Nayara De Souza De Araújo Dos Santos

PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Centro Universitário Toledo

Araçatuba
2019
 Nayara De Souza De Araújo Dos Santos

PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito

parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca
Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação do
Prof. Camila Paula de Barros Gomes

Centro Universitário Toledo

Araçatuba
2019
 Nayara de Souza de Araújo dos Santos

PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito

parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca
Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação do
Prof. Camila Paula de Barros Gomes

Aprovado em ____de ______________de ______

BANCA EXAMINADORA

Centro Universitário Toledo

Dedico este trabalho primeiramente a Deus,
pois foi á ele quem recorri nos momentos de
desespero em minha vida. A minha filha
Helena que resolveu vir ao mundo no meio da
trajetória de conclusão do concurso, porém, ela
foi o maior motivo para não desistir desta
árdua jornada. Dedico também em especial a
minha mãe e meu companheiro, pois sei que
poderei contar com o apoio de ambos até o
final de minha vida.
 Agradeço primeiramente a Deus, pois sem ele, não teria chego até onde
estou hoje.
A elaboração desse trabalho foi uma tarefa muito difícil, trabalho, viagens
de mais de 4 horas por dia para ir a faculdade e uma filha recém-nascida tornou
tudo mais complexo. Mas com fé e dedicação consegui alcançar o meu objetivo.
Agradeço, a minha sogra que após o nascimento de minha filha, não
mediu esforços para cuidar dela durante o período das minhas aulas, e sem
dúvidas, sem este apoio eu não conseguiria seguir com o curso.
Agradeço a minha mãe, pois a opinião dela foi de grande importância para
a decisão de qual curso iria iniciar, fazendo com que eu mudasse minha escolha
de graduação inicial e hoje já estou no final do curso de Direito .
Ao meu companheiro que sempre esteve ao meu lado, me dando forças e
me incentivando, não me deixou desistir nos momentos mais difíceis e
auxiliando no cuidado de nossa filha durante minha ausência.
Aos meus amigos que sempre me ajudaram nos momentos em que mais
precisei principalmente durante o período em que me afastei para o nascimento
de minha filha.
E aos professores por ter proporcionado um excelente aprendizado ao
longo do curso, em especial minha orientadora, por toda dedicação e atenção.
 "Teu dever é lutar pelo Direito. Mas se um dia encontrares o Direito
em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”.(Eduardo Juan Couture)
 RESUMO

O presente trabalho aborda os principais poderes da administração pública, entre eles o poder
normativo, o poder de polícia, poder hierárquico e o poder disciplinar. Bem como o conceito,
fases, sanções, princípios e consequências do processo administrativo disciplinar. Por fim
apresenta as controversas a respeito da participação do advogado no processo administrativo
disciplinar. E os posicionamentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal. Demonstra inclusive o interesse e interferência da Ordem dos
Advogados do Brasil na questão discutida.
Palavras-chave: Processo administrativo Disciplinar; Advogado; Poderes; Ampla defesa.
 ABSTRACT

This paper deals with the main powers of the public administration, including normative
power, police power, hierarchical power and disciplinary power. As well as the concept,
stages, sanctions, principles and consequences of the administrative disciplinary process.
Finally, it presents the controversies regarding the participation of the lawyer in the
administrative disciplinary process. And the jurisprudential positions of the Superior Court of
Justice and the Federal Supreme Court. It also shows the interest and interference of the
Brazilian Bar Association in the issue discussed.
Keywords: Disciplinary administrative process; Lawyer; Powers; Wide defense.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 09
I PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................................... 11
1.1 Conceito de Poder-dever .......................................................................................................... 11
1.2 Abuso de Poder ......................................................................................................................... 11
1.3 Os principais poderes da Administração .................................................................................. 13
1.3.1 Poder Normativo ................................................................................................................... 13
1.3.2 Poder de Polícia ..................................................................................................................... 15
1.3.3 Poder Hierárquico .................................................................................................................. 17
1.3.4 Poder Disciplinar ................................................................................................................... 18
II PODER ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ..................................................................... 21
2.1 Conceito .................................................................................................................................... 21
2.2 Fases ......................................................................................................................................... 25
2.3 Sanções ..................................................................................................................................... 30
III PRINCÍPIOS DO PAD E SUAS CONSEQUÊNCIAS ........................................................ 37
3.1 Devido Processo Legal ............................................................................................................. 37
3.2 Legalidade ................................................................................................................................ 38
3.3 Contraditório e Ampla Defesa .................................................................................................. 39
3.4 Proibição da Verdade Sabida .................................................................................................... 42
3.5 Participação do advogado no PAD ........................................................................................... 44
3.5.1 Argumentos a favor da obrigatoriedade ................................................................................ 44
3.5.2 Argumentos contrários à obrigatoriedade.............................................................................. 46
3.5.3 Súmulas ................................................................................................................................. 47
3.6 Pedido de Revisão feito pela OAB ........................................................................................... 50
CONSIDERAÇÔES FINAIS ...................................................................................................... 53
REFERÊNCIAS ........................................................................................................................... 56
 9

INTRODUÇÃO

O Processo Administrativo Disciplinar é o procedimento pela qual a administração

pública utiliza para a investigação de infrações funcionais cometidas por seus funcionários e
aplicar a penalidade necessária. O presente trabalho tem como principal objetivo, analisar a
obrigatoriedade da participação do advogado neste processo.
Conforme previsto na Carta Magna em seu artigo 5º inciso LV ―aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‖. Ademais no artigo 133 assevera que
―O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei‖.
Por muito tempo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça onde dizia que a
ausência do advogado violaria o ordenamento jurídico foi predominante. Porém restou
anulada com a edição da Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal onde enuncia
que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende
a Constituição. Entretanto mesmo com a edição da Súmula este não é um tema pacificado
gerando assim diversas discussões e questionamentos sobre as contradições entre os
tribunais.
Desta forma, o primeiro capítulo introduz trazendo os principais poderes da
administração, paralelamente a estes os deveres, ambos limitados pelos princípios da
administração pública. O Poder normativo ou poder regulamentar, que permite que a
administração pública edite atos para complementar as leis, porém esses atos não podem ser
contrários as mesmas. O Poder de polícia permite que a administração restrinja os interesses
particulares em favor de uma coletividade. Já o poder hierárquico, se demostra essencial para
a organização da administração pública, criando uma hierarquia entre os agentes, para desta
forma ter uma fiscalização eficaz através da subordinação entre eles, e uma distribuição de
competências justa. E por fim o poder disciplinar, onde a administração pública deverá
investigar possíveis infrações funcionais cometidas por funcionários, e se cabível aplicar a
adequada penalidade.
O segundo capítulo apresenta os diversos conceitos de processo administrativo
disciplinar trazido por doutrinadores, bem como suas fases previstas na lei 8.112/90 que
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais em seu artigo 151 que evidencia três fases ao processo
administrativo disciplinar ;I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;
 10

II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório ;III - julgamento. E

por fim as sanções aplicadas ao processo igualmente previsto na lei 8.112/90.
Por sua vez o terceiro capítulo aborda os principais princípios que devem ser
obedecidos durante todo o processo, garantias constitucionais com previsão no artigo 5º da
Constituição Federal. São eles o devido processo legal, legalidade, contraditório e ampla
defesa. Trás também a proibição da verdade sabida que consiste na necessidade de aplicar o
processo administrativo disciplinar e não aplicar a penalidade imediatamente assim que
conhecida a pratica da infração. Não somente mais também, apresenta os argumentos dos
doutrinadores a favor e contrários a obrigatoriedade da participação do advogado. As súmulas
do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. E por fim o pedido de revisão
feito pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Sendo assim, o trabalho trás posicionamentos dos tribunais, súmulas e jurisprudências,
demostrando que o tema abordado apresenta diversas problemáticas e posições. Pois mesmo
não sendo obrigatória a participação do advogado no processo administrativo a parte acusada
que se sentir prejudicada poderá nomear sua defesa técnica, para o tramite de um processo em
que o acusado tenha uma defesa de qualidade ao mesmo nível que a acusação, e não haja
desigualdades no curso do processo.
Para a elaboração desse trabalho foi feita uma pesquisa descritiva, buscando apresentar
todo o contexto que envolve o processo administrativo disciplinar, através de pesquisa
bibliográfica com a comparação da opinião dos autores bem como, artigos e manuais sobre o
tema. Os pensamentos dos autores Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro
foram fundamentais para a conclusão deste trabalho.
 11

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Neste capítulo, será apresentado os poderes da administração pública, bem como a

ligação dos mesmos ao processo administrativo disciplinar.

1.1 Poder- Dever

Na administração pública, para o cumprimento de suas funções estão presentes os

poderes – deveres. O Poder advém da investidura em cargo ou função publica, para exercício
de suas atribuições. Sendo irrenunciável e inderrogável, se tornando não mais uma opção do
administrador público e sim uma obrigação.
Decorrente do Poder, deriva o dever da administração. Dever de fazer valer os
interesses púbicos, para que estes se sobreponham aos interesses privados
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles ―O poder administrativo, portanto, é atribuído á
autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas
condições, o poder de agir se converte no dever de agir ‘‘ (2013, p. 112).
Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes
permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas
ordens de consequência: 1ª) são eles irrenunciáveis; e 2ª) devem ser obrigatoriamente
exercidos pelos titulares. (CARVALHO FILHO, 2017, p. 46).
Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é
uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da
comunidade (MEIRELLES, 2013, p. 112).
Os poderes administrativos, devem ser usados em conformidade com a lei, e limitado
pelos princípios constitucionais, em especial o Principio da Eficiência. Com o intuito de
alcançar o interesse da coletividade.

1.2 Uso e Abuso De Poder

 12

Os poderes devem ser exercidos nos limites previsto em lei. Trata-se do denominado
uso de poder, ao passo que o uso além do previsto, caracteriza abuso de poder, que poderá
gerar nulidade do ato administrativo.
Conforme os ensinamentos Jose dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 48) ―abuso de
poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou
implicitamente traçados na lei‖.
O abuso de Poder trata-se de um gênero que se dividem em duas espécies, Excesso de
Poder e Desvio de Poder.
Assim Ricardo Alexandre e João de Deus (2017, p. 145) divide em:

a)Excesso de poder : quando a autoridade atua extrapolando os limites da sua

competência;
b)Desvio de poder (ou desvio de finalidade ): quando a autoridade pratica
um ato que é de sua competência, mas o utiliza para uma finalidade diversa
da prevista ou contrária ao interesse público.

Na definição de Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor (2015):

O excesso de poder ocorre quando o agente ultrapassa os limites de sua

competência, seja aquela deferida diretamente pela lei, seja aquela deferida por meio
de ato de delegação cujo vínculo com a lei é mediato. Nesse caso, o agente pratica
ato não previsto em lei ou ato de competência de outro agente, ocorrendo, no caso,
violação ao princípio da legalidade.
Já o desvio de poder é o vício que ocorre quando o agente que pratica o ato possui
competência para tanto, todavia o faz por motivos alheios ao interesse público e
buscando fim diverso do interesse da coletividade, ou seja, diferente daquele
previsto na norma de competência.
É o que ocorre, por exemplo, quando o Prefeito de uma cidade desapropria um bem,
informando no decreto expropriatório que o motivo é o interesse público, mas de
fato o que se pretende é prejudicar um inimigo político. Outro exemplo muito
comum é a remoção de subordinado com o objetivo de puni-lo.

A lei nº 4.717/65 que regula a ação popular em seu artigo 2º alínea E paragrafo único,
alínea E, classifica o desvio de finalidade como casos de nulidade do ato. Veja-se:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Assim verifica-se a existência, de um vicio no desvio de poder, com a finalidade

diversa daquela prevista. Sendo a finalidade, um dos elementos do ato administrativo, levando
 13

a nulidade do ato. Por fim, ambas espécies de abuso de poder são causas de nulidade do ato
administrativo.

1.3 Os principais poderes da administração

A Administração possui alguns poderes para possibilitar a concretização do interesse

público. São eles: poder normativo, poder hierárquico, poder disciplinar e poder de polícia.

1.3.1 Poder normativo

Identicamente tratado pela doutrina como poder regulamentar, trata- se do poder da

administração pública de editar normas que complementem as leis. Que se manifesta por
decretos, que podem ser autônomos e executivos.
Poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de
editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. (CARVALHO
FILHO, 2017, p. 58).
Assim conceitua Dirley da Cunha nior, (2015, apud COUTO, p. 187)

...aquele que confere aos chefes do Executivo atribuição para explicar, esclarecer,
explicitar e conferir fiel execução às leis ou disciplinar matéria que não se sujeita à
iniciativa de lei. Esse poder se exerce por meio da expedição de regulamentos, que são
atos administrativos normativos, portanto gerais e abstratos.

