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Apontamentos de Introduao Ao Estudo Do Direito
Apontamentos de Introduao Ao Estudo Do Direito
SUB-TURMAS 5 e 6
APONTAMENTOS DE INTRODUÇÃO AO
ESTUDO DO DIREITO
1º SEMESTRE 2010/2011
INDÍCE
Outros manuais
Castanheira Neves: Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais 1993
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima –
Aspectos a abordar:
Introdução:
Ideia de que homem é um ser social pois estabelece relações com os outros homens,
logo é necessário que o seu comportamento seja disciplinado por regras de organização
e de conduta. Deve-se fixar uma ORDEM para a sua actuação
1- Definir ordem
3- Separar os vários tipos de ordem dentro da ordem social: fáctica/ técnica / normativa
Ordem
ORDEM NATURAL: É a ordem que não se dirige ao homem, mas visa explicar os
fenómenos naturais
ORDEM SOCIAL: é a ordem das condutas humanas. Tem por objecto regular a
actividade humana e as relações entre os membros da sociedade (ideia: não há
sociedade sem normas). Exprime-se através de normas relacionais: regras para
solucionar conflitos
a) Ordem técnica
b) Ordem fáctica
c) Ordem normativa
Ordem Fáctica
Dentro da ordem normativa (ordem do DEVER SER/ ÉTICA) podemos separar quatro tipos
de ordens:
A ordem de trato social tem uma certa vinculatividade para os seus destinatários:
RECEIO DE ENFRENTAR SANÇOES SOCIAIS.
Devem-se separar os usos e práticas sociais que têm um carácter normativo, e que
portanto fazem parte da ordem de trato social, dos que não o têm:
ORDEM RELIGIOSA
Tal acontece mesmo quando tais normas impõem condutas nas relações entre os
homens. De facto, as normas religiosas podem ter expressão e produzir efeitos nas
relações entre os homens, todavia tal ocorre de modo reflexo, enquanto resultado das
relações entre o crente e as divindades. Ao beneficiar dos mandamentos de Deus, os
nossos semelhantes não são sujeitos activos de um direito religioso imposto ao crente e
estabelecido a seu favor, mas apenas reflexamente beneficiam dele.
-Não se devem confundir com as normas de ordem religiosa, as normas que regulam a
organização e funcionamento das comunidades religiosas dos agrupamentos de
instituições dos crentes das diferentes religiões, pois estas são impostas pela hierarquia e
traduzem-se em regras terrenas e com sanções terrenas.
ORDEM MORAL
Traduz uma ordem normativa que estabelece os deveres de natureza ética visando o
aperfeiçoamento da pessoa quer perante si própria quer no seu comportamento (externo
e interno) em relação aos outros (com todos aqueles com que se relaciona). Implica um
conjunto de preceitos e concepções altamente obrigatórios para a consciência.
É uma realidade dotada de alguma imprecisão, por isso podem-se separar três grandes
sectores dentro da moral:
ORDEM JURÍDICA
A ordem jurídica:
Ordena os aspectos mais importantes da convivência
social Exprime-se através de regras jurídicas
Visa a prossecução de valores da Justiça e da Segurança.
Estatuição ou efeito jurídico: consequência para o caso de a previsão não se verificar ex.
obrigação de indemnizar
Subjacente à ordem jurídica esta a ideia de um direito relativamente estável num certo
tempo constituído por um conjunto de normas correlacionadas e harmónicas entre si a
que se denomina Direito Positivo, e ao qual se apontam algumas características que
adiante veremos.
I) Critério teleológico:
Critica: nem sempre é assim, pois existem normas que não são susceptíveis
de sanção (direitos que carecem de coercibilidade) ex: obrigações naturais, o
seu cumprimento não é judicialmente exigível. 4
4 Vide infra a matéria da classificação de normas quanto à sanção e também a matéria da coercibilidade.
Influência da Moral sobre o Direito: existem normas jurídicas que têm na moral o seu
fundamento. Exemplos: art. 282 do CC que fixa a proibição de negócios usurários; art.
13 da CRP consagra o princípio da igualdade).
Neste sentido, coloca-se a questão de saber se será é legitimo legalizar soluções morais?
Sim, desde que as normas morais assumam relevância social e não natureza intra-
subjectiva
Recepção do Moral pelo Direito: casos em que as próprias normas jurídicas remetem
expressamente para a moral, isto é as normas morais passam a valer como Direito.
Ex:
O art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem que a CRP acolhe, remete para
―as justas exigências da moral”.
Também no Direito Civil art. 280 CC “ negócios jurídicos cujo objecto ou fim seja ofensivo aos
bons costumes”, apelando à moral social dominante.
1. Necessidade
2. Imperatividade
3. Coercibilidade
4. Exterioridade
5. Estatalidade ou Estadualidade
Necessidade
Ordem de Trato Social: a sociedade pode viver perfeitamente sem as regras de trato social,
não obstante ser possível a redução da qualidade de vida.
Ordem Moral: aqui também existe uma imprescindibilidade individual e não social. Para
além da preocupação do direito em transformar certas regras morais em regras jurídicas,
precisamente pela sua imprescindibilidade social – Mínimo Ético -
A intervenção sobre inúmeros sectores da vida social só se justifica se existir uma razão
de necessidade ou utilidade que fundamente o Direito.
Intervenção fiscal – fixação de impostos não deve ser arbitrária, deve haver uma
fundamentação suficiente.
Imperatividade
As normas jurídicas são imperativas porque a sua essência é a do dever ser: devemos
obedecer-lhes sem a possibilidade de escolhermos livremente entre o seu cumprimento e
não cumprimento.
- Discute-se se todo o direito é imperativo, no sentido de que todos os seus actos têm
natureza obrigatória. A imperatividade não reúne consenso como característica do
direito:
Exemplos de actos que não seriam imperativos, seriam os actos que se limitam a consagrar na lei
definições de certos conceitos jurídicos ou mesmo as normas de organização. Todavia mesmo em
relação a estas é possível perspectivar alguma imperatividade:
Normas conceituais: são regras autónomas que só ganham sentido quando conjugadas
com outros preceitos jurídicos que por elas são esclarecidos. Os destinatários das
normas conceituais são os aplicadores do Direito. Os tribunais e a Administração devem
obediência à lei (não podem sob pena de ilegalidade da decisão, recusar aplicar um
conceito legal designadamente através da articulação interpretativa entre a definição em
causa e outras normas que ganham significado à luz desse conceito), e como tal tais
normas gozam de imperatividade para estes órgãos. Ex: 202 CC definição de coisa –
todos os negócios jurídicos que tenham por objecto coisas devem atender a esta
definição.
Normas organizatórias: ex. art 201 CRM, são sempre imperativas para os órgãos em
causa, sob pena de o seu desrespeito ser sancionado com a invalidade.
Exterioridade
Ex: eu quero roubar este livro – O direito não dá qualquer relevância se não houver
comportamento.
Esta teoria é representado por Kelsen na sua obra a Teoria Pura do Direito, onde
considera que o Estado é o Direito (isto é o direito positivo) e que o Direito é o Estado,
enquanto conjunto de normas dotadas de coercibilidade e emanadas das estruturas
decisórias do poder. Reduz a aplicação da norma jurídica ao Estado.
6 Como veremos a propósito da matéria da norma jurídica, há normas de conduta e outras normas que não
Coercibilidade
Traduz a possibilidade de um aparelho organizado usar a força sempre que uma regra
jurídica seja violada por acção ou omissão, isto para obter do infractor o
constrangimento para o respectivo cumprimento, ou então para sancionar o mesmo
incumprimento.
O princípio geral é o de que só o Estado o pode exercer coacção. Todavia existem casos
excepcionais em que se permite o uso da força por particulares: meios de tutela privada
como a legitima defesa ou o direito de resistência, casos em que se permite repelir pela
força qualquer agressão verificados certos pressupostos.
Posição a adoptar:
Verifica-se que a coacção não é necessária, não existe e não é possível em relação a um número
considerável de normas, que são tidas como tendo natureza jurídica.
Nem todo o direito pressupõe coacção, por exemplo: art. 11 da CRP― os símbolos
da Republica de Portugal são a bandeira e o hinos nacional‖; também não existe
mecanismo coactivo que obrigue o PR a respeitar o art. 136 da CRP onde se estabelece
um prazo 20 dias para promulgar as leis.
2- Sacrifício do interesse que deve ceder em relação aos outros mais importantes
O peso que se dá aos fins do Estado, variam de comunidade para comunidade (mais ou
menos democrática), todavia existem fins do Estado universais que são constantes em
toda a parte.
Não existe um conceito unitário de justiça. Justiça é um conceito complexo que encerra
uma diversidade de perspectivas de enquadramento.
Vamos por isso analisar algumas perspectivas ou modalidades de justiça enquanto fim
do Direito:
a) Se deve tratar igual o que é igual na sua essência: verificando-se uma paridade
de circunstâncias ou situações, o comportamento de todos os membros da
sociedade deve ser julgado segundo as mesmas regras, aplicando-se os mesmos
critérios. Ex: os seres humanos não podem ser discriminados por razoes de
Sandra Lopes Luís – FDL – IED 30
2010/11
sexo, idade, raça,
a) Proibição do excesso ou a necessidade: a justiça passa por o direito não poder impor
sacrifícios ou lesões para além do estritamente necessário e também pela
imprescindibilidade do meio a adoptar em concreto.
Ex: a intervenção da lei penal incriminadora da conduta deve efectuar-se nos
casos em que se coloquem em causa directa ou indirectamente bens ou valores
essenciais da sociedade que sejam objecto de um juízo de reprovação ético-
social – fala-se num princípio de intervenção mínima do direito penal; também
segundo o art 337 CC o exercício da legítima defesa deve obedecer a um
princípio de proibição de excesso, sob pena de ser ilícito (se alguém levanta a
mão para bater, não pegar numa arma e matar).
Segurança
Tem subjacente uma ideia de certeza para evitar o caos (desordem/ justiça pelas próprias
mãos) e garantir a paz e a tranquilidade.
O Direito nem sempre traduz situações ideais, muitas vezes exprime soluções possíveis,
surgem, por isso, conflitos de valores ao nível da norma jurídica: sacrificar a Justiça, ou
sacrificar a Segurança em nome da Justiça?
O sacrifício deve ser parcial, não se deve afastar totalmente cada um deles, a ideia é
conjugar ambos. Deve-se obedecer a uma racionalidade na criação do Direito,
procurando regras que conciliem de modo racional os dois objectivos e alcançando
soluções que com maior ou menor cedência de um deles se integrem numa lógica global
de sistema.
- Pois a Justiça exige sempre segurança, não se podendo imaginar uma sociedade
justa sem um mínimo de segurança já instaurada. A justiça assenta sempre no
pressuposto da segurança, dai que potenciais conflitos entre a segurança e a justiça
acabam por se reconduzir a conflitos da justiça consigo mesma, isto é, conflitos de
diferentes perspectivas da tutela jurídica.
Caso julgado: existe quando um mesmo conflito não pode voltar a ser apreciado
judicialmente. Todavia, sendo a sentença uma obra humana e porque errar é humano
não se afasta a impossibilidade de uma injustiça. Ex: condenado por um crime que não
cometeu
Hoje em dia, o Estado intervém também na vida económica, nas relações sociais e
actividade cultural, isto porque conclui que os mecanismos de mercado não asseguram a
redução das desigualdades existentes na colectividade: assimetrias pessoais, funcionais
e regionais.
da: 1- Justiça
distributiva
2- Segurança: a tranquilidade pública e a estabilidade do Direito são mais facilmente
concretizáveis numa comunidade onde o bem-estar esteja genericamente
partilhado pelos cidadãos.
Noção de Estado: colectividade, ou seja um povo fixo num determinado território que
nele institui por autoridade própria um poder politico, relativamente autónomo.
Na definição de Estado observamos três elementos essenciais que a teoria tradicional põe
em destaque:
2- Território: é o espaço onde o povo se rege segundo as suas leis executadas por
autoridade própria e com exclusão da intervenção de outros povos.8
Integra o solo e subsolo (território terrestre); espaço aéreo; mar territorial (no
caso de o Estado ter costa marítima – mar territorial). O território de um Estado
é limitado por fronteiras e define o âmbito de competências no espaço dos seus
órgãos supremos.
3- Poder político: faculdade exercida por um povo de, por autoridade própria,
instituir órgãos9 que exerçam com relativa autonomia a jurisdição sobre um
território, nele criando e executando normas jurídicas e usando os necessários
meios de coacção.
Funções do Estado
8O território proporciona uma ideia de estabilidade, por isso, um povo nómada não tem Estado.
9 Osórgãos são os centros institucionalizado de poderes e deveres que participam no processo de formação
e manifestação de vontade imputável ao Estado.
As funções do Estado não se encontram todas no mesmo plano, tal é determinado pela
CRP. O poder constituinte gera a CRP que condiciona o poder de revisão constitucional
e as demais funções do Estado.
10 Cabeaos órgãos realizar os objectivos do Estado, sendo as funções as actividades desenvolvidas pelos
órgãos para alcançar os objectivos que lhe estão constitucional mente cometidos.
Estado liberal visa: destruir privilégios do clero; igualdade dos cidadãos perante a lei;
tutelar direitos civis e políticos
Critica a estas doutrinas: o Direito não se confunde com o Estado, mas cabe ao Direito
limitar e legitimar o Estado.
O Direito visa realizar a Justiça. Ao Estado incumbe instituir e garantir a ordem jurídica
que lhe deve obediência. Logo o Estado só pode ser de Direito.
Estado de Direito
1. Luta contra o arbítrio judicial na idade média (abusos dos juízes que tratavam
com brandura os ricos e severa os pobres).
2. Instauração de uma justiça administrativa de controlo dos actos da administração
3. Institucionalização dum controlo jurisdicional das leis: o legislador deve
respeitar um direito superior que a constituição consagra
Percorridas estas fases, ergue-se um Estado material de Direito, que realiza a concepção
personalista da justiça e se caracteriza por quatro notas:
SUB-TURMAS 5 e 6
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Telles)
Aspectos a abordar:
1. Conceito
2. Critério de distinção entre Direito Público e Privado
3. Classificações
Conceito11
O Direito estadual costuma ser concebido como uma árvore, com o seu tronco e com os
diversos ramos. A árvore representa o conjunto da ordem jurídica, o tronco é
constituído pelos valores jurídicos superiores e princípios gerais comuns a todos os
ramos de Direito e os ramos são as várias partes ou divisões de direito, diferenciadas
em função da matéria que as normas jurídicas regulam (por exemplo direito
constitucional, direito penal, direitos reais, etc).
