3.neoconstitucionalismo CENES

Licensed to Jeissiany Batista Maia - maiajeissiany@gmail.com - 077.342.
224-20
A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

direito internacional dos direitos humanos |
Direitos Autorais
DISCIPLINA
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS
HUMANOS - A ASCENSÃO DO
DIREITO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS
Aula
Neoconstitucionalismo
www.cenes.com.br | 1
Licensed to Jeissiany Batista Maia - maiajeissiany@gmail.com - 077.342.224-20

Direitos Autorais
Direitos Autorais
A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua
edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo).
Nem a instituição nem os autores assumem qualquer responsabilidade por eventuais
danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida
a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou
mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem
permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente
reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão
dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da
indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998).
Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta

na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade
Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas
disponibilizadas na área do aluno do site www.cenes.com.br. É missão desta instituição
oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades
de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente,
colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do
e-mail tutor@cenes.com.br.
© 2020, by Faculdade Focus

Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro
Cascavel - PR, 85801-050
Tel: (45) 3040-1010
www.faculdadefocus.com.br
Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por

marcadores.
Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e

DESCOMPLICADA pelo conteúdo.

Apresentação
Apresentação
Prezado Acadêmico!
É um privilégio tê-lo como nosso aluno e, desde já, dou as boas-vindas a nossa
unidade, aqui no CENES.
Nesta aula, aprenderemos que a doutrina constitucionalista, a partir do século XX,

passou a desenvolver uma nova perspectiva do constitucionalismo. Veremos que o
chamado pós-positivismo busca, para além da ideia de limitação do poder estatal, a
eficácia da Constituição; que o texto maior deixou de ter um caráter meramente
teórico para ser mais efetivo, buscando diretamente a concretização dos direitos
fundamentais. Perceberemos que a Constituição passará a ocupar a posição de dentro
do ordenamento jurídico, sendo dotada de imperatividade e superioridade. Por fim,
veremos que essa nova fase do constitucionalismo buscará, sobretudo, a proteção da
proteção da dignidade humana.
Sumário
Direitos Autorais ------------------------------------------------------------------------------------------------- 2
Apresentação ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
Sumário------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
Construção histórica -------------------------------------------------------------------------------------------- 4
Neoconstitucionalismo ----------------------------------------------------------------------------------------- 6
Influências da Primeira e Segunda Guerra Mundial no Neoconstitucionalismo ---------------------------------- 8
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana -------------------------------------------------------------------------------- 10
Movimento neoconstitucionalista no Brasil ------------------------------------------------------------- 13
Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição ------------------------------------------- 14
Teoria Pura do Direito ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 14
Competência Legislativa -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 17
Nova interpretação da Constituição----------------------------------------------------------------------- 19
Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 21
Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------------ 22

Construção histórica
Inicialmente, antes de direcionar nossos estudos no chamado “neoconstitucionalismo”,
ou novo constitucionalismo, você precisa compreender as origens desse termo. A
compreensão do constitucionalismo pode ser estabelecida a partir do momento
histórico em que o movimento ocorreu, durante as revoluções liberais norte-
americana e francesa, que ocorreram, respectivamente, em 1787 e 1791. No entanto,
alguns doutrinadores defendem que a ideia do constitucionalismo como limitação do
poder estatal tenha surgido muito antes desses movimentos, datando suas origens a
partir da idade média.
Conforme exemplifica Nathalia Masson (2020), existem quatro formas de

constitucionalismo ao longo da história, o antigo, o medieval, o moderno e o
contemporâneo (neoconstitucionalismo), além de uma previsão do
constitucionalismo futuro. De forma sucinta, essas modalidades podem ser definidas
da seguinte forma:
a) Constitucionalismo antigo: o constitucionalismo antigo tem sua origem nos

tempos primórdios, durante a sociedade Hebraica, onde o Estado era
organizado de forma teocrática através da Torah ou do Pentateuco, de modo
que o poder do monarca já era limitado pelos dogmas religiosos. Durante este
período, a Grécia também teve muita influência no campo da democracia.
b) Constitucionalismo medieval: durante a idade média, enquanto perdurava a

ideia do feudalismo com os senhores feudais, o desenvolvimento do
mercantismo através dos burgos e a implementação do absolutismo
monárquico modificaram o cenário da época. A realeza passou a reivindicar
uma certa liberdade perante as decisões imprevisíveis dos governantes
absolutos.
Assim, diante da pressão dos nobres e dos burgueses, o constitucionalismo

medieval acabou ganhando força e, posteriormente, durante o reinado de João
Sem-Terra na Inglaterra, originou-se a Magna Carta de 1215, a qual impunha
certos limites ao monarca. Contudo, é válido mencionar que, embora represente
um grande passo para o constitucionalismo, durante este período os privilégios
conquistados através da Magna Carta ainda eram restritos à nobreza, deixando

o resto da população à margem do absolutismo;
c) Constitucionalismo moderno: o termo constitucionalismo moderno surgiu