O Decreto executivo é ato secundário, necessita de uma lei anterior, conforme

disciplina o artigo 84 IV da Constituição Federal : ―Compete privativamente ao Presidente da
República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução‖.
Desta forma, o decreto executivo é indelegável. Assim conceitua Ricardo Alexandre e
João De Deus (2017, p. 136):

O regulamento executivo é norma geral e abstrata. É geral porque não tem

destinatários determinados ou determináveis , atingindo quaisquer pessoas que
se ponham nas situações reguladas; é abstrata porque dispõe sobre hipóteses
que, se e quando verificadas no mundo concreto, gerarão as consequências
abstratamente previstas . Assim, podemos afirmar que o regulamento possui
conteúdo material de lei, mas com ela não se confunde sob o aspecto formal.
O regulamento executivo possui importantes funções , quais sejam: 1. º)
 14

disciplinar a discricionariedade administrativa; e 2. º) uniformizar os critérios

de aplicação da lei.

Urge ainda que a Constituição Federal traz, em seu artigo 49, inciso V que: ―É da
competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa‘‘
O ato normativo não pode contrariar a lei, devendo atender ao principio da legalidade,
cabendo ao congresso Nacional fazer o controle desses decretos.
Já o decreto autônomo são atos originários, que derivam diretamente da Constituição
Federal, com força de lei. Sendo assim podendo ser questionada por Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Desta forma Pedro Lenza, (2016, p. 780) discorre que:

Apesar de grande parte da doutrina manifestar-se pela inexist ncia de acolhida

constitucional dos regulamentos aut nomos, o STF não desconhece essa realidade
admite, até mesmo, o controle por AD genérica, na hip tese de decreto autônomo
revestido de indiscutível conteúdo normativo.

Ademais Ricardo Alexandre E João Deus (2017, p. 137) igualmente afirma que:

Ao contrário do decreto meramente regulamentar ( regulamento executivo ),

editado para detalhar a fiel execução da lei, o decreto autônomo(regulamento
independente) está sujeito a controle de constitucionalidade . O que justifica
a diferenciação é o fato de o conflito entre um decreto regulamentar e a lei
que lhe serve de fundamento configurar ilegalidade, não cabendo o argumento
de que o decreto é inconstitucional porque exorbitou do poder regulamentar (
inconstitucionalidade reflexa) . Se há agressão direta à Constituição, a lei pode
ser considerada inconstitucional, então o decreto que a regulamenta. Já o
decreto autônomo é norma primária, fundamentando- s e no próprio texto
constitucional, de forma a ser possível uma agressão direta à Magna Carta,
legitimando assim a instauração de processo de controle de constitucionalidade.

Porém, mesmo o decreto sendo autônomo existe uma limitação constitucional,

podendo somente ser elaborado em duas situações prevista no artigo 84 VI da Constituição
Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Por fim, ressalta- se que é admitido a delegação de atribuições, ao aos Ministros de

Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão
 15

os limites traçados nas respectivas delegações. Conforme os termos do artigo 84 paragrafo

único da Constituição Federal.

1.3.2. Poder de polícia

O Poder de Polícia, trata se ato da administração publica para restringir os interesses e

abusos individuais.
Hely Lopes Meirelles (2013, p. 139) aduz que o ―Poder de polícia é a faculdade de que
dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades
e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado‘‘
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 155) assevera que ―o poder de
polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em
benefício do interesse público‘‘.
O conceito legal de Poder de Polícia, pode ser encontrado no Código Tributário
Nacional, Lei nº 5.172/66, no seu artigo 78, que dispõe:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene,
à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem
abuso ou desvio de poder.

Para a Doutrina Administrativista o poder de polícia é dividido em duas áreas de

atuação, sendo elas; a polícia administrativa e a polícia judiciária. A Polícia administrativa,
atua em ilícitos administrativo, sendo exercida por vários órgãos da administração, órgãos de
fiscalização e a policia Militar. Já a polícia Judiciária atua em ilícitos penais sendo exercida
apenas pelas polícias civis e polícias Militares. Conforme diferencia Ricardo Alexandre e
João Deus (2017, p. 139):

O principal aspecto que se costuma apontar para diferenciar a polícia

administrativa da polícia judiciária é o caráter preventivo da primeira em
contraposição ao caráter repressivo da segunda. No entanto, tal dis tinção não
é absoluta, pois a polícia administrativa, apesar de ter uma natureza
 16

predominantemente preventiva ( por exemplo: quando o poder público concede

licença para a condução de veículos automotores) , também pode ser
exercida para reprimir abusos (por exemplo: quando apreende a carteira e o
veículo do condutor que faz racha). Por outro lado, apesar de predominar o
aspecto repressivo da polícia judiciária(por exemplo : quando prende o autor
de um homicídio) , esta também atua de forma preventiva quando, por
exemplo, realiza policiamento preventivo em áreas de alta incidência de roubos
.Outro aspecto referido pela doutrina para diferenciar os dois tipos de
polícia é que a polícia administrativa incide sobre bens , direitos e atividades ,
enquanto a polícia judiciária atua apenas sobre as pessoas. Além disso, a
polícia judiciária é privativa de cor por ações especializadas (polícia civil,
polícia militar, polícia federal) , enquanto a polícia administrativa é exercida
por diversos órgãos da Administração, inclusive pelas próprias corporações
policiais especializadas .Não obstante os critérios apontados anteriormente, o
que melhor permite diferenciar os dois tipos de polícias é o fato de que a
polícia administrativa se destina a prevenir ou reprimir ilícitos administrativos
, enquanto a polícia judiciária tem por objetivo prevenir ou reprimir ilícitos
penais .

De conformidade com o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p.

156):

polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar),

enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração,
incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais
a lei atribua esse mister, como os que atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho,
previdência e assistência social.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 156), além dessas diferenças, a autora
ressalta que na polícia administrativa atua preventivamente e a judiciaria repressivamente.
Não sendo uma diferença absoluta, já que a polícia administrativa atua preventivamente e
repressivamente ambos para fazer prevalecer os interesses coletivos sobre os individuais. E a
polícia judiciária, mesmo sendo repressiva, poderá atuar preventivamente em favor dos
interesses gerais.
Do mesmo modo a autora Di Pietro (2017, p. 156) assevera que:

A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir
preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de
veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre
quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator). No
entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o
comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é
certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. Mas, ainda assim, falta precisão
ao critério, porque também se pode dizer que a polícia judiciária, embora seja
repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em
relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a
incidir na mesma infração.
 17

Ademais, Hely Lopes Meirelles (2013, p. 140) apresenta outra distinção do Poder de
Polícia, ao separá-lo em originário e delegado. Originário aquele exercido pela administração
direta e delegado exercido pela administração indireta. Nas palavras do autor:

... deve- se distinguir o poder de policia originário do poder de policia delegado ,

pois que aquele nasce com a entidade que o exerce e este provém de outra, através
de transferência legal. O poder de policia originário é pleno no seu exercício e
consectário ,ao passo que o delegado é limitado aos termos da delegação e se
caracteriza por atos de execução .

Conforme classifica a doutrina, o poder de polícia tem seus atributos em seu exercício,
são eles a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
A Discricionariedade é aplicada quando a lei, deixa uma margem de liberdade para o
administrador público, decidir diante do caso concreto com base na conveniência e
oportunidade.
Por sua vez, a autoexecutoriedade, é a faculdade da administração executar suas
próprias decisões sem remeter ao judiciário, desde que observe o principio da legalidade e o
ordenamento jurídico. Como exemplifica Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 857) ―A
interrupção de um espetáculo teatral, por obsceno, será procedida, do mesmo modo, pela
administração pública, sem que esta obtenha prévia declaração judicial reconhecendo e
autorizando a paralisação da exibição teatral‘‘. A autoexecutoriedade não é um atributo
absoluto, podendo ser aplicado somente no em casas previsto em lei, ou decorrentes de
medidas urgentes.
Já coercibilidade, está associada a executoriedade do ato de poder de polícia, quando
houver resistência ao cumprimento da medida imposta. Uma medida coercitiva, para alcançar
o resultado previsto na lei, que permite o uso de força quando necessário, para a execução do
ato.

1.3.3. Poder Hierárquico

Trata- se de um poder que surge dentro da mesma pessoa jurídica, sendo um poder
interno e permanente, tem natureza organizacional, tendo como seu objetivo principal a
distribuição de competência e a hierarquia. Em decorrência da estrutura hierárquica, surgindo
assim diversos poderes. Sob o mesmo ponto de vista orienta Reinaldo Couto (2015, p. 173):
 18

O poder hierárquico tem natureza organizacional e revisora, pois representa a

competência da Administração Pública para distribuir e afunilar atribuições aos seus
órgãos, de ordenar, fiscalizar e rever a atuação dos seus agentes e dos seus órgãos,
firmando clara e exigível subordinação entre os que a compõem.

O poder de fiscalizar os atos de seus subordinados, e aplicar penalidades em casos de

descumprimentos dos deveres impostos. O poder de dar ordens aos subordinados, decorrendo
desse poder o dever de obediência, salvo nos casos que a ordem for manifestamente ilegal.
O poder de delegar competências, Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Kruger
Rodor (2015) assim conceitua:

... O ato de delegação decorrente do poder hierárquico nada mais é do que o ato de
transferência, parcial e temporária, de uma competência originária de uma
autoridade superior para um agente subordinado que, originariamente, não possui
aquela atribuição.

Urge ainda mencionar que esse poder não é ilimitado. A lei nº 9.784/99 que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu artigo 13 aponta
limitações do poder de delegação vejamos:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Ademais, cumpre destacar que o agente que delegar sua competência para outrem não
perde a competência delegada. Caso o agente que recebeu a delegação praticar ato de
ilegalidade, será ele a autoridade coatora do mandado de segurança. Conforme expressa
súmula 510 do STF.
Por fim, o poder de avocar atribuições, sendo ao contrário da delegação, onde a
autoridade superior retira a competência do órgão inferior, desde que haja motivo justificável,
e a competência não seja exclusiva. E o poder de rever os atos dos órgãos inferior, podendo
confirma, anular ou revogá-los.

1.3.4 Poder Disciplinar

Em decorrência da hierarquia, surge o poder disciplinar, que permite que a

administração pública apure infrações funcionais cometidas por servidores e por particulares,
 19

que mesmo não sendo da estrutura da administração estão sujeitos ao regime disciplinar, e
aplique as sanções cabíveis.
Como assim conceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 124) ―Poder
disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades
aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos
estudantes de uma escola pública‘‘.
Entretanto Hely Lopes Meirelles (2013, p. 132), assevera que o poder disciplinar é ―a
faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas
sujeitas à disciplina dos rgãos e serviços da Administração‖.
Diante de tais conceitos, observa-se a presença do poder- dever onde o administrator
ao tomar ciência da infração, e a existência de motivação, deve iniciar os procedimentos
necessários para a apuração da falta funcional por meio do devido processo legal assegurando
o contraditório e ampla defesa observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
e em seguida a aplicação da sanção. Caso o administrador se omita na aplicação da
penalidade, poderá ser indiciado no crime de condescendência criminosa e improbidade
administrativa.
Conforme expõe Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 125):

A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo
conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o
procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível.
Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo
320 do Código Penal e em improbidade administrativa [...]

Ressalta- se que a lei Nº 8.112/90 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores
públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, expressa em seu
artigo 127 as penalidades disciplinares. Veja- se:

Art.127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;
II - suspensão;
III- demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.

