempo ou utilizao. O legislador infraconstitucional no o dono do ICMS,

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3.2.2.1 ICMS ecolgico

Cumpre aqui fazer referncia ao ICMS Ecolgico, o qual pode ser utilizado pelos municpios brasileiros com a finalidade de implementar uma poltica pblica de tributao, embora o trabalho seja mais voltado adoo de alternativas para incrementar e fazer com que o setor privado venha a aderir e propiciar um desenvolvimento econmico que no esteja dissociado da preocupao da proteo do meio ambiente. No se pode, porm, deixar de mencionar a alternativa que pode ser de grande valia para o Brasil. A possibilidade de o Estado estabelecer uma diretriz para a atividade econmica que contemple o supramencionado est expressamente consagrada no art. 174 caput da Constituio Federal de 198897.

Esse o entendimento de Joo Bosco Leopoldino da Fonseca (2005, p. 139):

[...] o artigo 174 da Constituio Federal vem delinear qual ser o papel do Estado dentro do contexto da Nova Ordem Jurdico-Econmica. A est preceituado que a atuao do Estado se dar como AGENTE NORMATIVO E REGULADOR da atividade econmica. Dentro dessa sua nova configurao, ter ele, precipuamente, trs funes: FISCALIZAR, INCENTIVAR e PLANEJAR. A partir da Constituio Federal de 1988, as atividades ditas essenciais do Estado so aquelas discriminadas no Ttulo VIII da Lei maior, ou seja, a seguridade social, sade, educao e demais problemas correlatos. No mbito da economia, o Estado assume importante funo, qual seja a de zelar superiormente e garantir, atravs da fiscalizao, incentivo e planejamento, a eficcia dos princpios traados no artigo 170 CF [...].

E atravs desse planejamento, o qual determinante para o setor pblico buscar a eficcia dos princpios estabelecidos no artigo 170 da Constituio Federal de 1988, o qual est inserindo a defesa do meio ambiente - art.170, VI, que se est adotando nos Estados a poltica da tributao ambiental denominada de ICMS Ecolgico.

pois deve obedincia s diretrizes constitucionais e aos superiores princpios nelas constantes, no podendo subverter a ordem jurdica e os postulados econmicos [...]. (Melo, 2003, p. 217). 97 Art. 174- Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

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Nesse cotejo, em face da repartio tributria estatuda especificamente no art. 158, inciso II, pargrafo nico98 da Carta Magna de 1988, surgiu o ICMS ecolgico. Conforme Lobato e Almeida (2005), o Estado do Paran foi o pioneiro, criando-o atravs da Lei Complementar Estadual n 5 9/91, a qual, diga-se aqui, no representa uma nova modalidade de tributo, uma vez que no houve modificao do seu fato gerador. A sua caracterizao, enquanto imposto ambiental, est localizada na forma de sua destinao, quanto repartio tributria entre os Municpios.

Para Lobato e Almeida (2005, p. 637),

[...] o ICMS ecolgico introduz um novo critrio na redistribuio da receita tributria, trata-se do critrio ambiental. Dessa forma, a constituio federal de 1988 estabelece, no seu art. 158, IV, que 25% do ICMS devam ser repassados aos Municpios; 75% dos 25% constituem a parcela determinada atravs de rgida aferio decorrente da participao dos prprios Municpios na arrecadao do ICMS. O percentual restante e correspondente a 25% poder ser distribudo de acordo com o que dispuser a lei estadual. Nesse percentual, situa-se a possibilidade do emprego do critrio ambiental desde que devidamente estabelecido na lei.

O ICMS ecolgico serve como um instrumento econmico por induo extrafiscal, com o objetivo constitucional de preservao do meio ambiente, promovendo justia fiscal de maneira que venha a influenciar na ao voluntria dos Municpios que visam ao aumento de receita na busca de melhor qualidade de vida para suas populaes.

