Coordenadores

Augusto Jobim do Amaral

Clarice Beatriz da Costa Sohngen
Ricardo Jacobsen Gloeckner

INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
UMA APROXIMAÇÃO DESDE O PODER DE JULGAR

GABRIEL IGNACIO ANITUA

 Gabriel Ignacio Anitua
Copyright© 2018 by Gabriel Ignacio Anitua
Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
INTRODUÇÃO À
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
CRIMINOLOGIA
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
UMA APROXIMAÇÃO DESDE
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA O PODER DE JULGAR
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

A617i

Anitua, Gabriel Ignacio

Introdução à criminologia [recurso eletrônico] : uma aproximação desde o poder
de julgar / Gabriel Ignacio Anitua ; coordenação [e tradução] Augusto Jobim do Amaral
, Clarice Beatriz Sohngen , [e tradução] Ricardo Jacobsen Gloeckner ; tradução Bruna
Lapporte. - 1. ed. - Florianópolis : Tirant Lo Blanch, 2018.
recurso digital ; 2 MB (Ciências criminais ; 2)

Tradução de: La justicia penal en cuestión: aproximación genealógica al poder de

juzgar.
Formato: epdf
Requisitos do sistema: adobe acrobat reader
Modo de acesso: world wide web
Inclui bibliografia e índice
ISBN 9788594771926 (recurso eletrônico)

1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Livros eletrônicos. I. Amaral, Augusto

Jobim do. II. Sohngen, Clarice Beatriz. III. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. IV. Lapporte, Coordenadores
Bruna. V. Título. VI. Série.
Augusto Jobim do Amaral
18-51107
Clarice Beatriz Sohngen
CDU: 343.1
Ricardo Jacobsen Gloeckner
Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644

12/07/2018 20/07/2018 Tradução de Augusto Jobim do Amaral, Brunna Laporte

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ e Ricardo Jacobsen Gloeckner
ou editoriais.
A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se
à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

 APRESENTAÇÃO DA SÉRIE CIÊNCIAS
CRIMINAIS

Indescritível a honra de podermos disponibilizar ao públi-

co, com o apoio da Editora Tirant Lo Blanch, um espaço singular
para as ciências criminais. Uma Série disposta sobre um campo
de saber interdisciplinar por excelência, politicamente enraiza-
do, e que concerne à responsabilidade de encontros frutíferos
para a decisão sempre urgente de transformar a crise em crítica.
A condição atual de normalização da barbárie punitiva
historicamente fixada e seus permanentes e violentos desdo-
bramentos necessitam de um pensamento agudo que tenha
primordialmente a responsabilidade de questionar este estado
de crise. Diante de tamanha relevância temática, abre-se um
espaço para investigação interdisciplinar crítica que represente
uma ruptura aos esquemas legitimantes postos pelos discursos
tradicionais e que demonstre empenho na desconstrução do
caldo cultural difuso notadamente com traços autoritários. As
inúmeras dinâmicas em matéria de violência punitiva – res-
paldadas por práticas ardilosamente racionalizadas jurídica e
politicamente – em algum sentido, indicam uma biopolítica
preocupada com uma governabilidade forjada por narrativas de
exclusão/morte e funcionalizada pelas rotinas penais.
Às pulsões totalizantes de um poder punitivo, aos afetos
de medo que o monopoliza, bem como às suas técnicas securi-
tárias em escala global, requer-se um enfrentamento que não
pode se furtar ao aporte interdisciplinar. Assim, para interrogar
as tendências e contornos de uma cultura punitiva e estarmos
à altura de tempos urgentes, é que as ciências criminais devem
fundar seu limiar radicalmente. Afinal, mais diretamente, o
que haveria de decisivamente contemporâneo e radical senão
o profundamente im-possível e necessário traço de con-vocação
vi SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
ética que a “questão criminal” possa se debruçar? Na fragilida-
de densa da resistência contra os blocos maciços de sentidos
e racionalidades bem pensantes, diante das tendências justi-
ficantes da imposição violenta de supostos fins “justos”, talvez
reste ainda pulsares, como instantes outros que excedam toda
de presença ensimesmada.
Para tanto, como desafio ímpar, a Série Ciências Criminais
foi pensada como abertura fértil a uma qualificada resistência na
seara do conhecimento pasteurizado sempre pronto a colonizar
o saber nas ciências criminais. Prima-se por garantir o acesso a
obras fundamentais nas mais diversas dimensões dos debates
relativos à naturalização da violência punitiva.
Baseada nesta premissa, a Série possui linhas editoriais
plurais. Sua primeira direção tem como princípio fundamental
ser um canal de acesso às atuais problematizações nos assuntos
de interesse às ciências criminais em ampla escala, no Brasil e
no exterior. De um lado, aproximar pesquisas no âmbito nacio-
nal, dispondo interfaces entre suas produções e experiências,
por outro, construir traduções e possibilitar o diálogo, pontes
profícuas a privilegiar a diferença. Permitir que se desenhe o
caleidoscópio brasileiro neste campo, juntamente com suas apro-
ximações e distensões ao pensamento alienígena, é contribuir
para o encontro com sua própria singularidade e a possibilidade
de fazermo-nos outros a nós mesmos.
Uma segunda vertente possui acento na reedição de
obras clássicas do pensamento das ciências criminais. A difi-
culdade em se encontrar obras esgotadas, vindas do Brasil e do
exterior, que ainda hoje são merecedoras de atenção crítica,
encontra-se na base desta linha preocupada com a genealogia
do pensamento crítico nas ciências criminais. Emergências
estas que, quiçá, acabaram se desviando das principais tra-
jetórias editoriais, habitando injustificável espaço restrito às
discussões de pós-graduação, ou um número pequeno de lei-
tores. Nas frestas de uma memória reverberam outros futuros
possíveis. Revigorar o debate científico nas ciências criminais
APRESENTAÇÃO DA SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - AUGUSTO JOBIM DO AMARAL vii
certamente passa por aí.
Por fim, uma terceira linha a ser contemplada na presente
Série cuida de apresentar ao público brasileiro jovens pesquisado-
res, com obras de vanguarda que procuram oxigenar a atmosfera
neste campo. Muitas vezes, o mercado editorial se encontra fe-
chado para autores iniciantes e a tarefa desta linha é a de ajudar
que o público tenha acesso a um rico material, represado em
virtude da conjuntura do mercado editorial brasileiro.
Portanto, em tempos sombrios de naturalização da
violência, sobretudo dos dispositivos de punição, em que o em-
brutecimento do pensamento toma protagonismo, orientado
pelos auspícios neoliberais, a urgência radical de alguma inte-
ligência disposta a enfrentar a burrice do fanatismo mobilizado
pelos fascismos como modo de vida atrofiado pelo terror se
impõe. O vazio reflexivo ganha eco, matraqueado pelo senso
comum que, em matéria penal, concretamente, não apenas
franquia a morte em escala industrial operada pelo sistema
penal, mas forja uma expansiva e permanente tecnologia de go-
verno hábil à eliminação da diferença. Responsabilidade diante
este estado de coisas é mais que mera questão de engajamento e
luta, atualmente trata-se de ponto nevrálgico de sobre-vivência.
Porto Alegre, maio de 2017.
Augusto Jobim do Amaral
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS
Pós-Doutor em Filosofia Política pela Università Degli Studi di Padova/ITA
Pós-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidad de Málaga/ESP
Doutor em Altos Estudos Contemporâneos pela Universidade de Coimbra/POR
 SUMÁRIO

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

CAPÍTULO 1
AS ORIGENS DAS ESTRUTURAS JUDICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPÍTULO 2
O PODER DA JURISDIÇÃO COMO ATRIBUTO DA SOBERANIA . . . . 41

CAPÍTULO 3
A REFORMA LIBERAL E O JUIZ DA LEI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

CAPÍTULO 4
O PODER DOS JUÍZES E O MODELO DA “INDEPENDÊNCIA” . . . . . . 89

CAPÍTULO 5
O ATIVISMO JUDICIAL NO ESTADO SOCIAL E SUA CRISE . . . . . . . 103

CAPÍTULO 6
A “JUSTIÇA ATUARIAL”: O MODELO DA JUSTIÇA NEGOCIADA . . . 123

PALAVRAS FINAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

OBRAS CITADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

 PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA

O estudo realizado pelo Professor Gabriel Ignacio Anitúa,

intitulado nesta versão brasileira como “Introdução à Crimino-
logia: uma aproximação desde o poder de julgar”,1 corresponde a
mais um de seus vigorosos e potentes trabalhos críticos. Como
o leitor poderá acompanhar, coloca em discussão um objeto de
estudo não raro ignorado pela criminologia dita crítica ao longo
da história. Por isso, desde logo, o destaque dado pela mudança
do título original.
Enfatiza, com efeito, a curiosa falta de obras criminológi-
cas dedicadas a uma análise mais profunda e verticalizada das
estruturas de poder emaranhadas no campo do poder judiciá-
rio. Ao longo das últimas décadas a criminologia crítica elegeu,
como objetos primários de análise, apontar como aspecto cen-
tral no sistema punitivo, as agências penitenciárias e policiais.
As tensões na proximidade entre estes dois espaços de poder
autorizaram, em geral, a criminologia a elencá-los como obje-
tos par excellence do campo criminológico crítico. A modulação
das agências penitenciárias e policiais a partir das estratégias
disciplinares, como acentuou Foucault2, permitiu a ubiquidade,
quase-indistinção entre códigos, normativas, procedimentos
e práticas. O continuum entre modelos penitenciaristas e os
códigos de comportamentos sociais através de uma ortopedia
moral correspondente a fazer o corpo atuar em prol de um
regime de produção (a educação para um modelo de produção