Contudo, apesar da lei prever quais penalidades devem ser aplicadas, existe no poder
disciplinar a, discricionariedade, onde a administração pública tem a liberdade de escolher
 20

qual a penalidade deve ser aplicada, considerando a natureza e a gravidade da infração

cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais, conforme prevê o artigo 128 da lei 8.112/90.
Deste modo, ensina Hely Lopes Meirelles (2013, p. 134):―Conforme a gravidade do
fato a ser punido, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do
serviço e a que mais bem reprima a falta cometida‘‘.
Portanto verifica- se assim, o dever da administração pública em apurar a falta
funcional e aplicar a punição, tema que será melhor explorado no próximo capítulo.
 21

II PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Neste capítulo será abordado toda a extensão do processo administrativo disciplinar

2.1 Conceito

Como detentor do poder disciplinar, a autoridade competente da administração

pública, para apurar o cometimento de falta funcional, deverá instaurar o processo
administrativo disciplinar para que em seguida aplique a devida sanção.
Conforme assevera Alberto Bonfim (2013, apud Hely Lopes Meirelles, p. 773), o
processo administrativo disciplinar “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos
servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados
estabelecimentos da Administração‘‘. Da mesma maneira, segue o entendimento do autor
José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1041): “Processo administrativo-disciplinar é o
instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas
por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas‘‘.
A administração pública deve aplicar o processo administrativo disciplinar a todos os
servidores públicos. Desta forma Reinaldo Couto (2015, p. 583) conceitua: “Servidor público
é o agente público que ocupa permanentemente cargo publico, para o desempenho
profissional de atividade do Estado, integrando o quadro funcional de pessoa jurídica de
direito público interno, sob regime estatutário‘‘.
Sob outra perspectiva, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 253) define
servidores públicos como: “todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com
as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito
Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito P blico‘‘.
No âmbito federal as regras são aplicadas com base na lei nº 8.112/90 que dispõe
sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações
públicas federais. Que exprime em seus artigos 2º e 3º:

Art.2. Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo
público.
 22

Art.3. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na

estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Saliente-se ainda que cada ente federativo tem autonomia para criação de seu estatuto,
podendo disciplinar de formas diversas sobre os procedimentos a serem tomados, desde que
não viole os princípios constitucionais.
Desta forma afirma José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1.041):

Cada pessoa federativa tem autonomia, como já vimos, para instituir o seu estatuto
funcional. A liberdade para a instituição das regras do processo disciplinar só
esbarra nos mandamentos constitucionais. Fora daí, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios estabelecem suas próprias regras para esse tipo de processo.

Paralelamente, a lei 8.112/90 em seu artigo 143 assevera que:

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a

promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo
disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Assim, verifica-se que a obrigatoriedade da autoridade, observando nessa hipótese o

poder- dever da administração. Bem como a existência de dois meios de apuração de
infrações, a sindicância e o processo administrativo disciplinar. Conforme orienta o
doutrinador Hely Lopes Meirelles (2013, p. 777) sobre a sindicância: ―o meio sumário de
elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo e punição
ao infrator ‘‘.
Cumpre destacar que a lei nº 8112/90 destaca que:

Art.145.Da sindicância poderá resultar:

I - arquivamento do processo;
II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
III - instauração de processo disciplinar.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta)
dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.

Igualmente, exposto por Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Kruger Rodor (2015)

Sendo a sindicância meramente apuratória, tendo sido instaurada para essa

finalidade, sua conclusão só pode importar em promoção de arquivamento ou
instauração do processo disciplinar (o principal). Sendo destinada à aplicação de
penalidade, ainda que menos grave, nos termos do art. 145, II, do Estatuto federal,
deverá seguir tramitação diversa, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa,
 23

com a possibilidade de produção de provas pelo indiciado, em harmonia com o

disposto no art. 143, para só então importar em penalidade.

Não somente mas também evidenciado por Celso Antônio Bandeira (2013,p. 331):

Sindicância é o procedimento investigativo, com prazo de conclusão não excedente

de 30 dias (prorrogáveis pela autoridade superior por igual período ), ao cabo do
qual, se a conclusão não for pelo arquivamento do processo ou pela aplicação
de penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias, assegura da ampla
defesa , ser á instaurado processo disciplinar , o qual é obrigatório sempre que
o ilícito praticado ensejar sanção mais grave (arts. 145 e 146).
Se, ao cabo da sindicância , seu relatório concluir que a infração configura
ilícito penal, além de ser instaurado imediatamente processo administrativo
disciplinar , a autoridade competente remeterá cópia dos autos ao Ministério
Público (art. 154, parágrafo único)

Outrossim, José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1.044) expõe diferenças trazidas
pelas jurisprudência a respeito da sindicância :

A jurisprudência tem diferenciado os dois tipos de sindicância. Quando se trata da

verdadeira sindicância, como processo preliminar, tem sido dispensado o princípio
da ampla defesa e do contraditório. Ao contrário, quando o nome é de sindicância,
mas a natureza é a de processo disciplinar principal, a exigência tem sido
considerada impostergável e sua dispensa decidida como nula .

Não sendo a sindicância um procedimento preliminar obrigatório para a instauração do

processo administrativo disciplinar, podendo ser instaurado de imediato. Desde que seja uma
decisão motivada. Assim dissertado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

SERVIDOR PÚBLICO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - SANÇÃO

DISCIPLINAR - DEMISSÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI
Nº 8.112/90 - PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA -
DESNECESSIDADE, PORQUE EXISTENTES DADOS SUFICIENTES À
IMEDIATA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR - ALEGADA
OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - INOCORRÊNCIA -
PRETENDIDA DEMONSTRAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS
PROBATÓRIOS QUE DERAM SUPORTE À PUNIÇÃO DISCIPLINAR -
MATÉRIA DE FATO CONTROVERTIDA - INVIABILIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA INCIDENTAL EM SEDE MANDAMENTAL - MANDADO DE
SEGURANÇA INDEFERIDO . - A sindicância administrativa - enquanto simples
procedimento de caráter preparatório - não se reveste de finalidade punitiva,
achando-se instrumentalmente vocacionada a subsidiar, com elementos idôneos, a
instauração, pela Administração Pública, de procedimento disciplinar contra o
servidor estatal . - Nada impede, contudo, que a Administração Pública,
dispondo de elementos probatórios idôneos, faça instaurar, desde logo, contra
determinado servidor estatal, independentemente de prévia abertura de
sindicância, processo administrativo-disciplinar destinado a viabilizar a imposição
da sanção legal pertinente, observadas, necessariamente, em tal contexto, as
 24

garantias de ordem jurídica decorrentes da cláusula constitucional do "due process

of law". Precedentes . - O processo mandamental não se revela meio juridicamente
adequado à reapreciação de matéria de fato controvertida nem constitui instrumento
idôneo à reavaliação dos elementos probatórios, que, ponderados pela autoridade
competente, substanciam o juízo censório proferido pela Administração Pública . -
Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da
necessária liquidez, pois o "iter" procedimental do mandado de segurança não
comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória
. - A noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de
segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que
deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental
imediata e inequívoca. Precedentes. (STF, 1995)

Similarmente, Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Kruger Rodor (2015) ressaltam

que:

O procedimento apuratório prévio não é obrigatório, podendo ser dispensado se a

autoridade entender que os elementos existentes, numa representação formulada
contra o servidor, por exemplo, já são suficientes para justificar a instauração do
próprio procedimento disciplinar principal.

Da mesma maneira Ricardo Alexandre E João Deus (2017, p. 200) conceituam:

Nesse ponto é importante esclarecer que a sindicância não se constitui em

etapa preparatória do processo disciplinar. Se ,por exemplo, a autor idade
recebe uma denúncia consistente de uma irregularidade cuja apuração levará à
aplicação da pena de demissão ao servidor, não há necessidade de abrir
primeiro uma sindicância para somente após a sua conclusão instaurar o
PAD. Nessa hipótese, o indicado é apurar a infração, desde logo, por meio
de PAD.

Saliente-se ainda, a existência da sindicância investigatória trazida por alguns

doutrinados. Conceituada por Reinaldo Couto (2015, p. 637) como:

A sindicância investigatória tem como objetivo estabelecer a autoria e/ou a

materialidade da irregularidade. A instauração da sindicância investigatória pode ser
feita por qualquer servidor com atribuições de chefia, independentemente de
previsão expressa de competência para a sua instauração. A portaria de constituição
de sindicância investigatória deve mencionar resumidamente a suposta
irregularidade, o órgão onde ocorreu e o nome do sindicante ou dos membros da
Comissão Constituída. A sindicância investigatória não exige a instituição de
Comissão Sindicante, pois pode ser conduzida por apenas um servidor estável ou
não. Não há formas legalmente estabelecidas, sejam elas de constituição ou de
processamento, para esta modalidade de sindic ncia, visto que do seu ato final não
resultará qualquer sanção, mas apenas e tão somente arquivamento ou instauração de
processo disciplinar, no qual todas as garantias constitucionais serão ofertadas. O
prazo para conclusão da sindic ncia investigat ria, na forma do paragrafo- nico do
art. 1 5 da Lei n. 8.11 9 , não excederá trinta dias, podendo ser prorrogado por
igual período, a critério da autoridade superior.
 25

Inclusive da mesma forma manifestado no manual prático de processo administrativo

disciplinar e sindicância, da Corregedoria-Geral da advocacia da União (2015, p. 154)

A sindicância investigativa (também chamada de sindicância inquisitorial ou

preparatória) deve ser instaurada quando a autoridade tem notícia de irregularidade,
mas, não é possível identificar, de plano, o servidor que responderá ao processo
(autoria) e/ou não estão presentes elementos suficientes quanto à ocorrência do fato
(materialidade).
A sindicância investigativa constitui-se em verificação prévia 325, com o objetivo
de coletar elementos indiciários quanto à materialidade e/ou autoria de suposta
irregularidade, de forma a subsidiar a decisão da autoridade pela instauração de
processo administrativo disciplinar (ou sindicância contraditória) ou arquivamento
dos autos.

Portanto a sindicância investigativa, será utilizada para investigação da materialidade e

autoria de suposto cometimento de infração funcional, para a instauração do processo
administrativo disciplinar.

2.2 Fases

A lei 8.112/90 em seu artigo 151 evidencia três fases ao processo administrativo
disciplinar;I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito
administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório ;III - julgamento.
Por conseguinte, a instauração se dá por ato da autoridade competente, por meio da
publicação da portaria. A partir desta publicação, inicia - se o prazo de 60 (sessenta) dias para
a conclusão do processo, admitida sua prorrogação por igual período. Conforme previsto no
artigo 152 da referida lei ―O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60
(sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a
sua prorrogação por igual prazo, quando as circunst ncias o exigirem‖.
A portaria deverá conter o nome dos integrantes da comissão, que deverá ser composta
por três servidores estáveis. Saliente-se ainda que, estes servidores, designados para a
participação da comissão estão sujeitos a alegação de impedimento e suspeição, pois devem
atuar com imparcialidade durante todo o processo. Respeitando o Principio constitucional da
imparcialidade. Em conformidade com os ensinamentos previsto no manual prático de
processo administrativo disciplinar e sindicância, da Corregedoria-Geral da advocacia da
União (2015,p. 30):

Impedimento e suspeição são circunstâncias que prejudicam a necessária

imparcialidade dos agentes que atuam no processo administrativo disciplinar. Podem
 26

referir-se tanto aos membros da comissão processante, quanto ao perito, testemunhas

e autoridade julgadora.

Bem com estabelece o artigo 149 da lei 8.112/90:

Art.149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três

servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no
§ 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante
de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
§1o A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente,
podendo a indicação recair em um de seus membros.
§2o. Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge,
companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau.

Não somente, mas também, deverá conter qual procedimento, os prazos e a localidade.
Em relação ao nome do servidor e os fatos a serem apurados, existe controvérsias sobre a
questão, tende- se o seguinte entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES AFASTADAS.
SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
DESCRIÇÃO DOS FATOS A SEREM INVESTIGADOS NA PORTARIA
INAUGURAL. DESNECESSIDADE. DETALHAMENTO REALIZADO NA
INDICIAÇÃO. INTERVENÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO.
ATUAÇÃO JUNTO AO PODER JUDICIÁRIO PARA SOLICITAR AS PROVAS
PRODUZIDAS NA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DO
PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO
PAD. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
RESPEITADO. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. DECISÃO
TOMADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DOS ATOS
PRATICADOS. VERIFICAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
JULGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA. 1. Restringindo pretensão do impetrante ao procedimento
adotado no processo administrativo disciplinar, cujo teor foi encartado aos autos,
não há se falar em inadequação da via eleita pela necessidade de dilação probatória.
2. É reconhecida a possibilidade jurídica do pedido do mandado de segurança
impetrado contra ato de demissão de servidor público, pois o ato administrativo que
impõe a sanção disciplinar está vinculado aos princípios da proporcionalidade,
dignidade da pessoa humana e culpabilidade. Assim, o controle jurisdicional é
amplo e não se limita somente aos aspectos formais do procedimento. 3. Ante a
desnecessidade da descrição minuciosa dos fatos no ato da instauração do
processo administrativo disciplinar e por ter sido detalhada a falta funcional
praticada pelo servidor no termo de indiciação, não há nulidade a ser
declarada. 4. Admite-se a atuação da Advocacia-Geral da União no processo
disciplinar como auxiliar da comissão processante junto ao Poder Judiciário na
obtenção de provas produzidas na ação penal intentada sob os mesmos fatos
investigados na esfera administrativa. 5. Deferida a oitiva de todas as testemunhas
arroladas pela defesa, não há que se falar em cerceamento de defesa. 6. Não
demonstrado o prejuízo causado em razão do excesso de prazo para a conclusão do
processo administrativo disciplinar, inexiste nulidade a ser declarada. 7. Tendo a
 27

comissão processante atuado de forma impessoal e na busca da verdade real, não há

se falar em violação ao princípio da impessoalidade. [...] (STJ, 2013)

Após publicada a portaria, inicia- se a fase de inquérito administrativo ou também

trazida pela doutrina como fase de instrução processual, momento da produção de provas,
segundo ilustra o artigo 155 da lei 8112/90 ― onde a comissão promoverá a tomada de
depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova,
recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação
dos fatos‖.
Inicialmente é indispensável a citação do acusado para que este possa acompanhar a
produção de provas e exercer seu direito de defesa, observando o principio do contraditório
e ampla defesa, que poderá ser pessoalmente ou acompanhado de uma defesa técnica.
Analogamente leciona Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor (2015):

Basicamente, o que se espera é que a lei estabeleça regras claras que garantam a
participação do acusado, tendo ele o direito de ter ciência de todos os fatos
relevantes do procedimento, podendo ele ser ouvido e se manifestar, produzir provas
e eventualmente recorrer (contraditório e ampla defesa).