durante as grandes revoluções liberais desencadeadas entre os séculos XVIII,
XIX e XX, na França e nos EUA, que culminaram nas Constituições pós-guerra.
Grande parte da doutrina considera que foi somente a partir desse momento
que o constitucionalismo conhecido atualmente surgiu.
Assim, as revoluções ocorridas na época acabaram por influenciar, mesmo que

indiretamente, a instituição de um novo modelo de Estado, conhecido como
liberal, através das novas Constituições escritas que, diferente da Magna Carta
de 1215, limitaram o poder dos governantes e asseguraram alguns direitos
políticos e individuais a todos os cidadãos.
Como bem menciona Nathalia Masson (2020, p. 34) “o constitucionalismo do

período, intitulado de liberal, ficou marcado pelo enaltecimento do indivíduo,
pelo surgimento das primeiras constituições escritas e rígidas, pela consagração
de direitos civis e políticos e pelo distanciamento do Estado que, numa postura
nitidamente absenteísta, pouco atuava”.
d) Constitucionalismo contemporâneo: o constitucionalismo contemporâneo,

também conhecido como neoconstitucionalismo, surge depois da Segunda
Grande Guerra e tem como princípio norteador a dignidade da pessoa humana.
Embora represente um grande avanço para a sociedade, o
neoconstitucionalismo só foi possível devido a todas as barbáries que
ocorreram antes dele.
À vista disso, junto com o movimento surgiram os direitos fundamentais de 3ª,

4ª e 5ª dimensão;
e) Constitucionalismo do futuro: diferente dos outros movimentos, o

constitucionalismo do futuro é uma projeção. Apesar de alguns doutrinadores
já defenderem que a transição do constitucionalismo contemporâneo para o
constitucionalismo vindouro ou do porvir já pode ser identificada.
O constitucionalismo futuro deve estar relacionado com sete valores diferentes,

quais sejam:
• Verdade;
• Solidariedade;
• Consenso;
• Continuidade;
• Participação;
• Integração;
• Universalidade.
Agora que você já tem uma noção dos aspectos iniciais e introdutórios a respeito do
constitucionalismo, vamos dar continuidade ao nosso estudo, focando no objeto
principal do material, o neoconstitucionalismo.
A denominação do movimento moderno constitucional do Neoconstitucionalismo
gera discussão e controvérsia entre os estudiosos da matéria. Alguns doutrinadores
brasileiros, a exemplo de Ferreira Filho (2011), fazem críticas a esse neologismo,
entendendo que, o que se chama de Neoconstitucionalismo, na verdade, já se
observava desde os primórdios do Constitucionalismo no século XVIII.

No mesmo sentido, em sua obra sobre o Neoconstitucionalismo, Cunha Júnior (2012),

assevera:
O Neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu

como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um
conjunto de transformações responsável pela definição de um novo direito constitucional,
fundado na dignidade da pessoa humana. O Neoconstitucionalismo destaca-se, nesse
contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança de paradigma, de Estado
Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei
e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e
do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do
reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e
obrigatória dotada de supremacia material e intensa carga valorativa (CUNHA JÚNIOR, 2012,
p. 29).
Contudo, Luís Roberto Barroso (2018, p. 280) explica que o direito constitucional
passou por muitas transformações ao longo dos anos, e “é possível reconstituir essa
trajetória, objetivamente, levando em conta três marcos fundamentais: o histórico, o
filosófico e o teórico. Neles estão contidas as ideias e as mudanças de paradigma que
mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, criando uma nova percepção
da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral”. Assim, podemos
afirmar que o contemporâneo surge após a Segunda Guerra Mundial, com o intuito
de garantir a dignidade da pessoa humana à população, que tanto sofreu com as
atrocidades da época.
À vista disso, os três marcos fundamentais do direito constitucional – histórico,

filosófico e teórico –, suscitados por Barroso (2018), podem ser definidos,
basicamente, como:
• MARCO HISTÓRICO: no marco histórico devemos analisar os eventos que

ocorriam na época e influenciaram o movimento. No século XX, após passar por
diversas revoluções e duas Grandes Guerras, a Europa encontrava-se arrasada
e buscava uma recuperação, principalmente a Alemanha e a Itália, que sofreram
mais com o conflito. Por outro lado, no Brasil, o marco histórico do
neoconstitucionalismo é a Constituição Federal de 1988, juntamente com o
processo de redemocratização proporcionado por ela;

• MARCO FILOSÓFICO: na questão filosófica, o ponto principal é o pós-

positivismo, que apresenta a ideia de união entre o jusnaturalismo e o
positivismo;
• MARCO TEÓRICO: com relação ao marco teórico, podemos citar três eventos
importantes que contribuíram para a ascensão do neoconstitucionalismo, quais
sejam: a) a força normativa da Constituição Federal passa a ser reconhecida por
todos; b) há um crescimento significativo da jurisdição constitucional; c) ocorre
a evolução de um novo pensamento, e a Constituição é analisada por outra
ótica.
Influências da Primeira e Segunda Guerra Mundial no