Cada ramo de Direito tem o seu objecto específico, isto é uma determinada matéria a
que se dedica, que pode ser: os assuntos constitucionais, os crimes e as penas, ou a vida
privada das pessoas. Por isso acaba por ter uma feição particular e um espírito próprio, o
que justifica a sua autonomização.
1. Critério do interesse
2. Critério da qualidade dos sujeitos
3. Critério da posição dos sujeitos
Critério do interesse
De acordo com este critério as normas de direito público visam proteger os interesses
públicos do Estado e as normas de direito privado visam proteger os interesses dos
privados. Assim a norma administrativa sobre as Câmaras Municipais ou a norma fiscal
sobre o imposto automóvel serve os interesses públicos. Por outro lado a norma civil
sobre o contrato de compra e venda entre particulares ou a norma laboral sobre o direito
dos trabalhadores a férias, são normas que servem os interesses privados de indivíduos.
Crítica: apesar de este critério ser correcto na maior parte dos casos, a verdade é que há
casos em que não o é:
Na normas de direito privado que visam proteger na esfera da vida privada dos
particulares certos interesses públicos, por exemplo as normas de direito civil destinadas
a proteger os interesses dos filhos em caso de separação ou divorcio dos pais, 13 ou a
norma que dispõe que na falta de herdeiros, os bens de qualquer pessoa falecida são
atribuídos a título sucessório ao Estado – tais normas são entendidas pelos civilistas como
normas de direito privado simultaneamente de interesse e ordem pública.
De acordo com este critério é direito publico aquele que regula as relações em que
ambos sujeitos ou pelo menos um dele são sujeitos públicos, isto é o Estado ou as outras
pessoas colectivas de direito público como as autarquias locais ou institutos públicos.
Por outro lado, é direito privado aquele em que ambos sujeitos da relação são
particulares, isto é indivíduos ou pessoas colectivas privadas como associações,
fundações ou sociedades.
Critica:
Este critério também não serve porque muitas vezes o Estado e os restantes entes
públicos intervêm na vida jurídica exactamente nas mesmas condições em que intervêm
os particulares, estando igualmente sujeito à aplicação das mesmas regras. Por exemplo
o Município de Lisboa pode ser condenado a pagar uma indemnização por danos
causados a um munícipe nos termos gerais do direito privado; o Estado também pode
ser herdeiro de Direito; o Estado pode arrendar, vender ou comprar bens tal como se de
um particular se tratasse, por exemplo adquirir veículos.
De acordo com este critério não é a qualidade dos sujeitos da relação jurídica que serve
de base à distinção, mas é antes a posição que nela assumem que permite a separação
entre direito público e privado. Assim o direito público é aquele em que o Estado e as
pessoas colectivas de direito público intervêm na sua posição de supremacia enquanto
titulares de jus imperii ou poderes de autoridade. Por outro lado são de Direito privado
as relações em que intervêm os particulares ou mesmo o Estado e outras pessoas
colectivas de direito publico, quando actuem em posição de igualdade ou paridade com
os outros sujeitos.
Critica:
Invoca-se, por um lado, que o direito privado também regula certas relações em que os
sujeitos se encontram numa situação de desigualdade jurídica, como no caso da filiação
e das relações de trabalho em que os filhos e os trabalhadores se encontram
subordinados aos pais e patrões, e por outro lado, também certas relações de direito
público se desenvolvem em perfeita igualdade, como o caso de convenções jurídicas
entre municípios para a prossecução de interesses comuns são normas de direito
público, mas não se pode dizer que haja nelas jus imperii.16
MRS 17
Entende que o critério da posição dos sujeitos descreve mas não explica o essencial, isto
é a razão pela qual nuns casos o Estado age dotado de poderes de autoridade e noutros
não. MRS entende que em certos casos tais poderes surgem porque está em causa um
interesse que o determina, o que vem explicar os tais poderes ou deveres especiais.
Quando o Estado ou qualquer ente público agem num aposição de autoridade, o que está
em causa é predominantemente a prossecução de poderes públicos. Quando pelo
contrário agem numa posição de paridade está em causa predominantemente um
interesse privado. Conclui deste modo, que é o interesse que traça as fronteiras entre
direito público e privado.
FA18
18 Vide p.
É direito privado o sistema de normas que visando regular a via privada das pessoas não
conferem a nenhuma delas poderes de autoridade sobre as outras, mesmo quando pretendam proteger
um interesse público considerado relevante.
NSG 19
Considera que a variedade da tipologia normativa que o direito apresenta implica que os
três critérios apresentados sejam insuficientes para traçar com absoluto rigor as
fronteiras entre direito público e privado. Por isso, propõe um critério combinado que
atende não só ao interesse tutelado, mas também à qualidade dos destinatários das
normas e ainda à posição dos sujeitos da relação jurídica:
SJ, BM, CM, O A, Nogueira de Brito – defendem o critério da posição dos sujeitos.
Classificações
Direito público
1. p.Direito Constitucional
19 Vide
Direito privado
Direito penal: 22
20 Note-se que a parte Geral do CC (fontes e interpretação) aplica-se ao direito privado e ao direito
público, constituindo assim um ponto de referência obrigatório para qualquer jurista. Da mesma forma a
Teoria Geral do Direito Civil, aplica-se a todos os ramos de Direito Civil, daí a sua não autonomização.
21 Existem áreas do direito em que a demarcação entre direito público e privado é muito difícil de fixar
pois cada vez mais as diferenças entre eles tendem a esbater-se. De facto, o direito publico está com o
passar do tempo a privatizar-se e o direito privado está-se a publicizar devido ao alargamento dos fins do
Estado e do sua intervenção na vida económica social e cultural
22 Vide SJ p. 243 e O A p.347
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima –
Aspectos a abordar:
1. Noção:
Fontes formadoras: são factos normativos que estabelecem direito novo, isto é, criam,
modificam ou extinguem normas jurídicas. Têm natureza constitutiva, são inovadoras.
Ex.: quando uma lei revoga outra lei, ou mesmo um costume inovador.
24 VideFA, SJ, O A
25FA p. 352; também 393 para FA uma coisa é a fonte ou seja o facto jurídico de onde nasce o direito,
outra coisa é o direito nascido dessa fonte, ou seja, uma norma ou um conjunto de normas, por isso a lei
enquanto fonte de direito não pode ser definida como norma.
As fontes reveladoras são relevantes para redescobrir as normas jurídicas, cuja fonte ou
texto, não careça de publicação em boletim oficial adequado para divulgação no seio da
comunidade, ou nos casos em que publicadas, tenham caído por completo
esquecimento. Exemplos de fontes reveladoras poderão ser a doutrina e jurisprudência.26
Mediatas: são aquelas que só são reconhecidas como fontes de direito na medida em
que a lei lhes confere esse valor. De acordo com o CC são assentos, os usos e a
equidade.
Não voluntárias: são aquelas que não explicitam uma vontade dirigida especificamente
à criação duma norma jurídica. Ex: costume
Art. 3 do CC – usos ( os usos são fonte de direito na medida em que são acolhidos pela
lei)
Art. 4 do CC – equidade ( esta não é fonte de direito, visto que não é um facto produtor
ou revelador de normas jurídicas, mas um modo de decisão de casos concretos sem
apelo a critérios genéricos).
FA critica a teoria tradicional das fontes de direito e mantém o costume ao lado da lei,
enquanto fontes de Direito devido à sua relevância, não só no direito internacional, mas
também em muitos países (PALOPS) com os quais Portugal mantém fortes relações,
onde o costume é fonte de direito por excelência.
lado da lei.
Costume 28
Este elemento corresponde ao mero uso. Os usos são práticas sociais reiteradas sem
convicção de obrigatoriedade. Não são modos autónomos de criação do Direito porque,
só valem na medida em que a lei os acolher (art. 3 do CC). Por isso, ao contrário do
costume, os usos não têm juridicidade própria. 29
A juridicidade do costume, tal como da lei, só existe se houver uma validade normativa
que lhe confira fundamento jurídico, que é dada pela consciência jurídica geral.
Para que o costume seja fonte de direito, é necessário que a norma jurídica por ele
criada seja dotada de sanção no caso de violação (consequência desfavorável). Na Idade
Média algumas sanções por violação de costumes decorriam do próprio Rei, mas na
maioria dos casos resultavam da própria população (morte/ prisão/ torturas/ expulsão da
cidade). Hoje em dia, o incumprimento de costumes internacionais implica várias
sanções: politicas, diplomáticas, económicas e até militares.
Embora a lei seja a fons juris predominante, ela não esta acima do costume. A
juridicidade do costume radica nos mesmos valores e princípios normativos da
consciência jurídica geral da comunidade.
Praeter legem – a norma costumeira não contraria a lei, mas vai além dela pois tem por
objecto matéria que a lei não regula. O Costume pode ter utilidade na integração de
lacunas.
Contra legem – o costume e lei estão em contradição. Por isso, como uma lei pode
revogar um costume, também este pode fazer cessar a vigência de uma lei anterior.
Importa separar o costume contra legem do desuso, pois este, não importa a extinção
da lei. Por exemplo, se as autoridades tolerarem a circulação de motociclistas sem
capacete, a lei não cessou a sua vigência. Só cessará, se, se criar a convicção de que é
lícito proceder assim, isto é, se, se formar um costume contra legem. - No desuso o
repúdio da lei é menos enérgico -
3. O costume em Portugal 32
- Costume contra legem: a lei não lhe reconhece qualquer valor jurídico porque não
admite a possibilidade de a lei cessar a sua vigência por força de um costume que lhe é
contrário (art. 7 do CC).
Todavia:
E, embora o costume não seja referido nos artigos iniciais dos CC relativos às fontes de
direito, a verdade é que ele está acolhido no art. 348 do CC, onde se prevê a prova do
direito consuetudinário.
O A:
Pode-se invocar que a prova do costume só será relevante enquanto admitida pela lei,
todavia O A diz que se está a partir de pressupostos errados, pois considera que o valor
do costume depende não do legislador, mas das concepções que adoptarmos sobre a
Todavia pode suceder que o Estado condicione a medida em que os seus órgãos aplicam
o direito costumeiro, gerando-se perturbações sociais graves pelo conflito de
orientações normativas (por um lado a lei, por outro lado o costume). 34
O costume
existe, mas o Estado não lhe confere efectividade.
Esta tensão entre o Direito e o que o Estado aplica, tende a cessar pela derrota de um:
FA:
Exemplos de costumes:
MRS:
Nogueira de Brito:
Exclui que o costume seja uma fonte privilegiada de Direito e sujeita-o à CRP. Embora
reconheça que a lei não está acima do costume enquanto fonte de Direito.
O costume deve ser avaliado à luz dos valores fundamentais da comunidade expressos
na CRP.
1. Noção:
a. Costume jurisprudencial
b. Decisões dos tribunais superiores, com força obrigatória geral: Assentos e
Acórdãos do TC
c. Jurisprudência uniformizada
a. Costume jurisprudencial
Convicção de obrigatoriedade – não só para os juízes que decidem mas também para os
interessados directos no processo (quanto a este último aspecto, separa-se também da
jurisprudência constante).
Da jurisprudência, brotam então novas regras jurídicas, mas O A considera que a fonte
de Direito não é propriamente a jurisprudência, mas antes o costume
Assentos
Esta força obrigatória geral, traduzia-se no facto de o assento vincular para o futuro os
tribunais (incluindo o próprio STJ), a Administração Pública e todos os cidadãos.
Os assentos eram considerados fonte de Direito, daí a sua inserção no capítulo das
fontes no CC, e por isso eram também publicados no Diário da Republica.
Valor dos assentos: atendendo à sua força obrigatória geral, vinculam todos os aplicadores
do Direito
Os acórdãos do TC, com força obrigatória geral estão previstos no art. 281 nº1 e 3 da
CRP em sede de fiscalização abstracta e concreta e também em sede de fiscalização
preventiva nos artigos 278 e 279 da CRP.
Surgem ao abrigo da faculdade conferida pelo art. 119 nº 1 g) da CRP e39são publicados
no Diário da Republica no capítulo dedicado às fontes de Direito.
37 O art 763 do Código de Processo Civil de 1936 dispunha que: ― se no domínio da mesma legislação, o
STJ proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão fundamental de Direito, assentem sobre
soluções opostas, pode recorrer-se para o tribunal pleno do acórdão proferido em ultimo lugar‖ ( em pleno
o STJ proferia um assento em relação à questão).
38 Vide FA contra esta posição do TC p. 463
39 FA p.466
Carácter legislativo:
Têm uma prescrição normativa, pois asseguram para o futuro um certo conteúdo
normativo (tanto os assentos como as declarações do TC com força obrigatória geral).
Carácter jurisdicional:
-as decisões com força obrigatória geral têm um carácter vinculado porque são de
emissão obrigatória uma vez verificados os respectivos pressupostos, isto é nunca são
adoptadas por iniciativa do tribunal, mas estão sujeitas ao principio do pedido. Por
outro lado a lei é adoptada por livre iniciativa do legislador, independentemente de
qualquer vinculação a um pedido prévio, pelo que se pode falar numa liberdade
constitutiva da lei.
- Os acórdãos estão subordinados à lei; Diferentemente a lei pode incidir sobre todas as
matérias
Em conclusão:
A atribuição de força obrigatória geral a uma decisão jurisprudencial não lhe retira
carácter jurisprudencial, dado que também aqui o tribunal exprime um conjunto de fontes
existentes ao declarar qual o direito que se aplica com força obrigatória geral. O
tribunal realiza uma declaração abstracta do direito a aplicar ao caso40, por isso pode-se
dizer que tais decisões servem o direito constituído e não visam proceder a uma
renovação da ordem jurídica, como acontece na lei.