Inclusive o acusado poderá arrolar e reinquirir testemunhas, formular quesitos quando

se tratar de prova pericial. Assim dispõe o artigo 156 da lei nº 8112/90: ―É assegurado ao
servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador,
arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando
se tratar de prova pericial‖.
Além do mais, não sendo permitida a utilização de provas ilícitas, deste modo assevera
Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor (2015):

Não se admite, também no âmbito do processo disciplinar, a utilização de provas

ilícitas, ou seja, aquelas cuja obtenção é vedada pelo ordenamento jurídico (v.g.
obtida mediante tortura) ou que são obtidas com violação ao procedimento previsto
na lei (v.g. obtida mediante violação de domicílio, sem ordem judicial autorizativa).

Porém existe entendimentos jurisprudenciais e súmula a respeito da utilização da

prova emprestada. Desde modo estabelece a Súmula 591-ST : É permitida a ―prova
emprestada‖ no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo
juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. Ademais o seguinte
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
 28

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. DELEGADO FEDERAL. ASSOCIAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. OPERAÇÃO MONTE CARLO DA POLÍCIA FEDERAL.
UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS. REGULARIDADE
DO PROCEDIMENTO, NO CASO. MOTIVO DO ATO IMPETRADO 1. O
impetrante, Delegado da Polícia Federal, foi demitido pelas "transgressões
disciplinares de manter relações de amizade ou exibir-se em público com pessoas de
notórios e desabonadores antecedentes criminais, sem razão de serviço (art. 43, VII,
Lei 4.878/1965), praticar ato que importe em escândalo ou que concorra para
comprometer a função policial (art. 43, VIII. Lei 4.878/1965), participar da gerência
ou administração de empresa, qualquer que seja a sua natureza (art. 43, XIII, Lei
4.878/1965), prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial (art.
43, XLVIII, Lei 4.878/1965), e) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição
em serviços ou atividades particulares (art. 117, XVI, Lei 8.112/1990), improbidade
administrativa (art. 132, IV, Lei 8.112/1990) e corrupção (art. 132, XI, Lei
8.112/1990)". 2. Segundo apurado no PAD e mediante utilização de prova
emprestada, no âmbito da denominada Operação "Monte Carlo" da Polícia Federal,
o impetrante: a) associou-se à organização criminosa (ORCRIM) liderada por Carlos
Augusto de Almeida Ramos, vulgo "Carlinhos Cachoeira"; b) constituiu empresa de
vigilância e exercido sua administração em conluio com a mencionada organização;
b) realizou ato de corrupção ao solicitar à ORCRIM a nomeação de sobrinha para
cargo em comissão; c) usufruiu por longo período de veículo cedido pela citada
organização e d) utilizou pessoal e recursos materiais da repartição em serviços e
atividades particulares ao determinar a policiais a ele subordinados que deixassem
seus afazeres cotidianos para realizar diligências em empresas de segurança com o
objetivo exclusivamente particular e sem vinculação com as funções policiais.
PROVA PENAL EMPRESTADA 3. Os precedentes do STJ e do STF são
favoráveis à "prova emprestada" dos processos criminais, respeitados o
contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo
disciplinar, desde que o traslado da prova penal tenha sido devidamente
autorizado pelo Juízo Criminal, como se afigura nos autos (fls. 176-184). A
propósito: STF - Pet 3.683 QO. Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe
20.2.2009; Inq. 2275 QO, Rel. Min. Carlos Britto, Plenário, DJe de 26.9.2008; STJ -
AgRg na APn 536/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJe 14.5.2009;
MS 17.536/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
20.4.2016; MS 13.501/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em
10.12.2008, DJe 9.2.2009. 4. Irrelevante o fato de a prova considerada inútil na
esfera criminal ter sido aproveitada no procedimento administrativo disciplinar,
diante da independência de tais esferas quanto à apuração dos fatos investigados. 5.
Além disso, a autoridade impetrada se valeu também de depoimentos coletados no
procedimento disciplinar, considerados imprescindíveis para a conclusão adotada. 6.
Segurança denegada. (STJ 2016)

Igualmente, demonstra José Dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1047):

Em outro giro, a jurisprudência tem admitido – a nosso juízo, corretamente – o uso

de prova emprestada legalmente produzida em processo criminal, ainda que não
tenha ocorrido a coisa julgada.150 Admite-se, inclusive, o empréstimo dos dados
oriundos de interceptação telefônica produzida na ação penal, desde que autorizada
pelo juiz.151 No caso, deve considerar-se a idoneidade da prova e a irradiação de
seus efeitos: se o fato foi provado regularmente no processo criminal, nada impedirá
seja provado, da mesma forma, no processo administrativo. O que prevalece, então,
é a busca da verdade real.

Desta maneira, finalizada a etapa de produção de provas, inicia- se a etapa de defesa

do acusado. Onde deverá ser citado para apresentar a defesa por escrito no prazo de 10 (dez)
dias, assegurado vista ao processo, requerer novas provas, questionar as provas já produzidas
 29

fazendo valer seu direito do contraditório. Ressaltando a faculdade de constituir uma defesa
técnica.
Semelhantemente, exposto no paragrafo primeiro do artigo 16.‗‗O indiciado será
citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no
prazo de 10 (dez) dias, assegurando-lhe vista do processo na repartição‘‘.
Assim também, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 810) leciona sobre a fase de
defesa:

A citação do indiciado deve ser feita antes de iniciada a instrução e acompanhada de

cópia da portaria para permitir-lhe pleno conhecimento da denúncia; além disso, é
permitido a ele assistir a inquirição das testemunhas e reperguntar às mesmas, por
intermédio da comissão, devendo comparecer acompanhado do seu defensor.
Terminada a instrução, será dada vista dos autos a indiciado e aberto o prazo para a
defesa. O princípio do contraditório é, pois, assegurado em toda a sua extensão.

Após concluída a fase da defesa, a comissão elabora um relatório, contendo um

resumo detalhado dos fatos ocorridos durante a instrução e sua conclusões finais, que deverá
ser encaminhado para a autoridade que deliberou sobre a instauração do processo, para que
esta faça o julgamento. Á medida que relata, José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1048):

Concluída essa fase, segue-se a do relatório, peça formal elaborada pela comissão
processante, na qual deve ficar descrito tudo o que ocorreu no processo, tal como
ocorre na sentença judicial. Descritos todos os elementos do processo, a comissão os
analisará e firmará os fundamentos que levem à conclusão opinativa. Em outras
palavras, a comissão apenas opina, mas para tanto deverá expor detalhadamente os
fundamentos de seu opinamento. Esses fundamentos são de suma importância,
porque a autoridade decisória, como hábito, limita-se a acolher esses fundamentos e
utilizá-los como motivo de sua decisão, seja para aplicar a sanção ao servidor, seja
para concluir que a hipótese não é a de apenação.

O julgamento pela autoridade competente deverá ser feito no prazo de 20 (vinte) dias a
contar do recebimento dos autos, com base nas informações do relatório, ou se sua decisão for
contraria a da comissão, poderá decidir de maneira diversa desde que de forma motivada,
conforme previsto no artigo 168 da lei nº 8112/90:

Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às

provas dos autos.
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta,
abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade
 30

Sob o mesmo ponto de vista, o doutrinador Hely Lopes Meirelles (2013, p. 775)
evidencia que:

Permitido lhe é discordar do parecer da comissão para impor pena não pedida,
minorar, agravar ou excluir a responsabilidade do acusado . O que não se admite é
julgamento sem fundamentação, ainda que sucinta. Punição sem justificativa nos
elementos do processo é nula, porque deixa de ser ato disciplinar legitimo para se
converter em ato arbitrário – ilegal, portanto.

Em conclusão, poderá o acusado pedir a revisão do processo, desde que tenha fatos
novos e relevantes que poderão persuadir a autoridade competente na substituição de sua
decisão, contudo caberá a ele o ônus da prova. Cumpre ressaltar que se procedente a revisão, a
penalidade declarada anteriormente não poderá ser agravada, observando a reformatio in
pejus. Assim prevê os artigos 174 ,175 e 182 da lei 8112/90:

Art.174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de

ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.
Art.175. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente.
Art.182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade
aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à
destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de
penalidade;

Bem como assevera Diógenes Gasparini (2003, p. 829):

A possibilidade de revisão do processo sancionatório a qualquer tempo também está

prescrita no art. 65 da Lei federal n. 9.784/99, a pedido ou de ofício, quando
surgirem novos fatos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a
inadequação da sanção aplicada. A revisão não é verdadeiro recurso, mas funciona
como tal. E processada em autos apartados, apensados aos autos originais, com
instrução e decisão que poderá elidir a pena aplicada ou minorar seu rigor.

Da mesma forma estabelece Reinaldo Couto (2015, p. 651):

O julgamento da revisão caberá à autoridade que aplicou a penalidade, nos termos

das competências estabelecidas no art. 141 da Lei n. 8.112/90. Julgada procedente a
revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os
direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será
convertida em exoneração. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento
de penalidade (art. 182).

2.3 Sanções
 31

Consoante a previsão do artigo 127 da lei 8.112/90, as penalidades que poderão ser
aplicadas aos servidores são:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.

Diógenes Gasparini (2003, p. 824) salienta que :

...―Sanção disciplinar‖ e ―pena disciplinar‖ são locuções portadoras do mesmo

significado, isto é, são sinônimas. Sanção disciplinar é a pena imposta ao servidor
público pelo cometimento de falta funcional ou pela prática de atos privados cuja
repercussão leve desprestígio à Administração Pública a que pertence o servidor. A
sanção disciplinar tem duas funções básicas: uma preventiva, outra repressiva. A
primeira induz o servidor a precaver-se a não transgredir as regras disciplinares e
funcionais a que está sujeito. Pela segunda, em razão da sanção sofrida pelo
servidor, restaura-se o equilíbrio funcional abalado com a transgressão.

Sendo assim, a advertência deverá ser aplicada nos casos onde a infração for menos
grave, aplicada por escrito quando o acusado violar as proibições do artigo 117 inciso I a VIII
E XIX, e não observar seus deveres funcionais. Como exemplo ausentar – se do serviço
durante o horário de expediente. Tendo como finalidade de recriminar sua conduta, para que
não seja praticada novamente.
Desta forma afirma Diógenes Gasparini (2003, p. 8 ) ‗‗A advert ncia é a pena mais
branda. E aplicada verbalmente, de sorte que nada ficará constando dos assentamentos do
servidor punido. É, assim, apenas uma admoestação aplicada ao servidor infrator ‘‘.
Já a suspensão, será aplicada nos casos de falta grave, onde o servidor será afastado
pelo prazo máximo de 90 (Noventa) dias, com base na analise ao caso concreto. Quando for
reincidente em faltas punidas com advertência. Perdendo o direito a sua remuneração.
Conforme disciplinado no caput do artigo 130 da lei n 8.112/90 ‗‗A suspensão será aplicada
em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais
proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder
de 90 (noventa) dias ‘‘.
Igualmente exemplificado no manual prático de processo administrativo disciplinar e
sindicância, da Corregedoria-Geral da advocacia da União (2015, p. 119):

A penalidade de suspensão consiste no afastamento do apenado do exercício de suas

funções, com a consequente perda remuneratória proporcional aos dias suspensos,
 32

que, ademais, não serão computados como de efetivo exercício (exemplo: para
contagem de tempo de efetivo exercício para promoção, prioridade em remoção,
aposentadoria, etc)

Inclusive a pena de suspensão poderá ser convertida em multa, onde o servidor deverá
permanecer em serviço observando a oportunidade e conveniência da administração pública.
Conforme disciplina o paragrafo segundo do artigo 13 : ―Quando houver conveni ncia para o
serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50%
(cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a
permanecer em serviço‖.
Por sua vez a demissão, pode ser considerada como a penalidade mais grave, pois
rompe o vinculo funcional entre as partes. Será aplicada nas hipóteses prevista no artigo 132
da lei 8112/90:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa
própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Em outras palavras, Diógenes Gasparini (2003, p. 825) conceitua:

A demissão é a pena que leva a exclusão do servidor do serviço público. Pode ser
simples ou agravada. E simples quando há apenas a exclusão; é agravada quando a
exclusão é a bem do serviço público. Os estatutos, como é o caso do paulista,
enumeram as hipóteses em que a pena de demissão simples é aplicada (art. 256) e as
situações em que a pena de demissão agravada é aplicada (art. 257). A demissão não
se confunde com a exoneração. Enquanto a demissão é pena, a exoneração é o
simples desligamento do servidor a pedido ou de ofício quando ocupante de cargo
de provimento em comissão.