1. Originalmente possui um título pouco diverso: La Justicia Penal en Cuestión:

Aproximación genealógica al poder de juzgar. Madrid: Iustel, 2017.
2. Cf. FOUCAULT, M.. A Sociedade Punitiva: curso no Collège de France (1972-1973). São Paulo:
Martins Fontes, 2015.
4 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
capitalista, como acentuaram Melossi e Pavarini3 ou a docili-
zação dos corpos, segundo Foucault4) indicava claramente um
deslocamento pulsante. Fazer operar todo um aparato de dispo-
sitivos de vigilância que analisam, medem, cercam e constroem
seus objetos. A criminologia “psi” que acabara de se constituir
não somente, mas inevitavelmente por intermédio da prisão,
como um laboratório de detecção de “anormalidades” foi o cor-
relato efeito próprio das tecnologias policiais postas em atuação
a partir do século XVIII e XIX. Tecnologias estas que atingiam a
formação de determinados enunciados sobre o humano, uma
antropologia do comportamento desviante, modulada a partir
das ciências ditas humanas.
Em ambos os lados – quer “internos” quer “externos” à
prisão –, o dispositivo policial atravessa os corpos, operando
na construção de um homo faber capaz de responder às osci-
lações do mercado de trabalho. A prisão, operada a partir da
conjugação de dois princípios (o princípio da equivalência5 e
o da less eligibility6) servia plenamente à disciplinarização do
corpo social e à construção de uma subjetividade que formaria
sujeitos que decidiriam, “livremente”, pela alocação de sua força
de trabalho em prol do grande capital. A revolução industrial
e o progressivo amontoamento de pessoas nos grandes cen-
tros urbanos introduzia e requisitava, portanto, os dispositivos
policiais que atuavam na proteção de bens e interesses reivin-
dicados pelo tiers état.
Desde aí, as práticas normalizadoras, que iam das casas de
correção às fábricas ou ainda, dos códigos de conduta atuados
pela polícia aos palácios de justiça performaram uma linha que
se constituiu, na literatura criminológica, como defesa social.
De toda forma, como objetos privilegiados, o penitenciarismo
e sua epistemologia de variantes biocentristas, psicologizantes
3. MELOSSI, D.; PAVARINI, M.. Cárcere e Fábrica: as origens do sistema penitenciário. Rio de
Janeiro: Revan, 2006.
4. FOUCAULT, M.. Vigiar e Punir. 20 ed. Petrópolis: Vozes, 1987.
5. Cf. PACHUKANIS, E. B.. Teoria Geral do Direito e Marxismo. São Paulo: Editora Acadêmica,
1988.
6. Cf. RUSCHE, G.; KIRCHHEIMER, O.. Punição e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan,
2004.
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA 5
ou sociológicas se conectou fortemente aos aparatos policiais,
que deveriam, por seu turno, criar condições para o desen-
volvimento de uma “prisão a céu aberto”, isto é, estabelecer
tecnologias sobre o corpus social. Por isso se pode falar em
relações comensais entre ambos os campos, que se nutrem de
determinados regimes de enunciados em comum. Com efeito,
na base do penitenciarismo e da literatura criminológica poli-
cial, constata-se uma recorrente interpenetração, mobilizada
pelo positivismo criminológico. Seja como for, parece pouco
discutível esta trama entre ambos os campos.
Evidentemente, identificado este problema, não é difícil
reconhecer que pouco crédito deu a criminologia às atividades
jurisdicionais. Em outras palavras, a jurisdição acabou como
que isolada da crítica criminológica, como Iñaki Anitúa in-
siste desde o princípio. E, como o leitor poderá verificar por
conta própria, a magistratura, a jurisdição, o direito, enfim,
não performam uma dialética de oposição diante das agências
penitenciárias e policiais. Senão que são regidas também por
certas lógicas que, se não são bem exatamente aquelas da disci-
plina (já que a disciplina seria um contra-direito, como acentua
Foucault), consistem em dispositivos de garantia da ordem.
A literatura criminológica, mesmo aquela de corte críti-
co, evidentemente permeada por algumas exceções, trata de
imunizar o judiciário daquelas críticas que são constantemente
endereçadas às agências policiais e penitenciárias. O funciona-
mento das cortes, dos juízes, de seus funcionários, dos agentes
do Ministério Público não é completamente estranho à mesma
engenharia (seja ela policial ou penitenciária), responsável pela
garantia da ordem pública7. Tradicionalmente, ao menos no
Brasil, a própria criminologia crítica deposita uma confian-
ça extrema nestes agentes, esquecendo-se de descortinar os
horizontes de produção normativa, de estabelecimento de
standards de decisão e especialmente, de conectar tais práticas
aos préstimos que o judiciário ofereceu em todos os episódios
7. Cf CAMPESI, G.. Genealogia della Pubblica Sicurezza: teoria e storia del moderno dispositivo
poliziesco. Verona: Ombre Corte, 2009.
6 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
de subversão democrática. O que equivale hoje a dizer: um
corpo burocrático de alto nível que repristina categorias herda-
das do fascismo italiano (como no caso brasileiro), desvelando
uma cultura conservadora acrítica e antidemocrática, que se
encarrega de obstaculizar, através de sua atuação política, im-
portantes reformas no campo do direito e processo penal (basta
vermos as distintas manifestações destas agências em torno
dos projetos de código penal e de processo penal). Além disso,
constata-se uma sólida base cultural que enfrenta as mudanças
– especialmente aquelas ligadas à introdução de mecanismos
que induzem refreamento às posturas inquisitoriais – como um
perigo à ordem pública (veja-se o caso brasileiro das cautelares
diversas da prisão).
Além deste cenário que por si mesmo seria problemático
ao extremo, não se pode descurar das relações políticas entre
judiciário e regimes de exceção8, através da adoção de uma
“legalidade autoritária”, que encobriu, sob o manto de uma
pretensa legitimidade, uma distribuição de castigos marca-
da pela irracionalidade. E isto é particularmente importante
porque nos períodos em que mais de necessitou do judiciário,
ele foi conivente, ou melhor, subserviente aos poderes de oca-
sião.9 A aparência de atuação secundum legem permitiu, como
nos casos italiano, alemão e brasileiro, para ficar com estes
exemplos, que este corpo burocrático de alto escalão passasse
incólume pelas transformações estruturais que recaíram sobre
a conformação do Estado. No caso brasileiro, a situação é ainda
pior, tendo em vista que estruturas importantes do Estado se
mantiveram intactas, mesmo com a Constituição de 1988. A
transição entre os períodos de exceção e o restabelecimento
democrático praticamente blindou tais agentes contra as con-
sequências de seus atos. No caso brasileiro, inclusive, alguns
expoentes do regime político ditatorial foram elevados a Mi-
nistros do Supremo Tribunal Federal, como o caso de Alfredo
8. PEREIRA, A.. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile
e na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010.
9. RECONDO, F.. Tanques e Togas: O STF e a Ditadura Militar. São Paulo: Companhia das
Letras, 2018.
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA 7
Buzaid e Nelson Hungria, apenas para citar dois exemplos. Isto
para não falar do papel alienado da doutrina, que tece elogios e
celebra a atuação de tais intelectuais de forma apartada de suas
atividades políticas.
Na atual conjuntura, a débil democracia brasileira foi
atingida em cheio através de uma atuação do Poder Judiciário
e do Ministério Público que não se esgotou com a interferên-
cia política. Evidentemente, um ativismo judicial desmedido
tratou de progressivamente minar as bases da Constituição.
O caso do desmanche de direitos fundamentais – em paralelo
àqueles dos direitos sociais levados a cabo pelo atual governo
– se tornou possível graças à atuação do STF, um organismo
judicial que lembra uma caricatura de Corte Constitucional,
que tem chancelado posturas, práticas e condutas de agentes
públicos que lembram períodos muito duros da ditadura civil-
-militar brasileira. A juristocracia10 brasileira implementada
com a sustentação de boa parte da doutrina constitucionalista
(o celebrado “pós-positivismo” ou um “anything goes constitu-
cional”), serviu para que o sistema punitivo brasileiro, de feição
marcantemente autoritária, fosse reforçado. Basta-se verificar
os atuais argumentos que autorizaram a “revogação” da presun-
ção de inocência no Brasil.11
Cabe, então, por oportuno dizer, que as práticas puniti-
vas encontradas no Brasil (e que se poderiam estender a muitos
outros países), são o fruto de uma transversalidade constitutiva
do poder punitivo, que não deixa de ecoar no campo do judiciário
lato sensu (compreendendo aqui todos os agentes que funcionam
como câmeras de ressonância de uma tecnologia policial). O que
causa espécie é certo tom melancólico adotado em geral pela cri-
minologia crítica sobre a base de atuação de tais agentes, como
se esperasse um agir diferente, em consonância com um “direito
penal liberal”, que paradoxalmente é o caminho natural pelo qual
10. Cf HIRSCHL, R.. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007.
11. AMARAL, A. J. do; CALEFFI, P. S. P.. “Pré-ocupação de inocência e a execução provisória
da pena: uma análise crítica da modificação jurisprudencial do STF”. Rev. Bras. de Direito
Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, n. 3, p. 1073-1114, set.-dez., 2017.
8 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
a defesa social cruza as três distintas agências aqui referidas. A
inusitada confiança depositada pela criminologia crítica no ju-
diciário reflete, de forma muito clara, o sucesso das estratégias
de descolamento do judiciário das instituições penitenciárias e
policiais. O elemento que garantiu o encobrimento, durante largo
período, foi a predominância de certo modo de decisão, que de-
veria se dar em consonância com alguns significantes reitores,
mesmo que sempre à disposição para “torções ou giros autoritá-
rios”. O liberalismo penal, em grande medida, configura-se como
uma constelação em que os enunciados políticos são diametral-
mente opostos de suas práticas empíricas. Ao largo da história, o
liberalismo penal foi incapaz de se colocar como um verdadeiro
óbice aos excessos e práticas penais irracionais. Talvez, com o mo-
vimento juristocrático brasileiro, as coisas tenham sido colocadas
às escâncaras e, enfim, as tecnologias policiais tenham deixado de
se camuflar nas sombras de princípios, regras ou tipos penais, para
serem solenemente ignoradas pelos agentes públicos. Há uma ine-
gável mudança no ambiente político do judiciário, autorizando,
portanto, que suas práticas já não mais tenham como base uma
lei (que não deixa de ser o resultado de jogos de poder, como ex-
ploraram Chambliss e Seidman pela pista foucaultiana12), mas que
possam ser chanceladas como uma resposta idiossincrática para
o mal-estar generalizado da violência e da corrupção no Brasil.
Em particular, tomando com urgência o caso brasileiro, e
seu protagonismo judicial em termos de uma governamentali-
dade punitiva, cabem ainda algumas notas. Se algum exercício
cínico pode ser capturado nestas performances atuais dos agen-
tes judiciais, das mais diversas maneiras, serão tanto a farsa
quanto o ridículo convidados privilegiados. No cinismo, prin-
cipalmente como racionalidade em termos de poder de julgar/
punir, nada cabe de (auto)crítica, pois, afinal, sabem muito
bem o que fazem, mas ainda assim o fazem.
Contra isso, sempre caberá um esforço em expor as im-
posturas do ridículo que coloca sob a matéria de decisão penal
12. Cf. CHAMBLISS, W.; SEIDMAN, R.. Law, Order & Power. 2 ed. London: Addison-Wesley,
1982.
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA 9
em manifesto sua violência e suas brutais pretensões de poder.
Que sobre a capa da universal imparcialidade posta como
ideologia oficial seja ex-posta a nada ingênua perversão de
suas razões particulares.
A atual conjuntura político-criminal, espelhada em de-
cisões inclusive das Cortes Superiores que flagrantemente
desrespeitam a Constituição, apenas marca mais um instante
triste do profundo caldo cultural autoritário que experimen-
tamos por tradição no Brasil, reatualizado por um racismo de
classe, mas que nada dista da rotina naturalizada de violências
seletivas, institucionalizadas e amparada categoricamente, não
apenas por largo espectro midiático, mas por atores de Estado
que ganharam protagonismo inédito e que acabam por orientar
a persecução criminal.
A dinâmica das megaoperações policialescas e seus me-