40 Nas restantes situações em que a decisão do juiz não é fonte de Direito, o tribunal declara em concreto o
c. Jurisprudência uniformizada
Não têm força obrigatória geral: vinculam apenas no processo em que são proferidos.
Doutrina42
Noção:
A doutrina traduz-se nas opiniões ou pareceres dos jurisconsultos acerca duma questão
de direito expostas em tratados, manuais, monografias, pareceres.
41 Cfr MRS
42 Vide MRS, O A, SJ e FA
A doutrina é elaborada pelos teóricos do Direito para ser utilizada pelos práticos do
Direito:
- Por forma colectiva - a conhecida ―communis opinio doctorum” (quando se diz a doutrina
é unânime..)
A doutrina tem assim um papel essencial como factor de evolução jurídica, no bom
desempenho das funções legislativa, administrativa e jurisdicional, embora não seja uma
fonte directa de Direito, a verdade é que ela contribui poderosamente para a
determinação
Lei
Aspecto estático 45
1. Noção:46
Existem várias acepções para a palavra lei no campo do Direito.
Enquanto fonte de Direito, o art. 1 nº2 do CC, considera a lei como “todas as
disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes‖.
44 A maior parte das vezes quem prepara as leis ou os códigos são os Professores Universitários, da
mesma forma quando surgem dúvidas jurisprudenciais, são estes Professores que resolvem muitas das
questões com os seus pareceres.
45 O Aspecto dinâmico da lei onde se abordam as matérias da publicação e cessação de vigência da lei,
a) Lei formal:47 é o diploma emanado por um órgão legislativo,48 que reveste uma
forma pré-determinada e cujo conteúdo pode abranger normas jurídicas ou
comandos individuais.
Em regra a maioria das leis é simultaneamente formal e material., por exemplo: a lei
da AR que disponha em sentido geral e abstracto sobre a indemnização devida às
vítimas de crimes violentos.
Uma lei em sentido formal pode não ter o conteúdo material de lei, por exemplo: uma
lei da AR que privatiza ou nacionaliza uma determinada empresa; ou uma lei que
promova um General a Marechal por feitos gloriosos em combate.
47Note-se que FA entende leis em sentido formal só as leis da AR, porque são as únicas com nome e
forma externa de lei; e considera leis em sentido material as leis AR, dec-leis G, dec legislativo regionais.
Autonomiza o regulamento como fonte autónoma de direito vide p.403 e 509 FA
48 EmPortugal, os órgãos do poder político com competência para produzir actos legislativos são a
Assembleia da República, o Governo e as Assembleias Legislativas Regionais
49 Mrs considera que as leis também materiais são aqueles actos legislativos que além de serem
formalmente leis, são dotados de generalidade e abstracção no seu conteúdo. P.45 Nog Brito diferente
este adopta a posição de O A.
Para O A, lei é:
Um texto ou fórmula significativa de uma ou mais regras, emanado com a observância das
formas eventualmente estabelecidas de uma autoridade competente para pautar critérios normativos
de solução de situações concretas.
Em suma, O A adopta uma noção ampla de lei, considerando que para a sua qualificação
basta apenas a sua existência em sentido material.51
Para SJ a lei propriamente dita é simultaneamente formal e material, por isso define
lei como: uma declaração solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detém
a potestas normandi do Estado com observância da forma estabelecida.
MRS, não refere directamente um conceito de lei, todavia considera que a contraposição
deve ser entre lei meramente formal e lei também material, pois esta ultima para além
de ter um carácter geral e abstracto, deve também revestir a forma de lei.
50 Cfr FA p. 402
51 Vide p.272
Classificação de leis53
a) Solenes
Leis que obedecem a um procedimento especifico54
i. Leis constitucionais
ii. Leis ordinárias: leis da AR e decretos - leis do G
iii. Decretos legislativos regionais
b) Comuns
artigos 167 e 168 e 226 nº2 da CRP, são promulgadas pelo PR e mandadas publicar como tais art 134 b) e
119 nº1 da CRP. Cfr NSG p. 174
Deste leque de leis, importa distinguir as formas legislativas das formas regulamentares,
isto é, separar as leis em sentido material das leis que não o são em termos formais.56
2. O regulamento57
Noção
Classificação:
Locais: emanam dos órgãos das autarquias locais, para vigorarem apenas no território
municipal. Ex. posturas municipais
58 Cfr FA p. 510
59 Cfr NSG p. 120 e 179. Os regulamentos internos da administração abrangem apenas os funcionários
Sandra Lopes Luís – FDL – IED 6
subalternos de um superior hierárquico e têm por fundamento a própria hierarquia administrativa cfr FA
p. 513
F A fala a este propósito de casos em que apesar de não haver nenhum preceito legal ou
constitucional que especificamente confira um poder regulamentar, esse poder existe.
Dando como exemplos: os regulamentos internos da Administração com fundamento na
hierarquia administrativa; os regulamentos relativos ao poder de gestão do serviço pelos
dirigentes face às relações especiais de poder em que se acham os utentes (ex utentes de
hospitais, escolas, bibliotecas, museus.); regulamentos do funcionamento de órgãos
colegiais ou regimentos que têm por fundamento o poder de auto-organização da
instituição. 61
Formas de regulamentos
60 Cfr NSG . note-se que FA considera que regulamentos autónomos são independentes p. 511
Considerações finais
62 Ex: Portaria que identifica os modelos para publicitação de pedidos de licenciamento, comunicação
prévia ou autorização de operações urbanísticas.
63 Cfr FA p. 516
Os actos normativos da AR estão previstos nos artigos 161, 164 e 165 da CRP; os do G
nos art. 198 da CRP competência legislativa do Governo e art. 199 c) da CRP
competência regulamentar do Governo; a competência legislativa das regiões autónomas
está consagrada no art. 227 nº1 a) a c) da CRP; a competência regulamentar das regiões
autónomas está no art. 227 nº1 d) da CRP; e o poder regulamentar das autarquias locais
está previsto no art. 241 da CRP.
A CRP enquanto norma primaria de produção jurídica, tem uma função de no art. 112
nºs 2 a 7 de determinar os critérios de validade de cada um dos actos normativos nas
suas relações com os demais, estando subjacente uma ideia de hierarquia.
64 Vide CRP anotada de Gomes Canotilho e Vital Moreira; também Nogueira de Brito
65 Quanto às relações entre lei e regulamento vide os artigos 112 nº 5,6 e 7 da CRP
Direito internacional67
São tratados internacionais os acordos de vontades celebrados entre Estados, que são
aprovados pelos Parlamentos nacionais e ratificados pelos respectivos Chefes de
Estado,
66 As leis de valor reforçado, são aquelas que beneficiam de forma e procedimentos especiais, e que
regulam a produção de outras leis.
67 Vide NSG, O A, FA
Em todos estes casos existe um contrato internacional de carácter normativo, por isso, são fontes de
Direito.
As normas dos Tratados e Acordos a que Portugal se tiver vinculado vigoram na ordem
interna ( art. 8 nº 2 da CRP) na qualidade de fontes normativas internacionais, e não
como leis ou regulamentos portugueses.
2. Direito comunitário
Noção
68 Santos Justo e NSG entendem que os princípios fazem parte das fontes não intencionais de Direito, a
par do costume p. 218
69 Fala-se também de princípios fundamentais da CRP e princípios gerais de cada ramo de direito cfr NSG
p. 205
Caracterização e importância
- Princípios normativos de direito positivo que são enunciados de modo expresso, por
ex: princípio do Estado de Direito Democrático do art. 2 da CRP.
- Princípios gerais que são induções lógicas das normas jurídicas positivas, partindo
duma compreensão teleológica do sistema positivo (induzidos a partir de varias
disposições legais) por ex.: princípio da igualdade dos Ministros dentro do Governo.
Considerações finais:
Segundo O A não há hierarquia entre regras, mas hierarquia das fontes, isto porque as
regras derivam das fontes e também por natureza todas as regras vinculam. 70
Para MRS a expressão hierarquia das fontes de direito não parece a melhor, porque em
rigor não existe hierarquia entre as fontes no sentido de ordenação de relevância jurídica decrescente
quanto aos diversos modos de revelação de direito, mas antes quanto ao seu modo de criação.
Assim é melhor falar de hierarquia de formas de criação de Direito e não de
hierarquia de fontes de
Vide p.
70
BM entende com razão que a hierarquia das normas depende da hierarquia das fontes
em que estão contidas.73
71 Vide p. 154
72 Vide p. 563
73 Vide p. 167
74 Sem grandes concretizações defendo a seguinte hierarquia: 1º Direito internacional geral, 2º Direito da
Hierarquia para FA 76
1. Princípios jurídico-fundamentais
2. CRP e leis de revisão constitucional
3. Direito Internacional Geral (incluindo costume) e Convencional (tratados e
acordos internacionais
4. Decretos do PR
5. Leis e decretos-lei, resoluções da AR com eficácia normativa
6. Decretos legislativos regionais
7. Decretos regulamentares
8. Decretos regulamentares regionais
9. Resoluções normativas do Conselho de Ministros
10. Portarias e despachos normativos (regulamentos ministeriais)
11. Regulamentos dos Governadores Civis
70 Vide p.
Conflitos de fontes
Podem-se ainda apontar algumas ideias que também são úteis na resolução de conflitos
entre normas:
a. Entre lei e decreto-lei não há hierarquia, pode suceder que Governo regule por
decreto-lei matéria reservada de lei da AR, nesse caso o diploma padece de
inconstitucionalidade orgânica.
b. O decreto regulamentar ou decreto simples do Governo não pode violar disposto
numa lei ou decreto-lei sob pena de ilegalidade.
c. As portarias genéricas e os despachos normativos subordinam-se aos decretos
regulamentares e aos decretos simples
d. Além das matérias reservadas de competência exclusiva da AR ou do Governo,
há matérias de competência conjunta, nestes casos prevalece sempre a lei
posterior, por exemplo um decreto-lei pode revogar uma lei ou o inverso.
SUB-TURMAS 5 e 6
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima –
Aspectos a abordar:
Considerações gerais:
Depois de termos analisado e definido o Direito, e de termos concluído que este se
manifesta através de regras jurídicas, vamos agora determinar o sentido da regra para
poder solucionar o caso concreto ou a situação da vida com que o aplicador do Direito
se depara.
Os artigos relevantes do CC para o estudo desta matéria são os artigos: 8, 9, 10, 11 e 13.
Aspectos a abordar:
1. Noção
2. Modalidades de interpretação
a. Critério dos sujeitos/ fontes/ origem ou valor: Interpretação autêntica;
oficial; judicial; doutrinal e particular
b. Critério do objectivo ou fim da interpretação: Subjectivistas/
Objectivistas/Teses mistas; Historicistas/ Actualistas; art. 9 CC
c. Critério dos resultados da interpretação: interpretação declarativa; extensiva;
restritiva; abrogante; enunciativa; correctiva
Noção
Tal como já foi referido, a interpretação em sentido restrito consiste na determinação do
sentido da regra que decorre da fonte, de forma a poder resolver o caso concreto.
Imaginando que a regra é uma obra de arte, um quadro por exemplo, pela via da
interpretação vai-se determinar o significado de cada traço da pintura.
Este critério atende, por um lado, à entidade que faz a interpretação e, por outro lado, ao
valor que essa interpretação tem relativamente aos restantes sujeitos interpretes e
aplicadores do Direito.
a) Interpretação autêntica
b) Interpretação oficial
c) Interpretação judicial
d) Interpretação doutrinal
e) Interpretação particular
Interpretação autêntica
2 Requisitos:
Ex:
Lei interpretada: ― lei da AR que diz que quem conduzir sob efeito de substâncias
psicotrópicas, deve ser punido com coima‖
Interpretação oficial
2 Requisitos:
interpretada Ex:
Lei interpretada: ― lei da AR que diz que quem conduzir sob efeito de substancias
psicotrópicas, deve ser punido com coima‖
2. Não tem efeito vinculativo para os outros (tribunais, particulares), não tem
eficácia externa devido ao art. 112 nº5 da CRP que o impede (as leis de valor inferior
não podem alterar ou contradizer o sentido normativo das leis hierarquicamente
superiores). Tem uma eficácia meramente interna, isto é, vincula apenas em termos de
obediência hierárquica (obriga apenas os agentes administrativos subordinados à
entidade que fez a interpretação oficial).
1. Há quem entenda que temos uma interpretação autêntica, feita por delegação da
lei interpretada. Paulo Cunha (consultar livro de Nuno Sá Gomes)
2. A maior parte da doutrina entende que temos uma interpretação oficial, porque a
Constituição fixa a escala hierárquica das leis, não podendo as leis de grau
inferior alterá-la
Interpretação Judicial
Interpretação doutrinal
1. Feita fora das condições que caracterizam as situações anteriores. Por juristas ou
jurisconsultos
Interpretação particular
1. Feita por qualquer cidadão comum, não jurista (quanto a estes fala-se de
interpretação nos termos do art. 6 do CC)
Subjectivistas:
Tese elaborada pela escola clássica alemã, representada por Savigny e Heck no inicio do
sec. XIX.
Objectivistas:
Visa determinar o sentido intrínseco da lei, desligado da vontade de quem a fez. ―É como
se a lei ganha-se vida própria‖. É limitada apenas pelos elementos linguísticos e sistema
de Direito em que se insere. Está em causa determinar a ― mens legis”
Defendidas por Larenz e Engisch no inicio do sec. XX. De acordo com estas teses
pretende-se retirar o que existe de verdade nas teorias subjectivistas e nas objectivistas.
Assim, defende-se que o sentido da lei não se identifica com a mens legislatoris, mas
também não a dispensa, é antes o resultado de um processo que considera todos os
momentos, o objectivo e o subjectivo: é preciso conhecer a decisão do legislador e os
fundamentos em que se apoia para se acomodar e adaptar a lei ao presente.
Historicistas/ actualistas
Historicistas:
Vantagens: maior certeza e segurança dado que se determina o sentido no âmbito das
circunstancias da sua criação.
Desvantagens: não atende ao carácter de durabilidade das leis. As leis não são feitas
para vigorarem apenas um ou dois anos, e por vezes o sentido inicial da feitura não se
coaduna com as mudanças sociais que entretanto podem ocorrer.
