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História do direito I
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Fernandes, Raquel
SST História do direito I / Raquel Fernandes
Local: 2020
nº de p. : 11

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História do direito I

Apresentação
Iniciamos nosso estudo com um desafio permanente: a definição de Direito. Trata-
se de uma dificuldade, pois, como será possível observarmos nesta unidade,
percepções e costumes humanos são subjetivos, ou seja, são oriundos de
sociedades e pensamentos próprios. E, para que seja possível entendermos o Direito,
será necessário conhecermos a sua história, uma vez que ela é a manifestação de
relações sociais, ideologias e valores, que o integram.

Pode-se dizer que o Direito é reflexo das relações sociais existentes em determinada
sociedade e sempre esteve relacionado com o poder e com o domínio, conforme
estudaremos a seguir.

Historicidade do direito: entendendo-o

através de sua história
Para compreender o Direito como um reflexo das relações sociais, é importante
verificarmos como ele surge, observando a sua presença como substrato social ao
longo da história da humanidade, ainda que de modo resumido.

Nas sociedades primitivas, o parentesco era o elemento que definia o detentor do

Direito. Assim, as comunidades eram organizadas em famílias, grupos de famílias,
clãs e grupos de clãs. Somente as percepções dessas organizações eram válidas
como certas e dignas de serem seguidas, entendendo, assim, que o domínio
era restrito e rígido. De forma mais clara, podemos pensar que somente essas
organizações eram as detentoras de direito, não havendo espaço para discussão de
ideias, visões e articulações de pessoas que não pertencessem a elas.

Com o passar do tempo, as sociedades foram se modificando, provavelmente pela

complexidade das interações humanas, visto que o parentesco deixa de ser algo
tão forte, como base de organização social, e os mercados aparecem como novos
elementos importantes de poder e domínio.

Assim, nas sociedades pré-modernas (China, Índia, Grécia e Roma), a estrutura social
fez com que o Direito fosse um instrumento de dominação direta, ou seja, o dono

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da terra e os negociadores em mercados eram os detentores do domínio e a eles

cabia exercer o direito. O comerciante não precisava ter relações de parentesco com
organizações familiares ou de clãs para poder negociar no mercado.

As comunidades começaram a se organizar como polis ou sociedade política,

originando uma forma hierárquica de domínio baseada em prestígio, o que determina
quem é quem na sociedade, relações de status e linguagem própria. Nasce, então, a
ideia do homem enquanto ser livre e o Direito sofre transformações para reconhecer
opções de escolhas, opiniões, visões e participações na vida social. Dessa forma,
o sujeito não precisa pertencer a uma família ou a um clã para invocar o Direito,
uma vez que agora ele é parte de uma sociedade política, com o mesmo privilégio
dos outros. Surge a ideia do jusnaturalismo, em que existem direitos que já nascem
com o ser humano, já pertencem a ele, e não precisam necessariamente de
regulamentação.

O Direito, então, passa a regular os comportamentos sociais, o que faz com que
surjam formas de jurisdição, como juízes, tribunais, advogados, réu, autor etc. Assim,
os comportamentos também são jurídicos, acarretando o aparecimento dos juristas,
os quais são especializados em entender os comportamentos de uma sociedade e
perceber se são adequados ou não.

Livros antigos de Direito

Fonte: Plataforma Deduca(2020).

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O Direito Romano merece destaque em nosso estudo, uma vez que os

desenvolvimentos que aconteceram no Direito, no período romano, exercem forte
influência nos dias de hoje. Ele apresenta um conjunto de princípios e lei utilizados
por Roma e seus domínios. Vamos conhecer mais a respeito na sequência.

O Direito Romano foi aplicado desde a fundação da cidade de Roma, em 753 a.C., até
a morte do imperador Justiniano, em 565 d.C. O sistema jurídico romano constituiu
um dos mais importantes do mundo e até hoje exerce influência em diversas
culturas.

Existiram quatro fases do Direito Romano, as quais vamos apresentar a seguir.