O neoconstitucionalismo, assim como os outros movimentos, não surgiu do dia para
a noite, é uma construção baseada em diversos acontecimentos históricos que
culminaram na implementação de um novo pensamento.
Portanto, considerando a perspectiva mundial, as duas Grandes Guerras foram peças

fundamentais para essa evolução. A Primeira Guerra Mundial, desencadeada nos anos
de 1914 a 1918, foi influenciada principalmente pelos processos de imperialismo e
neocolonialismo. A batalha foi marcada pela disputa da Tríplice Aliança, composta
pela Alemanha, Império Austro-Húngaro e Itália, contra a Tríplice Entente, inicialmente
encabeçada pela França, Inglaterra e Rússia, com a posterior aliança dos EUA, presença
decisiva para o fim do conflito, movidos pelo forte sentimento nacionalista e pelo
desejo incessante de expansão de territórios.
As batalhas travadas nesta época eram extremamente violentas e, diante do potencial

bélico das superpotências, o armamento utilizado durante o conflito foi se
aperfeiçoando, com o uso de tanques de guerra e aviões de combate, a vida de
milhares de soldados foi ceifada. Além disso, a população não tinha praticamente
nenhum amparo constitucional, uma vez que os direitos conquistados durante o
constitucionalismo moderno protegiam, quase que exclusivamente, os nobres e os
burgueses.

O conflito encerrou-se com a assinatura do Tratado de Versalhes, consolidando a

vitória da Tríplice Entente. Países saíram economicamente devastados do confronto,
além de terem reduzido sua força militar a quase zero. O saldo de mortes, na época,
foi de aproximadamente 8 milhões de soldados, dos quais 1.800.000 eram apenas
alemães.
Ainda, neste contexto, é importante ressaltar que a Alemanha, dentre os perdedores,

foi a mais impactada, pois teve que arcar com os custos da guerra, sendo obrigada a
ceder territórios já conquistados e a reorganizar sua economia para ressarcir os danos
causados, principalmente à França. Esse fato é muito importante e teve grande
influência na Segunda Grande Guerra.
Passados 20 anos do primeiro conflito, uma nova batalha é travada pelos chamados
Aliados (Reino Unido, França, EUA, URSS etc.) contra o Eixo (Itália, Alemanha, Japão
etc.). A Segunda Guerra Mundial ocorreu entre os anos de 1939 a 1945 e foi motivada
pela expansão dos regimes totalitários na Europa, pelo expansionismo germânico e,
principalmente, pelo sentimento de humilhação que tomou conta da Alemanha
depois da derrota da Primeira Grande Guerra, culminando em uma grande crise
econômica que assolou o País por muito tempo.
O período da Segunda Guerra foi marcado pela ascensão dos nazistas comandados
por Adolf Hitler na Alemanha, que, através de um governo totalitário, buscavam
reascender a economia do País, bem como o poder bélico e militar. Como era de se
esperar, a segunda batalha foi muito mais violenta que a primeira, levando a vida de
aproximadamente 60 milhões de pessoas, mortas na linha de frente e nos campos de
concentração utilizados pelos nazistas. Além das bombas atômicas, lançadas sobre
Hiroshima e Nagasaki, em 1945, que concedeu às superpotências um altíssimo poder
de destruição.
A Segunda Guerra Mundial chegou ao fim em 1945, quando os Aliados invadiram o

território Alemão, conquistando a capital Berlim. Depois da invasão, o líder do partido
nazista, Adolf Hitler, cometeu suicídio, pondo fim à batalha.

Após esse período obscuro da história, quando a população tomou conhecimento

sobre o horror que era implementado nos campos de concentração, foi que o discurso
sobre os Direitos Humanos começou a ganhar força no cenário internacional, junto
com os direitos fundamentais de 3ª, 4ª e 5ª dimensão.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Superado esses aspectos iniciais a respeito do Neoconstitucionalismo, passamos à
análise do princípio da dignidade da pessoa humana, preceito fundamental para esse
movimento pós-guerras.
De acordo com Luís Roberto Barroso (2018, p. 152) “o constitucionalismo democrático

tem por fundamento e objetivo a dignidade da pessoa humana. Após a Segunda
Grande Guerra, a dignidade tornou-se um dos grandes consensos éticos do mundo
ocidental, materializado em declarações de direitos, convenções internacionais e
constituições”.
Em consonância com José Afonso da Silva (2014, p. 107), a “dignidade da pessoa

humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais
do homem, desde o direito à vida”, e desse valor decorrem outros princípios, os quais
a ordem econômica deve preservar.
Ainda, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, p. 90) complementam dizendo que
“a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil
consagra, desde logo, nosso Estado como uma organização centrada no ser humano,
e não em qualquer outro referencial”. Além disso, os autores defendem que o princípio
pode ser analisado sob duas ópticas. “De um lado, apresenta-se como um direito de
proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente aos demais
indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos
próprios semelhantes”.
Além disso, Luís Roberto Barroso (2014, p. 14) é categórico em afirmar que “a
dignidade humana, como atualmente compreendida, se assenta sobre o pressuposto