Actualistas:
Vantagens: maior adaptação às exigências da vida (dado que se interpreta uma lei que
pode ter 30 anos, à luz das exigências de hoje). Impede que tenham que se estar sempre
a fazer novas leis.
Desvantagens: pode levar a situações de arbítrio. Aplicações de leis a casos, que não se
compadecem com tal solução (desfasamento da realidade).
79 Vide SJ 323
Art. 9 do CC
Indícios objectivismo:
Indícios subjectivismo:
O sentido da lei não se identifica com a mens legislatoris, mas também não a dispensa, é
o resultado de um processo que considera todos os momentos, objectivos e subjectivos.
MRS e O A: art. 9 é objectivista porque a lei deve valer uma vez integrada na ordem
social, verificando-se um apagamento do legislador após o acto de criação normativa —
sentido da fonte na ordem social. A lei é necessariamente aberta a todos os estímulos
que nela provocam alterações históricas, mas se o objectivo do legislador tiver ficado
perceptível na lei, o intérprete não o pode ignorar.
80 Vide p. 323
Baptista Machado considera que a occasio legis é importante ao actualismo para ajustar
o significado da norma à evolução entretanto sofrida.
Elementos da interpretação: 81
Os elementos da interpretação são os meios para se determinar o sentido real dos textos
legais. Imaginando que a lei é a tal obra de arte, os elementos são os meios que temos ao
nosso dispor para perceber o que a pintura significa. Temos desde logo a tela, o pintor
que a fez, a corrente em que se insere, a circunstância histórica em que foi feita, etc.
Todos estes elementos vão-nos auxiliar a dar um sentido à obra de arte. O mesmo
ocorre na
Elemento literal: é composto pelas palavras pelas quais a lei se exprime, cujo sentido é
determinado pelas regras gramaticais. No nosso exemplo da obra de arte, seria a tela.
Elemento lógico: são todas as circunstâncias que ultrapassam a letra da lei e que nos
podem auxiliar aperceber o seu sentido. No exemplo dado seria, o autor a corrente em
que se insere, as circunstâncias históricas, etc.
Assim, um preceito deve ser interpretado em conjunto com as restantes normas: com a
epigrafe que a precede, com os textos que estão imediatamente antes e depois e ainda
com outros textos que estão mais afastados, em lugares paralelos. Ex o art. 1273 do CC
― indemnização por benfeitorias‖ previsto no livro III relativo aos direitos Reais, não
pode deixar de ser interpretado em conjugação com o art. 216, que está na parte inicial
do Código, onde se definem as varias modalidades de benfeitorias
- Santos Justo: corresponde ao fim concreto ou necessidade que a regra visa satisfazer
Literal
Menor importância da lei: art. 9 n.º 1 – ―não deve cingir-se à letra da lei‖
Lei como ponto de partida: art. 9 nº1- “reconstituir a partir dos textos‖
Função positiva da lei: art. 9 n.º3 consagra o princípio do aproveitamento das leis
Função negativa da lei: art. 9 n.º2 dispõe que o sentido da lei deve ter um mínimo de
correspondência na letra
Histórico
Sistemático
Teleológico
Considerações finais:
O sentido real da lei só se obtém pela consideração dos elementos literal e do lógico.
1. Interpretação declarativa
2. Interpretação extensiva
3. Interpretação restritiva
4. Interpretação abrogante
5. Interpretação enunciativa
6. Interpretação correctiva
Interpretação declarativa
Exemplo: a palavra ―homem‖ pode ter o significado em termos amplos de ser humano
(pessoa do sexo masculino + pessoa do sexo feminino); ou ter o significado em termos
mais restritos de pessoa do sexo masculino. No caso do art. 362 do CC, parece evidente
que a expressão homem está usada no seu sentido amplo. O mesmo sucede
relativamente à expressão ― filhos‖ usada nos artigos 1826, 1847 e 1877 do CC.
Verifica-se quando da análise da relação entre o elemento lógico e o literal, se apura que
existe uma desarmonia entre a letra e o espírito da lei, isto porque o legislador não
foi feliz nas expressões que usou.
Nestes casos, o intérprete está autorizado a fazer uma rectificação do sentido literal, por
consideração do elemento lógico, que se deve situar ainda dentro dos significados
literais possíveis (art. 9 nº2 do CC), adoptando-se um significado mais afastado ao
significado comum das palavras. 83
Extensiva:
Se o legislador disse menos do que queria dizer – o sentido literal é mais estreito que o
sentido real – o intérprete deve estender a letra da lei, em função dos elementos lógicos
da interpretação.
83 Se
ultrapassado o sentido literal possível caímos nas figuras redução ou extensão teleológica. VIDE
POSIÇAO O A – extensão teleológica
Avós de acordo com o seu significado gramatical comum são os pais dos pais. Todavia
atendendo aos elementos lógicos da interpretação, em especial ao elemento teleológico
parece que a proibição também se deve estender a bisavós e bisnetos, pois com o art.
877 do CC pretende-se que os restantes filhos ou netos não sejam tratados de modo
desigual e também assegurar o princípio da intangibilidade da legítima (quota
hereditária indisponível).
Por outro lado a expressão bisavós em termos literais não está muito distante da
expressão avós, há mesmo quem diga que bisavós são os segundos avós, pelo que com
tal extensão da letra da lei ainda se respeita o art. 9 nº2 do CC.
Restritiva:
Se o legislador disse mais do que queria dizer – o sentido literal é mais amplo que o
sentido real – o intérprete deve limitar a letra da lei, em função dos elementos lógicos da
interpretação.
84 Vide OA
Interpretação abrogante
Noção
É aquela em que o intérprete reconhece que o sentido da lei é indecifrável ou seja que é
impossível apreender o seu conteúdo.
2. Uma lei remete para um regime jurídico que não existe, nem se antevê
logicamente que possa vir a existir
Ex: se tivesse sido abolido o registo automóvel, deveria ter sido objecto de
interpretação ab-rogante a lei nova que impusesse ao proprietário de automóvel
que pretendesse recorrer em juízo, a apresentação do título de registo de
propriedade.88
Verificados estes pressupostos, o intérprete deve declarar que daquela fonte não se retira
sentido nenhum.
a. Há quem entenda que as duas ficam liquidadas: se nenhuma fonte puder ser
aproveitada a consequência normal da interpretação abrogante é a revelação
duma lacuna
b. Outros entendem que se deve aproveitar uma delas. Esta deve ser a solução
primeira a adoptar, tal só não deverá acontecer se não se encontrar nenhum
critério de prevalência.
Considerações finais
Na interpretação abrogante, não se trata de revogação da lei, porque não existe lei, só
existe uma mera aparência da lei (as suas palavras repugnam o espírito). Mesmo a
interpretação abrogante por incompatibilidade ou valorativa, só se verifica perante casos
de incompatibilidade simultânea e não sucessiva, pois neste ultimo caso a norma posterior
revoga a anterior
Cabral Moncada considera que a interpretação ab-rogante não é mais que interpretação
restritiva levada às últimas consequências. 89 No mesmo sentido Galvão Telles ―é como
interpretação restritiva levada as ultimas consequências, tanto se restringe a letra que ela
desaparece”.90
89 Vide - S J 338.
Sandra Lopes Luís – FDL – IED 97
90 Vide p 185
91 Vide MRS/ BM/ NSG/ SJ
É aquela em que o interprete deduz de uma norma, uma regra que nela apenas esta
virtualmente contida, usando para tal certas inferências ou argumentos lógico –
jurídicos.
Enquanto, que na interpretação em sentido estrito se visa apenas descobrir o sentido real que
tem na lei pelo menos uma explicitação mínima, na inferência lógica de regras implícitas,
trata- se de, com base em regras já existentes, inferir outras regras que não estão
expressamente formuladas, através de processos lógicos de inferência.
Da regra X, o espírito da lei permite retirar a regra Y (uma nova regra - sem
Esta interpretação está rodeada das maiores precauções, porque está em causa a
admissão de formas tácitas de manifestação de vontade no exercício da função
legislativa do Estado.93
Ex: perante uma lei que proíba aos menores de 21 anos a administração de bens
imóveis, é possível inferir que a venda dos mesmos lhes esta vedada
O A: se uma lei proíbe a actividade cambiaria a estrangeiros, podemos inferir
que o comercio bancário também lhes esta vedado (esta proibição esta logicamente
contida na primeira)
Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem é possível inferir a
possibilidade de empréstimo desse mesmo bem
Ex: se uma lei obriga os proprietários de automóveis com registo anterior a 1970
a procederem a uma inspecção semestral dos mesmos, é possível inferir que os
proprietários de automóveis com registo posterior àquela data não estão sujeitos
a tal obrigação.
O A: 1571 e 1569nº1 b CC
Este argumento é de particular dificuldade porque assenta no carácter excepcional da regra de que
se parte.95
regime oposto ao regime regra (exemplos: 342 e 344 CC inversão ónus prova/ isenção de um imposto a
grupo de cidadãos – deficientes motores); por outro lado, as normas especiais consagram uma disciplina
diferente para um grupo de pessoas, coisas, situações, mas não directamente oposto ao regime normal
das normas gerais. (exemplo: regra que prevê um dever de pagar impostos a uma categoria de cidadãos
que desenvolvem uma certa modalidade de trabalho por conta de outrem ex desportistas ou os artigos 874
Sandra Lopes Luís – FDL – IED 10
e ss do
MRS: a interpretação deve estar rodeada de grandes precauções porque pode implicar a
formulação de juízos de valor e também tem subjacente a discussão acerca da admissão
de formas tácitas de manifestação da vontade do exercício da função legislativa do
estado.
Interpretação correctiva98
Noção:
Ideia de que ―o legislador não teria querido aquela norma se tivesse previsto o seu resultado”.
CC que fixam a disciplina particular do contrato compra e venda sendo que a disciplina geral dos contratos
consta do art. 405 do CC.
Admissibilidade em Portugal:
Todavia, este texto do anteprojecto foi eliminado, não aparecendo norma equivalente no
nosso CC.
Por isso, parece inadmissível a interpretação correctiva, pois não são os juízos de
razoabilidade ou justiça do intérprete que se podem substituir aos critérios do legislador.
MRS considera que de acordo com o art. 8nº2 do CC, a interpretação correctiva é, em
princípio inadmissível. Mas afirma que para os defensores de orientações jusnaturalistas
tal modalidade de interpretação é excepcionalmente admissível sempre que contrária ao
Direito natural
NSG entende que a proibição desta modalidade de interpretação decorre do art. 8 nº2: “ o
legislador não deve negar obediência à lei sob pretexto de o seu conteúdo ser injusto ou imoral o seu
conteúdo legislativo‖.
Por outro lado, AV/ PL consideram que embora a lei proíba a apreciação da justiça ou da
moralidade da regra, o art. 8 nº2 não exclui que em caso de dúvida a justiça ou injustiça
possa ser tida em conta como elemento da interpretação da lei. Entendem ainda que, de
acordo com o art. 9nº3 do CC, quando o sentido literal da norma interpretada seja
equivoco, deve-se presumir que o legislador quis formular as soluções mais justas e
morais.
Considerações finais
Posto isto, parece evidente que os casos em que alguns autores admitem a possibilidade
de interpretação correctiva, isto é quando são postos em causa preceitos de direito
natural, o que está em causa efectivamente é o controlo da validade da norma e não
um problema de interpretação. A correcção não resulta da interpretação da regra, mas do
controlo da validade de uma norma. Temos um problema de hierarquia das fontes do
direito e não de interpretação, a legislação ordinária sendo fonte de valor inferior aos
princípios jurídicos fundamentais não pode contrariá-los, pelo que se o fizer, nasce
morta.
SUB-TURMAS 5 e 6
Integração de lacunas
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima –
Aspectos a abordar:
1. Considerações iniciais
2. Lacuna jurídica
3. Integração: analogia legis; analogia júris; norma que o interprete criaria
Considerações iniciais
Teorias
SJ:
Doutrina Moderna: agora fala-se num ideia de desenvolvimento do Direito que abarca
a interpretação e a integração. Considera que o caso concreto é condicionante da
interpretação e que existem lacunas rebeldes à analogia (situações em que a lei remete
para meios técnicos/ órgãos ou processos que não existem)
SJ:
1. Interpretação:
2. Integração lacunas
3. Desenvolvimento do direito: interpretação correctiva; extensão e redução
teleológica
OA:
Ego: Depois de interpretar a lei chega-se à conclusão de que existe um vazio sobre certa matéria,
quando haja um dever de legislar sobre certa matéria.
Lacuna jurídica
Lacuna jurídica: existe quando se verifica a falta de uma regra jurídica para reger certa
matéria, que tem de ser prevista e regulada pelo direito.
Voluntárias: a inexistência da disciplina é querida pelo legislador que não quis resolver a
questão e deixou-a para a jurisprudência. Ex eutanásia/ barrigas de aluguer
Involuntárias: o legislador não previu o caso, por isso não elaborou a lei. Por lapso não
teve conhecimento da situação ou pensou erradamente o que já estava disciplinado
NSG fala em lacuna de regulamentação: quando a lei prevendo o caso, remete para
critérios de equidade (não normativos) a estatuição
Manifesta: a lei não contem nenhuma norma jurídica, embora segundo a sua própria
teologia a devesse ter.
Ocultas: a lei contem uma norma jurídica aplicável a uma certa categoria de casos, mas
não considerou certas situações especiais.
Nota:
A interpretação restritiva/ restrição teleológica pode dar a conhecer uma lacuna oculta
Ex: se lei determinasse em regra genérica a forma de celebração do casamento, e se
apurasse por interpretação restritiva que não se aplica aos casamentos in articulo mortis
existe uma lacuna quanto à forma de celebração deste.
99 Vide SJ
CC Noção:
Processos:
Justiça.
100 Salvo a situação dos assentos quando eram considerados fonte de Direito
Analogia legis:
Verifica-se quando os casos que o direito não preveja, sejam regulados segundo a
norma aplicável aos casos análogos. Art 10 nº1 CC
Casos análogos: são aqueles em que procedem as mesmas razoes justificativas que no caso omisso -art.
10 nº2 CC.
Lei B ?????