• Período Régio: vai desde a fundação da Cidade de Roma até a República. Nes-
se período, o Direito era baseado nos costumes (chamados de mores);
• Período Republicano: vai desde 510 a.C. até o período imperial com Augusto,
em 27 a.C. No período de Augusto, prevalecia o Direito Sagrado, religioso e a
boa-fé. Esse Direito era comum a todos os povos do Mediterrâneo;
• Período do Principado: é conhecido como o período do Direito Clássico, que
vai do reinado de Augusto até o imperador Diocleciano. Nesse período, há
forte participação dos jurisconsultos, que é como os juristas dos dias de hoje.
Surge a administração da justiça de aplicação particular do imperador;
• Período da Monarquia Absoluta: acontece após o imperador Diocleciano e vai
até a morte do imperador Justiniano. Nesse período, surge o Direito Pós-clás-
sico, o qual é marcado pela ausência de grandes jurisconsultos e pela adapta-
ção das leis à nova religião predominante, o Cristianismo. Ocorre a formação
do Direito Moderno.

O Direito Romano desenvolveu-se no sentido de razão e dever. O homem era

considerado cidadão, com exceção dos escravos. Ele influenciou o surgimento do
sistema romano-germânico, o qual é aplicado na maior parte dos países europeus e
nos países latino-americanos.

O sistema romano-germânico, também conhecido como civil law, é um sistema

jurídico baseado na codificação do direito, conforme conhecemos hoje no Brasil.

Nesse ponto, é importante diferenciar o Direito em Roma e na Idade Média. Podemos

dizer que, para os romanos, ele assume caráter sagrado e humano, de forma que
esses dois elementos são imanentes, ou seja, pertencem um ao outro. Já na Idade
Média, assume caráter externo à vida terrena, pautado na Ordem Divina, cuja máxima
expressão era a lei, com a qual o ser humano deveria se conformar para que fosse
salvo.

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Diante desse contexto histórico, é possível identificar que o Direito está em

movimento com os costumes de uma sociedade e, por isso, não é linear, já que estão
em constante modificação. É por esse motivo que se afirma que o Direito faz parte
da sociologia, da filosofia, da antropologia, da política etc.

Curiosidade
A Declaração Universal do Direitos Humanos traz a ideia de que,
por meio do ensino e da educação, é possível promover o respeito
aos direitos e às liberdades.

Direito contemporâneo
É importante reforçar que o Direito está em constante transformação, além de ser
resultado de fatos históricos. Na atualidade, ele assume a função de regulamentar
as relações sociais e mercantis por meio de um conjunto de regras que nasceram
dos costumes e das organizações sociais de determinada sociedade.

Existem muitas discussões entre juristas sobre ele ser jusnaturalista ou positivista. A
teoria jusnaturalista traz a ideia de que os direitos são inerentes aos seres humanos,
são “direitos naturais”, e não criações de legisladores, tribunais ou juristas. Assim,
direitos não poderiam deixar de existir, uma vez que são universais, imutáveis e
invioláveis. Já a teoria positivista traz a ideia de que os direitos são decorrentes
de ordens normativas, ou seja, são somente aqueles expressos na legislação de
determinada sociedade; normas emanadas pelo Estado. A esse respeito, o Brasil
adotou a corrente da teoria positivista.

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Teoria positivista: Direito decorrente de normas emanadas pelo Estado

Fonte: Plataforma Deduca (2020).

É importante que você também saiba que, hoje, os juristas perceberam a

necessidade da interdisciplinaridade entre o Direito e outras ciências. Isso porque,
quando se trata de ser humano, sabe-se que há complexidade, e cada sociedade
apresenta suas próprias dinâmica e cultura, fazendo com que seus sujeitos tenham
variados contextos. Assim, quando há a necessidade da aplicação do Direito,
é preciso analisar o contexto do sujeito e, por isso, não é aceitável que ele seja
engessado e mecânico. Nesse contexto, é primordial que ele se alie a outras ciências
para que possa ter acesso a outras visões.

Conceitos importantes
Afinal, o que é Direito? Analisando a sua história, percebemos que ele nos protege
do poder arbitrário, proporciona oportunidades iguais e ampara os vulneráveis.
Entretanto, se usado de maneira prejudicial e sem levar em consideração os diversos
contextos existentes em uma sociedade, pode ser instrumento de manipulação que

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frustra as expectativas dos vulneráveis e, por conta de sua complexidade muito

requintada e burocrática, torna-se acessível somente a uma pequena camada da
sociedade.

• O Direito é ciência?