Segundo Fernando Facury Scaff e Lise Vieira da Costa Tupiassu (2005, p. 735), [...] a poltica do ICMS ecolgico representa uma clara interveno positiva do Estado, como um fator de regulao no coercitiva, atravs da utilizao de uma forma de subsdio fiscal [...].

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Art.158. Pertencem aos municpios: II - cinqenta por cento do produto da arrecadao do imposto da Unio sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imveis neles situados, cabendo a totalidade na hiptese da opo a que se refere o art. 153, 4, III. Pargrafo nico. As parcelas de receita pertencentes aos Municpios, mencionadas no inciso IV, sero creditadas conforme os seguintes critrios: I - trs quartos, no mnimo, na proporo do valor adicionado nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, realizadas em seus territrios; II - at um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territrios, lei federal.

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Lobato e Almeida (2005) salientam que o ICMS ecolgico surgiu com o objetivo de compensao, isto , e pretendia ser um instrumento de recompensa para os Municpios que possuam no seu territrio reas protegidas, constitudas atravs de unidades de conservao ou mananciais de abastecimento de gua, que no podiam ser utilizadas e eram analisadas como um bloqueio ao desenvolvimento econmico.

Assim, o ICMS ecolgico torna-se uma importante pea que pode servir para uma poltica pblica de tributao ambiental, pois a utilizao da extrafiscalidade tributria transforma esse imposto e o impulsiona no escopo de alcanar o desejado desenvolvimento sustentvel. Para Lobato e Almeida (2005, p. 638),
O ICMS ecolgico transforma-se em um instrumento de incentivo de maneira que os Municpios viram-se estimulados a adotar medidas tendentes conservao ambiental e ao desenvolvimento sustentvel. Ocorreu na realidade uma induo para a criao de unidades de conservao ou para a manuteno dos j existentes, incorporando novas tecnologias na promoo do equilbrio ecolgico, o que trouxe como conseqncia um maior desenvolvimento econmico.

Hoje, alm do Estado do Paran que foi o pioneiro (1991), j se encontra implantado o ICMS ecolgico em Minas Gerais, Rondnia, So Paulo, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Rio Grande do Sul, Tocantis e Pernambuco. Outros Estados possuem projetos tramitando nas Assemblias Legislativas, como, por exemplo, Par, Rio de janeiro, Santa Catarina e Cear.

No entendimento de Scaff e Tupiassu (2005, p. 736), [...] cada um dos Estados que se utilizam do sistema estabelece diferentes montantes a serem repartidos segundo a apreciao de diferentes aspectos ecolgicos sociais [...]. O que relevante nessa adoo de poltica pblica de tributao ambiental que no h elevao da carga tributria que j enorme, pois no se cria tributo novo, no aumenta o nus financeiro para o Estado, de vez que se trata da adoo de parmetros ambientalmente relevantes para a repartio das receitas arrecadadas, confirmam os dois autores.

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Como experincia prtica da implementao do ICMS Ecolgico nos estados brasileiros tem-se o Estado do Paran, que em 1890 possua 83,41% de seu territrio com cobertura vegetal, conforme Maak (1968), passando em 1930 para 64,12% e em 1965 para 23,92%, de acordo com Gubert Filho (1990)99. Conforme Santana (2004), a Lei Complementar Estadual n 59/91100 que foi pioneira na implantao de uma poltica pblica de tributao ambiental, atravs do uso da extrafiscalidade tributria criou o ICMS ecolgico a partir do estabelecimento de critrios ecolgicos para a participao dos Municpios em 1% da arrecadao total do ICMS (1991) e no ano de 1999 j constatou um aumento total da superfcie ocupada por unidades de conservao na ordem de 142,82%, principalmente atravs da criao de reservas particulares do patrimnio natural (RPPNs) e de parques estaduais.