gaprocessos nada menos arbitrários, vertidos sob o slogan
do “combate à corrupção” – que a justiça criminal brasileira
aprendeu a importar tardiamente, pouco importando ao menos
se questionar o que tais práticas acarretaram de concreto nas
experiências dos países que as realizaram, a saber, nada de
decréscimo nas práticas de corrupção, todavia um sensível
aperfeiçoamento nas suas performances –, constroem algo
como que um arcabouço narrativo de arranque sobre o qual
irá se debruçar toda e qualquer hipótese no processo penal, seja
ela acusatória ou defensiva, e orientará todos seus movimentos
e estratégias – algo como uma “pretensão delatória”, bem ao
gosto da genealogia do poder de julgar inquisitorialmente posto
e magistralmente examinado por Iñaki Anitua.
Passando longe de qualquer pré-ocupação de inocência
democraticamente concebida, produzem-se subjetividades
jurídicas (atores político-criminais) que, forjadas oportunis-
ticamente sem perder tempo, pois angustiados pela eficiência
punitiva, amparam-se no cinismo dos “jogos processuais” e des-
tilam o medo como estratégia. Cinismo e medo, eis os afetos
político-criminais centrais nestes contextos.
10 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Sendo assim, o roteiro de uma criminologia midiática,
instrumento de um populismo punitivo que é, dinamiza um
autoritarismo cool. A pornografia penal terá um duplo e com-
plementar cenário: para a patuleia, costumeira clientela do
sistema penal, um vasto cardápio de programação televisio-
nada na rotina policialesca “em ação”, entretanto, para a casta
privilegiada, a ode punitiva deverá ter outra roupagem, afinal
deve ser retratada através de capítulos diários como qualquer
enredo de novela e finamente contornados por “delações” va-
zadas e veiculadas por veículos da grande mídia anêmica de
democracia. Tudo amparado, enfim, por decisões judiciais “im-
parciais”. Portanto, a governabilidade de um dispositivo judicial
inquisitivo não cessará em demonstrar suas reconfigurações.
Que o discurso crítico, por sua parte, também não ignore sua
responsabilidade em antever ambas implicações para além de
sua arrogância desastrosa.
Que isto seja afeito a regimes que não se conformam à de-
mocracia não é necessário dizer. O trabalho de Iñaki Anitúa se
situa neste espaço deixado quase em branco pela criminologia
crítica. A força de seus argumentos, desde a base genealógica
à crítica ao ativismo e atuarialismo demonstram, à saciedade,
que se torna uma tarefa inadiável examinar, mais detidamen-
te, este aparato coercitivo.
Fazer uma política da criminologia pode ser muito mais
frutífera que qualquer análise de política criminológica, ou
ainda de uma criminologia política, mesmo ambas sedizentes
críticas. Trata-se, em resumo, de ver a criminologia não apenas
como saber, inclusive político e crítico, mas como um campo de
intervenção permanente, lugar de uma política da criminolo-
gia. Portanto, levar a sério a pista que Sandro Chignola aponta
quando escreve “Foucault oltre Foucault: una política della filo-
sofia”13, propriamente quanto ao sentido subjetivo do genitivo
“della”, ou seja, fazer política por meio da criminologia. Uma
criminologia que se permita fazer política, que se posicione
13. CHIGNOLA, Sandro. Foucault oltre Foucault. Uma política della filosofia. Roma:
DeriveApprodi, 2014.
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA 11
neste campo, principalmente em tempos nos quais se pretende
esvaziá-lo. Iñaki Anitua segue este esforço de crítica ao que se
passa, engajando-se, neste que é um dos seus mais apurados
estudos de história do presente.
Talvez nunca antes o alerta de Foucault devesse ressoar
tão fortemente: “os juízes só são visíveis de vermelho”14. A
justiça só interessará ao público em sua forma aguda, lá onde
há crime, tribunal criminal, jogo da vida e da morte. Isto deve
ser explicado ao menos tendo em vista um duplo movimen-
to identificado pelo professor francês. A justiça envelopada
por uma “administração” equiparável aos demais poderes do
Estado sofreu um duplo movimento, um para frente e outro
para trás: por um lado, deixa escapar todo um domínio, cada
vez maior, de negócios que se regulam atrás de si (como as
contendas no plano econômico) e, além do mais, desvia-se,
profundamente, das funções “sociais” de cuidado cotidiano.
Por certo que ela não deve se portar apenas como uma for-
taleza (ainda que o acesso a ela possa por vezes isto representar),
mas é irônico que ela seja flexível, permeável, transparente. Em
seus terrenos é a organização da desordem que produz efeitos
úteis. No mecanismo judiciário que vela por nós, a desordem
produz a ordem. Sobretudo, de três maneiras fundamentais:
produz “irregularidades aceitáveis” ao abrigo das quais nos
achamos numa tolerância consentida por todos; produz “dis-
simetrias utilizáveis”, assegurando, a alguns, vantagens que não
têm outros que as desconhecem ou não podem tê-las; enfim,
sobremaneira, produz aquilo de mais alto valor nas civilizações
como a nossa – a ordem social.
Portanto, enormes ressonâncias de Kafka, em que o retrato
do aparelho judiciário condiz com uma destas maquinarias de
Jean Tinguely, “cheias de rodagens impossíveis, de lâminas que
nada arrastam e engrenagens que fingem: todas as coisas que
14. FOUCAULT, Michel. “O Limão e o Leite”. In: Repensar e Política. Coleção Ditos e Escritos VI.
Organização e seleção de textos Manuel Barros da Motta. Tradução de Ana Lúcia Paranhos
Pessoa. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 237
12 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
´não funcionam´ fazem com que ´isso ande´.”15 Precisaremos
referir em específico, o caso brasileiro, ou em alguma medida
todos nossos sistemas judiciários latino-americanos atuais, e
apontar o protagonismo assumido pelo Poder Judiciário como
avalista da desigualdade e das relações vigente de dominação?
Tal tarefa pode ser movida adiante. E aqui, o leitor encon-
trará uma fonte inesgotável de inspiração, que permitirá a todos
aqueles inconformados com a atuação deste órgão, perspectivar
saídas e encontrar argumentos fortes o suficiente para sustentar
as necessárias linhas de fuga. Como em tantos outros escritos,
o trabalho do professor argentino é impecável, indicando que
a criminologia crítica deve se ocupar deste campo, repleto de
contradições performáticas e que merece ser vigiado mais de
perto por aqueles preocupados com os rumos das democracias
contemporâneas.
Porto Alegre, março de 2018.
Augusto Jobim do Amaral
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS
Pós-Doutor em Filosofia Política pela Università Degli Studi di Padova/ITA
Pós-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidad de Málaga/ESP
Doutor em Altos Estudos Contemporâneos pela Universidade de Coimbra/POR
Ricardo Jacobsen Gloeckner
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS
Pós-Doutor em Direito pela Università Federico II/ITA
Doutor em Direito pela UFPR.
15. FOUCAULT, Michel. “O Limão e o Leite”, pp. 238-239.
APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA
Gabriel Ignacio Anitua
É motivo de orgulho que meu recente trabalho tenha uma
versão para ser lida no Brasil. Por isso meus sinceros agradeci-
mentos aos colegas Augusto Jobim do Amaral e Ricardo Jacobsen
Gloeckner, com quem compartilho muitos interesses acadêmi-
cos e também preocupações cidadãs.
É precisamente por estas últimas preocupações que me arris-
co a falar oportuna e humildemente, desde as sugestões propostas
neste livro, da investigação sobre a questão judicial, perspectiva a
qual não duvido será ampliada com estudos mais concretos acerca
do sistema da justiça penal brasileiro.
Que estas investigações se desenvolvam é uma verdadeira
necessidade, atentando-se para a infeliz situação do tema aqui
tratado. Outra vez com a imagem do início de “Anna Karenina”,
parece que a forma particularmente infeliz com a qual a justiça
no Brasil aparece necessita muito mais do que investigações teó-
ricas ou empíricas desde o âmbito acadêmico.
Desde a sempre próxima Buenos Aires observei, com
especial preocupação, o processo judicial que desaguou no
impeachment de Dilma Rousseff, em abril de 2016, e a irre-
gular situação política que isso gerou. Assim como também
as posteriores persecuções contra Luiz Inácio Lula da Silva,
o candidato com maior intenção de voto popular segundo as
pesquisas, que em janeiro deste ano recebeu a confirmação
da sentença de condenação por parte dos desembargadores
João Pedro Gebran Neto, Leandro Paulsen e Victor Luiz dos
Santos Laus. Eles elevaram a condenação de nove anos e meio
para doze anos e um mês de prisão e, mais importante ainda,
14 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
intervieram assim diretamente no jogo político eleitoral. Essa
hiperatividade e velocidade judiciais encaminham-se, ao que
parece, para revogar a candidatura ou para impedir a assunção
presidencial de Lula – caso o jogo jurídico de recursos tenha
êxito, faça-o participar da eleição e a vença – como se vaticina.
Esses são dados de um contexto no qual a justiça penal, junto
com os meios de comunicação, aparece como uma das principais
ferramentas políticas capazes de estabelecer um modelo contrário
à vontade popular, mas que provavelmente conseguirá aumentar a
insegurança e a ingovernabilidade nas quais afundou a cidadania
no Brasil.
No dizer de Boaventura de Sousa Santos “o sistema judi-
cial, que tem como sua função a defesa e a garantia da ordem
jurídica, transforma-se em um perigoso fator de desordem jurí-
dica”. Explica o respeitado professor português, através do que
ele considera como medidas judiciais flagrantemente ilegais e
inconstitucionais, a seletividade grosseira do zelo persecutório,
a promiscuidade aberrante com os meios de comunicação ao
serviço das elites políticas conservadoras, e outras situações nas
quais a justiça penal é protagonista, conformando “uma situação
de caos judicial que ressalta a insegurança jurídica, aprofunda a
polarização social e política e põe a própria democracia brasileira
à beira do caos”.
Em todo caso, esse protagonismo político do sistema de
justiça penal brasileira é muito destacado, muito visível. Desde
distintas partes do mundo se adverte, geralmente com preocu-
pação, e através da principal fonte de iluminação (os meios de
comunicação) como algo inclusive “brilhante”. É, com efeito,
uma espécie de “cifra luminosa” da atuação do sistema de jus-
tiça criminal.
Não obstante, minha preocupação também descansa,
como aparece no livro, sobre a “cifra obscura” dessa atuação
judicial desde a qual diretamente provoca outros efeitos no
querido país irmão que igualmente me assustam. Refiro-me a
esse outro fenômeno, menos visível, mas igualmente perigoso
APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA - GABRIEL IGNACIO ANITUA 15
para o futuro do Brasil, que constitui o processo em curso há
mais de vinte anos, do hiperencarceramento ou encarceramen-
to em massa. Segundo o Departamento Penitenciário Nacional,
havia 622.202 presos em 2016 (com um aumento de 167% desde
o ano 2000). O Brasil tem a quarta maior população carcerá-
ria do planeta, atrás de Estados Unidos, China e Rússia. Esses
dados devem ser vistos como a expressão quantificável de todo
um sistema geral de controle da população pobre e vulnerável
através da violência estatal.
Tanto nas violências exercidas pelo sistema penitenciário
e policial quanto na desorganização política e social do país os
juízes penais têm uma clara responsabilidade.
É por isso que parece uma obviedade predicar a mencionada
necessidade de refletir como cidadãos e estudar como acadêmi-
cos a questão da justiça penal no Brasil. Especialmente, creio, é
uma obrigação para os formados nas disciplinas jurídicas, como
os próprios juízes e todos aqueles que levam a sério o projeto
político do assim chamado “Estado de Direito”.
Para além do fato de que esse tema do poder judicial deveria
ser o objeto de atenção de todas as disciplinas que afirmam estudar
o direito e o sistema penal, certo é que isso não ocorre no “Direito”
que se ensina nas universidades brasileiras (nem nas argentinas),
instituições destinadas a formar estes mesmos operadores jurídi-
cos. Nem mesmo se ensinam as leis orgânicas ou de organização
do poder judicial e do Ministério Público. Na melhor das hipóte-
ses, algo desta temática é abordado nas disciplinas vinculadas à
sociologia ou à chamada “criminologia”. Mas isso somente ocorre
quando esta supera os velhos preconceitos positivistas que a li-
mitavam à análise do “delinquente”. Qualificou-se este tipo de