Não basta que o facto X seja semelhante ao facto Y, mas deve-se olhar para a ratio
legis da lei B - a justificação de regime que se define para o facto X - e depois ponderar se
essa mesma razão vale para o facto Y
A distinção entre estas duas figuras é relevante também pelo disposto no art. 11 do CC,
onde se exclui a aplicação analógica de normas excepcionais, mas se permite a
interpretação extensiva.
1. Se existe uma lacuna sobre o regime dos poderes das Forças Armadas em caso
de calamidade publica (inundação/ incêndio), pode-se recorrer à analogia legis
preenchendo a lacuna com base no regime de poderes extraordinários das Forças
Armadas em situação de perturbação da ordem pública, caso se demonstre
que a razão justificativa deste poder vale para aquela outra situação (caso de
necessidade de aplicação da disciplina militar na obtenção e uso de meios para
enfrentar a situação de crise vivida). E no entanto uma inundação é facticamente
bem diferente da ocorrência de distúrbios da ordem pública.
3. Recurso à lei que regula a difusão televisiva por sistema hertziano tradicional,
para reger matérias de televisão por cabo, relativamente às quais existe lacuna
legal.
4. A regra disciplinadora das sociedades por quotas, pode ser aplicável por
analogia as sociedade anónima, havendo a mesma ratio decidendi.
1. Normas excepcionais
Posição O A:
- O A106 entende que no art. 11 a regra excepcional não se basta com a mera contradição
de uma outra regra dependente apenas da técnica legislativa usada – excepção formal,
mas exige um suporte mais sólido, isto é, uma contradição com os princípios gerais
Significado:
1. Se boa fé, faz seus os frutos, se ma fé não os faz
2. Se boa fé faz seus os frutos, se ma fé
Como se vê temos 2 regras com o mesmo significado, mas cuja identificação da regra e
da excepção em cada uma delas varia devido à diferente técnica legislativa usada.
Para se excluir a analogia nos termos do art. 11 do CC deve-se criar um verdadeiro ius
singulare que se verifica quando a disciplina do caso constitui uma interrupção da
consequência lógica e político-legislativa dos princípios isto é, quando se apresenta
como um desvio às regras gerais em termos de se por em colisão com elas e as afastar.
Temos neste caso uma regra excepcional (art. 875) porque se dirige a uma situação
particular, os contratos de compra e venda de bens imóveis, que vem contrariar uma
outra regra (agora geral porque se dirige a todos os negócios jurídicos – art. 219) que
tem incito um principio, o principio da liberdade de forma ou da consensualidade.
PL/AV:
O projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicação analógica das normas
excepcionais, só a não permitindo nos casos em que as normas gerais correlativas
exprimissem princípios essenciais de ordem pública. Tal suscitou dúvidas sobre o seu
resultado prático de aplicação, pelo que foi rejeitado.
-Daniel Morais:110 afirma que Pamplona Corte Real rejeita a distinção entre normas formalmente
excepcionais e substancialmente excepcionais, entende que para existir uma norma excepcional,
definida
108 Esta serve à interpretação enunciativa, mas as normas excepcionais formais carecem de razão prática e
utilitária que justifica a excepção.
Exemplos de princípios de Direito Publico (266 CRP): Boa fé; legalidade, justiça; imparcialidade;
proporcionalidade; igualdade (13 CRP); prossecução do interesse público; colaboração da administração
com os particulares; da universalidade (12 CRP)
Analogia júris:
Verifica-se quando não existe uma regra análoga, e se apela aos princípios jurídicos
para resolver a situação. Isto é, olha-se para o ordenamento jurídico na sua globalidade e
retira- se uma disciplina jurídica para o caso.
Se o facto X e o facto Y têm uma similitude material e jurídica, existe analogia juris, se
o facto Y vier a ser regulado pelo princípio jurídico que regula o facto X.
Ex: se o facto Y vier a ser resolvido por apelo ao princípio da igualdade/boa fé/
proporcionalidade/ protecção confiança/ liberdade religiosa temos analogia juris
EX: O A
Caso: obrigações não contratuais também boa fé? – analogia legis: sim dada a
proximidade das situações
O art. 10 nº1 e 2 do CC, fala simplesmente em analogia, não distinguindo entre analogia
legis e juris. Por isso, pode-se conceber também a existência da analogia juris. Esta é a
posição de MRS/BM/NSG/ O A.
O A e G T fazem ainda uma distinção entre analogia juris e aplicação dos princípios
gerais de direito para colmatar lacunas. Note-se todavia que esta solução dos princípios
gerais de Direito está consagrada no Brasil em vez da norma que o intérprete criaria.
O que fazer quando não existe caso análogo? Isto é, não existe similitude de situações
reguladas nem qualquer preceito ou princípio assente na mesma razão de decidir: não
existem princípios materiais ou normas que determinem directamente condutas.
O art. 10 nº3 do CC refere: situação resolvida pela norma que o intérprete criaria se
tivesse que julgar dentro do espírito do sistema.
Interprete:
Considerações finais:
Verifica-se assim uma orientação generalizadora e objectivista que preside à norma que
o intérprete criaria – art. 10 nº3 CC.
Redução teleológica
113 Vide aulas teóricas Prof. Nogueira de Brito. Também Larenz e Engisch.
114 Vide O A p. 402
Esquema:
Ex da jurisprudência alemã:115
O Supremo Tribunal Federal entendeu, por isso, que a regra contida no art. 181 foi
concebida de modo muito amplo, pelo que, neste caso não previsto pelo legislador,
deve-se fazer uma restrição que ultrapassa o seu sentido literal (interpretação contra o
seu sentido literal, mas de acordo com a sua teleologia).
Concluindo assim, que não se deve aplicar o art. 181 do BGB porque contraria o fim
que a própria norma tem em vista.
Extensão teleológica
A extensão teleológica verifica-se quando o teor literal da lei é demasiado estrito, por
isso, com fundamento na imanente teologia, alarga-se o seu campo de aplicação a casos
literalmente não abrangidos. Trata-se de uma continuação da interpretação que
ultrapassa o limite literal possível.
Ex: o art. 844 2º paragrafo do BGB fixa ao responsável por acidente que causou a morte
do marido de alguém uma indemnização por danos através do pagamento de uma pensão
pecuniária para o sustento durante o tempo presumível da vida do de cujus.
Uma viúva cujo marido falecera num acidente pediu uma pensão que ultrapassa aquele
momento, invocando que depois da morte natural do marido teria direito a uma pensão
da Segurança Social que perdeu por o marido não ter podido continuar a pagar as
necessárias quotas. E qual o fundamento para este facto?
A viúva invocou que se o marido estivesse vivo, ter-lhe-ia continuado a pagar as cotas
para a Segurança Social, o que lhe iria dar direito a uma pensão de velhice que duraria
até ao final da sua vida (da viúva). O não surgimento deste direito na sua esfera jurídica,
é consequência da morte do marido, por isso o responsável deve pagar uma pensão que
ultrapasse a presumível vida do marido, estendendo-se até ao final da vida da viúva.
O Supremo Tribunal Federal alemão deu-lhe razão e alargou o dever de indemnizar até
à morte da titular do direito de alimentos (da viúva).
Existe extensão teleológica, porque a lei foi pensada para uma indemnização que
substitua o dever de alimentos, e não para outros danos negativos que possam decorrer
da morte do marido. Todavia, dado que a finalidade da lei é compensar a viúva pelos
prejuízos que para ela decorrem da morte do de cujus (falecido), fazendo com que o
responsável se substitua a este em termos pecuniários, faz todo o sentido que
ultrapassando a letra da lei, se fixe uma indemnização para além da presumível vida
do de cujus.
SUB-TURMAS 5 e 6
Neves) Bibliografias: MRS, O A, Castanheira Neves, Karl Larenz, Karl Engisch, Fernando José
Bronze
Interpretação
Interpretação extensiva
Interpretação restritiva
Lei art. 5 nº1 do CC – limita-se às leis que estejam sujeitas a publicação (há normas das
autarquias não sujeitas a publicação)
Redução teleológica
Lei impõe senhorio deve fazer obras de conservação – esta obrigação também se aplica
no caso de regime das rendas condicionadas?
Lei que reconhece aos assistentes de certa escola o direito a serem contratados como
professores auxiliares logo que obtenham o doutoramento, deve ser restringida aos
assistentes de certa escola que nela se tenham efectivamente habilitado com o referido grau de doutor,
e não àqueles que embora docentes da aludida instituição, se tenham doutorado em
instituição diferente. Só assim não se subverterá a salvaguarda da autonomia
identificadora de cada escola.
Extensão teleológica
O art. 844 2º paragrafo do BGB fixa ao responsável por acidente que causou a morte do
marido de alguém uma indemnização por danos através do pagamento de uma pensão pecuniária para
o sustento durante o tempo presumível da vida do de cujus. Também abrange uma pensão de
velhice que existiria se o marido tivesse pago as cotas?
A norma que prevê que não é permitido a docentes acumular funções no ensino
particular se estes beneficiarem de dispensa de actividade docente durante um ano
escolar a fim de realizarem trabalhos de investigação deve circunscrever-se à regência
de disciplinas integrantes do currículo de um curso no ensino particular, ou deverá
também abranger actividades de direcção/ gestão que desempenhem nas escolas
particulares? A letra parece abranger só a primeira situação, mas a teleologia da lei
parece incluir todas as actividades do tipo mencionadas susceptíveis de dispersarem ou
absorverem (com frequência muito mais que a simples regência de cadeiras) em termos
intoleráveis ao docente.
Interpretação enunciativa
Argumento a minori ad maius‖, a lei que proíbe o menos também proíbe o mais
Ex: perante uma lei que proíba aos menores de 21 anos a administração de bens
imóveis, é possível inferir que a venda dos mesmos lhes esta vedada
O A: se uma lei proíbe a actividade cambiaria a estrangeiros, podemos inferir
que o comercio bancário também lhes esta vedado (esta proibição esta logicamente
contida na primeira)
Argumento ― a maiori ad minus‖, a lei que permite o mais também permite o menos
Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem é possível inferir a
possibilidade de empréstimo desse mesmo bem
Ex: se uma lei obriga os proprietários de automóveis com registo anterior a 1970
a procederem a uma inspecção semestral dos mesmos, é possível inferir que os
proprietários de automóveis com registo posterior àquela data não estão sujeitos
a tal obrigação.
O A: 1571 e 1569nº1 b CC
- Jurisprudência do Tribunal Federal: considerou que o ácido clorídrico era uma arma
para efeitos de aplicação do art. 223 do Código Penal (arma por interpretação extensiva
também inclui meios que actuam quimicamente) - Engisch: questiona esta posição/
Larenz concorda.
- O art. 463 nº 2 do BGB dispõe que: o comprador pode exigir indemnização por danos relativos
a incumprimento se o vendedor oculta dolosamente o defeito da coisa. E se o vendedor
simulou dolosamente a comprador uma qualidade inexistente da coisa?
Elucidação do problema:
Temos uma norma X que se dirige a uma situação particular X e uma situação da vida Y
que não cabe na letra de tal norma. Procura-se determinar a norma para resolver a
situação Y.
Preceitos excepcionais não são estendidos por analogia. E quando se discute a aplicação
analógica de normas excepcionais não há lugar a argumento a contrario, pois na falta
dos pressupostos particulares, a consequência jurídica especifica tem de ser denegada
Conclusão:
Do pensamento destes autores decorre que a escolha entre o argumento de analogia e o
argumento a contrario passa pela análise da teleologia da lei. Ideia de que para se
perceber a intenção da lei: a lógica tem de combinar-se com a teleologia
1. MRS - Ex: se uma lei obriga os proprietários de automóveis com registo anterior
a 1970 a procederem a uma inspecção semestral dos mesmos, é possível inferir
que os proprietários de automóveis com registo posterior àquela data não estão
sujeitos a tal obrigação.
3. Engisch – ex: certa lei dispõe que o proprietário dum quadrúpede responde pelos
prejuízos que tal animal tenha causado. Questão discutida saber qual o regime
em relação aos animais bípedes (ex avestruz). Dúvida: saber se, se usa um
argumento de analogia ou um argumento a contrario. Engisch opta por um
argumento a contrario. O argumento de analogia, partiria do pressuposto de que
há uma lacuna, mas que as mesmas razões justificativas da aplicação da norma
aos quadrúpedes, também valem para os bípedes. Já o argumento a contrario
partiria do pressuposto de que a norma sendo excepcional, aplica-se à particular
situação dos animais quadrúpedes, pelo que de tal norma se extrai o regime
geral no sentido de que face aos restantes animais não deve haver qualquer
responsabilidade do proprietário.
SLL:
Aplicação analógica:
SUB-TURMAS 5 e 6
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima –
Aspectos a abordar:
Noção
- Regras sobre regras: normas sobre fontes; vigência da lei; interpretação; revogatórias (que
se limitam a revogar outras)
- Normas que produzem efeitos jurídicos automáticos: ex 130 CC regula os efeitos jurídicos
da maioridade
Do exposto, resulta que nem todas as normas regulam os comportamentos humanos, por
isso, segundo O A para o Direito, a regra é necessariamente um critério de decisão de
casos concretos: a regra surge como medianeira da solução jurídica de casos concretos,
pois dá ao intérprete o critério pelo qual ele pode julgar ou resolver.
Toda a regra é necessariamente um critério que permite ao juiz resolver o caso concreto. Só graças a
esse critério, podemos ordenar e apreciar os fenómenos. O A
Todavia há que precisar que nem todo o critério jurídico de decisão de um caso é uma
regra jurídica. Os critérios de decisão podem ser:
Previsão
A previsão refere uma situação típica da vida/ uma certa situação de facto/ uma certa conduta.119
As noções que a lei vai buscar às situações típicas da vida sofrem uma deformação
teleológica ao serem incorporadas no sistema jurídico. Os factos são jurisdicionalizados,
transformando-se os seus conceitos naturalistas em conceitos jurídicos. Assim todos os
conceitos usados pela norma jurídica dão expressão a um específico sentido jurídico.
1. Se Eduardo der um tiro no coração de Ana e esta morrer, diz se que Ana matou
Eduardo?
2. Se Joana, medica, desligar o aparelho a que se encontra ligado um doente com
diagnóstico de morte cerebral?
3. Se Pedro, pai de uma criança de 4 anos, não reparando que ela brinca no mar, se
ausentar para beber café, e no regresso se deparar com um afogamento fatal que
matou o filho?