Santana (2004, p. 25) enfatiza que

Em So Paulo o ICMS ecolgico foi estabelecido inicialmente pela Lei Estadual n 8.510/93, que destinou 0,5% da receita do imposto para os Municpios em funo dos espaos legalmente protegidos existentes em relao ao total existente no Estado, segundo coeficientes de ponderao que conferem peso 1,0 s estaes ecolgicas, 1,0 s reservas biolgicas, 0,8 aos parques estaduais, 0,5 s zonas de vida silvestre em reas de proteo ambiental, 0,2 s reservas florestais, 0,1 s reas de proteo ambiental e 0,1 s reas naturais tombadas e 0,5% para os Municpios que abriguem reservatrios de gua destinados gerao de energia eltrica.

Ademais, prossegue Santana (2004), a Lei Estadual n 9.146/95 revogou a lei n 8.510/93 criando novos mecanismos de compensao financeira para Municpios que contivessem espaos territorialmente protegidos e condicionando novos critrios, de acordo com o tipo de unidade de conservao: estaes ecolgicas, reservas biolgicas, parques estaduais, zonas de vida silvestre, reservas florestais, reas de proteo ambiental, reas naturais tombadas e reas de proteo aos
Disponvel em: www.ambientebrasil.com.br/composer.php3?base=./snuc/index. htmlconteudo=. /snuc/artigos/icms.html).ISSO - Artigo de LOUREIRO, Wilson. 100 Lei complementar Estadual do Paran n 59/91: Dispe sobre a repartio de 5% do ICMS, a que alude o art. 2 da Lei n 9.491/90, aos municpios com mananciais de abastecimento e unidades de conservao ambiental, assim como adota outras providncias (ICMS Ecolgico). (Instituto Ambiental do Paran. Disponvel em: http://www.pr.gov.br/meioambiente/iap/bio_icms_legis.shtml. Acesso em 30/01/2006.
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mananciais declarados por lei estadual. Tambm a Lei Estadual n 10.544, de 27/04/2000, institui novos critrios para o repasse do imposto do Estado para os Municpios que contiverem reas de proteo de mananciais, cursos e reservatrios de gua em seu territrio, bem como restries ao uso do solo para fins industriais e habitacionais.

Scaff e Tupiassu (2005) afirmam que muitas reas do Estado de So Paulo foram beneficiadas, como, por exemplo, a regio do Vale da Ribeira, onde as possibilidades de desenvolvimento produtivo se mostravam bastante limitadas em funo das proibies de pesca e extrativismo.

Conforme Leo Pompeo de Rezende Campos (2006, www.mma.gov.br/port/sds/ /index.cfm.)

Com o ICMS ecolgico, os Municpios localizados nesta rea de Mata Atlntica j se sentem mais recompensados, buscando alternativas para o seu desenvolvimento, aplicando vultosos recursos em projetos de ecoturismo. Alis, com a implantao do novo sistema de eco-repartio financeira, verificou-se um sensvel aumento de receita em cerca de 23,56% dos Municpios de So Paulo[...].

Os Municpios passaram a ter, pelos critrios do ICMS ecolgico, maior parcela de seus recursos, representando fundamental avano em prol do desenvolvimento. A ttulo de exemplo, contesta Carlos Jos Caetano Bacha e Pery Francisco Assis Shikida (1999), veja-se o caso de Iporanga, cujo percentual de 77% de todo o repasse de ICMS a que faz jus proveniente dos critrios ecolgicos.

Como se verifica, a transferncia, segundo parmetros ecolgicos, da parcela do ICMS pertencente aos Municpios representa um redimensionamento de valores, porquanto modifica o valor de verbas oramentrias a ser recebido por Municpio, beneficiando aqueles que venham a contribuir com a proteo do meio ambiente.

Scaff e Tupiassu (2005) ressaltam que o ICMS ecolgico no vai de encontro renncia fiscal enfatizada no art. 14 da Lei n 1 01, de 04.05.2000, de vez que no se faz necessrio haver renncia fiscal. Caber aos Tribunais de Contas dos Estados (no exerccio de suas funes constitucionalmente definidas no art. 71 da

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CF/88101), o acompanhamento e a fiscalizao dos repasses financeiros, da utilizao dos valores recebidos e da busca pelo seu incremento, bem como o exame da veracidade das informaes prestadas, que basearam a distribuio.