Urge ainda mencionar que, em virtude do disposto no artigo 134 da lei 8.11 9 : ―Será
cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade,
falta punível com a demissão‖.
Similarmente, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 330) discorre que:
 33

A cassação da aposentadoria ou disponibilidade será aplicada pelas autoridades

competentes para imposição da penalidade de demissão (art. 141,1) e terá
lugar quando o inativo haja praticado, na atividade , falta a que corresponderia
tal sanção, e, ainda que a lei não o diga , terá de acarretar, por identidade de
razão, as mesmas consequências previstas para os casos de demissão.

Além do que, a demissão por improbidade administrativa, poderá ser aplicada sem
penalidades anteriores, desde que motivada e observado o principio da proporcionalidade e
razoabilidade, conforme o seguinte entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DEMISSÃO. IMPOSIÇÃO,
PELA AUTORIDADE JULGADORA, DE SANÇÃO DIVERSA DAQUELA
SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. POSSIBILIDADE, DESDE
QUE APRESENTADA SUFICIENTE MOTIVAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE
NÃO ESTARIA CONFIGURADO O DOLO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM O RITO DO
MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E DA RAZOABILIDADE. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR
CUJA VIDA FUNCIONAL PREGRESSA NÃO REGISTRA A IMPOSIÇÃO
DE NENHUMA SANÇÃO DISCIPLINAR. FATO QUE, POR SI SÓ, NÃO
IMPEDE A APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO, MORMENTE EM
RAZÃO DA GRAVIDADE DA INFRAÇÃO. 1. A autoridade competente para
aplicar a sanção administrativa pode divergir das conclusões da comissão disciplinar
e impor penalidade diversa da sugerida, ainda que mais grave, desde que apoiada tal
decisão em suficiente motivação, como verificado na presente hipótese. (...) 5.
Segurança denegada.(STJ,2012)

Por conseguinte, se a demissão for por pratica de ato de improbidade, a decisão deverá
ser comunicada ao órgão de representação judicial da Advocacia-Geral da União, conforme
expresso no manual prático de processo administrativo disciplinar e sindicância, da
Corregedoria-Geral da advocacia da União (2015, p. 123):

No caso de procedimento administrativo disciplinar com aplicação de pena de

demissão por prática de ato de improbidade, deve ser dado conhecimento da decisão
final ao órgão de representação judicial da Advocacia-Geral da União competente
(no caso de órgãos e entidades por ela assessorados) , bem como ao Ministério
Público e ao Tribunal de Contas da União.

Além disso, as penalidades em outras esferas são independentes. Resultando o

processo administrativo disciplinar na pena de demissão considerada a mais branda, não terá
prejuízo quanto a aplicação de outras penalidades fora da área administrativa. Ressalta- se
Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 329):
 34

Além desta consequência , quando a demissão haja sido aplicada por

improbidade administrativa (art. 132, IV ) , pela aplicação irregular de
dinheiros públicos (art. 132, V II I ) , por lesão aos cofres públicos e
dilapidação do patrimônio nacional (art . 132,X) ou por corrupção (art. 132,
XI ), haverá, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeição ao
ressarcimento do erário , sem prejuízo da ação penal cabível (art. 136)

Da mesma forma se encontra previsto no artigo 12 da lei nº 8429/92:

― ndependentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato‖.
Sob o mesmo ponto de vista, verifica-se o entendimento jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR, SEM DECLARAÇÃO DE
IMPOSTO DE RENDA. CONDUTA ÍMPROBA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD. PROVA EMPRESTADA DO JUÍZO
CRIMINAL. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. INDEPENDÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE DEMISSÃO
IMPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. 1. A análise das ponderações
lançadas pelo Impetrante concernentes à má interpretação dos fatos pela Autoridade
Administrativa demandam, necessária e inequivocamente, revolvimento das provas
examinadas no PAD, o que é sabidamente vedado na estreita via do mandamus. 2. O
direito líquido e certo, passível de ser argüido na via mandamental, deve ser
demonstrado com prova documental pré-constituída, prescindindo de dilação
probatória. Precedentes. 3. Não há qualquer impeço ao aproveitamento no PAD de
provas produzidas no Juízo criminal, desde que devidamente submetidas ao
contraditório, como ocorreu no caso em tela. Precedentes. 4. Embora possam se
originar a partir de um mesmo fato, a apuração de falta administrativa
realizada no PAD não se confunde com a ação de improbidade administrativa,
esta sabidamente processada perante o Poder Judiciário, a quem cabe a
imposição das sanções previstas nos incisos do art. 12 da Lei n.º 8.429/92. Há
reconhecida independência das instâncias civil, penal e administrativa. 5. A
pena de demissão não é exclusividade do Judiciário. Na realidade, é dever
indeclinável da Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que
vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar. 6. A conduta do servidor tida por
ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do
cargo público. Com efeito, mesmo quando a conduta é perpetrada fora das
atividades funcionais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exercício das
funções do cargo, por malferir princípios basilares da Administração Pública, é sim
passível de punição na esfera administrativa, inclusive com a pena máxima de
demissão, mormente como no caso em apreço em que o servidor, Auditor Fiscal da
Receita Federal, apresenta enriquecimento ilícito, por acumular bens
desproporcionais à evolução do patrimônio e da renda – fato esse, aliás, que também
está em apuração na esfera penal –, remetendo significativo numerário para conta
em banco na Suíça, sem a correspondente declaração de imposto de renda.
Inteligência do art. 132, inciso IV, da Lei n.º 8.112/90, c.c. o art. 11 da Lei n.º
8.429/92. 7. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado. (STJ,2008)
 35

Por outro lado a destituição de cargo em comissão, será aplicada nas infrações onde a
punição for de suspensão ou demissão, porém os servidores não são efetivos . Igualmente
dispõe o artigo 135 da lei 8.11 9 ―A destituição de cargo em comissão exercido por não
ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de
suspensão e de demissão‖
Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 330) exterioriza que.

A destituição de ocupante de cargo em comissão ou função comissionada é de

competência da mesma autoridade que fez a nomeação (art . 141, IV ) , e,
quando incidente sobre quem não seja titular de cargo efetivo , dar -se- á nas
mesmas hipóteses que ensejam as penalidades de suspensão ou demissão (art.
135), a carretando, ainda, as inabilitações , restrições de direitos e sujeição às
consequências que desta última derivem (arts. 136 e 137). É óbvio que , se
se tratar de titular de cargo efetivo, sofre á , ademais , as sanções
correspondentes à gravidade da falta em que incidiu , com os correlatos efeitos.

Por sua vez o manual prático de processo administrativo disciplinar e sindicância, da

Corregedoria-Geral da advocacia da União (2015, p. 122) aduz que:

Referindo-se ainda ao não ocupante de cargo efetivo, nas hipóteses de aplicação

originária da penalidade de advertência, cujo agravamento culmine na imposição da
penalidade de suspensão (vide item 11.6.1.2 - Suspensão), também se aplica a
destituição de cargo em comissão. Em se tratando de servidor efetivo que detém
cargo em comissão ou função de confiança, a pena de demissão decorrente de
processo administrativo disciplinar recairá sobre o cargo efetivo, ainda que a
infração tenha sido cometida enquanto ocupante do cargo ou função comissionados.

Urge ainda mencionar que a penalidade de demissão e destituição de cargo em

comissão, se estende por determinado período para que esta pena seja potencializada,
impedindo que o servidor seja nomeado para um outro cargo publico. Em conformidade com
o artigo 137 da lei nº 8.112/90:

A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117,

incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo
público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for
demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I,
IV, VIII, X e XI.

Por sua vez, a pena de destituição de função é o rebaixamento do servidor transgressor

que exerce uma função gratificada assim conceitua Diógenes Gasparini (2003, p. 825).
 36

Ao passo que, expresso no artigo 131 da lei nº 8.112/90 o registro das referidas
penalidades são temporários devendo ser cancelados pelo decurso de determinado tempo,
assim dispõe:

Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros

cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício,
respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração
disciplinar.
Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.

Por fim, a partir da data em que o fato se tornar conhecido, começa a contar a
prescrição para a aplicação das penalidades. A advertência prescreverá em 180 (cento e
oitenta) dias, a suspensão em 2 (dois) anos e em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis
com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em
comissão conforme previsto no artigo 142 da lei nº 8.112/90.
 37

III PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E

SUAS CONSEQUÊNCIAS

Nesse capítulo, serão apresentados os princípios do processo administrativo disciplinar

e suas consequências, inclusive os posicionamentos sobre o tema.

3.1 Devido Processo Legal

Tal princípio constitucional, se encontra previsto no artigo 5º inciso LIV e dispõe que:
―ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal‖, desta
forma a constituição trás uma garantia constitucional, que os processos devem obedecer todas
suas fases em conformidade os procedimentos previstos nas legislações.
José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1030) conceitua:

O princípio do devido processo legal (due process of law) é daqueles mais

relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relação jurídica entre o Estado e
os administrados. Trata-se de postulado inerente ao Estado de Direito, que, como
sabemos, foi a situação política em que o Estado reconheceu que, se de um lado
podia criar o direito, de outro tinha o dever de submeter-se a ele. A lei, portanto, é o
limite de atuação de toda a sociedade e do próprio Estado.

Sob o mesmo ponto de vista Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 119) relata
que:
Tratava -se, na verdade , de uma defesa contra o arbítrio real e a consagração
de um direito a julgamento , efetuado pelos próprios pares , na conformidade
do Direito costumeiro (a ―lei da terra‖), ou seja: o Direito assente e
sedimentado nos precedentes judiciais, os quais exprimiam a common law.

Igualmente assevera Carlos Roberto Siqueira Castro (2013 apud Bandeira de Mello, p
.120) :
Do campo processual penal e civil a garantia do devido processo legal
alastrou- se aos procedimentos travados na Administração Pública, impondo
a esses rigorosa observância dos princípios da legalidade e da moralidade
administrativa. Por sua crescente e prestigiosa aplicação, acabou por transformar-
se essa garanti a constitucional em princípio vetor das manifestações do Estado
contemporâneo e das relações de toda ordem entre o Poder Público, de um
lado , e a Sociedade e os indivíduos de outro.
 38

Como se não bastasse, José Cretella Júnior Castro (apud GASPARINI, 2003, p. 823)
também discorre sobre o devido processo legal:

O devido processo legal é aquele em que todas as formalidades são observadas, em

que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite ampla defesa, incluindo-se aí
o contraditório e a produção de todo tipo de prova lícita que entenda o acusado ou
seu advogado produzi.

Em vista disso, conclui-se que ninguém poderá ser condenado, por decisões
arbitrarias, sem a devida motivação adequada. Garantindo o trâmite de um processo que
atenda as regularidades legalmente impostas, assegurando o contraditório e a ampla defesa.
Por conseguinte exposto no Manual de Processo Administrativo Disciplinar/CGU (2016, p.
15):

... considerado o princípio fundamental do processo administrativo, eis que se

configura a base sobre a qual os demais se sustentam. Representa, ainda, a garantia
inerente ao Estado Democrático de Direito de que ninguém será condenado sem que
lhe seja assegurado o direito de defesa, bem como o de contraditar os fatos em
relação aos quais está sendo investigado.

3.2 Legalidade

Por sua vez o principio da legalidade consiste em que todos os atos dentro do processo
administrativo disciplinar deverão estar de acordo com a previsão legal. Sendo um principio
constitucional com previsão no artigo 5º inciso ― ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei‖, tanto como no artigo 37 ―A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência‖. Inclusive igualmente previsto na lei 9.784/99 em seu artigo 2 º:

A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de
poderes ou competências, salvo autorização em lei;
 39

Da mesma forma expõe Hely Lopes Meirelles (2013, p. 765): ―o princípio da

legalidade objetiva exige que o processo administrativo seja instaurado com base e para
preservação da lei‖.
Ademais, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 104, 108) ressalta que:

...o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração, às leis.

Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a
atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o
Presidente da República , até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de
dóceis, rever entes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo
Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
... O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode
fazer senão o que a lei determina.

Por sua vez Ricardo Alexandre e Joao de Deus (2017 p. 103, 104) aduzem que:

No âmbito do direito administrativo, o principal mandamento decorrente do

princípio da legalidade é o de que a atividade administrativa seja exercida debaixo
e com estrita consonância com a lei. Em outros termos, a administração somente
pode agir quando autorizada por lei, dentro dos limites que a lei estabelecer e
seguindo o procedimento que a lei exigir ...
... o principio da legalidade vincula de maneira positiva a Administração, estando o
agente público, no exercício de sua função, subordinado aos exatos termos da lei,
somente podendo praticar os atos que lhe sejam legalmente autorizados.

Portanto, verifica- se o dever da administração pública, em somente basear seus atos

em procedimentos previstos em leis e inclusive em princípios existente em todo ordenamento
jurídico. Encontra- se uma limitação de atuação no princípio da legalidade, somente podendo
agir conforme o previsto em lei e não ao contrario. Com liberdade de praticar atos em que não
haja uma proibição legal.

3.3 Contraditório e Ampla defesa

Trata- se de um princípio que visa assegurar ao acusado seu direito de defesa, com o
objetivo de garantir a igualdade entre as partes, presentes no processo administrativo
disciplinar. Similarmente este também é um principio constitucional.
Encontra-se previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LV ―aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‖. Bem como no artigo
143 da lei nº 8112/90 ―A autoridade que tiver ci ncia de irregularidade no serviço p blico é
 40

obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo

administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa‖.
Deste modo José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1032) assim define:

Costuma-se fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, como

está mencionado na Constituição. Contudo, o contraditório é natural corolário da
ampla defesa. Esta, sim, é que constitui o princípio fundamental e inarredável. Na
verdade, dentro da ampla defesa já se inclui, em seu sentido, o direito ao
contraditório, que é o direito de contestação, de redarguição a acusações, de
impugnação de atos e atividades.[...] Não obstante, outros aspectos cabem na ampla
defesa e também são inderrogáveis, como é o caso da produção de prova, do
acompanhamento dos atos processuais, da vista do processo, da interposição de
recursos e, afinal, de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar
suas alegações. Só é vedada aos interessados a utilização de meios procrastinatórios
ou ilícitos que, pretextando buscar a verdade dos fatos, tenham por fim desviar o
objetivo do processo. Nesse caso, não há uso, mas abuso de direito. Daí ser lícito ao
órgão processante indeferir a oitiva de testemunhas apresentadas com o único
objetivo de dilargar o andamento do feito.

No mesmo sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 802) assevera que:

O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva

situações de litígio ou o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e
jurídicas. É o que decorre do artigo 5o, LV, da Constituição e está também expresso
no artigo 2o, parágrafo único, inciso X, da Lei no 9.784/99, que impõe, nos
processos administrativos, sejam assegurados os ―direitos à comunicação, à
apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos,
nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio‖. O princípio
do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade
do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a
outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1.
notificação dos atos processuais à parte interessada;2 2. possibilidade de exame das
provas constantes do processo; 3. direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4.
direito de apresentar defesa escrita.

Por sua vez Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor (2015) se manifesta
da seguinte maneira:

Basicamente, o que se espera é que a lei estabeleça regras claras que garantam a
participação do acusado, tendo ele o direito de ter ciência de todos os fatos
relevantes do procedimento, podendo ele ser ouvido e se manifestar, produzir provas
e eventualmente recorrer (contraditório e ampla defesa).

Ademais, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 118) exterioriza que:

Os referidos princípios , da mais extrema importância e que viemos a incluir

nesta relação por oportuna advertência de Weida Zancaner consistem , de um
lado , como estabelece o art. 5 , L V, da Constituição Federal, em que ―ninguém
 41

será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal‖ e , de

outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: ―aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contradit rio e ampla defesa , com os meios e recursos a ela inerentes‖.
Estão aí consagrados, pois , a exigência de um processo formal regular para
que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a
necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a
um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla,
no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a
Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando
diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever
jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais.

Por outro lado, Diógenes Gasparini (2003, p. 822) também relata sobre o contraditório
e a ampla defesa. Deste modo a ampla defesa:

Consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que está e por que está
sendo processado; de ter vista do processo administrativo disciplinar para
apresentação de sua defesa preliminar; de indicar e produzir as provas que entender
necessárias à sua defesa; de ter advogado quando for economicamente insuficiente;
de conhecer com antecedência a realização de diligências e atos instrutórios para
acompanhá-los: de perguntar e reperguntar; de oferecer a defesa final; de recorrer,
para que prove sua inocência ou diminua o impacto e os efeitos da acusação.

Por sua vez, o contraditório:

É o princípio que exige que em cada passo do processo as partes tenham a

oportunidade de apresentar suas razões e suas provas, implicando. pois, a igualdade
entre as partes (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Conzentários. cit., v. 1, p. 68).
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (Comentários, cit., 1989, v. 2, arts. 52 a
17, p. 67) dizem que ―A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de
opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma
interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Daí o caráter dialético do
processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela
atividade sintetizadora do juiz‖. Diógenes Gasparini (2003, p. 822)

Como se não bastasse, manual de processo administrativo disciplinar/cgu (2016, p.

16) aduz que:
O princípio da ampla defesa significa permitir a qualquer pessoa acusada o direito
de se utilizar de todos os meios de defesa admissíveis em direito. É imprescindível
que ele seja adotado em todos os procedimentos que possam gerar qualquer tipo de
prejuízo ao acusado 3. Portanto, deve ser adotado em todos os procedimentos que
possam ensejar aplicação de qualquer tipo de penalidade ao investigado (sindicância
punitiva, PAD).(...)
O princípio do contraditório dispõe que a todo ato produzido pela comissão caberá
igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a versão que lhe convenha
ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pela acusação
4. No curso da apuração dos fatos e após a notificação prévia, que comunica o
servidor da decisão da comissão sobre a sua condição de acusado, deve haver
notificação de todos os atos processuais sujeitos ao seu acompanhamento,
possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.
 42

Em conclusão, verifica-se que o princípio da ampla defesa, se encontra presente no

direito do acusado em se defender durante todo o processo, desde que essa defesa seja feita de
maneira licita. Já o contraditório, consiste na oportunidade do acusado de contraditar todos as
provas produzidas contra si. Cumpre ressaltar que ambos princípios se complementam,
buscando sempre resultar no devido processo legal.

3.4 Proibição da verdade Sabida

Verdade sabida, caracteriza- se quando a autoridade competente para aplicar a punição

presencia o cometimento da infração funcional, porém não poderá desde logo aplicar a
penalidade pois a Constituição Federal garante a ampla defesa e o contraditório.
Desta forma Hely Lopes Meirelles (2013, p. 777) conceitua:

... verdade sabida é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade

competente para punir o infrator. Tal ocorre, p.ex., quando o subordinado desautora
o superior no ato do recebimento de uma ordem ou quando em sua presença comete
falta punível por ele próprio. Em tais casos, a autoridade competente, que presenciou
a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando o ato punitivo as
circunstancias em que foi cometida e presenciada a falta. Esse meio sumário só é
admissível para as penalidades cuja imposição não exija PAD. Tem- se considerado,
também, como verdade sabida a infração pública e notória, estampada na imprensa
ou divulgada por outros meios de comunicação de massa. O essencial para se
enquadrar a falta na verdade sabida é seu conhecimento direto pela autoridade
competente para puni-la, ou sua notoriedade irretorquível. Não obstante, embora
sem rigor formal, deve –se assegurar a possibilidade de defesa e contraditório.

Igualmente assevera Diógenes Gasparini (2003, p. 835):

...Com efeito, pela verdade sabida, a autoridade competente, que presenciou a

infração, aplica a pena, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi
cometida e presenciada a falta. Também já se considerou verdade sabida a infração
pública e notória, divulgada pela imprensa e por outros meios de comunicação de
massa.

Mister salientar que a verdade sabida não é prevista na lei federal, pois viola a
previsão constitucional do artigo 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
 43

os meios e recursos a ela inerentes; pois não permite ao acusado o devido processo legal.
Conforme assevera José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1053):

Essas formas sumárias de apuração, contudo, não mais se compatibilizam com as

linhas atuais da vigente Constituição. As normas constantes de estatutos funcionais
que as preveem não foram recepcionadas pela Carta de 1988, que foi peremptória
em assegurar a ampla defesa e o contraditório em processos administrativos onde
houvesse litígio, bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de
acusado.

Diógenes Gasparini (2003, p. 835) também aduz que:

Esses dois meios sumários de apuração de irregularidades e de punição de seus

autores não podem ser utilizados em nosso meio, pois aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
(art. 5a, LV, da CF), que esses institutos não propiciam.

No mesmo sentido observa-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –

CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TRABALHADORES POLICIAIS CIVIS
(COBRAPOL) – ENTIDADE SINDICAL INVESTIDA DE LEGIMIDADE
AT VA ―AD CAUSAM‖ PARA NSTAURAÇÃO DE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
PERTINÊNCIA TEMÁTICA – CONFIGURAÇÃO – ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS QUE PREVÊEM PUNIÇÃO
DISCIPLINAR ANTECIPADA DE SERVIDOR POLICIAL CIVIL – CRITÉRIO
DA VERDADE SABIDA – ILEGITIMIDADE – NECESSIDADE DE
RESPEITO À GARANTIA DO “DUE PROCESS OF LAW” NOS
PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁTER DISCIPLINAR –
DIREITO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI AMAZONENSE Nº 2.271/94
(ART. 43, §§ 2º a 6º) – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. – Nenhuma
penalidade poderá ser imposta, mesmo no campo do direito administrativo, sem que
se ofereça ao imputado a possibilidade de se defender previamente. A preterição do
direito de defesa torna írrito e nulo o ato punitivo. ―Nemo inauditus damnari debet‖.
O direito constitucional à ampla (e prévia) defesa, sob o domínio da Constituição de
1988 (art. 5º, LV), tem como precípuo destinatário o acusado, qualquer acusado,
ainda que em sede meramente administrativa. O Supremo Tribunal Federal, ao
proclamar a imprescindibilidade da observância desse postulado, essencial e inerente
ao ―due process of law‖, tem advertido que o exercício do direito de defesa há de ser
assegurado, previamente, em todos aqueles procedimentos – notadamente os de
caráter administrativo-disciplinar – em que seja possível a imposição de medida de
índole punitiva. Mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado
critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais desvestidos
de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado,
sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa.
A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições
administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido
precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o direito de
defesa. A exigência de observância do devido processo legal destina-se a garantir a
pessoa contra a ação arbitrária do Estado, colocando-a sob a imediata proteção da
Constituição e das leis da República. Doutrina. Precedentes. – Revela-se
 44

incompatível com o sistema de garantias processuais instituído pela Constituição da

República (CF, art. 5º, LV) o diploma normativo que, mediante inversão da fórmula
ritual e com apoio no critério da verdade sabida, culmina por autorizar, fora do
contexto das medidas meramente cautelares, a própria punição antecipada do
servidor público, ainda que a este venha a ser assegurado, em momento ulterior, o
exercício do direito de defesa. Doutrina. Precedentes.(STF,2014)

3.5 Participação do advogado no PAD

Inicialmente cumpre destacar a existência de previsões legais, sobre a participação do

advogado no processo administrativo disciplinar conforme dispõe a Carta Magna em seu
artigo 5º LV como já mencionado, inclusive na lei n º 8.11 9 em seu artigo 156 ―É
assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio
de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular
quesitos, quando se tratar de prova pericial.‖
Bem como a lei nº 9784/99 que Regula o processo administrativo no âmbito da
Administração P blica Federal em seu artigo 3º inciso ―O administrado tem os seguintes
direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados IV fazer-
se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por
força de lei.
Portanto observa- se que o acusado tem a faculdade de nomear um procurador para lhe
acompanhar em todos os atos do processo, constituindo assim sua defesa técnica, ou poderá
optar por não nomear um advogado e fazer sua autodefesa, fazendo valer seu direito de ampla
defesa.