criminologia como “crítica”, situada nesse “campo polivalente”
(nos dizeres de Enrique Marí) de estudo sobre os problemas jurídi-
co-penais, que excede o marco teórico e metodológico tradicional
das ciências jurídicas e que opera nos confins da política, da socio-
logia, da antropologia, da psicologia e outras ciências sociais. Isso
também foi apresentado como sociologia jurídica ou sociologia
16 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
do direito, e em outros lugares como socio-legal studies, law in
context, law and society studies etc. Não faltam expositores destas
matérias em idioma português. Quem mais contribuiu para am-
pliar esta forma de observação sobre o poder judicial foi, em nosso
meio, Boaventura de Sousa Santos (veja o capítulo 3 do livro Socio-
logía Jurídica Crítica: para un nuevo sentido común en el derecho,
Madrid, Editorial Trotta/ILSA, 2009), o qual também pode ser
incluído na grande equipe de referências da criminologia crítica.
Nesse marco incluo as páginas que agora apresento, ad-
vertindo que ainda que se tenha enfatizado historicamente, a
perspectiva crítica recebe a influência da sociologia e da política,
o que não é exclusivo deste trabalho nem da perspectiva crítica.
A complexa tarefa de politizar e sociologizar a questão ju-
dicial penal é advertida inclusive na descrição (e crítica, via de
consequência) das normas jurídicas e também das decisões ju-
diciais concretas. Contudo, entendo que se deve ir além disso
para compreender qualquer fenômeno que se relacione com o
sistema penal. Nesse sentido, parece necessário analisar a con-
formação e funcionamento atual das agências judiciais e do
Ministério Público.
Uma tarefa que requer algum tipo de transdisciplinarida-
de. Uma vez que o sistema penal “é induvidosamente um objeto
de conhecimento multifacetado ao qual não se pode acessar
mediante uma única descrição normativa (Bergalli, Roberto,
Control Social Punitivo. Sistema Penal e Instancias de Aplicación:
Policía, Jurisdicción y Cárcel, Barcelona, M. J. Bosch, 1996, p.
VIII), o estudo de quaisquer de suas instituições torna necessário
e imprescindível este recurso às distintas disciplinas que incluem
a filosofia, a antropologia, a sociologia, a história, a psicologia,
entre várias outras. Faz-se necessário, assim, colocar em crise
aquela compartimentalização que obrigava e legitimava a divisão
em “disciplinas”, tanto dentro do direito como do direito no seio
do conhecimento sobre o social. Retomando antigas reflexões
dos expoentes da chamada Escola de Frankfurt, verificou-se a
necessidade de se recorrer a outro tipo de investigações alheias
APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA - GABRIEL IGNACIO ANITUA 17
aos métodos fragmentários, assistemáticos e avalorativos que
imperam nas “distintas” ordens das disciplinas.
Estas “disciplinas” às quais se deve recorrer pertencem
principalmente ao campo das ciências sociais, uma vez que no
sistema penal aparecem questões que vão para além das leis
específicas, e portanto, não são compreensíveis somente desde
uma postura jurídica positivista (aquela é parte integrante,
também, do sistema social e por isso participa de seus limi-
tes). Por isso, a revisão desde o enfoque sociológico de qualquer
instituição penal resulta imprescindível. Mas não é somente
necessária a sociologia, já que na justiça penal se aproximam
questões políticas e éticas fundamentais para a nossa vida em
sociedade.
A análise jurídica não está, nem deve estar cega relativa-
mente aos seus pressupostos ideológicos concretizados nas
instituições terminais, que finalmente determinarão o seu con-
creto agir social.
É por tudo isso que o jurídico não se pode traduzir como
“técnico” e o aporte das outras disciplinas, sobretudo de tom
descritivo das realidades, impõe já não apenas a reflexão pro-
priamente jurídica, mas também política. A necessidade que
assinalo é a de inserir a análise jurídica (e não por acaso quando
esta análise entre em campo com as instituições do sistema penal
e mais concretamente, com as da justiça penal), dentro de esque-
mas políticos mais globais. O objetivo declarado é o de conseguir
transformações jurídicas e, portanto, políticas e sociais.
Desta forma, o enfoque transdisciplinar que se propõe no
livro tenta compatibilizar as melhores expressões da sociologia,
da antropologia e da história, com os limites filosóficos e po-
lítico-penais próprios do pensamento ilustrado, que o direito
penal atual reflete no garantismo, este último capaz de colocar o
indivíduo em uma posição privilegiada, e também na “racionali-
dade” ligada a valores finais como o de pacificação e participação
democrática e igualitária.
Tudo isso supõe um posicionamento expressamente
18 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
político, o que certamente forma parte da criminologia crítica
que compartilhamos com os muito valiosos expoentes desta
tendência no Brasil.
São tantas e de tão boa qualidade as investigações feitas
pelos meus colegas brasileiros que a isso pouco um argentino
poderia agregar, que apenas conhece essa realidade criticável.
De fato, se menciono as preocupações vinculadas à violência
social e estatal no Brasil, é pela grande quantidade de produ-
ção sobre os problemas penitenciários e policiais que produz a
criminologia crítica brasileira.
Não obstante, esta visão crítica não parece estar tão pre-
sente nas investigações atuais sobre o judiciário, que dada a sua
escassez, devem ser sempre agradecidas, de todas as maneiras.
Se é um fato grave que não se investigue o agir dos juízes,
membros do Ministério Público e dos defensores, e se analisem
desde o exterior de suas instituições corporativas as diversas
formas de organização, muito mais grave é que isso deixe de se
fazer desde postulados políticos e acadêmicos progressistas ou
de esquerda. A criminologia crítica brasileira deve se ocupar desta
tarefa e tenho fé de que seus promissores cultores o estão fazendo
através de investigações concretas.
A atenção que neste livro se dedica à “questão judicial” signi-
fica um aporte desde a história e desde certas tendências globais
(como aquela do atuarialismo) que entendo terem influência
também no Brasil. Mas também se propõe, reitero, a necessária
politização destas perspectivas e do método transdisciplinar, que
é a verdadeira matriz que assegura uma reflexão moral.
Este livro é, então, uma nota para se colocar o sistema de
justiça penal como o principal objeto de atenção de uma cri-
minologia crítica ou sociologia jurídico-penal no Brasil. Mas
uma crítica que não se descole e, pelo contrário, que mantenha
pontos em comum tanto com os estudiosos do direito penal
como de seus operadores jurídicos.
Esse objetivo deve ser ineludivelmente político, e é por isso
APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA - GABRIEL IGNACIO ANITUA 19
que inclusive a tarefa descritiva alcança com esta visão um com-
ponente político prático vinculado à denúncia e à reforma ou à
mudança. Trata-se, assim, de reiterar a importância destes temas
e instituições para realizar um saber comprometido com a polí-
tica penal ou criminal de determinada feição.
Creio que se deva comemorar que se publique este livro aqui
e agora, quando a necessidade de pensar e transformar os poderes
judiciais e o Ministério Público se tornam iniludíveis em “Nos-
samérica”, e em particular no Brasil.
Sem ignorar a importância que continuam tendo as agên-
cias policiais e aquelas relacionadas ao castigo, se poderia
afirmar que da sorte das agências judiciais depende em grande
medida as das outras duas, supostamente vinculadas a ela por
sua direção e controle.
Não apenas dali vem a sua importância. Em grande medida
compartilho o que foi assinalado, com genial redação, pelo meu
professor Edmundo Hendler, quando afirma que “da trilogia
que conforma delito, processamento e castigo não apenas o se-
gundo é mais importante; bem se poderia pensar que o castigo
seja apenas o pretexto para dar lugar ao processamento” (Hen-
dler, Edmundo, “Enjuiciamiento penal y conflictividad social”,
in Maier, Julio; Binder, Alberto (comps.), Homenaje al Prof.
David Baigún, Buenos Aires, del Puerto, 1995, p. 378).
E assim, para além de sua importância, o certo é que o
processamento é a parte mais crítica deste trio. E que por sê-lo
tem a potencialidade de ser a menos violenta, capaz de reduzir
ou sair das violências que justificam que falemos de delitos e
de castigos. Mas a violência e a dor, em verdade, subsistem,
formam a parte essencial de nossas disciplinas penais, e a base
com a qual estamos acostumados a trabalhar: juízes, promoto-
res de justiça e defensores.
A análise própria destes personagens e das organizações que
integram o juízo, o direito e o direito penal em particular, mos-
tra-nos que estas agências nem sempre se opõem à violência, já
que muitas vezes apenas a refletem e a legitimam. O paradoxo e
20 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
a ambivalência das já criticadas análises “formais”, não obstante,
permitem ao direito se diferenciar da violência ou, em todo o caso,
sublimá-la. Isto não é necessariamente negativo, pois, como disse
Eligio Resta (na La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el dere-
cho y la violencia, Barcelona, Paidós, 1995), é possível “enganar” a
violência através do direito como produto cultural, e este pode se
constituir em uma “mentira nobre” que convença a todos e per-
mita no futuro iludir assim a violência. Contudo, isso deve ser
pensado e planificado para que assim suceda, e deve conter esses
componentes voluntários mínimos de pacificação e democratiza-
ção. Deve-se problematizar a “questão judicial” através da chave
política da pacificação, democratização e igualdade.
O modelo de organização da justiça e do direito penal rela-
cionado com o sistema de justiça penal, que também se propõe
neste texto, aponta nesta direção. O direito garantidor de que se
fala, inclusive com uma única dimensão processual e agnóstica,
ademais de incorporar o rechaço à violência, permite elaborar
um critério jurídico que outorgue pautas para a articulação de
políticas democráticas e que nos afaste da violência da cultura
atual sem impor outra mais poderosa. Essa alusão à democracia
implica a distribuição igualitária, pois deve facilitar o gozo dos
bens materiais a todas as pessoas, e também outro tipo de re-
cursos que deem conta de uma efetiva participação no público,
dentro do qual se encontra o juízo penal.
Isso implica a assunção do público como o lugar de inte-
gração de todas as pessoas, algo que está bem longe de permitir
– já que é mais bem um obstáculo – tanto o sistema de justiça
penal que conta com a matriz de origem que aqui se descreve,
quanto a tarefa cotidiana de alguns operadores que formam
parte da sua crônica diária.
Um primeiro passo para chegar a esse fim é não cair na his-
teria ou no pessimismo. Sempre de acordo com meus professores,
neste caso Zaffaroni, sugeriria prudência e cuidado. Essa primeira
medida, mais do que um passo, pode ser a colocação de um freio:
um freio de emergência (como propunha Walter Benjamin).
APRESENTAÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA - GABRIEL IGNACIO ANITUA 21
Isso deve ser advertido especialmente pelos próprios
membros do poder judiciário brasileiro, que assim poderiam
evitar a espiral de violência e descrédito nas quais eles pró-
prios cairão, mais cedo ou mais tarde. Os setores majoritários
da justiça penal devem ser valentes, serenos e cautelosos para
conseguir a contenção da própria violência e aquela que se
estende socialmente. Ainda há tempo de cumprir a sua parte
de responsabilidade na consolidação da ordem e da convivên-
cia democráticas, limitando especialmente a violência que se
exerce, interna e externamente, a serviço de interesses cor-
porativos, usualmente muito poderosos. Por detrás disso, as
instituições de controle (e também de cidadania) devem estar
preparadas para impedir a reiterada prevaricação e abusos ju-
diciais, muitas das vezes em consórcio com comunicadores
sociais irresponsáveis e políticos incapazes.
Enfim, nem de longe com estas palavras e com este livro
que se apresenta esgota-se a amplitude de aspectos necessá-
rios a serem analisados criticamente. Muito mais há para ser
estudado e proposto rapidamente como objeto de atenção.
Confio nestas investigações futuras, realizadas talvez pelos
leitores e leitoras com quem se pretende manter um diálo-
go fecundo.
Buenos Aires, 23 de fevereiro de 2018.
 INTRODUÇÃO