Da mesma forma, quando a lei fala de filho, a expressão dirige-se apenas aqueles que
juridicamente possam ser considerados como tal, e não aos que o sejam de um ponto de
vista biológico. Assim a criança abandonada à nascença, cuja paternidade não pode ser
119Para NSG na previsão da norma cabem condutas ou situações figuradas no passado ou no futuro. Ao
contrário, O A entende que as situações passadas não cabem na previsão da norma jurídica. Tal posição é
consentânea com a noção que cada um dos autores tem da abstracção como característica da norma.
Estatuição
A estrutura da regra ou relação entre previsão e estatuição são problemas que supõem
uma aproximação normativa. Não estamos diante de um fenómeno causal do mundo
material.
1)
Por exemplo o art. 122 do CC dispõe que Quem não tiver completado 18 anos de idade é
menor. E o art. 123 do CC dispõe que os menores carecem de capacidade para o exercício
dos direitos.
A regra que se retira destes dois preceitos conjugados, vai no sentido de que quem não
tiver completado 18 anos, não tem capacidade para o exercício de direitos.
2)
- 1º previsão/ 2º Estatuição
Art. 483 nº 1 do CC
Previsão: Aquele que com dolo ou mera culpa violar o direito de outrem ou qualquer disposição
destinada a proteger interesses alheios,
- 1º Estatuição / 2º previsão
Previsão: decorridos cinco anos sobre a data da publicação da ultima lei de revisão ordinária.
1.Generalidade
2. Abstracção
3. Bilateralidade
4. Hipoteticidade
5. Imperatividade
Generalidade
Definição
Diferença individualidade
Porque são normas que se dirigem a quem vier ocupar esses cargos e não às pessoas que
em determinado momento as exercem. O que interessa é que a lei fixe uma categoria de
pessoas, e não uma entidade individualizada. Assim, se o preceito se refere à categoria
PR ou PM, é geral, mas se, se refere a pessoa determinada que em certo momento
exerce um certo oficio, aí já teremos um preceito individual.
Diferença pluralidade
120 Cfr
NSG
121 Norma que se dirige a uma categoria de pessoas que em cada momento se resolve numa única pessoa
concreta.
Se um Director Geral ordena ao seu Secretário para avisar todos os directores de Serviços a
se deslocarem ao seu gabinete, em certo dia e hora, existe uma ordem plural e não geral,
porque se dirige a pessoas individualmente consideradas.
Por outro lado, se o Director Geral determinar para o futuro que todos os Directores de Serviços,
em certo dia e hora se devem reunir no seu gabinete, temos uma ordem geral, porque se
dirige não só aos actuais directores, mas também a todos aqueles que em cada momento
estiverem a desempenhar o cargo.
A resposta deve passar por sabermos se, se tem em vista as pessoas individualmente
determinadas que num dado momento preenchem aquela categoria, ou se, se tem em
vista a categoria tomada em si, independentemente das pessoas que a preencham.
Generalidade aparente
Generalidade e abstracção
A generalidade coloca-se no plano subjectivo dos destinatários, isto é dos titulares das
situações jurídicas por ela configuradas.
Não: NSG – a generalidade é apenas característica das normas jurídicas que têm
destinatários, isto é, das normas de conduta, e não das restantes normas jurídicas.
Nota:
MRS entende que para uma regra ser geral, tem de haver indeterminabilidade, por isso a
generalidade não é uma característica da regra. Valendo o mesmo raciocínio para a
abstracção, como veremos infra.
Definição
O A entende que a abstracção implica que a norma jurídica se aplique a factos futuros,
assim:
1. Se, se ordena que todos entreguem as armas que possuem nos postos de Policia, temos
generalidade, mas não abstracção porque a situação a que o preceito se aplica já está
concretizada.
2. Se, se mandar que as armas que forem adquiridas, sejam apresentadas nos mesmos postos,
já há abstracção, pois a disposição está aparelhada para execução futura.
No primeiro caso a previsão é: todos os que tiverem armas na sua posse. A estatuição é:
devem entregar na PSP
Por exemplo, o preceito que retira nacionalidade imediata a certas pessoas ou que
ordena a mobilização de mancebos de certa idade, só naquela ocasião é normativo.
Segundo O A para ser caracterizada pela abstracção, a norma tem de ser posta a
vigorar só de futuro. Por isso, partindo da constatação de que há normas que se
dirigem apenas a factos passados, O A conclui que a abstracção não é uma característica
da norma jurídica.
NSG não concorda com a afirmação de que a abstracção se refere apenas a factos ou
situações futuras não concretizadas. Considera que o abstracto se opõe ao concreto,
porque considera a realidade não em toda a sua identidade, mas com referência a
determinadas características normativamente seleccionadas, e por isso mesmo, se
diz que a sua previsão é um padrão/ modelo/ tipo, quer se dirija a factos passados, quer
se dirija a factos futuros.
- A lei que ordene aos proprietários de terrenos confinantes com vias publicas, o
arranque de certas espécies arbóreas.
MRS123
A reter:
Comandos jurídicos124
Concretos e abstractos
Concretos: fixam condutas que devem ser adoptadas numa situação de facto
individualizada
Ex: contrato A deve a B dadas quantidades de certo tipo de mercadorias ― sempre que
este as requeira” ou deve colocar certas quantias em dinheiro à sua disposição até certo
limite, sempre que este as solicite - não há uma definição da situação no tempo/ não é
determinada dia, hora, local
Bilateralidade
Ideia de que o Direito supõe sempre duas pessoas – Bilateralidade – o direito como visa
regular as relações sociais segundo a Justiça, impõe deveres e reconhece direitos
correlativos: isto é, existe alguém que se encontra juridicamente obrigado face ao
direito, e também existe outra pessoa que lhe pode exigir o cumprimento desses
deveres.
O A: -Em certos crimes não há sequer uma vítima determinada: ex crime de profanação
de cadáver
- Também o direito de propriedade tem apenas em vista uma pessoa e uma coisa:
aqui não há sujeitos passivos do direito de propriedade. Existe apenas um dever
genérico de respeito, mas este não se integra numa relação jurídica
Hipoteticidade
Imperatividade125
Pergunta: A regra jurídica exprime sempre um comando, uma ordem dirigida ao seu destinatário?
Reposta: Não.
2. Plenitude do sentido:128
a. Autónomas
b. Não autónomas/remissivas:
i) Remissão explícita (interpretativas; normas de reenvio ou devolução)
ii) Remissão implícita (ficções legais; presunções legais)
a. Gerais
b. Especiais
c. Excepcionais
4. Âmbito espacial de validade:
a. Universais
b. Regionais
c. Locais
5. Quanto à sanção:
a. Normas primárias
b. Normas secundárias
Um dos seus pressupostos é a vontade das partes quanto à sua aplicação (vontade tem
uma função cooperadora).
Normas Injuntivas:
Ex. Norma que diz que o contrato deve ser pontualmente cumprido (art. 406 do
CC)/ norma que manda circular pela direita/ norma que manda pagar impostos/ norma
que ordena que o pai dê alimento aos filhos.
Proibitivas: normas que proíbem ou impedem uma conduta ou impõem uma omissão.
Ex. Maioria normas penais (os outros não devem ofender a vida, honra, liberdade e
património); norma que proíbe o casamento a menores ou a quem já é casado
Dispositivas:
Ex:
Regra que permite o casamento (não se aplica a norma que fixa os efeitos do casamento
independentemente de uma manifestação de vontade nesse sentido)
Regra que permite ao cônjuge requerer divorcio se o outro violar os deveres conjugais.
Plenitude do sentido:
Autónomas: são normas que têm por si só um sentido completo, isto é, apresentam um
conteúdo independentemente de outras normas jurídicas.
Ex:
Remetem para outras regras, podendo essa remissão ser explícita ou implícita
Através delas ordena-se que as expressões se entendam e apliquem com o sentido fixado
A norma interpretativa não é autónoma porque não vive por si, sozinha não faz sentido
– antes tem de se ligar ao preceito interpretado e com ele ficar a fazer um todo
1. Sucessiva: quando uma lei nova vem interpretar uma lei anterior
2. Simultânea: quando dentro de um corpo legislativo, um preceito interpreta
expressões usadas noutro ou outros sentidos – norma interpretativa originaria
Normas de devolução
Não regulam directamente certa matéria, mas antes remetem para outra regra que
contém o regime aplicável. 130 Podemos separar as normas de devolução, em:
Mais ex: 1151 e 1134; 1186 e 1158; 1773 nº 3, 1779 e 1781 do CC; art. 1 do Código
Comercial
Remissões implícitas
A norma jurídica não remete expressamente para outra norma, mas estabelece que o
facto ou a situação a regular é igual ou considerado igual ao disciplinado por outra
norma, remetendo, por isso, implicitamente para o regime desta. É o regime jurídico
que tal norma estabelece que se vem a aplicar.
Exemplos:
- Outro ex: art. 275 nº 2 do CC – norma que finge verificada a condição contra as regras
da boa fé.
- As ficções são regras autónomas porque não regulam directamente, mas antes têm de
ser combinadas com outras regras para obter o regime aplicável
Presunções legais
Relação de 2 factos, o que se prova e o que não se prova. Verificado e provado o facto
X, tem-se por verificado o facto Y, logo a norma que estabelece a presunção, remete
implicitamente para a norma que disciplina o facto Y
Exemplo
Art. 1826 e 1874 – norma que estabelece a presunção de paternidade: provado que A
tem por mãe B (facto X), presume-se que o pai é o marido da mãe ( facto Y) =
aplicam se os efeitos da filiação nomeadamente o poder paternal
Norma autónoma: porque também aqui, porque uma regra (a presunção) devolve para
outra regra a regulação da matéria
Diferente da ficção:
Ficção: sabe-se que os factos são diferentes, embora tratados como iguais pelo direito
Presunção: desconhece-se o traçado exacto do facto ou situação a regular, razão pela
qual se recorre a outros já regulados pelo direito.
Relativas ou jures tantum: são afastadas por prova em contrário Ex. presunção de
paternidade
Gerais ou comuns
Noção: Definem um regime regra para o sector das relações que disciplinam (para a
generalidade dos factos ou situações consideradas). Reportam-se a um grupo de
relações e regulam-no na sua plenitude.
Exemplos:
- MRS norma que impõe o dever de pagamento de certo imposto aos cidadãos que
trabalham por conta de outrem/ pessoas singulares
Especiais
132 Vide SJ
Para NSG toda a norma especial se inclui numa norma geral, cujo regime se particulariza ou
adapta.133
Exemplos:
- CC: art 405 e ss são normas gerais porque fixam o direito genérico aplicado a todos
os contratos; art. 874 e ss são normas especiais porque disciplinam qualquer um dos
contratos em particular no caso a compra e venda, também deposito, mandato, etc.
- Especialidade entre ramos de direito privado: direito civil geral e direito comercial ou
trabalho como regimes especiais.
- Normas que tipificam certos crimes considerando a qualidade militar dos autores
- MRS : Regra que prevê o dever de pagar impostos para uma certa categoria de
cidadãos que desenvolvam uma determinada modalidade de trabalho por conta de
outrem ex: agentes desportivos
- As normas especiais porque inspiradas numa ratione personal, gozam dum regime
especifico quanto à cessação da sua vigência, não podendo ser revogadas por norma
geral, a menos que outra seja a intenção inequívoca do legislador – art. 7 nº 3 Do CC –
O que significa esta ultima expressão - a menos que outra seja a intenção inequívoca do
Para O A: deve-se atender a circunstâncias relevantes que nos permitam concluir que a
lei geral pretende afastar a lei especial, o que ocorrerá no caso de se retirar da nova lei
uma pretensão de regular totalmente a matéria, não deixando subsistir leis especiais.
Excepcionais 135
Noção: são normas que também se referem apenas a um ou algum facto ou situação de
certa espécie/ particular situação da vida, mas agora exigem um tratamento pelo
direito contrário ao da generalidade dos factos ou situações da espécie encarada.
Consagram um ius singulare.
O A136- ―na referência à regra excepcional, estão confundidas duas espécies com características diferentes e
incidências práticas também diferentes: A regra formalmente excepcional autoriza a utilização
do argumento a contrario; e a regra substancialmente excepcional – ius singulares – implica a
proibição de analogia. Só casualmente uma regra será passível de ambas qualificações”
Exemplos:
- Regime que isenta do aludido imposto um sector de cidadãos, que pela aplicação da
regra geral, estaria obrigado ao pagamento – pessoas deficientes/ caso em geral dos
benefícios fiscais.
- Normas que exigem escritura pública em certos negócios jurídicos: art. 875 do CC
Regime:
135 Ligar esta matéria à aplicação analógica de normas excepcionais e interpretação enunciativa –
argumento a contrário - onde também se fala de normas excepcionais.
136 Cfr p. 518
Locais: aplicam-se apenas no território duma autarquia local ex. normas contidas numa
postura municipal
Leges plus quam perfectae: determinam a invalidade dos actos que as violam e
aplicam uma pena para os infractores
- Contrato pelo qual o pai negocia com outrem favores da filha: negocio nulo 280 nº 2
CC+ sanção penal crime lenocínio.
leges minus quam perfectae: não estabelecem a invalidade dos actos contrários, mas
determinam que não produzirão todos os efeitos.
137 Vide SJ e BM
Leges imperfectae:138 são normas que não fixam nenhuma sanção. Normalmente têm
por destinatários certos órgãos do Estado, quando a sua violação não é susceptível de
qualquer sanção. 139
Se estas disposições não forem cumpridas, poderá haver uma sanção política – derrota eleitoral - mas
não existe uma sanção jurídica
Este critério atende à finalidade das regras: regras de conduta por um lado e as outras
regras.