Essa é uma das perguntas que mais causa debate entre os juristas. Nesse
aspecto, é comum ouvir os profissionais dessa área dizendo que as atividades que
desenvolvem são ciência do Direito.

O grande debate que existe sobre ele ser ou não uma ciência envolve o pensamento
de que, se é considerado ciência, torna-se empobrecido, uma vez que será visto
como uma estrutura mecânica, estagnada e vazia.

Sobre a ciência do Direito, há a ideia de que um discurso pode ser construído como
uma forma de dominação da ideologia jurídica, uma vez que poderá ser um discurso
conectado e inteligente. Porém, esse pensamento leva o jurista para um Direito
reduzido; para uma pequena parcela do que ele é.

Nesse sentido, Hans Kelsen, por exemplo, apontou que a norma jurídica, advinda do
Estado, é o que constitui o Direito e deve ser analisada por uma ciência do Direito.
Aqui, o pensamento seria de que não se deve fazer juízo de valor sobre as normas
serem boas ou ruins, pois essa ciência se resumiria somente em estudar essas
normas. Você percebe que esse pensamento não faz sentido diante do que estamos
vendo até agora sobre o Direito?

É importante entendermos que ele não é um fenômeno como os da natureza

(leis da física, leis da química, leis da biologia etc.). Dessa maneira, ele é fruto
de movimentações sociais e históricas e, por isso, não pode ser estudado de
forma científica, conforme as leis da natureza. A dialética é o processo de
diálogo, de debate, entre pessoas que tentam buscar a compreensão de uma
determinada situação, por meio de contraposições de ideias e reconciliação dessas
contraposições. Ela permite que, pelos diferentes olhares sobre contextos, seja
possível compreender o Direito.

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Dialética

Fonte: Plataforma Deduca (2020).

• O que entender quando se fala que o Direito é dogmático?

Existe outra discussão acerca da característica do Direito sobre o fato dele ser
dogmático ou zetético. Quando o seu enfoque é dogmático, há o entendimento de
que as situações devem ser de determinada maneira, sem muitas chances para
discussões, sendo diretivo, ligado a conceitos fixos. Nesse caso, ele se preocupa
em possibilitar uma decisão e orientar uma ação. Já quando o enfoque é zetético,
entende-se que determinada situação será questionada, havendo especulação e,
assim, indo na direção de entender o que é aquela situação, aquele ser ou aquela
coisa.

Nesse aspecto, vale conhecer o exemplo que Ferraz Júnior traz em seu livro
Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.

A título de exemplo, podemos tomar o problema de Deus na Filosofia e

na Teologia. A primeira, num enfoque zetético, pode pôr em dúvida sua
existência, pode questionar até mesmo as premissas da investigação,
perguntando-se inclusive se a questão sobre Deus tem algum sentido.
Nesses termos, seu questionamento é infinito, pois até admite uma
questão sobre a própria questão. Já a segunda, num enfoque dogmático,
parte da existência de Deus como uma premissa inatacável. E se for uma
teologia cristã, parte da Bíblia como fonte que não pode ser desprezada.

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Seu questionamento é, pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se revela

como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a ação,
o mesmo não acontece com a Teologia, que tem de estar voltada para a
orientação da ação nos problemas humanos em relação a Deus. (FERRAZ
JÚNIOR, 2016, p. 20)

Assim, o enfoque zetético é mais aberto e o enfoque dogmático mais fechado,

obrigando que os problemas sejam resolvidos de acordo com o que já se tem
estabelecido. No Brasil, há um forte posicionamento no sentido de que o Direito é
dogmático.

Fechamento
Como foi possível observarmos nesta unidade, a definição de Direito não é tão
simples e a sua história pode ser importante para se conseguir apreender o seu
conceito. Um dos primeiros passos para a sua compreensão é analisar o seu
desenvolvimento histórico, no seu acontecer desde as sociedades da antiguidade.

Após essa análise histórica, foi possível chegarmos às definições contemporâneas

de Direito segundo as teorias jusnaturalista e positivista. Por fim, com base nesses
fundamentos, apresentamos respostas importantes a questionamentos sobre ele:
seu conceito, se é uma ciência, bem como se é dogmático ou zetético. Com base
nessas exposições, foi possível criarmos um panorama geral para a compreensão do
que, de fato, é o Direito.

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Referência
FERRAZ JUNIOR, T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
8. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

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