de que cada ser humano possui um valor intrínseco e desfruta de uma posição
especial no universo”. Dessa forma, podemos concluir que o princípio da dignidade
da pessoa humana é o elemento base da nossa sociedade, servindo como fonte do
direito constitucional contemporâneo.
Se você tem interesse em aprofundar seu conhecimento acerca do princípio da

dignidade da pessoa humana, recomendamos a leitura das obras “A Crítica da Razão
Pura” e a “Crítica da Razão Prática” do estudioso Immanuel Kant. Outro estudioso que
trata do assunto com maestria é Giovanni Pico della Mirandola, ambos os autores
fizeram grandes contribuições a respeito do tema Dignidade da Pessoa Humana.
Além disso, autores brasileiros, como o Min. Luís Roberto Barroso, na obra “A
dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo”, e Daniel
Sarmento, no livro “Dignidade da Pessoa Humana - conteúdo, trajetória e
metodologia”, falam sobre o princípio com maestria, relacionando os aspectos
históricos com o cenário atual.
No plano filosófico, valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade ligado à

natureza do ser. Trata-se da afirmação da posição especial da pessoa humana no
mundo que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. As coisas têm preço, mas
as pessoas têm dignidade, um valor que não tem preço (KANT, 1998). Além disso, o
autor apresenta um valor social, visto que se preocupa com os impactos das escolhas
individuais na sociedade.
A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação (pela palavra, pela arte,

por gestos, pelo olhar ou por expressões fisionômicas) são atributos únicos que
servem para lhes dar essa condição singular. No plano jurídico, o valor intrínseco está
na origem de uma série de direitos fundamentais, que incluem: direito à vida, à
igualdade, à integridade física, à integridade moral ou psíquica (BARROSO, 2017).

Nesse sentido, sobre o referido princípio, Ferreira Filho (2011) assevera que:
A dignidade é o fundamento dos direitos humanos. O problema é que essa dignidade é

concebida de modo diferente pelas filosofias, religiões e culturas, o que põe em risco a
objetividade da interpretação. Muitas vezes já tem servido abusivamente de “chave falsa”
(perdoe-me a imagem) para que o intérprete arbitrariamente faça prevalecer a sua concepção
ideológica contra legem ou praeterlegem. Isto “sem uma justificação política substantiva”,
como reclama Sunstein. (FERREIRA FILHO, 2011, p. 231)
Falando um pouco mais sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos, para
você que tem interesse nessa área, trazemos alguns aspectos relevantes sobre esse
assunto. A D.U.D.H. é um documento adotado e proclamado pela Assembleia Geral
das Nações Unidas, em Paris, através da resolução 217 A III, no dia 10 de dezembro
de 1948, que tem por objetivo assegurar a proteção universal dos direitos humanos.
Assim, logo no seu 1º artigo, a Declaração firma um de seus princípios basilares: “todos
os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de
fraternidade”.
Note que o pacto foi firmado três anos após o fim da Segunda Guerra Mundial, e os
Países membros fizeram questão de mencionar no preâmbulo o seguinte:
“considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em
atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de um
mundo em que mulheres e homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da
liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais
alta aspiração do ser humano comum [...]”.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem surge como um reflexo às atrocidades

cometidas durante as duas Grandes Guerras, servindo como base para a elaboração
de diversas constituições.

Movimento neoconstitucionalista no Brasil
Por fim, se a sua intenção é se aprofundar mais nessa área, indicamos alguns
documentários que falam a respeito e podem ser úteis:
→ 20 anos da Conferência de Viena
Link: https://www.youtube.com/watch?v=I4bTmVyAXDg
→ Para todos em todo lugar: o ‘making of’ da Declaração Universal dos Direitos
Humanos
Link: https://www.youtube.com/watch?v=D4p3aJvFq3A&feature=emb_title
→ 70 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948
Link: https://www.youtube.com/watch?v=SJy1M4iYiMo
Movimento neoconstitucionalista no Brasil

No cenário brasileiro, o movimento neoconstitucionalista foi consolidado com a
Constituição Federal de 1988, também conhecida como a Constituição Cidadã, que foi
pautada na Declaração Universal dos Direitos Humanos e garantiu aos brasileiros
inúmeros direitos.
De acordo com Luís Roberto Barroso (2018, p. 280), “a Constituição promoveu uma
transição democrática bem-sucedida e assegurou ao país estabilidade institucional,
mesmo em momentos de crise aguda. Sob a Constituição de 1988, o direito
constitucional passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração”.
Ainda, é importante ressaltar que, na opinião de José Afonso da Silva (2014, p. 90),
assim como no cenário mundial, a luta pela democracia no Brasil se intensificou
durante períodos de muita repressão, de modo que:
A luta pela normalização democrática e pela conquista do Estado Democrático de Direito

começara assim que se instalou o golpe de 1964 e especialmente após o AIS, que foi o
instrumento mais autoritário da história política do Brasil. Tomara, porém, as ruas, a partir da
eleição dos Governadores em 1982. Intensificara-se, quando, no início de 1984, as multidões
acorreram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da
República, interpretando o sentimento da Nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional,

Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição
que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto
político-social (SILVA, 2014, p. 90).
Dessa forma, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil finalmente

consolidou sua transição democrática, elevando o indivíduo a um grau máximo de
importância na sociedade.