Normas primárias:
SUB-TURMA 5
1º Determinar o que se discute/ a expressão que está em causa/ ver se são invocados
argumentos lógicos
2.º Analisar os elementos da interpretação: referir onde estão no CC/ como se define
cada um deles/ qual o mais importante para o caso
Arlindo, adepto fervoroso do Benfica e sócio nº 999, desde longa data assiste aos jogos
do seu ― Glorioso‖ com o grande amigo Nelson. Em dia de derby na Luz, com a
emoção do jogo, sentiu-se mal e foi-lhe diagnosticada doença grave tendo os médicos
previsto que teria apenas 3 meses de vida. Ao saber desta pavorosa notícia, Arlindo
decidiu fazer um
Resolução:
Saber se Nelson deve ficar com a camisola do Nuno Gomes. Está em causa a
interpretação da deixa testamentária onde se dispõe ― no caso de o Benfica ser campeão
nacional‖. O Benfica foi campeão nacional de andebol, será que este facto preenche o
disposto na deixa testamentária? Nelson faz uma interpretação literal da norma e diz que
sim, pois da letra da lei refere se a ―Benfica ser campeão nacional‖ sem especificar se é
campeão nacional de futebol, de andebol ou de qualquer outra modalidade.
Ora, do elemento lógico parece resultar que a expressão nacional se refere a campeão
nacional de futebol. Todavia do elemento literal parece que basta o Benfica ser
campeão nacional de qualquer modalidade desportiva.
Do exposto parece que Arlindo foi traído pelas palavras e disse mais do que
efectivamente queria dizer. Existe uma desarmonia entre o elemento lógico, que aponta
para a verificação da condição no caso de o Benfica ser campeão nacional de futebol, e
o elemento literal que aponta para que tal aconteça no caso de o Benfica ser campeão
nacional de qualquer modalidade desportiva.
Por isso fazendo uma interpretação restritiva da deixa testamentária, isto é limitando a
letra da lei por consideração do elemento lógico, chegamos ao sentido real da lei que
consiste na verificação da condição no caso de o Benfica ser campeão nacional de
futebol.
Logo, Nelson não tem razão, e a camisola do Nuno gomes não deve ficar para ele dado
que o Benfica não ganhou o campeonato de futebol.
Suponha que o Parlamento, pretende proteger a maternidade desvalida, e para tal cria
um pacote de normas, entre as quais se inclui o Decreto-lei nº 21058 que contém uma
disposição com o seguinte teor:
― As mães solteiras beneficiam de uma redução de 50% no seu horário de trabalho nos seis
meses posteriores ao parto”
Imagine que Susana, recém divorciada e mãe de uma criança de um mês, solicita à sua
empresa idêntica redução.
Quid
iuris?
Lisana, uma aficionada pelas novas tecnologias, enquanto pesquisava na internet, viu
uma mega promoção do novo Iphone4. Dado que já há algum tempo pensava em trocar
de telemóvel e estava sem dinheiro, decidiu pedir emprestados 250 euros à sua amiga
Maria Rosa para adquirir o aparelho, entregando-lhe em penhor a sua bicicleta violeta
que ficou na arrecadação da mutuante. Chegada a altura de pagar, Lisana continuava
sem dinheiro e Maria Rosa passou a dar umas voltas na bicicleta, pois como estava a
chegar o Verão queria recuperar a sua boa forma física e perder os quilinhos que havia
ganho no Inverno. Perante a indignação de Lisana, Maria Rosa disse-lhe: ― quem
pode vender, pode usar e eu posso nos termos do art. 675 do CC!‖143
Quid iuris?
Constituído um penhor que incide sobre uma bicicleta como garantia do montante de
250 euros emprestado (através de contrato de mútuo previsto no 1142 CC) por Maria
Rosa a Lisana, que não devolveu o dinheiro no prazo acordado. Coloca-se a questão de
saber se Maria rosa (mutuante/ que empresta) pode usar a bicicleta de Lisana (mutuaria/
a que recebe) atendendo ao art. 675 do CC que permite vender o bem no caso do
mutuante não pagar o que deve. (credor pignoratícia/ devedor pignoratício).
Maria rosa faz uma interpretação enunciativa do preceito ao usar o argumento a maioria
d minus, segundo o qual se, se permite o mais também se permite o menos. De acordo
com esta modalidade de interpretação retiram-se regras implícitas de normas através de
argumentos lógicos.
Atendendo a este argumento lógico, parece que Maria Rosa tem razão, pois se a
finalidade da lei é a possibilidade da venda do bem objecto de penhor, para o credor
pignoratício (neste caso Maria Rosa) se poder compensar do dinheiro emprestado e não
devolvido, é como se ele tomasse o bem como seu, dado o incumprimento. E se tomar
o bem como seu, parece evidente que também o possa usar.
Logo, Maria Rosa tem razão ao fazer uma interpretação enunciativa da norma para dela
retirar outras regras implícitas, no caso, de regra pode vender, retira a regra usar.
Admita que a lei nº 21058 dá direito aos advogados a requererem quaisquer certidões
relativas aos seus clientes. A Direcção Geral de Registos e Notariado, considerando que a
lei não é clara e preocupada com uma certa protecção da privacidade dos cidadãos, emitiu
uma circular com o seguinte teor ‖ os conservadores e funcionários do registo cível só podem
passar certidões a pedido dos advogados, quando estes apresentem procuração ou autorização dos seus
clientes que especificamente lhes confira poderes para requerer o tipo de certidão em causa‖.
Júlio João M. B. Advogado, desprovido de qualquer autorização, insiste com um
funcionário para que lhe passe a devida certidão. Marco, o funcionário até dizia: “ eu
Resolução:
Temos uma situação em que uma circular (regulamento) interpreta uma lei, limitando o
seu conteúdo. Assim, a lei que de cuja interpretação resulta que os advogados podem
requerer quaisquer certidões relativas aos seus clientes é interpretada no sentido de os
funcionários só poderem passar certidões se apresentada autorização dos clientes. A
questão que se coloca aqui, é a de saber o valor que tem tal interpretação por parte da
Administração.
Estamos diante de uma interpretação oficial ou administrativa, aquela que é feita por
uma norma de valor inferior à interpretada, o que se verifica no caso, pois um
regulamento interpreta uma lei . Esta modalidade de interpretação quanto à fonte ou
valor não tem um carácter vinculativo ou eficácia externa, isto é vale apenas no âmbito
da hierarquia administrativa (tem eficácia interna). Neste caso o funcionário do Registo
Civil, deve respeitar a circular da Direcção Geral. Todavia, tal facto, não impede o
advogado de contestar a circular hierarquicamente ou contenciosamente.
Logo o funcionário tem razão e Júlio João deverá recorrer da circular.
iuris?
Resolução:
Temos uma norma que impede a entrada em recintos desportivos com objectos
contundentes. É esta expressão que importa interpretar para as três situações em causa.
Atendendo à letra da lei, contundente significa: qualquer objecto duro e pesado que
possa causar contusão ou pode referir-se simplesmente a armas (objecto usado para
atacar/ ou defender). Temos uma expressão pluri-significativa, isto é, uma expressão
cuja letra comporta gramaticalmente mais que um significado.
Roberto vem sendo, há longas semanas acordado a meio da noite por chamadas
telefónicas feitas por alguém que invariavelmente lhe pergunta se consegue dormir bem.
Resolução:
144 Note-se que estes dois últimos casos são discutíveis quanto à sua inserção também no âmbito da
interpretação extensiva, tudo depende da definição de objectos contundentes. Quanto mais próximo da
letra da lei se encontrar o facto a subsumir à norma, mais próximos estaremos de interpretação declarativa
José Francisco passeava alegremente no jardim zoológico quando, ao olhar para uma
jaula de tigres, lhe veio à ideia de que a vida dentro de uma jaula deve ser muito triste e
aborrecida. Foi assim, que com pena dos tigres, se lembrou de comprar uma garrafa de
aguardente para dar aos animais. Pelo menos por alguns momentos sob efeito da aguardente, os
tigres poderiam esquecer o cativeiro! André, tratador de animais, deparou-se com José
Francisco a dar de beber a aguardente aos tigres num balde que arranjara para esse
efeito. Alertou então José Francisco para uma placa colocada ao lado da jaula na qual
se podia ler o seguinte: “ É proibido dar comida aos animais”. José Francisco respondeu-
lhe que tinha lido a placa, mas que ela não lhe dizia respeito, uma vez que não estava a
dar comida, antes estava a dar-lhes uma bebida.
1. André não sabe o que responder a José Francisco, e pede-lhe a si o seu conselho.
2. Imagine que na referida placa se pode ler o seguinte: é proibido dar comida aos
animais, excepto por visitantes do Jardim Zoológico e por tratadores de animais.
Quid iuris?
Resolução:
1. Está em causa, interpretar a placa que contém a regra: é proibido dar comida aos
animais.
A expressão que aqui suscita dúvidas de interpretação é a palavra comida. José
Francisco fez uma interpretação prévia da palavra ao considerar que a palavra comida
pressupõe alimentos sólidos. Trata-se de uma interpretação literal da norma, pois o
sentido que lhe dá corresponde perfeitamente à letra da lei.
Todavia para interpretar, não nos basta o elemento literal, há que indagar acerca do
elemento lógico ou extra-literal. E dentro deste temos o sistemático e histórico, em
relação aos quais não temos dados na hipótese, e um elemento teleológico ou ratio legis
da lei (previsto no art. 9 nº3 do CC), isto é a necessidade concreta ou finalidade que a
norma visa satisfazer. Neste caso parece que se pretende evitar que os visitantes possam
prejudicar os animais do Zoológico, dando-lhes alimentos pouco adequados que possam
perturbar a dieta alimentar. E assim sendo, parece que do elemento lógico da
interpretação, em particular do elemento teleológico, resulta que é proibido dar
qualquer tipo de alimentos aos animais, que podem ser de todo o género, quer sólidos
quer líquidos.
Sandra Lopes Luís – FDL – IED 18
Deste modo, devemos fazer uma interpretação declarativa lata da regra porque a palavra
comida é pluri-significativa, isto é gramaticalmente comporta dois significados
possíveis, um mais amplo: comida = alimentos sólidos e líquidos; e um outro mais
estreito: comida = alimentos sólidos. Embora o sentido literal coincida perfeitamente
com o lógico, (o legislador disse efectivamente o que queria dizer) a verdade, é que, este
último, aponta para a sua acepção mais ampla no sentido de alimentos sólidos e
líquidos.
Por isso José Francisco não tem razão, dado que fez uma interpretação declarativa
restrita da palavra comida uma vez que nela incluiu apenas alimentos sólidos.
2. Se a placa tivesse esta norma, haveria uma proibição sem qualquer sentido, dado
que a excepção (visitantes e tratadores) contraria a regra geral da proibição de dar
comida aos animais. A proibição tem como destinatários os visitantes que muitas vezes
dão comida imprópria aos animais, ora se a eles não se aplica, não conseguimos
perspectivar qualquer destinatário da norma e assim sendo, chegamos à conclusão de
que a norma é desprovida de sentido.
Devemos por isso fazer uma interpretação abrogante lógica (admitida com certos limites
no art. 9 nº3 do CC que consagra o principio do aproveitamento das leis) e concluir que
da análise dos elementos literal e lógico da interpretação, não se pode retirar
efectivamente qualquer critério de conduta.
Mariana vendeu a sua casa de férias a Ana Cristina por um preço baixo, e pretende
anular o negócio com fundamento em usura, porque quando celebrou o negócio se
encontrava num estado mental de grande alegria.
Discute-se a interpretação do art. 282 nº1 do CC, concretamente a expressão ― estado
mental‖. Ana Cristina faz uma prévia interpretação do preceito, entendendo que a
expressão só comporta estados mentais negativos ou depressivos e não qualquer outro
tipo de estado mental.
Para fazer uma correcta interpretação do preceito importa analisar os elementos da
interpretação. Começando pelo elemento literal que constitui o ponto de partida da
interpretação (art. 9 nº1 CC), estado mental define-se como a situação psicológica ou o
modo como a pessoa se encontra psicologicamente. Esta definição abrange toda uma
multiplicidade de estados mentais que vão desde o deprimido, nervoso, irritado,
preocupado, lúcido, firme, etc. A palavra estado mental abrange todos estes estados.
Será que a expressão no art. 282 nº1 quer ter esta amplitude? Para a resposta a esta
questão teremos de analisar o elemento lógico. Importa analisar o elemento sistemático
previsto no art. 9 nº 1 CC onde a inserção da expressão no seio do artigo ― situação de
necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de
carácter de outrem‖ parece determinar que o estado mental que aqui está em causa não é
qualquer um, mas somente um estado mental negativo ou depressivo. Da mesma forma,
o elemento teleológico ou finalidade da lei previsto no art. 9 nº3 do CC, parece também
apontar para um estado mental depressivo, pois não faria sentido que se viesse a anular
um negocio por quem o tivesse celebrado tendo um estado mental firme e lúcido. E
assim sendo, chegamos à conclusão que o elemento lógico da interpretação remete para
o sentido de estados mentais negativos e depressivos.
Qual a melhor interpretação a adoptar? Verifica-se uma desarmonia entre a letra que se
refere a todo o tipo de estados mentais e o espírito da lei que apenas respeita a estados
mentais negativos, por isso deve-se limitar a letra da lei para retirar o real sentido da
norma e fazer assim uma interpretação restritiva da lei. E assim sendo tem razão Ana
Cristina e não a Mariana.
Quid iuris?
Resolução:
Esta em causa obter a nulidade do depoimento duma testemunha com base no art. 126
nº2 alínea e) do CPC. Discute-se se o recebimento efectivo de dinheiro cabe no referido
preceito que apenas contempla a situação da ―promessa de vantagem‖. O juiz que
decidiu o caso fez uma interpretação literal do artigo que afastou a sua aplicação, sem
explorar todas as virtualidades do elemento lógico da interpretação.
Efectivamente da análise dos elementos literal e lógico dentro ainda dos limites literais
possíveis que a interpretação impõe (art. 9 nº2 do CC), promessa (significa dar
esperanças/ criar expectativa de algo) não contempla as situações de recebimento
efectivo de vantagens legalmente inadmissíveis. Todavia, da regra que contempla a
nulidade do depoimento da testemunha quando haja a promessa de vantagem
inadmissível, pode-se retirar uma outra regra implícita de acordo com argumentos
lógico-jurídicos, neste caso o argumento a minori ad maius, ou seja o que proíbe o
menos também proíbe o mais. E assim sendo se, se proíbe o depoimento quando haja
promessa, também se devera proibir quando haja recebimento efectivo de vantagens
legalmente inadmissíveis.