3.5.1 Argumentos a favor da obrigatoriedade

No que se discute, a Constituição Federal em seu artigo 133 expõe que: ―O advogado
é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei‖
Outrossim, a lei nº 8906/94 que Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB) no artigo º exibe que: ―O advogado é indispensável à
administração da justiça‖.
Diógenes Gasparini (2003, p. 8 ) ressalta que ―Em todos esses atos o denunciado
deve estar acompanhado de advogado, pois, do contrário, cremos não estar atendido o
princípio da ampla defesa (art. 52, LV, da CF)‖.
 45

Já Marco Antônio Praxedes De Moraes Filho Analista Judiciário - Área Judiciária do

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará - TJ/CE (2018, apud GIBBSON ANDRADE):

A presença de advogado em processo administrativo disciplinar tornou-se

obrigatória devido ao seu caráter peculiar em relação aos demais processos
administrativos punitivos. Dotada de maior gravidade, suas penas mais severas
atingem mais profundamente os bens jurídicos do agente público, Tanto é que o
Egrégio Tribunal não exigiu a presença de advogado em todos os procedimentos
administrativos punitivos, mas tão somente nos disciplinares. Desta forma, pode-se
afirmar que o Superior Tribunal de Justiça deu ao princípio constitucional da
imprescindibilidade do advogado uma natureza absoluta no tocante ao processo
administrativo disciplinar.

Por sua vez, os professores Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Dierle José Coelho
Nunes (2008) expõem o seguinte entendimento:

Em primeiro lugar, processo administrativo disciplinar pode levar, entre outras

coisas, mas em última análise, à perda do cargo pelo servidor público. Cabe lembrar
do artigo 41, parágrafo 1.º, II e III da Constituição da República, que equipara,
inclusive, o processo administrativo - disciplinar - ao processo judicial. Que se
aplique ao processo administrativo as mesmas exigências do processo judicial.
Exatamente o próprio artigo 5º, LV, da Constituição da República.
O Supremo Tribunal Federal não pode subverter o princípio da ampla defesa nos
processos administrativos, como se a constitucionalização deste princípio
autorizasse o STF a desnaturalizar tal princípio a ponto de esvaziá-lo totalmente. O
cidadão leigo (servidor ou não), no quadro de complexidade jurídica atual, em
princípio não possui competência de atuação a permitir a defesa de seus direitos
tecnicamente e nenhum argumento de eficiência pode obscurecer essa realidade que
a Súmula 5 tenta encobrir. Não há garantia de ―acesso à justiça‖ sem advogado
competente, e isso por uma questão de garantia do princípio da igualdade.(...)
Em segundo lugar, é também garantia institucional da Administração Pública que a
defesa do servidor seja feita de forma adequada para que a apuração de possíveis
faltas seja feita de forma adequada. E não por um suposto ―interesse p blico
secundário‖, mas porque isso diz respeito a todos n s, cidadãos, como garantia, no
mínimo, de transparência, de democracia administrativa, na condução do serviço
público. Pois quem garante que sem defesa técnica houve apenas demissões "a bem
do serviço público"?
Por fim, cabe considerar que a interpretação do artigo 3.º, da Lei 8.112/90 e do
artigo 156 da Lei 9.874/99 não pode levar ao absurdo de subverter uma garantia
processual em desculpa para acobertar o desrespeito ao devido processo. Nesse
sentido, processo administrativo sem defesa técnica é processo administrativo sem
contraditório e sem ampla defesa. Simplesmente, não é processo. É inquisição. É
arbítrio.(...)

Cumpre ressaltar que a presença do advogado seria de grande relevância, visto que o
servidor acusado poderá não ter o mesmo conhecimento técnico de um advogado para
apresentar sua defesa, estando nessa situação em desigualdade com a Administração Pública.
 46

3.5.2 Argumentos contrários à obrigatoriedade

Entretanto alguns doutrinadores entendem não ser obrigatório a participação do

advogado no processo administrativo disciplinar, desta forma José dos Santos Carvalho Filho
(2017, p. 1048) contrapõe:

Neste passo, reafirmamos o que já foi dito anteriormente. A defesa e o

acompanhamento do processo podem ficar a cargo do próprio acusado, não sendo
exigível que se faça representar por advogado; a representação, por conseguinte,
retrata uma faculdade conferida ao acusado.155 Aliás, tal faculdade está expressa no
art. 3o, IV, da Lei no 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal.
Exigível é apenas a presença de defensor dativo, no caso de o acusado estar em lugar
incerto e não sabido, ou se houver revelia.156 Assim, parece dissonante a doutrina
que considera obrigatória a constituição de advogado.157 Da mesma forma, causa
estranheza a posição do STJ que considera obrigatória, genericamente, a presença de
advogado no processo administrativo.158 Trata-se de orientação que contraria a
consagrada e, a nosso ver, acertada posição da doutrina, pela qual é lícito que o
interessado assuma a sua própria defesa ou, até mesmo, que renuncie ao processo
administrativo para posterior recurso à via judicial.

Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor (2015) enaltece que:

O servidor pode fazer-se representar por defensor tecnicamente capacitado

(advogado), o qual, uma vez constituído, possuirá no processo administrativo
disciplinar direitos e prerrogativas próprias da profissão (Lei 8.906/1994), como
acesso aos autos, direito de vista, de carga, de manifestação etc. Mas, não havendo
disposição legal no sentido de ser obrigatória tal participação, e considerando que
mesmo na esfera do processo judicial há hipóteses em que a assistência de advogado
é facultada (trabalhista, habeas corpus, juizados especiais), permanece
preponderando, agora com súmula vinculante do STF, o entendimento de que não é
compulsória a defesa feita por advogado230. Resta superado, assim, o entendimento
que o STJ havia sufragado em sua Súmula 343.

Com efeito Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 331) ressalta:

... instrumento de compostura mais complexa, é um procedimento apurador,

desde logo instruído pelos autos da sindicância conduzido por comissão
formada por três servidores estáveis , sob a presidência de um deles (art. 149)
e obediente ao princípio da ampla defesa isso, até a sobrevinda da absurda e , ao
nosso ver, inconstitucional Súmula Vinculante n. 5 do STF (pois, ao contrário do
que afirma, viola à força aberta o princípio da ampla defesa com os meios
e recursos a ela inerentes consagra do no art. 5a, LV), que derrogou a Súmula
3 3 do ST , invertendo sua dicção, por força da qual se afirmava ser ―obrigat ria
a presença de advogado em todas fases do processo disciplinar‖.

Havendo uma divergência doutrinaria sobre a obrigatoriedade da participação do

advogado no processo administrativo disciplinar, as súmulas apontam sobre o tema.
 47

3.5.3 Súmulas

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da participação do

advogado no processo administrativo disciplinar se concretizou com a edição da Súmula nº
3 3, com julgamento no dia 1 de setembro de 7, com o seguinte enunciado ―É
obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar‖.
Tendo como precedente originário o seguinte julgamento:

No que diz respeito à ocorrência de cerceamento de defesa, é de se reconhecer que

durante a instrução do inquérito, a impetrante não se viu acompanhar de defensor
constituído, que, a nosso ver, é imperativo constitucional, com o qual não se
compatibiliza a auto-defesa, em se cuidando de acusado sem habilitação científica
em Direito. É que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, estabelece
que 'aos litigantes , em processo judicial ou administrativo , e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes; [...]. A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo,
por óbvio, é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo
judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas
também os acusados em geral.[...] (STJ,2003)

Cumpre destacar que antes mesmo da edição da súmula, já havia julgados sobre a
obrigatoriedade do advogado no processo administrativo disciplinar;

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE
DEFENSOR DATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Somente após a fase instrutória se mostra necessária a descrição
pormenorizada do fato ilícito, bem como a sua devida tipificação, procedendo-se,
conforme o caso, o indiciamento do servidor, na forma do art. 161, caput, da Lei n.º
8.112/90. 2. A Autoridade impetrada, competente para aplicar a penalidade
administrativa, vincula-se aos fatos apurados no Processo Administrativo
Disciplinar e não à capitulação legal proposta pela Comissão de Processante ou aos
pareceres ofertados pelos agentes auxiliares, podendo, inclusive, deles discordar,
desde que fundamente seu entendimento. "O indiciado em processo disciplinar se
defende contra os fatos ilícitos que lhe são imputados, podendo a autoridade
administrativa adotar capitulação legal diversa da que lhes deu a Comissão de
inquérito, sem que implique cerceamento de defesa" (Cf.: MS 20.335/DF, Rel. Min.
RAFAEL MAYER, RTJ 105/66). 3. Na hipótese, durante a instrução do Processo
Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença
obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, a
luz dos precedentes desta Corte de Justiça, elementar à garantia constitucional
do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate
de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os
litigantes, mas também os acusados em geral. Precedente desta Corte. 4. Ordem
concedida para que o Ministro de Estado da Saúde se abstenha de emitir portaria
 48

demissória do ora Impetrante em razão dos fatos apurados no Processo

Administrativo Disciplinar n.º , em decorrência de sua nulidade, sem prejuízo de
instauração de novo procedimento, com observância das formalidades
legais.(STJ,2004)
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA POR ADVOGADO E DEFENSOR
DATIVO. CERCEAMENTE DE DEFESA. OCORRÊNCIA I - "A presença
obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência
mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem
como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral"
(Precedentes). II - Independentemente de defesa pessoal, é indispensável a
nomeação de defensor dativo, em respeito à ampla defesa. III - Ordem concedida.
(STJ,2006)

Portanto, conclui- se que para o Superior Tribunal de Justiça, os princípios do

contraditório e ampla defesa não se encontram somente na faculdade do acusado em nomear
um advogado para sua defesa, mas sim sendo indispensável a nomeação deste para sua efetiva
defesa. Estando diante de sua ausência, caracterizando cerceamento de defesa.
Por outro lado, existe o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Em
conformidade com o artigo 103- A da Constituição Federal incluído pela Emenda
Constitucional nº45, DE 2004, que atribui competência para a edição de súmula com efeito
vinculante, deste modo exposto:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,

mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Por meio do julgamento do recurso Extraordinário nº 434.059, os ministros do

Supremo Tribunal Federal editaram a sumula vinculante nº 5 com o seguinte enunciado: ―A
falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição‖. Consequentemente, tendo como precedente:

Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível

com o direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do
processo administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o
direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos
manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao
art. 5º, LV, da CF/1988. (...) Por si só, a ausência de advogado constituído ou de
defensor dativo com habilitação não importa nulidade de processo administrativo
disciplinar (...). Ressalte-se que, mesmo em determinados processos judiciais —
como no habeas corpus, na revisão criminal, em causas da Justiça Trabalhista e dos
Juizados Especiais —, esta Corte assentou a possibilidade de dispensa da presença
de advogado. (...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição
 49

do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior
confere o direito de postular em juízo a outras pessoas.(STF,2008)

Assim com o efeito da súmula vinculante do Superior Tribunal Federal, restou

anulada a súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça, gerando discussões doutrinarias.
José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 1048) ressalta que:

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, adotando posição que se nos afigura

inteiramente correta, recompôs o bom direito ao deixar sumulado, de forma
vinculante, que ―a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição‖.159 Diante de tal entendimento, a defesa de
acusado por advogado (capacidade postulatória) somente se torna exigível no
processo judicial, foro, aliás, em que a presença do causídico se revela de
fundamental importância.160 Diga-se, ainda, que, se o acusado não tiver qualquer
interesse em defender-se no processo administrativo, seja por si, seja por meio de
advogado, terá sempre a garantia de fazê-lo no processo judicial, porque é nesse
sentido que dispõe o art. 5o, XXXV, da CF, que consagra o princípio do acesso à
Justiça.

Entretanto, mesmo com o teor da súmula vinculante nº 5, o acusado deverá apresentar

defesa, sob pena de ser considerado revel, conforme ensina Ricardo Alexandre e Joao de Deus
(2017, p. 202):

Embora não seja necessária a apresentação de defesa técnica (subscrita por

advogado) , a apresentação de defesa é obrigatória no processo administrativo
disciplinar. O indiciado que regularmente citado não apresentar defesa no
prazo legal será considerado revel. Para defender o indiciado revel, a
autoridade instaurador a do processo designar á um servidor como defensor
dativo, o qual deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo
nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado ( art.
164, § 2º).A revelia no processo administrativo não produz os mesmos
efeitos que gera no processo civil, haja vista que o processo administrativo
se rege pelo princípio da verdade material. Com efeito, a declaração de
revelia no PAD não faz presumir que o servidor revel cometeu determinada
infração disciplinar(...)