Como bem destaca Luís Roberto Barroso (2018, p. 286), a principal característica do
Constitucionalismo contemporâneo é “a centralidade da Constituição, que, além de
reger o processo de produção das leis, impõe limites ao seu conteúdo e institui
deveres de atuação para o Estado”.
Assim, considerando que o marco inicial do neoconstitucionalismo na Europa foi com

a reconstitucionalização da Alemanha e da Itália, ao final da década de 40, no território
brasileiro não foi diferente, uma vez que o neoconstitucionalismo no Brasil foi
marcado pela redemocratização que se operou sobre a Constituição de 1988, após a
ditadura militar.
Esse novo movimento constitucional que surgiu em meados do século XX na Europa

visou reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição, cujo conteúdo
passou a ser dotado de força normativa. No entanto, para compreendermos melhor
esse aspecto, precisamos relembrar alguns conceitos básicos que veremos adiante.
Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen foi um jurista e filósofo austríaco que fez grandes contribuições para o
mundo do Direito, como quando fundou a teoria pura do direito, também conhecida
como a pirâmide de Kelsen. De acordo com Nathalia Masson (2020, p. 39):

Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurídica, baseando-se na constatação

de que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamente superior. Segundo o
autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber validade de outra, de modo
que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em normas superiores fundantes —que
regulam a criação das normas inferiores — e normas inferiores fundadas — aquelas que
tiveram a criação regulada por uma norma superior (MASSON, 2020, p. 39).
Observe, a seguir, a representação da teoria, na forma de pirâmide, apresentada pelo

autor:
Para tornar mais didática essa questão, podemos utilizar o exemplo da Lei 8.666/1993,
lei federal que regulamenta os contratos administrativos e licitações no âmbito da
administração pública. Por ser uma lei federal, todos deverão observar estes
parâmetros, estando ela acima na “pirâmide das normas”.
Além disso, é importante destacar que, até a Segunda Guerra Mundial, a teoria jurídica
centrava-se na influência do Estado Legislativo de Direito, tendo por fonte única do
Direito a lei. Dessa forma, uma norma jurídica tinha sua validade, eficácia e vigência
vinculadas à autoridade que a editou, e não ao seu valor de justiça. Sob o fundamento

de observância da lei, barbáries foram cometidas no mundo, a exemplo do genocídio

cometido pelo governo nacional-socialista alemão quando judeus foram
exterminados pelos nazistas no período de 1939 a 1945.
Esse acontecimento fez o mundo repensar esse Estado Legislativo de Direito, formulando um
sistema jurídico que tivesse seus fundamentos no respeito aos direitos fundamentais. Instalou-
se, então, a constitucionalização do Direito, evidenciando, a supremacia da Carta Magna. Essa
constitucionalização do Direito é um processo de transformação de um ordenamento jurídico,
ao fim do qual a ordem jurídica em questão resulta totalmente impregnada pelas normas
constitucionais, que passam a condicionar tanto a legislação como a jurisprudência, a doutrina,
as ações dos atores políticos e as relações sociais (GUASTINI, 2009).
No entanto, após esse período, a Constituição tornou-se o centro do sistema jurídico,

devendo toda interpretação jurídica ser feita em consonância com os valores e
princípios constitucionais. Além disso, a supremacia da Constituição impõe deveres
negativos e positivos ao legislador quando da elaboração de leis, e impõe ao julgador,
quando este decide casos resultantes de conflitos de interesses decorrentes da lei,
respeitar e observar os fins estabelecidos pela Constituição.
O processo de constitucionalização é uma característica essencial da própria jurisdição

constitucional, que permite possibilidades interpretativas fundamentadas nessa
supremacia, como o controle de constitucionalidade, possibilitando a revogação de
leis inconstitucionais e a interpretação conforme a Constituição. Essa
reconstitucionalização, observada após a Segunda Guerra Mundial, também fez surgir
um patriotismo constitucional, o qual, segundo Habermas (1998):
[...] produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma
perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito.
Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma
identidade coletiva baseada em compromissos com princípios constitucionais democráticos e
liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o
conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos
(HABERMAS, 1998, p. 55).
Por fim, é importante lembrar que, embora a teoria de Hans Kelsen tenha sido baseada