Da mesma forma que o imposto sobre produtos industrializados, o ICMS ecolgico tem de estar consentneo com os princpios constitucionais tributrios consagrados na Carta Poltica de 1988, tais como: princpios da legalidade, da igualdade, do no-confisco e da capacidade contributiva. Assim, sendo

constitucionalmente assegurado a participao dos Municpios em 25% do ICMS

CF/88 - Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.

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arrecadado pelos Estados - art. 158, IV, da CF88102, possvel torna-se possvel os Municpios implementarem uma poltica pblica de tributao ambiental, a qual desde que observe o disposto na CF/88, por conseqncia, no estar transgredindo os princpios constitucionais acima referidos. A principal diferena entre o IPI e o ICMS que, para aquele o princpio da seletividade obrigatrio, sendo para este facultativo.

Frisa-se ainda que o ICMS ecolgico tem, outrossim, como princpio fundamental e relevante o da preveno na esfera do direito ambiental.

Com efeito, o ICMS ecolgico um importante instrumento que pode ser utilizado nos Estados como instrumento de poltica pblica que concilie Tributao e Preservao do Meio Ambiente, contribuindo para a imposio de um contedo verdadeiramente substancial tributao, e o que mais importante, sem criar, necessariamente, um novo tributo.

Art. 158. Pertencem aos Municpios: [...] IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadao do imposto do Estado sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao.

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CONCLUSO

Verificou-se, inicialmente, que o Estado Liberal possui sua base de pensamento em momento anterior formulao inglesa de Locke ou com a revoluo francesa, surgindo a partir da reivindicao de direitos polticos no final do sculo XVII.

A burguesia teve relevncia no processo de transio do absolutismo para o Estado liberal, simbolizada atravs da Queda da Bastilha. Assim, com o surgimento do Estado Liberal, tem-se o marco do Estado Moderno, ou seja, o poder no de pessoas, mas de leis. Salienta-se que um dos dogmas do Estado Liberal era a ausncia do Estado na sociedade, demonstrando comprometimento do

Constitucionalismo com a doutrina do liberalismo econmico.

O Estado Liberal estabeleceu os direitos de primeira gerao (ou dimenso) tais como: direito vida, liberdade, dentre outros. Teve como marco a impotncia que possui o indivduo para o contedo do liberalismo clssico, no fato de que o valor da personalidade era concebido como ilimitado e anterior ao Estado. O capitalismo foi o modelo econmico adotado pela burguesia que tinha como fundamentos princpios liberais (propriedade privada), liberdade, no-interveno do estado.

O Estado Liberal, que estava consubstanciado por um carter individualista e por igualdade apenas formal, no tinha o objetivo de terminar ou diminuir as desigualdades econmicas e o sofrimento do povo, que vinha desde a poca do absolutismo.

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Nesse passo, a passagem do Estado Liberal para o Social estava marcada pela preocupao ao atendimento dos direitos de cunho social, tais como, educao, sade, que deveriam ser propiciados pelo Estado. Dessa maneira, o Estado Constitucional Social se caracteriza por ser um Estado de liberdades positivas, com a finalidade de estabelecer os direitos de segunda gerao (ou dimenso), direitos esses que precisam ser garantidos pelo Estado, como, por exemplo, sade, educao, lazer.

O cerne estatal desloca-se do individual para o social, alterando o modelo jurdico, tendo como caracterstica principal ser intervencionista, pela impossibilidade que o indivduo possui para prover certas necessidades existenciais mnimas.

Ressalta-se que o Estado Social no rompia com os princpios capitalistas, sendo principalmente uma vlvula de escape que impedia uma drstica ruptura do aparelho estatal, apesar da incluso formal de direitos sociais no ordenamento jurdico positivado.

O Estado Social no Brasil surgiu tardiamente, calcado em uma sociedade de cunho liberal, em que muitos dos direitos sociais estabelecidos no esto possuindo eficcia. Na realidade, no se vivencia mais o Estado Social e dvida existe se na prtica realmente se chegou a se estabelecer o Estado Social, pois inmeros dos direitos sociais apenas foram dispostos no papel, no chegando a ser concretizados.