O julgar é um poder terrível, além de uma responsabilidade

difícil e complicada. Talvez, isso fique, em maior medida, evi-
denciado quando se atribui a essa função a consequência penal,
que, conforme será dito neste ensaio, não é eterna e possui sua
história. A problemática, tanto individual quanto institucional,
daquele que deve resolver um conflito, ou a quem se atribui tal
poder, corre à beira desse curso histórico.
Mais, além disso, já que muitas dessas perguntas e pos-
síveis respostas a esses problemas já foram formuladas, no
presente momento, a análise da justiça penal merece a atenção
de especialistas e pessoas, possíveis usuários do poder jurisdi-
cional em geral. Tanto na Espanha quanto na América Latina,
o fenômeno da justiça penal é analisado tanto pela demanda ou
intolerável presença em assuntos “políticos”, quanto pela sua
suposta eficácia ou inoperância em assuntos “comuns”.
Ambos os fenômenos, que poderíamos identificar como
uma “cifra clara” e uma “cifra negra” da atuação judicial penal,
devem ser analisados desde parâmetros criminológicos ou da so-
ciologia jurídico-penal. Devem e têm de ser postos em “questão”.
Ao perguntar sobre a administração da justiça penal, ao
colocar essa função e essa instituição “em questão”, pretende-se
fazer referência direta à chamada “criminologia crítica”. Refiro-
-me, sob essa vasta denominação, especialmente, ao rastro muito
influente, que há mais de quarenta anos, começou a deixar Ales-
sandro Baratta, numa revista a qual chamou precisamente “La
questione criminale”, como forma de manter a linha de continui-
dade com os investigadores e ativistas sobre a “a questão social”
da Itália do final do século XIX (e que se diferenciava assim dos
24 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
chamados “positivistas”, que reduziam suas análises a situações
individuais). Dentro dos novos objetos de atenção da “crimino-
logia crítica”, ou como quer que se denominasse essa nova forma
interdisciplinar de análise, estava, especialmente, o próprio siste-
ma penal abstrato ou concreto, que, nos trabalhos posteriores de
Baratta (1986) e Bergalli (1999), classificou-se como “instâncias
de aplicação do sistema penal.” Refiro-me ao que genericamente
podemos indicar como o trio “polícia, jurisdição penal e castigo”.
As três instâncias, ou agências, entre as quais se têm distribuído
atualmente o sistema penal, são as encarregadas da denominada
criminalização secundária e, por isso, têm uma responsabilidade
muito grande na chamada seletividade do poder punitivo, que é
uma característica intrínseca do exercício dessa forma social de
poder. É desde então que, por terem sido descuidadas ou dadas
como naturais na criminologia tradicional, as próprias atuações
do Estado, em matéria penal, converteram-se no principal objeto
do estudo dos pensamentos críticos sobre esta matéria. Estudá-
-las implica, naturalmente, exercer algum tipo de controle sobre
o dito poder punitivo, o que supõe também um posicionamento
expressamente político, que certamente não é uma novidade.
Em todo caso, sim, cabe agregar que a maior investigação
empírica e produção teórica da chamada “criminologia crítica”
recaiu, em princípio, sobre a instituição penitenciária e, mais
recentemente, na policial. Não deixa de ser curioso que aquela
instância judicial seja a mais descuidada, quando é, eviden-
temente, a mais próxima ou ligada ao discurso estritamente
jurídico (disciplina na qual foi formada a maior parte dos cri-
minólogos críticos espanhóis e latinoamericanos).
Podem ser citadas importantes exceções. Entre elas, espe-
cialmente, dois daqueles professores que mais me influenciaram
e que, nos anos noventa em que era um jovem graduado, foram
autores de dois importantes trabalhos para prestar atenção na
“questão judicial”. Refiro-me a Roberto BERGALLI, autor de
muitos trabalhos e em especial Hacia una cultura de la jursidic-
ción: ideologias de jueces y fiscales (1999), e a Raúl ZAFFARONI
GABRIEL IGNACIO ANITUA 25
e ao seu contributo em Estructuras judiciales (1994).
Quero render uma homenagem aos dois, apesar de que
neste ensaio não farei o que eles fizeram já nesses trabalhos,
senão que me limitarei a colocar em questão histórica a justiça,
tentando apontar alguns momentos do passado, que servem
para entender o poder judicial no nosso presente.
Contudo, não será este um trabalho rigorosamente his-
tórico. Em tal sentido, serão seguidas algumas intuições
metodológicas de Michel Foucault, mesmo que esse tipo de
análise com referência histórica, que não requer necessaria-
mente o rigor dessa disciplina, não tenha começado com o
grande autor francês. Todos os autores que serão citados aqui,
como Bodin, Montesquieu ou Tocqueville, assim como os pais
da sociologia, Marx, Weber e Durkheim, fizeram um uso es-
pecífico da história para dar conta das questões e problemas
da sociedade do seu tempo. A referência a essas ferramentas
da história lhes permitiram contrastar hipóteses explicativas
sobre o surgimento, desenvolvimento e conformação, na atua-
lidade, do fenômeno que os preocupava concretamente. “Com
a ajuda do método histórico-comparativo puderam estabelecer
que as sociedades são sistemas nos quais os grupos sociais, as
instituições, as crenças, as doutrinas, estão inter-relacionadas
e serão estudadas em suas conexões mútuas, em sua gênese e
desenvolvimento. É que os sistemas sociais são mutáveis, estão
submetidos a mudanças e transformações que se produzem,
entre outras coisas, porque o campo social está atravessado por
contradições, conflitos, lutas, interesses, ajustes, desajustes,
reajustes”, dizem VARELA e ALVAREZ URIA (1997: 51).
Denominou-se esse tipo de análise como “história do pre-
sente”. E eu poderia estar de acordo com essa denominação se
se deixasse claro, pelo menos neste caso, que se terá mais em
conta o presente do que a “história” em si. De qualquer maneira,
acredito que esta aproximação resulta útil na investigação sobre
o poder de julgar, na medida em que o estudo histórico se faz já
não com a pretensão de encontrar uma “verdade” no passado,
26 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
senão para reconstruir o passado das nossas “verdades”. Mas,
como indicava Michel FOUCAULT, não se pretende remontar ao
tempo para encontrar uma grande continuidade, nem uma pre-
tensa evolução ou determinismos, mas, ao contrário, perceber
os acidentes, os eventos ou os marcos que estão na raiz do que
se conhece e existe (1992a: 13). Como apontou Robert CASTEL
“o método genealógico procura as filiações. Mais exatamente,
tenta, quando se trata de um acontecimento determinado, com-
preender a relação existente na sua constituição entre os efeitos
de inovação e os herdados” (1983: 9).
A genealogia, assim definida, aponta para a revelação de um
dado da realidade atual. Tenta desvelar os interesses e demais pro-
blemas ocultos por trás daquilo que ficou consolidado em forma
de instituição, algo que parece especialmente importante naquela
instituição hoje quase naturalizada e assim legitimada no exercí-
cio de um dos poderes mais terríveis sobre as pessoas.
Por isso é um recurso necessário para estudar esta área do
poder, pois, como afirmou ZAFFARONI, “um poder judicial sem
história corresponde à imagem sem contornos de um juiz que
sempre quis sustentar o establishment, ou seja, a de um juiz que,
por ser asséptico, o poder lhe perpassa sem tocá-lo, porque não
o protagoniza” (1994: 12).
Da mesma maneira se expressava BERGALLI ao ressaltar a im-
portância de uma “História da questão criminal latinoamericana”
(1999: 230), para se opor à imagem ideológica e autorrepresentati-
va daqueles que atuam no poder judicial, como se estivessem fora
dos seus condicionamentos políticos e sociais.
Para além de insistir, assim, na referência histórica, destaca-
-se que se fará isso no trabalho de forma geral, deixando por um
momento de lado uma necessária análise das características pró-
prias do particular contexto social, econômico, cultural e jurídico
dos diferentes espaços geográficos, sejam nacionais ou regionais.
Cada um desses âmbitos oferecem características e disposições
diferenciadas e, assim como sinaliza Tolstoi – ao começar Anna
Karenina – que “todas as famílias felizes se parecem umas com
GABRIEL IGNACIO ANITUA 27
as outras; mas cada família infeliz tem um motivo especial para
se sentir desgraçada”, é válido apontar que as “justiças” de cada
país são desgraçadas por suas específicas e particulares circuns-
tâncias. Não obstante, aqui se prestará atenção nos caracteres
que dão conta dessa dificuldade e mal-estar comum dentro da
questão judicial penal.
Para isso, tentar-se-á evitar uma típica “armadilha” fami-
liar, que consiste em esconder os antepassados obscuros dos
quais não cabe se orgulhar ou dos quais não haja herança a ser
reclamada. A administração da justiça atual é produto dessas
circunstâncias, que costumam estar entrelaçadas com fatos
notáveis, inclusive “mitificados”. Isso é especialmente notá-
vel no que diz respeito às ideias reformistas da ilustração e do
constitucionalismo, que nunca foram realizadas de verdade. E
isso por não atender às realidades precedentes, concomitantes
e futuras. Como diz Alejandro NIETO, um grande crítico do
sistema judicial, “os anos parecem não correr e no século XXI
seguimos falando de Rousseau e Montesquieu e silenciando –
quando não ignorando – um século inteiro, o XIX, de guerras
civis constantes e de uma administração da justiça que nem em
um ano sequer foi administrada ou repartiu justiça; ao tempo
que se ocultam deliberadamente os desastres do caciquismo,
a guerra civil de 36 e a ditadura. Supõe-se que tão tenebroso
passado pode se remediar com a conjuração de simples verbalis-
mos constitucionais: ‘a justiça emana do povo’ (...) surpreende
inclusive que neste beatério não se tenha proclamado também
que os juízes são ‘justos e benéficos’” (2004: 61 e 62).
Entendo que esse “tenebroso passado” também requer um
estudo adequado. Como em qualquer dos poderes públicos,
no geral, mas em particular nos que se relacionam com os con-
flitos humanos, esse estudo deve começar pela compreensão
do problema cultural e político que justificou sua aparição e
manutenção. Para isso, é oportuna esta mistura de ferramentas
que não coincide, embora não desdenhe das análises clássicas
do tipo de história das ideias, de história das mentalidades, e
28 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
que também atende a biografias ou histórias mínimas.
Conforme já falei, acredito sobremaneira que isto é re-
levante no que se trata do poder de julgar, manifesto em sua
forma mais brutal nesse poder em relação a determinados con-
flitos e com a violência, o que remete à análise especialmente
do que fazem e fizeram os juízes em matéria penal. Isso não
se aplicará a um contexto nacional específico, mas se colocará
atenção aos condicionamentos políticos e sociais sobre a ins-
tituição judicial, o que por sua vez requererá prestar atenção
também ao momento jurídico, tanto na sua dimensão políti-
co-constitucional, quanto na estritamente penal e processual.
Capítulo 1
AS ORIGENS DAS ESTRUTURAS JUDICIAIS
Os sistemas de julgamento penal andaram juntamente
com a história política e guardam perfeita correspondência com
ela, como nos ensinou Julio MAIER (1996: 442). O mesmo pode
ser dito dos sistemas de organização do poder no que toca à
tarefa de julgar. E isso remete diretamente à questão por anali-
sar, a questão judicial, e à indagação sobre certas permanências
ou momentos históricos que digam algo sobre a natureza e
função daquelas instituições e pessoas, que se justificam como
artifício encarregado de resolver certas disputas.
No começo, se se insiste no julgar enquanto fenômeno
cultural e político é porque resulta fundamental para poder
falar deste, de fato, como um artifício, e sublinhar que não se
trata de um fenômeno natural. O que, por certo, não lhe retira
nenhum valor, nem desmerece a instituição, senão o contrário:
tenho para mim que todo o artificial é realmente imprescindí-
vel para as pessoas, caso contrário não o teriam criado, e que “o
natural”, às vezes, é injustamente valorado de forma positiva.
Insisto na “artificialidade” precisamente como a consequência
da decisão de colocá-lo na história, e contra certa pretensão
“naturalizadora” desta questão.
Não obstante, Perfecto Andrés Ibañez, na mais recente e
indispensável obra sobre esse poder, e de onde tomei a palavra
“herdado”, sustenta que “na maioria dos grupos humanos mini-
mamente articulados resulta constatável a existência de alguma
instância, no mais amplo sentido, institucional, encarregada de
dirimir os conflitos dos associados entre si e com o próprio grupo”
e que desde esse ponto vista “a presença da função de julgar cons-
titui uma certeza universal” (ANDRES IBAÑEZ, 2015: 43).
30 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Isso pode e deve-se discutir, desde outros pontos de vista
que incluam especialmente a antropologia, da qual poderia ob-
servar-se diferentes maneiras de resolver os conflitos, incluindo
muitas “instâncias”, que pouco têm a ver com o que interessa aos
fins deste ensaio.
Em todo caso, parece evidente que para aquilo que importa
aqui – nosso presente – é fundamental analisar a coexistência do
poder de julgar dentro da forma “Estado”, que começa a surgir no
final da Idade Média européia e, por outro lado, relaciona-se com
a emergência do que se tem denominado como questão penal ou
criminal (ZAFFARONI, 2011; ANITUA, 2015).
É nesse período que se produziram as mudanças mais
importantes na forma da política e em concreto da política
criminal, e tais mudanças perduram até a atualidade, apesar
de serem peculiarmente questionadas. Os seguintes conceitos
têm sua origem naquele importante momento histórico: “ca-
pitalismo”, “Estado”, a noção de “monarquia” como sinônimo
inicial do paradigma da “soberania” (que se manterá, apesar
da paulatina e feliz abolição das monarquias a partir do século
XVIII), a “burocracia” como governo em mãos de expertos, e um
novo desenho do poder em mãos do Estado que, com as noções
de “delito” e de “castigo”, conformará o “poder punitivo”. Ainda
que não tenham surgido nessa época, foi também quando se
produziu a redefinição e começava a globalização de conceitos
tais como “justiça” e “direito”, que provinham especialmente do
passado romano comum dessa parte da Europa.
Isso, de fato, relaciona-se com a profunda “marca” que
Roma deixou no Ocidente e no mundo globalizado (LEGENDRE,
2008). Se aquela época segue presente em tantos aspectos cultu-
rais e políticos é porque, entre outras coisas, deixou uma herança
inapagável pela sua complexidade quanto ao fenômeno jurídico
e na forma de entender a justiça. Como se verá, essa presença do
direito romano, inevitável no presente, também teve uma aura
de justificação mítica, embora diferente, tanto no momento de
aparição das estruturas estatais, ao final da Idade Média, como
GABRIEL IGNACIO ANITUA 31
na sua passagem a formas mais ou menos liberais, entre os sé-
culos XVIII e XIX.
Será necessário, portanto, um breve exame da organização
da justiça na época em que a cidade de Roma organizou a civiliza-
ção em torno ao mar Mediterrâneo. Nessa forma de organizá-la
não foi menor a figura da iuris dictio, a qual parece aproximar-se
menos do tradicional “dizer” e mais à etimologia de “ditar” (que
vem desde “dedo” e chega até “ditadura”).
Da época da monarquia não ficam quase rastros, ainda
que se saiba que o poder de julgar era exercido diretamente e
de forma pessoal pelo rei que, junto ao poder político e religio-
so, reunia em si todas as funções jurisdicionais, especialmente
aquelas penais, apesar de que “não se conheciam normas gerais
processuais as quais sujeitar-se para o exercício desse direito de
coação penal” (MOMMSEN, 1999: 388). Em tal sentido, essas
atribuições se associavam às religiosas e estavam formalmente
encabeçadas por “pontífices” e assessorados por juristas. Já antes
da instituição da República se produziu uma espécie de delega-
ção de funções entre magistrados chamados duumviri. Nos casos
penais mais graves, como os delitos de alta traição, correspondia
a dois magistrados chamados duoviri perduellionis. O povo, não
obstante, contava com um recurso para insurgir-se contra a de-
cisão do Rei ou de seus magistrados: a provocatio ad populum,
que obrigava a assembleia popular a reunir-se e decidir sobre a
anulação das consequências prejudiciais de tal decisão.
Este antecedente e a instauração da República provo-
caram a aparição de um novo sistema de julgamento e assim
novas formas de exercer o poder de julgar. Este procedimento
surgiu paulatinamente, mas, finalmente, mudou de mãos tanto
o poder de requerer como o de decidir, que recaíram sobre o
povo (acusação popular e algum tipo de tribunal de jurados).
Durante a República romana, de qualquer forma, a maioria
dos conflitos continuavam sendo resolvidos de forma privada
entre as partes envolvidas e aqueles que decidiam o pleito. Estes
foram os pretores e outros magistrados menores, uma vez que
32 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
os cônsules delegaram esse labor (STEIN, 2001:12), embora não
tivessem a prerrogativa de funcionários estáveis. Este é o mo-