na hierarquia das normas, quando elas estão no mesmo plano, esse critério não é
considerado, pois não há hierarquia entre as leis federais ou estaduais, por exemplo.
Dessa forma, além da teoria pura do direito, existem outras variáveis que devem ser
consideradas diante de um eventual conflito de normas, como o critério da
competência.
Competência Legislativa
Antes de falarmos especificamente sobre a competência legislativa, precisamos
compreender alguns aspectos relativos à nossa Magna Carta. A Constituição Federal
que conhecemos hoje foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988 e instituída pelo
chamado Poder Constituinte Originário, o qual, por meio de uma Assembleia Nacional
Constituinte, firmou as normas constitucionais originárias.
No entanto, assim como a sociedade, o direito deve estar em constante evolução para
que seja capaz de solucionar, de forma eficiente, os conflitos que lhe são
apresentados. Dessa forma, quando o texto constitucional carece de mudanças, o
Poder Constituinte Derivado, representado pelo Congresso Nacional, propõe sua
alteração através de Emendas Constitucionais.
Todavia, nesse ponto é importante lembrar que não existe hierarquia entre normas do
mesmo plano. Assim, conforme explica Nathalia Masson (2020, p. 32) “se houver um
conflito entre essas leis, a solução não será dada por critério hierárquico. Teremos que
verificar qual ente da federação (União, Estados-membros ou Municípios) possui a
competência para legislar sobre o tema. Se, por exemplo, a competência para legislar
é dos Estados, a lei estadual vai prevalecer; se é dos Municípios, a lei municipal
prevalecerá”.
Assim, por mais que alguns doutrinadores organizem a estrutura do ordenamento

jurídico em forma de pirâmide, de modo a situar as normas federais acima das
estaduais, e estas acima das municipais, o pacto federativo pressupõe a autonomia de
suas partes. Portanto, o mais correto seria dizer que todas as normas devem obedecer
aos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal e, por menor que seja um
município, apenas ele poderá legislar a respeito de alguns assuntos, sem qualquer

interferência ou usurpação de competência por parte dos outros entes.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso (2018, p. 285-286) complementa dizendo que
“nas democracias contemporâneas, as Constituições desempenham duas funções
principais: a) a de veicular os consensos mínimos e essenciais da sociedade, que se
expressam nos valores, instituições e direitos fundamentais; e b) assegurar o
funcionamento adequado dos mecanismos democráticos, com a participação livre e
igualitária dos cidadãos, o governo da maioria e a alternância do poder”.
Assim, a Constituição determina a competência para legislar sobre determinados

assuntos, se será privativa ou concorrente entre os entes federativos. Um exemplo que
reflete essa situação é o art. 30 da CF, que fixa a competência legislativa dos
municípios. Além disso, no que diz respeito à competência concorrente, o art. 24 da
Constituição Federal reconhece a possibilidade de que a União, os Estados e o Distrito
Federal - os municípios são contemplados, no que couber, pelo art. 30, II, CF - legislem
a respeito de temas comuns, mas cada um exercerá essa atribuição em relação a um
conteúdo ou especificidade própria, sem que haja uma sobreposição de normas.
Imagine a seguinte situação: um dos assuntos que é de COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

concorrente entre os entes federativos é a saúde (art. 24, XII, CF). Recentemente
(15/04/2020), no julgamento da medida cautelar na ADI 6341, o STF afirmou, uma vez
mais, que NÃO É POSSÍVEL compreender que as normas federais a respeito da
matéria prevalecem, por força hierárquica, em relação às normas dos Estados e
Municípios, devendo-se atentar sempre às competências organizadas no âmbito do
pacto federativo (art. 24, §1º ao 4º, CF).
Veja que interessante, a Constituição Federal concede competência concorrente, ou

seja, ambos podem legislar e, nesse sentido, os Estados e Municípios podem sim criar

Nova interpretação da Constituição
suas normas sobre a saúde. Tudo porque é competência concorrente, e não privativa.
Se na Constituição estivesse expresso como competência privativa da União, teríamos
prevalência da lei federal, mas neste caso isso não ocorre.
No mais, outro ponto que deve ser observado são os limites estabelecidos pela Magna
Carta. A Constituição Federal permite que os Estados tenham Constituição própria,
mas, para tanto, devem OBSERVAR ALGUNS PRECEITOS (cláusulas de simetria), que
são previstos pela CF e que não podem ser modificados na organização dos Estados.
De modo semelhante, os Municípios também podem ter as suas Leis Orgânicas, mas
precisam observar os preceitos/princípios (limites e obrigações) previstos na
Constituição Federal e Estadual. Esse é o entendimento manifestado no art. 29, CF:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do
respectivo Estado e os seguintes preceitos.
Sendo assim, devemos considerar a Constituição Federal como norma máxima e

superior a todas as demais, uma vez que tem a função de estabelecer as diretrizes
fundamentais que servirão como base para as normas inferiores. Entretanto,
considerando que adotamos a forma federativa, dividindo o território brasileiro em
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, devemos observar o critério da
competência legislativa, pois em determinados casos, a hierarquia será colocada em
segundo plano e a competência prevalecerá.