Hodiernamente, est se vivenciando o Estado Neoliberal que se define como a poltica econmica de abertura indiscriminada do mercado nacional ao internacional. Frisa-se, ainda, que o neoliberalismo se caracteriza por ser um Estado interventor, o qual prega a privatizao de servios vitais como: telefonia, energia, dentre outros, em prol da iniciativa privada. O modelo Neoliberal surgiu como decorrncia da globalizao que se assinala por um processo econmico que modifica substancialmente as bases do comrcio de produo e dos mercados que transcendem a fronteira dos Estados, com ingerncia nos Governos

correspondentes.

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O modelo Neoliberal, sem conter instrumentos de freio e contrapeso, o modelo ideal para os grandes grupos mundiais estabelecerem suas idias e seus interesses, tendo a globalizao como alavanca de seus interesses, o que acaba ocasionando o enfraquecimento econmico-financeiro do Brasil, deteriorando at mesmo as normas legais que servem de instrumento para a proteo da economia do pas.

Nesse passo, o Brasil no adotou instrumentos com o objetivo de conter os efeitos nefastos da globalizao, ficando submetido ao poder econmico dos grandes grupos mundiais, fazendo com que as Leis e a Constituio Federal sejam interpretadas ao crivo do poder econmico, reduzindo, assim, a fora e o poder no cenrio interno dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

Quanto funo do Estado Brasileiro Contemporneo, pode-se dizer que a Constituio Federal de 1988 adotou o modelo capitalista com limitaes, pois, conforme os objetivos traados nos arts. 1 inciso IV, 3 inciso III, 5 inciso XXII e , , , 170, inciso IV, da CF/88, est a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo, por fim, de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da Justia Social, possuindo como base a soberania nacional, a propriedade privada, a defesa do meio ambiente, entre outros.

Ademais, a CF/88 dispe que a funo social do Estado Brasileiro alcanar o bem comum que, por sua vez, visa assegurar os direitos fundamentais e, dentre esses, est inserida a defesa do meio ambiente. Como se percebe, o Brasil adotou expressamente na Constituio Federal de 1988 um modelo capitalista com temperamentos sociais, mas, na prtica, o modelo liberal est impregnado, destoando dos objetivos e princpios dispostos na Carta Poltica de 1988.

Quanto questo das Polticas Tributrias, constata-se que o Estado pode intervir por meio de polticas pblicas tributrias, com a finalidade de implementar a Tributao Ambiental, de maneira a conduzir o pas ao desenvolvimento sustentvel.

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Nesse diapaso, o primeiro passo inicia-se pela interveno por induo, consagrada por Grau, que so estmulos, incentivos de toda ordem, oferecidos pela Lei a quem participe de determinada atividade de interesse geral, sendo patrocinada, ou no, pelo Estado. A induo nem sempre se manifesta de modo positivo porque pode aparecer em carter negativo, quando vem a onerar, por imposto majorado, o exerccio de determinado comportamento, tal como importao de determinados bens.

Dessa maneira, atravs da extrafiscalidade tributria, podem-se utilizar as sanes premiais com o escopo de induzir os agentes econmicos a condutas que visam proteo do meio ambiente, sem perder de vista o desenvolvimento econmico. O entrelaamento desses termos, direito tributrio e meio ambiente, denomina-se tributao ambiental, o que pouco discutido no Brasil.

Na presente dissertao, aborda-se a poltica pblica de Tributao Ambiental, tendo como instrumento a utilizao da interveno por induo, atravs das sanes premais, com o intuito de estimular e conciliar desenvolvimento econmico com preservao do meio ambiente. Os benefcios fiscais so instrumentos usados com a finalidade de direcionar os setores produtivos a desenvolverem atividades que consigam um nvel de competitividade elevado, com alicerce na poltica de defesa do meio ambiente; servem para alcanar os objetivos propostos pelo caput do art. 170 - da Ordem Econmica - estipulada pela CF/88.