Cumpre ressaltar que o entendimento previsto na Súmula Vinculante nº 5, não é

aplicado nos casos de processo administrativo disciplinar em estabelecimento prisional,
conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. SÚMULA

VINCULANTE 5 UTILIZADA COMO UMA DAS PREMISSAS PARA
DECIDIR. NÃO APLICABILIDADE EM PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PRISIONAIS. IMPOSSÍVEL AMPLIAR O ALCANCE DA
SÚMULA VINCULANTE E AUTORIZAR O CABIMENTO DA
RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE SE VALEU DE OUTROS FUNDAMENTOS.
ACÓRDÃO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA E
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
 50

PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a

Súmula Vinculante 5 não é aplicável em procedimentos administrativos para
apuração de falta grave em estabelecimentos prisionais. Tal fato, todavia, não
permite ampliar o alcance da referida Súmula Vinculante e autorizar o cabimento
desta Reclamação, pois o acórdão reclamado apenas adotou o verbete como uma das
premissas para decidir no caso concreto. II - Ainda que o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo tenha utilizado de modo equivocado a Súmula Vinculante 5
como uma de suas razões de decidir, também valeu-se de outros fundamentos para
prover o recurso ministerial. Dentre eles, o contexto fático do caso, para entender
que não houve qualquer violação a ampla defesa e ao contraditório III - Agravo
regimental a que se nega provimento.(STF,2014).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADO
DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 5 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. DEFESA TÉCNICA EXERCIDA.
ACÓRDÃO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA. NÃO APLICABILIDADE DO
ENUNCIADO SUMULADO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES
DE CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. 1. Ao exame dos autos, consigno que a
remissão feita ao enunciado da Súmula Vinculante 5 pela Corte a quo não é o
fundamento principal do acórdão reclamado. Em verdade, reconhecida a existência
de defesa técnica no procedimento de apuração de falta disciplinar do apenado,
motivo per se suficiente para manutenção da decisão atacada. 2. Em qualquer
hipótese, a jurisprudência desta Suprema Corte já assentou a inaplicabilidade do
verbete da Súmula Vinculante 5 aos processos disciplinares administrativos para
apuração de cometimento da falta grave. Precedentes. 3. Agravo regimental
conhecido e não provido.(STF,2016)

Em vista disso, conclui-se que para o Superior Tribunal de Justiça, a presença do

advogado no processo administrativo disciplinar é indispensável, por outro lado o Supremo
Tribunal Federal diz ser uma faculdade para o acusado não ofendendo a Constituição Federal,
deste modo anulando a súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se tornando um
entendimento pacífico, havendo controvérsias doutrinarias a respeito das súmulas,
destacando-se o posicionamento contrário da Ordem dos advogados do Brasil.

3.6 Pedido de Revisão feito pela OAB

A Ordem dos Advogados do Brasil, questiona a existência de um dos requisitos

constitucionais, previsto no artigo 103-A que dispõe que o Supremo Tribunal Federal só
poderá editar súmula vinculantes após reiteradas decisões sobre matéria constitucional.
Segundo a Revista Consultor Jurídico (2011) a OAB alega que:

o requisito referente à "existência de reiteradas decisões sobre matéria

constitucional" não foi cumprido nesse caso. A entidade cita quatro julgados que
teriam servido de base para a súmula, entre eles o Mandado de Segurança 24.961, no
qual não se tratou de processo administrativo disciplinar, mas de procedimento
 51

administrativo de tomada de contas. "A significativa distinção entre o assunto

versado no aludido Mandado de Segurança e na Súmula Vinculante 5 afasta por
completo a possibilidade de se utilizar tal precedente como supedâneo para a edição
do enunciado", diz a OAB.(...)

Noticiado pelo Supremo Tribunal Federal (2016):

A OAB argumentou que, além do Recurso Extraordinário (RE) 434059, que deu
origem à súmula, o STF indicou apenas outros três julgados que, supostamente,
configurariam as reiteradas decisões (AI 207197, RE 244027 e MS 24961). Quanto
ao mérito, a OAB alegou que não é possível aceitar que um leigo, sem conhecimento
do processo em sua complexidade (prescrição, juiz natural, devido processo legal,
contraditório e ampla defesa), possa ser incumbido de manejar ingredientes tão
complicados de modo a promover um trabalho que seja minimamente eficiente e à
altura dos postulados constitucionais.(...)

O julgamento do pedido de revisão foi no dia 30 de novembro de 2016, a maioria dos

votos rejeitou o pedido de cancelamento. Alguns dos ministros acolherem o pedido de OAB,
como Marco Aurélio, Edson Fachin, Luiz Fux, Celso de Mello e a presidente do STF,
ministra Cármen Lúcia. Para a corrente divergente, a falta de advogado compromete direitos
constitucionais garantidos aos servidores públicos. (Notícias STF, 2016).
O Ministro Celso de Mello votou com os seguintes argumentos:

(...) Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe ao
Advogado neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao
ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias – legais e constitucionais
– outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. O
exercício do poder-dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a
correção de abusos cometidos por órgãos públicos e por agentes e autoridades do
Estado, inclusive magistrados, reflete prerrogativa indisponível do Advogado, que
não pode, por isso mesmo, ser injustamente cerceado na prática legítima de atos que
visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos
direitos daquele em cujo favor atua. O respeito às prerrogativas profissionais do
Advogado, desse modo, constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em
geral, porque o Advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção
e defesa dos direitos e liberdades fundamentais. Sendo assim, Senhora Presidente, e
tendo em vista as razões expostas, peço vênia para, acolhendo o pedido formulado
pelo E. Conselho Federal da OAB, cancelar a Súmula Vinculante nº 5.

Já para o ministro Ricardo Lewandowski (Notícias STF, 2016) que votou contra o
cancelamento:

O mero descontentamento ou divergência quanto ao conteúdo do verbete vinculante

não propicia a reabertura das discussões sobre tema já debatido à exaustão por esta
Suprema Corte. Ademais, na linha do que foi observado pelo presidente da
Comissão de Jurisprudência do STF e também pelo procurador-geral da República,
ressalto que, para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, é
necessário que seja evidenciada a superação da jurisprudência da Suprema Corte no
 52

trato da matéria, que haja alteração legislativa quanto ao tema ou, ainda,
modificação substantiva de contexto político, econômico ou social.

Para o ministro Teori Zavascki (Informativo Nº 849/2016):

(...) a edição de uma súmula vinculante, inclusive para se dar autoridade a ela,
precisa atender aos requisitos apresentados na CF. Esse mesmo cuidado deve ser
observado em caso de revisão, modificação ou cancelamento de súmulas, sob pena
de se negar autoridade e se transformar o verbete vinculante num precedente
qualquer, eliminando sua função no sistema, principalmente a de dar estabilidade e
segurança às decisões da Corte.
Entendeu que, após a edição da Súmula Vinculante 5, não houve alteração da
jurisprudência STF sobre a matéria, de modo a não haver motivo para o
cancelamento do verbete.
Salientou que a referida súmula vinculante não eliminou o direito de defesa por
advogado no âmbito dos processos administrativos disciplinares. Nela consta apenas
que a presença desse profissional não é obrigatória em tais procedimentos.
Ressaltou que, caso se reconheça que a Súmula Vinculante 5 viola a Constituição,
também deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que, em
processo judicial, dispensam a presença de advogado (nos processos trabalhistas,
nos juizados de pequenas causas, nos juizados especiais federais, etc.).
Assentou que os processos administrativos estão sujeitos a ampla revisão no âmbito
jurisdicional, no qual haverá a defesa técnica necessária. Concluiu que o
cancelamento da súmula restauraria situação de insegurança total, pois se devolveria
à jurisdição normal uma discussão que a súmula buscou eliminar.(...)

Portanto para o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a referida

súmula não atende os requisitos constitucionais essências para sua edição. No entanto no
julgamento preponderou o entendimento que não há motivos para o seu cancelamento.
 53

CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente trabalho possibilitou a conclusão que a Administração

Pública é detentora de poderes e deveres .O Poder deriva da investidura de cargo ou função, já
o dever em fazer prevalecer os interesses públicos . Esses poderes devem ser limitados pela
lei, para que não haja abuso de poder, que se desdobra em Excesso de poder e Desvio de
poder ou finalidade.
A Administração possui diversos poderes, tendo como seus principais o poder
normativo, de policia, hierárquico e disciplinar. O poder normativo que consiste na
possibilidade de editar normas que complementem as leis, sendo de competência exclusiva do
Congresso Nacional de sustar os atos que extrapolem os limites (artigo 49 V,CF). O poder de
polícia, trata-se do poder da Administração Pública em restringir interesses individuais em
beneficio da coletividade, que de acordo com a doutrina pode ser divida em polícia
administrativa e judiciaria, tendo como atributo a discricionariedade, autoexecutoridade e a
coercibilidade. Já o poder hierárquico, caracteriza pela estrutura hierárquica dentro da
administração, decorrente dessa hierarquia, surge o poder de fiscalizar, de delegar
competência e de avocar atribuições. E por fim o poder disciplinar que concede a
Administração Pública o poder de apurar infrações funcionais e aplicar a devida penalidade.
Por sua vez o Processo Administrativo Disciplinar, é o meio para a apuração de faltas
funcionais e decidir qual deverá ser a sanção aplicada. No âmbito Federal a lei que será
utilizada é lei nº 8112/90, porém cada ente federativo tem autonomia para a criação de seu
estatuto. Ainda segundo o artigo 143 da referida lei, a sua apuração poderá ser mediante
sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa.
Cumpre destacar que para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar não é
obrigatório a instauração da sindicância anterior.
O Processo Administrativo disciplinar se desenvolve em três fases. A primeira
denominada instauração, que se da através da publicação da portaria, iniciando o prazo de
60(sessenta) dias para a conclusão do processo. A segunda fase será o inquérito, momento
para a produção de provas, como disposto no artigo 155 a lei nº 811 9 : ―onde a comissão
promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis,
objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a
permitir a completa elucidação dos fatos‖. Ap s a produção de prova o acusado terá o prazo
de 10(dez) dias para a presentar sua defesa por escrito. Depois de apresentada a defesa a
comissão elabora um relatório com as conclusões do inquérito. A terceira e última fase é o
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julgamento que deverá ser realizado pela autoridade que deliberou sobre a instauração do
inquérito que terá o prazo de 20(vinte) dias para jugar.
As sanções do processo administrativo disciplinar são a advertência, suspensão,
demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e
destituição de função comissionada. Deste modo sendo a demissão a penalidade mais grave.
A análise de alguns dos princípios que regem o Processo Administrativo Disciplinar.
Como o principio do Devido Processo Legal que trás a importância do processo se
desenvolver conforme as previsões legislativas, observando as formalidades impostas. O
principio da Legalidade, onde os atos só poderão ser praticados se estiverem autorizados na
lei. Por fim o principio do contraditório e ampla defesa. Desta forma a ampla defesa consiste
no direito do acusado em apresentar sua defesa e produzir provas, já o contraditório em
apresentar respostas e contestar as acusações.
Ademais o instituto da verdade sabida, caracteriza-se quando a autoridade competente
para aplicar a punição presencia o cometimento da infração funcional, mas não poderá aplicar
a penalização, pois é garantia do acusado o devido processo legal, o contraditório e a ampla
defesa.
Por fim, chega-se a discussão sobre a participação do advogado no Processo
Administrativo Disciplinar. Com previsão na Carta Magna em seu artigo 5º LV – ―aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‖. Bem como no artigo
156 da lei nº 8.11 9 ―É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo
pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir
provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial‖. E também na
lei nº 978 99 que em seu artigo 3º inciso ―O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados IV fazer-se assistir,
facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
Havendo divergências doutrinarias a respeito da obrigatoriedade de participação ou não do
advogado no Processo Administrativo Disciplinar.
O Superior Tribunal de Justiça sumulou seu entendimento com a edição da súmula
343 com o seguinte enunciado: ―É obrigat ria a presença de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar‖. Por outro lado o Supremo Tribunal Federal tem o
entendimento contrario e no julgamento do recurso Extraordinário nº 434.059, os ministros
editaram a s mula vinculante nº 5 com o enunciado: ―A falta de defesa técnica por advogado
no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição‖.
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Desde modo, com o entendimento dos ministros o acusado terá a faculdade de nomear
um advogado para sua defesa. Causando muitas discussões sobre a questão. O Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propôs a revisão da súmula vinculante, alegando
que para sua edição não foram atendido os pressupostos constitucionais previsto no artigo
103-A. Porém o pedido foi rejeitado pela maioria dos votos.
Portanto hoje prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a falta de
defesa técnica não ofende a Constituição. No entanto após a análise dos princípios
constitucionais, verifica-se que na maioria das vezes o acusado não terá o conhecimento
técnico especifico, para uma defesa eficaz no mesmo nível em que a Administração Pública.
Essa desigualdade pode gerar prejuízos. A presença do advogado seria a melhor maneira para
manter o equilíbrio no litigio, assegurando o devido processo legal, o contraditório e ampla
defesa.
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