mento de maior desenvolvimento do direito romano. A partir
das míticas XII tábuas se organizou esse saber em torno das
decisões da jurisprudência que, de “secreta” e pouco previsível,
passou a estar organizada ao redor das influentes formas de
raciocinar dos expertos, que, por aconselhar esses “pontífices”,
passaram a ser verdadeiros organizadores dessa forma, a jurídi-
ca, que ainda hoje está vigente e informa o sistema de resolver
disputas (IGLESIAS, 2007: 140 e ss).
A República estabeleceu um limite acentuado ao poder
de julgar em mãos do funcionário, com a sua transferência a
tribunais “populares”, como os “curiais”, os “centuriais” ou os in-
tegrados por “tribos”, que davam conta de uma limitação posta
pela divisão de poder. Com todo o peso que tinha o “comício”
para a tomada de decisões, a faculdade de impor penas ou a coer-
tium, sempre formou parte do imperium que esteve em mãos dos
magistrados eleitos para tal fim: os pretores, principalmente,
tomavam decisões que, excepcionalmente, eram recorríveis.
Logo, com o Império e a fase expansiva dessas formas
organizadas politicamente ao redor das cidades, economica-
mente baseadas na exploração de escravos, reviveu-se a cognitio
(método “vertical” de busca da verdade e atribuição da razão
própria da monarquia romana) em mãos do Senado imperial e
dos cônsules, e também, finalmente, do próprio Imperador e dos
magistrados por ele nomeados, que constituíram a aparição dos
primeiros funcionários oficiais encarregados especificamente de
julgar penalmente e com estabilidade no cargo. Foi de grande
importância o praefectus urbi, de nomeação imperial, o qual
acabou por deslocar o pretor. Era juiz de apelação, tinha juris-
dição e poder de polícia, que em seu distrito se estendia por um
raio de cem milhas em Roma. E também exercia sua faculdade de
investigação através dos seus ajudantes. Nasceu assim também
o germe do sistema de persecução penal pública de responsabi-
lidade de funcionários, que é recebido pela inquisição e, dessa
GABRIEL IGNACIO ANITUA 33
forma, chega até nossos dias. Com Diocleciano esse sistema que
se aprofundou logo no Império do Oriente, consolidou-se até
limites nunca antes atingidos (STEIN, 2001: 31). É também desde
então que começava a se desenhar um tipo de funcionário judi-
cial, de acordo com um particular sistema burocrático “de castas”.
Estava ali já, como se disse, o embrião desse sistema judi-
cial de magistraturas específicas que, com o declínio do Império
romano, foi desaparecendo para renascer ao final da Idade Média.
É que, de fato, e para além de seu desenvolvimento na área orien-
tal, a decadência do Império no Ocidente coincidiu com o período
de lutas para dominar o poder de julgar, o qual permaneceu, por-
tanto, sob várias cabeças e com diversas fontes de justificação.
Para além disso, o período feudal europeu, no que se
refere à tomada de decisões em conflitos, estava caracterizado
por encontrar a razão de um dos litigantes através de sinais
exteriores que a revelassem diretamente. A revelação, como
é lógico, não se produzia senão diante da interpretação dada
pela comunidade aos fatos, sobre os quais podia se relativi-
zar o cumprimento (cicatrização da mão queimada, flutuar
na água, ganhar “provas” difíceis etc.). Sustenta MOORE que,
nesses casos, “a interpretação não era ditada pelo bispo ou por
outro juiz ou oficial senão pelo povo reunido, a comunidade
em conjunto” (1989: 150). Isso, não obstante, acontecia apenas
em casos nos quais as partes não resolviam suas diferenças de
forma privada. Assim se manifestava esse caráter não excluden-
te, nem orgânico, além de especialmente compositivo (ALESSI,
2001: 3 e ss.), e nos quais não se organizava o poder com o exer-
cício monopólico da violência. Não é possível falar, portanto, de
autêntico poder punitivo, nem tampouco de uma justiça penal
como a do presente naqueles exemplos.
“No que diz respeito à organização judicial, teve lugar um
retorno à justiça administrada por tribunais populares em forma
de assembleia (mallus, mallum), nos quais deveria participar todo
membro livre da comunidade, todo membro digno e respeitável.
As regras aplicadas para resolver cada assunto não provinham do
34 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
legislador, autoridade ou fonte externa alguma, senão que eram
conhecidas como elemento inseparável da experiência grupal
comum”, de acordo com PARDO LOPEZ (2009: 15).
Posteriormente ao século VIII, aparece uma embrionária
função judicial, mas sempre existiria de forma paralela e, com
maior extensão, a possibilidade de escolher entre a composição
privada e o processo judicial comunitário. O processo judicial
propriamente dito, ainda assim, só teria lugar se fracassava a
composição privada e, inclusive, neste caso “não encontramos ne-
nhuma diferença entre processo penal e processo civil” (ROXIN,
2000: 557). Essa diferença tampouco será tão marcada a posteriori,
quando o que decairá será esse caráter adversarial, no qual a juris-
dição não era um poder.
Apesar de diferir muito nos diversos espaços territoriais,
no geral, coexistiam diversas “justiças” medievais, que depen-
diam também das tentativas de alcançar a hegemonia de poderes
localmente concentrados. Mais além dessas diferentes justiças
eclesiásticas, feudais, senhoriais, monárquicas, urbanas, de agre-
miações, mercantis etc., o poder de decidir tinha algum tipo de
relação com as concretas manifestações das relações de força.
Quase em todas as diversas circunstâncias, aplicar justiça era
equivalente à declarada intenção de restituir um estado de coisas
presumidamente originário ou prévio ao conflito. Na prática,
exercer o poder de julgar era o equivalente ao exercer o poder.
Aponta ANDERSON que “a justiça era a modalidade central do
poder político” (1979: 154).
Isso dificultou a aparição de uma verdadeira burocracia até
aquele insigne momento em que começaram a emergir os Es-
tados e com eles, logicamente, uma justiça penal formalizada.
Esses Estados e príncipes exitosos obtiveram triunfos, ao passo
em que a Igreja também o fizera, com métodos semelhantes
àqueles mitificados do passado imperial romano. A recepção do
direito romano nas organizações estatais da Baixa Idade Média e
no início da era moderna foi também a que deu suporte ao pro-
cesso inquisitivo. Descartaram-se historicamente as teorias que
GABRIEL IGNACIO ANITUA 35
sustentavam a aparição de uma justiça profissional e o desenvol-
vimento do processo inquisitivo sem aquela influência romana
(ROXIN, 2000: 559).
O êxito da chamada “revolução papal” (PRODI, 2008: 55)
estava embasado na racionalidade do direito romano, sobrema-
neira desde que se recuperou o projeto de Justiniano (mais um
sistema que integrava textos bíblicos com a patrística, e textos
mais jurídicos como as “Decretais” de Gregorio IX, as “Extrava-
gantes”, o “Decreto” de Graciano etc.) por parte de importantes
atores, que se identificavam como juristas e escolásticos, em
cuja formação e legitimação as Universidades nascentes tive-
ram um papel importantíssimo (BERMAN, 1996: 131 e ss.). Essa
recuperação da racionalidade abriu caminho, como já disse, para
esse revolucionário direito canônico, que recuperava formas do
processo romano imperial, para o sistema processual inquisitivo
(ARMENTA DEU, 1997: 210).
O ano de 1215 é uma data relevante para a transformação
referida, justamente por ser o início da Inquisição. A inquisitio
haereticae pravitatis ou “inquisição (busca) da perversidade he-
rética”, desenvolveu um sistema caracterizado pela vigilância, a
concentração de poder, o encarceramento, a exclusão e o casti-
go, e também determinadas formas processuais e de organizar a
investigação da verdade e resolver pleitos, que também seguem
vigentes. O sistema inquisitivo, como modelo judicial, é carac-
terístico desse momento do continente europeu, onde se impôs
o absolutismo monárquico e uma ideia mais forte de Estado, o
que logo será mencionado.
Mas, antes disso, a mencionada transformação jurídica
possibilitou a legitimação do sistema de julgamento e da ins-
tituição encarregada de realizá-lo, que é o antecedente mais
direto para se pensar na questão judicial. Com o método in-
quisitivo, confirmou-se a persecução de ofício, a vítima e a
comunidade foram desempoderadas do seu papel no conflito,
que adotará, então, uma perspectiva propriamente “penal”. A
lesão já não era considerada contra uma pessoa determinada,
36 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
senão contra a ordem estabelecida pela Igreja ou pelo soberano.
Nem sequer a possibilidade de denunciar constituiu um reflexo
desse conflito originário, já que se davam efeitos idênticos à
delação ou denúncia anônima, com a qual se permite evitar res-
ponsabilidades ao acusador, que permanece oculto ao acusado
e ao resto das pessoas. Isso reforçará o poder exercido pelo até
então denominado árbitro e que a partir daí será o único sujeito
real da questão a decidir.
A Inquisição, enquanto instituição surgiu, como se disse, em
1215, e através dessa reforma jurídica efetivada no IV Concílio de
Latrão é que se colocaria em jogo a repressão dos cátaros e albigen-
ses no Languedoc, realizada por motivações de unidade política e
religiosa. A influência que exercerá, assim, a Igreja sobre o organo-
grama moderno da justiça, através dessa instituição e seu método
penal e de processo, é notável. Ela se destaca em vários aspectos,
como as teorias da pena, a identificação do delito e do pecado (e
do “estado de pecado” como formas de direito penal do “autor”),
a representação do infrator como um traidor ou inimigo do sobe-
rano, a teoria da lei penal e a obrigatoriedade do ius puniendi e a
busca pela confissão. Vou me deter agora sobre esta última.
Então, já era usual a indagação para obter confissões como
método e prática habitual de manter a disciplina nos diversos mo-
nastérios, que eram controlados poucas vezes ao ano. Foi após o IV
Concílio de Latrão, de 1215, que se impôs que tal exercício de con-
fissão deixasse de ser público e passasse a ser secreto e feito apenas
diante do sacerdote confessor, que regularia a penitência de acordo
com a sua análise da personalidade pecadora, sendo sua prática
preceptiva. Também se converteria em ferramenta necessária à
nascente instituição encarregada de perseguir hereges, dissidentes
ou meramente desobedientes ao poder. Essa importância da con-
fissão é afirmada por aqueles que analisaram genealogicamente
o direito penal e o direito processual penal (ZAFFARONI et. al.,
2000: 225; ALESSI, 2001: 18). Mesmo quando a origem da tortura e
da busca pela confissão nesse momento da Igreja é negado por au-
tores como HERZOG, que afirma como exemplo que a Inquisição
GABRIEL IGNACIO ANITUA 37
de Benedicto XII não realizava essa prática e que os interrogató-
rios eram o contrário do tormento (2000: 42), fica evidenciada a
importância e centralidade da confissão, e que para obtê-la não se
imporiam limites aos encarregados de atingi-la com maior zelo,
e que a tortura seria, portanto, uma consequência quase lógica
ou necessária. Uma e outra foram a chave que manteve o fun-
cionamento da Inquisição. A confissão abriria o caminho para
denunciar a si mesmo e aos outros. Para se denunciar e denunciar
aos outros foi necessária a vigilância, porque eram todos suspeitos
de estar em pecado ou em desobediência, e apenas os novos ex-
pertos podiam declarar o contrário. Nesse sentido, e como aponta
agudamente Nilo BATISTA, a metodologia que modelava um novo
suspeito modelava, por sua vez, um novo tipo de juiz (2002: 261).
De fato, a eficácia do método de interrogatório e persecução
das heresias abriu caminho para a formação de uma instituição
encarregada de vigiar e perseguir organizadamente os suspei-
tos. Em princípio, a instituição não foi permanente, pois logo
depois de perseguir e exterminar a heresia desaparecia com ela e
ficava praticamente em estado latente. Não obstante, como toda
burocracia, conseguiria impor a continuação dessa estrutura a
partir da confirmação de um estado de emergência permanente.
Além disso, o que sim se afiançaria, e seria adotado por outras
instituições, foi o seu método jurídico, que modernamente de-
nominamos processual, mas também jurisdicional.
A Inquisição ultrapassa, então, a instituição em si, e se con-
verte em um método de investigar a verdade, que seria utilizado
em sua forma mais extrema por todas as instâncias judiciais até
o final do século XVIII, mas que com as suas reformas, mais ou
menos reais, segue informando a atual metodologia judicial. A
Inquisição estipulava o segredo absoluto das atuações, o qual
compreendia inclusive o nome dos acusadores e das testemu-
nhas, o dos juízes e suas táticas, interrogatórios e provas, e
até mesmo da sentença, razão pela qual o imputado absolvido
permanecia preso caso não pedisse, por algum motivo, a liber-
dade. Esta não se dispunha de ofício, podendo acabar sua vida
38 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
na prisão, já que o segredo incluía o público, que apenas cons-
tatava o desaparecimento de algum vizinho quando começava
o processo (MAIER, 1996: 302).
Em todo caso, especialmente o suspeito, mas também todos
os indivíduos convertiam-se em objeto da investigação realizada
por um único sujeito: o autor ou detentor da autoridade que ocu-
paria funções jurisdicionais como principal manifestação de seu
poder, e que atua para conseguir objetivos definidos politicamen-
te, principalmente, o de reafirmar a obediência.
Toda essa transformação, além da revolução “jurídica”, foi
logicamente de tipo político, pois triunfou afirmando o Papa
como autoridade com faculdades para formular leis, fixar im-
postos, castigar delitos, estabelecer e suprimir bispados, dispor
de benefícios eclesiásticos, administrar todos os bens da Igreja,
e atuar como juiz originário e de apelação das sentenças de uma
série de oficiais eclesiásticos, que atuavam em nível regional
e local, como arcebispos, bispos, chefes de ordens religiosas,
ministros, tesoureiros, notários, escrivães, colégio de cardeais,
administradores da casa de abade etc., os quais constituiriam
uma autêntica “burocracia”. A Igreja se converteu em uma estru-
tura hierárquica composta por uma série de cargos com distintas
hierarquias e funções, os quais foram classificados com o termo
officium, proveniente do direito romano, entendido como aque-
las funções ou serviços sagrados, correspondentes ao cargo que
exercia seu titular em nome do Papa, enquanto detentor de uma
potestas, que também teriam e deteriam seus subalternos. Esse
sistema foi particularmente eficaz.
Essa eficácia foi adotada pelos reis que agruparam maio-
res territórios em reinos, o que, por sua vez, se explica pela
aparição de uma estrutura como a dos Estados soberanos, insti-
tuições que começam a ser gestadas no início da modernidade.
Essa definição de poder político central é condição para se exer-
cer um monopólio sobre o poder de julgar e castigar, o que
será especialmente considerado por Max WEBER (1993: 1056).
Dali surgirá também a relação explícita entre mercantilismo e
GABRIEL IGNACIO ANITUA 39
Estado de polícia (FOUCAULT, 2007: 21). A aliança entre capi-
talismo, Estado moderno e poder punitivo influenciará a forma
de julgar e decidir os conflitos.
A aparição de uma organização burocratizada para exercer
o poder de julgar e o desenvolvimento do sistema inquisitivo
de julgamento no continente europeu foi o produto de uma
mudança política profunda, que deu lugar, como se disse, à
aparição dos Estados modernos. Essa ideia cultural de organi-
zação social em forma hierarquizada, que ainda perdura hoje,
tem como base a concentração de todos os atributos da so-
berania (legislar, julgar, administrar) num poder central, em
detrimento de todas as relações de poder entre indivíduos nas
comarcas, que o poder central ambiciona ou o mercado precisa
para se desenvolver. A partir do século XIII, e com força desde
o século XV, é o próprio monarca absoluto quem encarna ou
consubstancia essa ideia de Estado.
Essa nova definição do poder, ou das relações de poder,
dentro do diagrama da soberania, caracterizará as sociedades
modernas durante quinhentos anos, nos quais a soberania será
encarnada pelo monarca absoluto e, também, posteriormente a
isso. O esquema da soberania durante as monarquias absolutas
(já que isso mudará parcialmente depois das revoluções que se
gestaram a partir do século XVIII) apresenta uma característica
de crucial importância neste trabalho e serão exemplificadas
em alguns aspectos relevantes para a questão judicial.
Nessa mesma época, e junto a esse diagrama de poder,
surge a “teoria da soberania” como teoria do poder. A “sobera-
nia” produz a representação de uma verdade-evidência e uma
convicção que insistirá que o fundamento do social está no
consenso e não na guerra ou conflito. O expoente teórico da
soberania (e do Estado absoluto) será, um pouco mais tarde,
Thomas Hobbes. Seu modelo de pacto ou contrato social é
de sujeição, nele os indivíduos renunciam ao seu direito de
defesa e o cedem ao soberano, que permanece acima e exce-
tuado do pacto. O soberano tem, de acordo com essa teoria,
40 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA

o direito de vida e de morte sobre os indivíduos e é no âmbito

da decisão para “resolver um conflito castigando, onde isso
se evidencia e se põe em prática” (FOUCAULT, 1992b). “No
soberano radica o Estado e necessariamente o poder legal e
de justiça. A justiça se transmuta em pena, que é concebida
como um castigo, como a expiação do mal (o pecado); pune-se
quem se rebelou contra o soberano”, de acordo com BUSTOS
RAMIREZ (1987: 54). Essa “expiação” teria virtualidade cura-
tiva sobre o corpo social submetido ao pacto, mas desde uma
instância externa ao mesmo. Desde esta distância, o soberano
tem um direito subjetivo de castigar, conforme justificações
teóricas do Estado autoritário.
O principal dispositivo através do qual se exerce esse di-
reito (com o objetivo de manter a ordem), e que reproduz o
diagrama do poder, é o castigo mediante o suplício. Nele o
Rei, através do verdugo, exerce sobre o corpo do condenado
a tortura e a morte frente aos olhos do povo, a fim de que a
marca no corpo se grave nos corações dos outros indivíduos
(FOUCAULT, 1998). A tomada de decisão, a “justiça”, pelo
contrário, realiza-se em segredo e sua complexidade ficará
garantida pela figura também mítica do Rei, e do juiz que
tomará seus atributos. O que, para além da remissão justifica-
dora ao divino, relaciona-se com a equivalência, nessa época,
de resolver o direito e criar o mesmo direito. Não era possí-
vel distinguir o momento de criação daquele de aplicação da
norma. Como próprias da soberania, ambas atribuições eram
logicamente indistinguíveis.
Capítulo 2
O PODER DA JURISDIÇÃO COMO ATRIBUTO
DA SOBERANIA
Nesse sentido, era especialmente importante, portanto, que
a tarefa de julgar fosse monopolizada pelo soberano. Aquele que
julgava deixava de ser a comunidade ou algum indivíduo não
especializado e passava a ser o Rei ou um oficial régio. A partir
de agora “a justiça emana do rei, quem julga em cada caso con-
creto, seja ditando sentenças por direito, apoiadas na norma, seja
adotando sentenças por império, mero exercício da sua virtude
por ser soberano” (PARDO LÓPEZ, 2009: 23).
É precisamente nesse aspecto que se visualiza a novidade.
Apesar das remissões à tradição jurídica romana, este momento
histórico requeria uma base teórica diferente, que foi precisa-
mente a da soberania que, melhor que qualquer outra, expôs
um juiz francês (o primeiro que ilumina um destes momentos
chave para o judicial). De fato, foi Jean Bodin, nascido em Angers
e muito vinculado à Universidade de Toulouse e a de Paris, mas
finalmente fixado em Laon onde será “procurador do rei” – um
novo cargo judicial –, quem elaborou essa teoria jurídica e po-
lítica que, dentre outras coisas, redefine a função judicial nesse
marco do absolutismo. Especialmente o fez em sua obra de 1576,
na qual se iniciou o saber sobre o Estado (BODIN, 2006). Para
ele, a lei, e sua aplicação (que não se diferenciava da sua criação),
é igual a um mandato do soberano e é o que a distingue enquanto
tal. Como disse outro francês, nesse caso de Bordeaux, amigo
dele, mas especialmente lúcido e muito mais tolerante: “Agora
bem, as leis mantêm sua credibilidade não por que sejam justas
senão porque são leis. É o fundamento mítico da sua autoridade,
não possuem outro” (MONTAIGNE, 1987: 346).
42 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
O primeiro fundamento é mandar e, por isso, legislar está
antes de julgar ou valorar essa ordem. O jurisdicional, ainda
quando não indiferenciado, vem a ser acessório ao legislativo.
Como aponta PARDO LÓPEZ: “A lei é um ato de autoridade, a
ordem do soberano. Com isso, não apenas mudou o conceito do
direito, senão que também muda a posição do juiz frente àquele
e a função lógica de julgar” (2009: 29). O resultado, antes de ser
uma decisão para o problema proposto pelas partes, passava a
ser a comunicação de uma vontade tecnicamente concretizada
desde o poder soberano. Avançava-se assim na burocratiza-
ção ou profissionalização do juiz, enquanto “usufrutuário” do
poder delegado a ele pelo soberano, para a aplicação com pre-
cisão das suas ordens.
De fato, Bodin, esse burguês filho de artesãos, sempre
esteve orgulhoso da sua carreira profissional e de seus próprios
méritos ao serviço do poder. E o manifestou com a sua dili-
gência persecutória, especialmente dedicada às mulheres, que
afiançava as técnicas inquisitivas, e com o discurso de emer-
gência do momento, vinculado com a “demonologia”. Bodin foi
também um dos grandes fundadores da legitimação inquisito-
rial e autoritária, a qual foi aplicada à persecução das bruxas,
não apenas teorizando, mas levando-a adiante com o singular
zelo de um juiz inquisidor. Na obra citada, especialmente na
de 1580 De la demonomanie des sorciers (FAURE 2010: 51), ex-
pressa a lógica comum ao nascimento da teorização política e
da legitimação repressiva.
Em ambos os casos, a construção de um “inimigo” (que
daí vem o “Satã” ou o demônio, ZAFFARONI, 2006) favorece
um tratamento de emergência e amplia as faculdades de coisi-
ficação, especialmente manifestadas na tortura judicial, que é,
ademais, o que explica a quantidade de confissões em matéria
de persecução por bruxaria (HARRIS, 1974: 81). A misoginia ou
o processo de construção do patriarcado também são destacá-
veis como tarefas da história judicial. O exemplo de controle da
mulher através do Estado e do poder da justiça penal, com a des-
culpa de repressão à bruxaria, está amplamente documentado
GABRIEL IGNACIO ANITUA 43
(ZAFFARONI et. al., 2000: 258 e ss.; CARO BAROJA, 1970: 183 e
ss.; FEDERICI, 2010). O texto de Bodin se inseria num contexto
em que tinham êxito os manuais como o Malleus Maleficarum,
dos inquisidores Heinrich Kramer e James Sprenger, e o Manual
de inquisidores, que Francisco Peña tinha elaborado sobre o
original de Nicolau Eymerich (BATISTA, 2002: 249). Ambos,
que se imprimiam em excesso no século XVI, seguiam o rastro
daquele originalmente formulado por Bernardo Gui no século
XIII (personagem que seguramente o leitor conhecerá pelo
fictício de Umberto Eco em O nome da rosa, mas que existiu
realmente no século XIII).
Eram já extensos os tratados práticos, juízes e inquisido-
res que ensinavam a maneira de atuar, mas, a partir de então,
fica claro que essas faculdades ou poderes são parte essencial do
mesmo exercício do nascente poder estatal.
A doutrina da soberania colocou em claro a necessidade de
dotar, com ferramentas e poderes, similares aos da Inquisição
eclesiástica, o Estado, que também teria sua “espada” afiada de
acordo com as mesmas lógicas controladoras e repressoras da
desobediência.
De fato, na adoção dessa lógica inquisitiva está a premissa
para generalizar uma estratégia da suspeita e da repressão, que
deixará rastros de intolerância também no poder judicial, até
o presente (MEREU, 2003).
De mãos dadas com esse processo de formação da admi-
nistração estatal e da burocracia judicial, e da vassalagem da
pluralidade jurídica cultural europeia, a baixa Idade Média
deu sinais da construção de mitos que definem certos sujeitos
ao criar categorias determinadas de sujeitos vulneráveis (ma-
niqueístas, hereges, judeus, leprosos, bruxas, sodomitas). As
pessoas incluídas nessas categorias eram identificadas como
“fonte de contaminação social e cujos membros poderiam ser
expulsos da sociedade cristã e, como seus inimigos, serem sub-
metidos à persecução, denúncia e interrogatório, até a exclusão
da comunidade, a privação de direitos, a perda da propriedade,
44 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
a liberdade e, em ocasiões, a própria vida”, segundo MOORE
(1989: 119). Esses sujeitos seriam vulneráveis também pela
consolidação jurídica e judicial da sua essência de inimigos,
convenientemente apontados como tais para “expiar” outros
males, que foram definidos naquele marco de guerras e into-
lerâncias por matéria religiosa, mas também através das novas
lógicas laicas ou propriamente estatais.
Essa sociedade intolerante e repressora foi, também, o
produto da transposição de uma economia de intercâmbio de
bens para uma economia monetária. Não se pode negar que
essa transformação no modo de intercâmbio e de produção
contribuiu para a extensão de instituições de governo e, prin-
cipalmente, da justiça, para buscar uma maior estabilidade nas
relações mercantis. O mercado e o poder político se desenvol-
veram de forma conjunta e interdependente.
Se em ambos os campos do poder, o privado e o público,
desenvolveram-se burocracias, as do nascente Estado tive-
ram algumas características especiais de gestão frente às da
sociedade civil. Entre elas quero me deter no mistério e na
autoidentificação do burocrata, e em particular do juiz, com
um poder. Já não como uma obrigação ou uma faculdade que
possui, mas como uma característica essencial ou atributo, que
o identifica ou que o faz pertencer. É importante, já que esse
mecanismo é definidor, desde então e até o presente, das bu-
rocracias judiciais e administrativas.
Para além disso, é um dado histórico a relação entre o pro-
cesso de concentração de poder, que desemboca na criação dos
Estados nacionais, e o processo de profissionalização e buro-
cratização dos órgãos encarregados de administrar a justiça em
matéria civil e religiosa na Europa a partir do século XIII.
É notável o exemplo de Castela e a atitude do Rei Alfonso
X “o sábio”, assim chamado por saber das formas jurídicas, que
foi movendo a administração da justiça dos poderes locais e dos
administradores municipais para delegados régios: administra-
dores de salário e, posteriormente, inspetores ou pesquisadores e
GABRIEL IGNACIO ANITUA 45
magistrados. Nas Partidas já apareciam diferenciados dos meros
“árbitros”, de designação entre particulares. E relacionados com
o desejado poder absoluto do Rei: assim se apontava que “Rei
é governar e fazer justiça e direito”. Nas Cortes de Samora de
1274, Alfonso X organizou a administração da justiça, criando sua
estrutura orgânica funcional (IGLESIA, 1971). Este soberano es-
tabeleceu um tribunal da Corte, composto por 23 juízes oficiais,
chamados “administradores da Corte”, que atuavam por dele-
gação real, cuidando dos chamados casos da Corte, quer dizer,
daquelas causas que, por sua natureza, ficavam exclusivamente
reservadas ao comparecimento ao Tribunal da Corte. Essas 23
instituições foram dotadas com cargos auxiliares como escri-
vães, monteiros, porteiros e outros funcionários. Durante todo
o Antigo Regime, a nomeação dos juízes e demais funcionários
foi competência do Conselho do Rei (ALONSO, 1982).
No plano das fontes do direito, a luta entre o poder central
real e o dos senhores feudais se traduziu também na vassalagem
dos direitos locais com tradição popular, mítica ou “pactuada”
por um direito estatal imposto e que também reconhecia ante-
cedentes no direito romano imperial, que tinha sido conservado
durante a Idade Média nas Universidades, em algumas práticas
territoriais do arco norte do mar Mediterrâneo e, sobretudo,
como já se disse, na Igreja.
O exemplo máximo do exercício da função política no mo-
nopólio sobre a afirmação de verdades e a imposição de castigos
em determinados diagramas de poder foi aquele que provinha
da Inquisição. Mas existiram diversos modelos judiciais nos
diferentes espaços e, em muitos casos, vários com a mesma
disposição competiam entre si. Como exemplo de funciona-
mento dessas disputas, mas com igual predomínio do sistema