Seguindo para o fim do material, faremos uma análise da nova interpretação da
Constituição Federal, realizada através do constitucionalismo contemporâneo.
Nas palavras de Luís Roberto Barroso (2010), onde havia unidade, passou a existir uma

pluralidade. A recente interpretação incorporou um conjunto de novas categorias,

destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais referidas anteriormente.
Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana,
solidariedade e segurança jurídica), as colisões de normas constitucionais, a
ponderação e a argumentação jurídica.
Além disso, Barroso (2010) comenta ainda que
[Passa], por fim, a ideia de casos difíceis. Casos fáceis são aqueles para os quais existe uma
solução pré-pronta no direito positivo. Por exemplo: a) a Constituição prevê que aos 70 anos
o servidor público deve passar para a inatividade. Se um juiz, ao completar a idade limite,
ajuizar uma ação pretendendo permanecer em atividade, a solução será dada de maneira
relativamente singela: pela mera subsunção do fato relevante – implementação da idade – na
norma expressa, que determina a aposentadoria; b) a Constituição estabelece que o Presidente
da República somente possa se candidatar a uma reeleição. Se o Presidente Lula, por exemplo,
tivesse pretendido concorrer a um terceiro mandato, a Justiça Eleitoral teria indeferido o
registro de sua candidatura, por simples e singela aplicação de uma norma expressa. A
verdade, porém, é que para bem e para mal, a vida nem sempre é fácil assim. Há muitas
situações em que não existe uma solução pré-pronta no Direito. A solução terá de ser
construída argumentativamente, à luz dos elementos do caso concreto, dos parâmetros
fixados na norma e de elementos externos ao Direito (BARROSO, 2010, p. 13).
Por outro lado, Lênio Streck (2011) tece algumas críticas a respeito do que chama
positivismo normativista pós-kelseniano. Isto é, ao positivismo que admite
discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais). Para o jurista, esse
ativismo possui uma origem solipsista; passando, dessa forma, a democracia e os
avanços a dependerem de posições individuais da Suprema Corte. O autor considera
que, no âmbito destas reflexões, está superado
[...] o velho positivismo exegético. Ou seja, não é (mais) necessário dizer que o “juiz não é a
boca da lei” etc.; enfim, podemos ser poupados, nessa quadra da história, dessas “descobertas
polvolares”. Essa “descoberta” não pode implicar um império de decisões solipsistas, das quais
são exemplos as posturas caudatárias da Jurisprudência dos Valores (que foi “importada” de
forma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurídico (que não passa
de um “positivismo fático”), a ponderação de valores (pela qual o juiz literalmente escolhe um
dos princípios que ele mesmo elege prima facie) etc. (STRECK, 2011, p. 31).

Conclusão
Contudo, não restam dúvidas de que o Neoconstitucionalismo trouxe uma mudança

de postura na elaboração das Constituições contemporâneas. Se no surgimento do
movimento constitucionalista, no final do século XVIII, as Constituições limitavam-se
a estabelecer regras atinentes à organização do Estado e do Poder, após a Segunda
Guerra Mundial as Constituições inovaram com a inserção em seus textos de valores
(dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais).
Esse fenômeno aprofundou a forma de se realizar a interpretação constitucional,

fundamental para soluções de casos jurídicos decorrentes da complexidade da vida
contemporânea, especialmente os já mencionados casos difíceis (situações para as
quais não há soluções pré-prontas no ordenamento jurídico, exigindo a atuação
criativa de juízes e tribunais).
Assim, conforme exemplifica Luís Roberto Barroso, embora o modelo do

constitucionalismo democrático tenha chegado com um certo atraso ao território
brasileiro, não é tarde demais. O autor comente que:
“As últimas três décadas representam não a vitória de uma Constituição específica, concreta,
mas de uma ideia, de uma atitude diante da vida. O Estado constitucional democrático, que se
consolidou entre nós, traduz não apenas um modo de ver o Estado e o Direito, mas de desejar
o mundo, em busca de um tempo de justiça, liberdade e igualdade ampla” (BARROSO, 2018,
p.283).
Portanto, percebe-se que o ativismo judicial tem se manifestado como forma para
atender as questões sociais não enfrentadas pelo processo legislativo, sobretudo as
que envolvem assuntos de forte impacto religioso e moral.
Conclusão
Nesta aula, compreendemos que o movimento constitucionalista pode ser dividido
em várias etapas, de acordo com sua origem e fases, e que o chamado
Neoconstitucionalismo é um movimento que tem origem na Europa, no contexto de
pós-Segunda Guerra Mundial.