Conclui-se assim, que Marco tem razão, porque devemos fazer uma interpretação
enunciativa do preceito ou uma inferência lógica de regras implícitas, dado que o
espírito da lei permite tal concretização.
Quid
iuris?
Resolução:
Rui Duarte sofre enfarte e destrói mercadoria na loja de Patrícia, no valor de 1500
euros. Esta, pretende responsabilizá-lo civilmente exigindo-lhe nos termos do art. 483
CC, uma indemnização pelos prejuízos.
O princípio geral contido no art. 483 do CC nº1 que consagra como pressuposto da
obrigação de indemnização a culpa do lesante, é completado pelo número 2, que remete
para os casos consagrados na lei a admissibilidade de indemnização sem existência de
culpa do lesante.
Sendo a culpa um juízo de censura do agente, que podia e devia ter agido de modo
diferente, temos de concluir que Rui Duarte agiu sem culpa, pois o enfarte foi
inesperado e foram sempre seguidas de forma escrupulosas indicações médicas.
Constituindo a responsabilidade sem culpa a excepção, a regra é a de que não há
responsabilidade civil sem que haja culpa do lesante. Estamos diante de um argumento
em que pode assentar a interpretação enunciativa da lei, o chamado argumento a contrario
sensu: os casos excepcionais previstos na lei (aqui os que o art. 483 nº2 do CC ressalva)
pressupõem uma solução contrária para os casos não excepcionais.
Assim, só se a conduta de Rui Duarte estivesse prevista numa das excepções
ressalvadas do 483 nº2 (nomeadamente art. 500 e ss CC), poderia Patrícia pedir lhe uma
indemnização.
Em Maio de 2009, Rute decidiu ir viver para Lisboa, a sua cidade natal, onde um ano
depois veio a falecer, tendo como último domicílio esta mesma cidade.
Rute deixou testamento, no qual deixa a sua casa situada em Faro ― aos Bombeiros, esses
corajosos combatentes do inferno em chamas”.
Hoje, discute-se quem são os herdeiros da casa de Rute, se são os Bombeiros da cidade
de Faro ou os Bombeiros da cidade de Lisboa.
B) Imagine, ainda quanto a esta situação, que existe uma lei com o seguinte teor ‖ o
testamento feito a favor de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra indicação, considera-se
feito a favor das existentes no lugar em que o testador tinha domicílio à data da sua morte‖.
Quid
iuris?
Resolução:
A) Interpretação da deixa testamentária: para tal deve-se fazer uma análise dos
diferentes elementos de interpretação.
Está em causa saber se a expressão ‖Bombeiros‖, usada no testamento, diz respeito a
todos os Bombeiros (maxime Bombeiros de Lisboa também) ou somente aos
Bombeiros da cidade de Faro.
Do elemento literal (palavras em que a lei se exprime), o ponto de partida da
interpretação, parece que aponta para todos os Bombeiros, todavia há que cotejá-
lo com o elemento lógico (espírito da lei), composto pelos elementos sistemático
(conjunto de normas em que a lei a interpretar se insere), histórico
(circunstancias temporais que rodearam a feitura da deixa testamentárias) e
teleológico (fim visado pela pessoa que elaborou a norma). Para o caso, parece
serem relevantes os elementos histórico, pois a deixa testamentária foi feita,
depois de os bombeiros de Faro, terem salvado do fogo a casa de Rute, situada
nessa mesma cidade. Releva também o elemento teleológico, pois tudo aponta
para que a finalidade de tal deixa
Sandra Lopes Luís – FDL – IED 19
testamentária fosse prestigiar os Bombeiros da cidade de Faro, que com valentia
conseguiram impedir que as chamas tomassem a sua casa.
B) Havendo uma lei com este teor, estamos diante de uma lei interpretativa, que
tem um valor superior à norma interpretada (a deixa testamentária), e que como
tal tem um valor vinculativo, isto é, é obrigatória para qualquer intérprete e
aplicador do direito, por isso neste caso deve-se fazer uma interpretação
autêntica (modalidade de interpretação quanto ao critério da autoria) e
considerar que os herdeiros da casa de Rute, são os bombeiros de Lisboa.
Suponha que o regulamento 11945, estabelece no art. 5º que ―os militares devem entrar e
sair fardados das suas unidades” e que no art.16º se dispõe que ―os militares podem entrar e
sair da sua unidade em traje civil”. Fernando, militar, tem dúvidas em perceber o
regulamento.
Quid
iuris?
Resolução:
Comente com sentido crítico a seguinte afirmação e pronuncie-se acerca das várias
correntes de interpretação acolhidas pelo artigo 9 do Código Civil.
Resolução:
SUB-TURMAS 5 e 6
Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascensão); NSG (Nuno Sá
Gomes) CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima –
Paula, a mais recente vencedora do euromilhões, decidiu realizar um dos sonhos da sua
vida, que era adquirir um automóvel da marca porsche. Para tal dirigiu-se ao stand de
automóveis, e escolheu o descapotável vermelho porsche boxster S (já se estava a ver a
passear na ponte Vasco da Gama ao volante do seu vermelhinho!).
Quid iuris?
Decorridos 5 anos, B vendeu o prédio a C, que exige que A deixe de o usar. O que este
contesta dizendo que: o seu direito sendo real, goza de eficácia absoluta, e por isso é
oponível a qualquer pessoa. Em todo o caso, invoca ainda que, mesmo que assim não
fosse, dada a semelhança com possíveis conteúdos de uma servidão predial, sempre
gozaria da protecção conferida aos direitos reais.
Quid iuris?
146 Casos práticos resolvidos nº 39
Imagine agora, que Liliana e Silvino pretendem contrair casamento urgente por Liliana
se encontrar em perigo de vida, não havendo tempo para que ocorra o referido processo
de publicação.
Poderá o Conservador do registo civil efectuar o casamento?
Quid Juris?
(parta do principio que Liliana tem capacidade plena para contrair casamento e que não existem os
artigos 1599 e 1622 do CC)
A integração de lacunas legais por analogia é proibida no domínio do direito penal, mas
somente quanto às normas penais positivas, isto é, as que definem os comportamentos
que são crimes e estabelecem as respectivas penas ou medidas de segurança: art. 29 nº
1, 3 e 4 da CRP exigem a previsão legal da incriminação e da respectiva sanção.
Também o art. 1 nº3 do código penal ― não é permitido o recurso à analogia para
qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena
ou medida de segurança que lhes corresponde‖.
Com este regime visa-se prevenir os abusos de poder em matéria sancionatória,
particularmente delicada por tocar em direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos.
Mas esta proibição da aplicação analógica, vale apenas para as normas incriminadoras,
isto é desfavoráveis ao arguido. O mesmo não se passa quanto às normas penais
negativas ( as que prevejam causas de exclusão da ilicitude), bem como todas as cujo
conteúdo seja favorável ao arguido. Nestes casos reconhece-se a possibilidade de analogia
in bonam partem.
Foi disponibilizada no sítio da Internet da imprensa Nacional – Casa da Moeda uma lei
que determinava, no respectivo art.4 a elevação da taxa do IVA para 40 % no que
respeita à ― venda de bebidas açucaradas‖.
Segundo uma circular assinada por um responsável da direcção Geral dos Impostos, a
nova taxa deve aplicar-se à venda de ―bolos, gelados, rebuçados, chocolates e produtos
similares, uma vez que a razão da lei também os abrange: penalizar o consumo de
alimentos que prejudicam a saúde‖.
Quid Juris?
A lei em causa, apenas incide para efeitos de aumento da taxa do IVA, sobre a venda de
bebidas açucaradas. Claramente não compreende os restantes produtos referidos na
circular da DGCI, pelo que esta, considerando a ratio da solução consagrada na solução
consagrada na lei também abrange as situações não previstas, aplicou analogicamente a
norma em causa.
Todavia a analogia não é permitida no direito fiscal. O art. 11 nº4 da LGT dispõe que ―
as lacunas resultantes de normas tributarias abrangidas na reserva de lei da AR não são
susceptíveis de integração analógica‖. O que decorre também do art. 103 nº2 da CRP
segundo o qual os impostos devem ser criados por lei. Esta solução justifica-se com o
valor da segurança jurídica muito importante nesta matéria. Por isso entende-se que as
lacunas são espaços que o legislador não quis disciplinar.
Por isso a aplicação da taxa de 40% enferma de ilegalidade e até de inconstitucionalidade.
SUB-TURMAS 5 e 6
Quid juris?
No dia 19 de Julho de 2008, Maria intentou contra Manuel uma acção declarativa de
condenação no tribunal da Comarca de Idanha-a-Nova.
- por outro lado, contraria todos os autores nacionais que escreveram sobre o assunto.
Quid Juris?
Num litígio judicial em que ambas são partes, Natércia argumenta que nos termos do
art. 1039 nº1 do CC, as rendas a que dizem respeito as facturas que ia apresentando à
locatária devem ser pagas no último dia do respectivo mês. Mas a sociedade locatária
invoca que no sector da actividade em causa existe a prática de a obrigação de
pagamento do valor facturado se vencer 30 dias após o período a que respeita – e por
isso, pagou sempre atempadamente o aluguer.
Quid juris?
Art. 1: É concedido um subsídio a fundo perdido, até ao valor de 30 mil euros a cada um, em
favor dos proprietários dos rés-do-chão dos edifícios da Ribeira no Porto, atingidos pela cheia de 31
de Dezembro.
Art 2: Idêntico subsídio será concedido aos proprietários dos edifícios ou suas fracções, situados nas
margens do douro ou do Tejo, que venham a ser severamente afectados por cheias
extraordinárias.
Analise o art. 1 e 2 separadamente e diga se são leis. Tenha em conta os arts 1 nº1
do CC e 18 nº3 da CRP.
A aldeia da Dona Eugenia não tem água canalizada, havendo apenas um chafariz. Para
dar prevalência às necessidades das famílias, os animais só podem beber água à tarde.
Domingos, acabado de chegar à aldeia, foi encher vasilhas para dar de beber às suas
vacas às 10 horas da manha. Foi interpelado por alguns populares que lhe impuseram o
pagamento de uma multa de 30 euros, alegando o costume da aldeia. As quantias
recolhidas, constituem um fundo para ajudar na instalação da canalização.
Quid juris?
Imagine que o governo aprova um Decreto-lei nos termos do qual‖ em todas as escolas
publicas passa a ser obrigatório a existência de uma sala de lazer munida com televisão por
cabo”
Sabendo que a única causa de semelhante Decreto-lei foram os pedidos insistentes dos
filhos dos membros do Governo, diga se está em causa uma lei em sentido material?
Quid Juris?
SUB-TURMAS 5 e 6
I
Imagine as seguintes normas hipotéticas sobre o regime do arrendamento urbano,
contidas
num decreto-lei:
«1 – Cabe ao senhorio realizar todas as obras de conservação, requeridas pelas
leis vigentes ou pelo fim do contrato, salvo estipulação em contrário.
2 – Se o senhorio, sendo a tal intimado, não realizar as obras de conservação no
prazo de seis meses, pode o inquilino solicitar a realização de obras coercivas ao
município competente, ou tomar a iniciativa da sua realização, compensando o
valor das obras com o valor das rendas.
3 – A não realização das obras dá lugar à aplicação de uma multa correspondente
a um décimo do valor da renda por cada mês de atraso na respectiva realização».
II
Situe na letra do artigo 9.º do Código Civil os vários elementos da interpretação e
aponte ainda as indicações fornecidas por este artigo quanto ao fim da
interpretação. (5 valores)
III
Os acórdãos com força obrigatória geral não são leis. Comente esta afirmação. (5
valores)
IV
II
I
O artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 38-B/2001, de 8 de Fevereiro de 2001,
dispõe o seguinte: «São criadas pelo presente diploma linhas de crédito especiais
com o objectivo de minimizar os danos que, por efeito de condições atmosféricas
excepcionais, sejam sofridos na actividade comercial, industrial e de serviços».
Segundo o preâmbulo deste diploma, através do mesmo «Pretende assim o
Governo proceder à criação de linhas de crédito bonificado como forma de apoio
aos agentes económicos atingidos por intempéries, definindo o respectivo
enquadramento geral de modo a tornar mais célere a disponibilização deste tipo
de apoios e, consequentemente, a minorar os danos por aqueles sofridos na sua
actividade económica».
Imagine que uma empresa que se dedica à actividade de plantação de legumes e
frutos para exportação e comercialização dos mesmos, tendo visto as suas
explorações agrícolas destruídas por condições atmosféricas excepcionais
pretende aceder às linhas de crédito estabelecidas por este diploma. Qual a sua
opinião? (5 valores)
II
Situe na letra do artigo 9.º do Código Civil os vários elementos da interpretação e
aponte
ainda as indicações fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretação. (5
valores)
III
Os acórdãos com força obrigatória geral não são leis. Comente esta afirmação. (5
valores)
IV
A autonomia individual caracteriza a moral, por oposição à heteronomia do
direito. (3
valores)
Redacção e sistematização: 2 v.
I
O Decreto-Lei n.º X/2008, de 8 de Fevereiro, contém as seguintes disposições:
«Artigo 1.º
– Nos termos do presente diploma, são atribuídos subsídios aos empresários de
táxis das cidades de Lisboa e Porto que, por efeito de aumentos excepcionais no
preço dos combustíveis, demonstrem sofrer danos irreparáveis na actividade
desenvolvida.
Artigo 2.º
– Cabe ao Ministério da Economia definir, em cada caso, o que deva entender-se
por aumentos excepcionais».
II
Situe na letra do artigo 9.º do Código Civil os vários elementos da interpretação e
aponte ainda as indicações fornecidas por este artigo quanto ao fim da
interpretação. (6 valores)
III
Comente esta afirmação: o direito distingue-se da moral pelo critério do mínimo
ético. (4 valores)
Redacção e sistematização: 2 v.
4.
A Lei X estabelece que ―é proibido fazer ruídos anormais na proximidade dos hospitais‖. O
Decreto-Lei Y determina que ―os automobilistas que circulem a menos de 100 metros de
qualquer hospital só podem buzinar em situação de anormal de emergência‖.
148 Este teste encontra-se resolvido na colectânea de Exercícios de IED de Pedro Múrias na pag. 89.