Adota-se o conceito consagrado por Jos Casalta Nabais no tocante aos benefcios fiscais. Para ele, diferenciam-se benefcios fiscais stricto sensu, ditos benefcios fiscais estticos, dos incentivos ou estmulos fiscais, ditos benefcios fiscais dinmicos. Segundo o autor, os primeiros dirigem-se s situaes que j esto consumadas, que no visam, ao menos diretamente, fomentar, mas tosomente beneficiar, por superiores razes de poltica econmica, social, cultural. J os benefcios fiscais dinmicos, visam incentivar determinadas atividades, estabelecendo vantagens atribudas s mesmas em termos de causa e efeito, isto , a causa adoo (futura) do comportamento beneficiado da atividade incentivada.

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Nesta dissertao trabalha-se com os incentivos ou estmulos fiscais, ditos benefcios fiscais dinmicos. Estes submetem-se tanto aos princpios da ordem econmica como aos da esfera tributria. Salienta-se que o direito tributrio, aliado aos direitos econmico e ambiental, deve, atravs dos incentivos fiscais, influir no comportamento, de sorte a incentivar iniciativas positivas e desestimular as nocivas, tendo como objeto tributos ambientais.

Dessa forma, o emprego dos tributos com fins extrafiscais ou regulatrios constitui uma relevante ferramenta para a proteo e preservao do meio ambiente. A Tributao Ambiental defendida no trabalho de cunho positivo, atravs da introduo de incentivos fiscais que tm como objeto os impostos indiretos existentes na tributao brasileira (ICMS e IPI), contrariando assim o entendimento de alguns doutrinadores, como Roberto Ferraz, que propunham a criao de uma CIDE.

Ademais, os impostos oferecem um frtil campo extrafiscal, podendo ser vastamente utilizados como instrumentos de tributao na esfera ambiental por meio de mecanismos de graduao de alquotas, redues de base de clculo, adoo de crditos presumidos, visando desestimular processos produtivos que afetem negativamente o meio ambiente. Exemplifica-se na dissertao a utilizao dos incentivos fiscais, ditos benefcios fiscais dinmicos, tais como: subsdios e crditos presumidos, ambos atuando no campo da despesa pblica, conforme classificao aqui adotada do autor Marcos Vinhas Cato.

Logo, para a adoo de uma poltica pblica de Tributao Ambiental imprescindvel a utilizao da extrafiscalidade, pois ela tem por finalidade a consecuo de determinados resultados econmicos ou sociais, valendo-se do direito tributrio. Desse modo, a interveno no domnio econmico atravs da extrafiscalidade um eficiente instrumento na adoo de uma poltica pblica que contemple a preservao do meio ambiente, de maneira que venha a estimular comportamentos no-poluidores, tributando menos quem no polui. Contudo, no Brasil, incipiente ainda a utilizao da extrafiscalidade com o intuito de preservar e proteger o meio ambiente.

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Nesse prisma, adotam-se os impostos indiretos dispostos no sistema Constitucional (ICMS e IPI), como cerne de uma poltica pblica de tributao ambiental. Assim, na presente dissertao, exemplifica-se na prtica a adoo da extrafiscalidade, incentivada pelos benefcios fiscais dinmicos, tendo como cenrio o fomento produo de veculos a lcool.

Desse modo, fora demonstrado tanto na incidncia do IPI como na do ICMS, como esses impostos podem contribuir para o desenvolvimento econmico, sem deixar de lado a defesa do meio ambiente para as presentes e futuras geraes. Cabe ressaltar, ainda, que a adoo desses impostos como objeto de uma poltica pblica de Tributao Ambiental no vem transgredir o art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e, tambm, os princpios constitucionais tributrios consagrados na CF/88.

Por fim, abordou-se o ICMS Ecolgico, confirmando como esse imposto pode ser til e eficaz para a implementao de uma poltica pblica por parte dos Municpios que venham a fomentar o desejado desenvolvimento sustentvel.

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