Referências Bibliográficas
Além disso, vimos que esse movimento busca concretizar a supremacia material e
formal da Constituição, a partir da observação do princípio da dignidade humana, e
percebemos que, além do critério hierárquico, esse movimento estabelece a
concretização material dos direitos fundamentais. Compreendemos também que uma
parcela da doutrina constitucionalista faz críticas a essa nomenclatura –
Neoconstitucionalismo –, afirmando que pode ser chamado, entre outros, de pós-
positivismo.
Para concluir, refletimos sobre a forma desregulada da utilização do princípio da

dignidade humana para justificar a ampliação de direitos e o exercício de
interpretação do judiciário.
BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 7 ed. São Paulo: Saraiva Educação,
2018.
_______. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2 ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 2010.
______. O Constitucionalismo democrático no Brasil: crônica de um sucesso

imprevisto. [2017]. Disponível em:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/uploads/2013/05/O
constitucionalismo-democratico-no-Brasil.pdf. Acesso em: 27 set. 2020.
CUNHA JÚNIOR, D. Curso de direito positivo constitucional. 6. ed. Salvador:

Juspodivm, 2012.
FERREIRA FILHO, M. G. Aspectos de direito constitucional contemporâneo. 3. ed.

São Paulo: Saraiva, 2011.
GUASTINI, R. La “Constitucionalización”’ dei ordenamiento jurídico: el caso Italiano. In:

CARBONEL, M. (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 4.ed. Madrid: Trotta, 2009.
HABERMAS, J. Identidades nacionalesy postnacionales. Madrid: Tecnos, 1998.
KANT, I. Groundwork of the Metaphysics of Morals. Cambridge: Cambridge

University Press, 1998.
MASSON, N.. Manual de direito constitucional. 8 ed. rev. ampl. e atual. Salvador:
Juspodivm, 2020.
PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. rev.

ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros

Editores, 2014.
STRECK, L. L. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.

ed. São Paulo: Saraiva, 2011.


3.neoconstitucionalismo CENES

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

3.neoconstitucionalismo CENES

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Licensed to Jeissiany Batista Maia - maiajeissiany@gmail.com - 077.342.

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta

© 2020, by Faculdade Focus

Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por

Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Nesta aula, aprenderemos que a doutrina constitucionalista, a partir do século XX,

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Conforme exemplifica Nathalia Masson (2020), existem quatro formas de

a) Constitucionalismo antigo: o constitucionalismo antigo tem sua origem nos

b) Constitucionalismo medieval: durante a idade média, enquanto perdurava a

Assim, diante da pressão dos nobres e dos burgueses, o constitucionalismo

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

o resto da população à margem do absolutismo;

c) Constitucionalismo moderno: o termo constitucionalismo moderno surgiu

Assim, as revoluções ocorridas na época acabaram por influenciar, mesmo que

Como bem menciona Nathalia Masson (2020, p. 34) “o constitucionalismo do

d) Constitucionalismo contemporâneo: o constitucionalismo contemporâneo,

À vista disso, junto com o movimento surgiram os direitos fundamentais de 3ª,

e) Constitucionalismo do futuro: diferente dos outros movimentos, o

O constitucionalismo futuro deve estar relacionado com sete valores diferentes,

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

No mesmo sentido, em sua obra sobre o Neoconstitucionalismo, Cunha Júnior (2012),

O Neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu

À vista disso, os três marcos fundamentais do direito constitucional – histórico,

• MARCO HISTÓRICO: no marco histórico devemos analisar os eventos que

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

• MARCO FILOSÓFICO: na questão filosófica, o ponto principal é o pós-

Influências da Primeira e Segunda Guerra Mundial no

Portanto, considerando a perspectiva mundial, as duas Grandes Guerras foram peças

As batalhas travadas nesta época eram extremamente violentas e, diante do potencial

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

O conflito encerrou-se com a assinatura do Tratado de Versalhes, consolidando a

Ainda, neste contexto, é importante ressaltar que a Alemanha, dentre os perdedores,

A Segunda Guerra Mundial chegou ao fim em 1945, quando os Aliados invadiram o

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Após esse período obscuro da história, quando a população tomou conhecimento

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

De acordo com Luís Roberto Barroso (2018, p. 152) “o constitucionalismo democrático

Em consonância com José Afonso da Silva (2014, p. 107), a “dignidade da pessoa

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Se você tem interesse em aprofundar seu conhecimento acerca do princípio da

No plano filosófico, valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade ligado à

A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação (pela palavra, pela arte,

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

A dignidade é o fundamento dos direitos humanos. O problema é que essa dignidade é

A Declaração Universal dos Direitos do Homem surge como um reflexo às atrocidades

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Movimento neoconstitucionalista no Brasil

→ 20 anos da Conferência de Viena

→ 70 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948

Movimento neoconstitucionalista no Brasil

A luta pela normalização democrática e pela conquista do Estado Democrático de Direito

A Proteção dos Direitos Humanos - a ascensão do

Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição

Dessa forma, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil finalmente

Neoconstitucionalismo e a centralidade da Constituição

Assim, considerando que o marco inicial do neoconstitucionalismo na Europa foi com

Esse novo movimento constitucional que surgiu em meados do século XX na Europa

Teoria Pura do Direito