inquisitivo, é possível apontar, na Espanha, que os processos
de jurisdição real competiam com específicas e relativamente
independentes justiças exercidas por outros grupos de poder,
como os levados adiante pelo Tribunal do Santo Ofício (CON-
TRERAS, 1997: KAMEN, 1999). Na concretização histórica
desse espaço, como em outros, percebem-se diversas diferenças
46 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
e dificuldades, entre as quais se destaca a permanência de foros
especiais e “justiças” como a militar e a inquisitorial (HERRE-
RO, 1998: 213 e ss.)
Evidentemente, também houve resistências a esse proces-
so centralizador e monopolizador dos conflitos e das justiças. E
assim, no caso castelhano mencionado, separavam-se por um
lado os casos da Corte, reservados ao rei e a seus juízes, nos quais
era plena a aplicação do direito real e, por outro lado, todos os
demais pleitos, que deveriam ser resolvidos em primeira instân-
cia pelo tribunal local e em apelação pelo Tribunal da Corte, de
acordo com o foro local em questão, o qual foi se eliminando pro-
gressivamente. A menção à “Corte” dá conta dessa proximidade
com o poder real, o que também, nesse momento, deu lugar ao
uso de togas pretas como identificação de pertencimento. Esse
Tribunal da Corte converteu-se logo no de Audiência. Esse novo
nome, vigente no Estado espanhol atual, aparece nas Cortes re-
unidas em Toro, em 1371, e também surge da imitação do modelo
romano e canônico da Audientia bispal (CAÑAS, 2012: 170).
Provavelmente não seja o hispânico o melhor exemplo de
processo exitoso de consolidação de poder real, nem de poder
centralizado. Contudo, as instituições tinham idêntica finalida-
de àquelas que, com maior eficácia, conseguiram esses fins no
caso francês. Mas é que, para além do estritamente político, a
essa eficácia pode-se atribuir outros efeitos, tanto econômicos
quanto sociais.
Como uma das principais peculiaridades do desenvolvi-
mento do Ocidente, já apontada por Max WEBER, é que apenas
no final da Idade Média europeia se verificou a aparição de uma
autêntica e burocrática administração da justiça (1993: 1056). A
recepção do direito romano e a contemporânea eliminação de
influências pessoais, locais e comunitárias foi possível graças à
aparição dessas novas estruturas, vinculadas a um novo direito
e a essa nova organização específica, a qual se defendia como a
mais eficiente. Este mecanismo de resolver ou expor conflitos já
não estará à disposição das partes, senão que seria uma técnica
GABRIEL IGNACIO ANITUA 47
conhecida e dominada por um grupo de juristas, expertos ou
profissionais.
Evidentemente isso está relacionado, também, com o sur-
gimento do modo de produção capitalista. Não apenas pela
participação do direito e dos juízes na estrutura repressiva
dirigida aos pobres forçados por essa mudança (MARX, 1978:
626), mas também porque eles integravam uma forma técnica
consubstancial a esse modo, qual seja, a burocracia. Essa ace-
leração dos intercâmbios e das finanças requereu mecanismos
de funcionamento eficientes, isto é, tão rápidos como seguros
para os interesses econômicos modernos (WEBER, 1993: 272).
Ainda quando se possa discutir esta origem comum em termos
de necessidade, o certo é que o capitalismo e a burocracia se
encontraram historicamente e se pertencem intimamente, em
função da sua superioridade técnica sobre outra forma de or-
ganização. Essa eficácia foi também demonstrada em aspectos
estritamente políticos e culturais. Esse é, por sua vez, outro
dos motivos que provocou o desenvolvimento da burocracia,
entendida como uma administração mais técnica, dotada de
conhecimentos especiais e que depende hierárquica e econo-
micamente do Estado central: essa administração e o exército
serão os pilares do Estado. “O crescimento de poderosas insti-
tuições administrativas, hierárquicas e centralizadas na Europa
foi um elemento vitalmente importante para o desenvolvimen-
to do moderno Estado nacional europeu e da consolidação de
várias centenas de unidades políticas, mais ou menos indepen-
dentes, que existiam em 1500, e já em vinte e poucos Estados
em 1900”, diz KRYGIER (1981: 14).
A concentração do poder nos Estados foi seguida pela con-
centração de todas as ordens com a racionalização que WEBER
demonstra como característica do direito, da economia e, previa-
mente, da política (1993: 508-512). Essas formas não poderiam
ter-se desenvolvido, da maneira que o fizeram, sem a intervenção
e apropriação de peritos e expertos, que se tornaram burocra-
tas (WEBER, 1993: 531). Parece especialmente sintomático que
48 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
o primeiro exemplo que utiliza esse autor, para dar conta desse
“modelo ideal”, seja o da judicatura e dos juristas.
Os intelectuais do direito, que surgem no seio das Uni-
versidades e no contexto da revolução urbana, têm um papel
fundamental nesse processo de concentração, que tende a
destruir as culturas jurídicas locais e as diversas formas de con-
viver com os conflitos. Assim indica ARNAUD ao exemplificar
o ocorrido na França, a partir do século XII, onde foram os
juristas reais formados pelos professores universitários que,
ao propor um Estado urbano centralizado, reconheceram o Rei
como superior às leis e seu domínio sobre a justiça. Nesse senti-
do, é simbólico, mas exemplificativo, o estímulo ao traslado da
capital do reino para Paris, sede da Universidade. Esse grupo de
letrados fez tudo aquilo em seu proveito, já que paralelamente à
forma-Estado “se gera toda uma nova sociedade de profissionais
do direito, uma sociedade que depende por completo de uma
monarquia com pretensões universais” (2000: 88). O monopó-
lio dos juristas e universitários sobre a administração da justiça
recentemente criada e, a partir daí, sobre a ordem jurídica, foi
ressaltada (SÁNCHEZ ARCILLA, 1995: 529), e isso para além do
fato de que os poderes políticos poderiam ter abusado dos seus
poderes e buscado outro tipo de funcionário. O pertencimento
a esse estrato específico de especialistas facilitou, em todo caso,
a sua natureza externa à sociedade sobre o qual atuava.
Essas burocracias nascentes substituíram, em nome do
Rei, os diversos poderes locais, seguidamente abusivos (como
no caso do Fuenteovejuna de Lope de Vega), e também a comu-
nidade nas atividades jurisdicionais.
Mais do que usurpar a função de julgar, o poder jurisdicional,
o Estado e o Direito, (o Rei e seus juristas expertos) apropria-
ram-se das relações de poder interpessoais, do conflito em si. E
isso é especialmente relevante no que diz com a justiça penal. O
monopólio estatal do ius puniendi significa que se substitui não
apenas a sociedade em assembleia, senão também as vítimas nas
suas queixas, e em seus lugares aparecem funções estatais que
GABRIEL IGNACIO ANITUA 49
devem ser respeitadas por aqueles. A partir de então, o Estado
terá interesse na resolução dos conflitos, inclusive mais do que os
particulares, o que se revelará na falta de acusações e na aparição
das delações secretas como motor de início das ações que pro-
moverão juízos e castigos. O que anteriormente ao aparecimento
do Estado realizava-se de forma diversa e também no seio da
comunidade foi substituído por um mecanismo, essencialmente
técnico, com riscos menores de ser definido contrariamente à
aspiração estatal. É por isso que essa mudança política tem como
especial campo de ação a questão da justiça penal.
Muitas das características da justiça advirão das dificuldades
próprias à natureza penal e das formas em que essa instituição
específica foi resolvendo-as. A posteriori, continuariam caracteri-
zando a instituição, mesmo que não existisse mais a necessidade
que as fez surgir. Assim, por exemplo, o já mencionado sobre o
valor legitimante da “verdade” judicialmente imposta e buscada.
A ideia reitora desse modelo é a de procedimento como
pura investigação dos fatos. A tarefa da justiça transformou-se
totalmente, de um debate que demonstrava a razão de uma
das partes em confronto, passou a ser uma pesquisa dos órgãos
públicos em busca de conhecer a verdade histórica. Nasce assim
a investigação, como a possibilidade dos Estados nascentes tra-
tarem todas as infrações como se fossem os delitos flagrantes do
sistema romano (que recebiam um tratamento menos cerimo-
nial e mais punitivo). Desse modo, trata-se de reconstruir o fato
ocorrido de acordo com critérios de “verdade”. Como aponta
FOUCAULT, “essa inserção do procedimento de investigação
atualizado, torna presente, sensível, imediato, verdadeiro, o
ocorrido (...) constituiu um descobrimento capital” (1995: 82).
Isto se relaciona também com o já mencionado entorno
da confissão, que vinha a revelar um complexo mecanismo
de prova sobre os fatos juridicamente relevantes para o caso.
“O direito probatório medieval foi desenhado no século XIII
para substituir o sistema probatório anterior – as ordálias –
que a Igreja católica destruiu definitivamente no ano de 1215”,
50 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
segundo LANGBEIN (2001: 4).
O sistema de valoração legal da prova implicava que sua
autoridade originária ou mesmo a lei fosse o que concedesse ou
não, a priori, eficácia probatória aos elementos de prova. Nesse
sentido, era especialmente simples dar início à atuação judicial
com base na suspeita, rumores, indícios que podiam dar lugar
à acusação. A isso se denominava “prova semiplena”, mas era
muito mais difícil conseguir uma condenação (e também uma
absolvição), pois aí entrava em jogo o mecanismo das “provas
tarifadas” ou legais. Era este o sistema idealizado para prevenir
atuações independentes, arbitrárias ou irregulares dos juízes.
Isso se relaciona com essa espécie de “autoconfissão” do juiz,
que é a motivação ou fundamentação e que constitui outro tipo
de legitimação da decisão imposta. A motivação, que atualmente
é uma exigência universal de qualquer ato de poder, precisamen-
te como reação à forma de exercê-lo discricionariamente, não
formava parte desse modelo judicial. De fato, era o oposto ao
descrito como verdadeiro poder decisório do juiz.
Assim como no direito romano recuperado, o papa Ino-
cêncio III havia imposto, em 1199, que a sentença propter
autoritatem judiciariam presumi debet, pela mera autoridade
do juiz, era presumidamente válida. Em tal sentido, a prática
habitual, de acordo com os historiadores do direito, indica que
a motivação era desaconselhada, como o faziam os juristas, ou
estava proibida, como o fazia a legislação castelhana (NIETO,
2000: 142). No primeiro caso porque se temia perder a dignida-
de e o poder do cargo. No segundo caso, entre outros motivos,
para impor a lei castelhana sobre o direito romano ou doutrina
dos juristas, e para que a resolução fosse mais rápida e não se
demorasse buscando falsas justificações ou explicações.
Se o juiz está identificado com a autoridade decisória,
como é o caso atual do Jurado, parece lógico que não deva expli-
car seus motivos, nem possibilitar interferências ou controles
internos ou externos. A herança da percepção dos juízes como
autoridade legitimada por si mesma faz com que as motivações
GABRIEL IGNACIO ANITUA 51
sejam percebidas como supérfluas. Não faz falta estender-me
aqui, contrariamente, sobre a valiosa função de garantia desse
exercício de transparência (TARUFFO, 2006).
Como outra característica expoente do sistema inquisitivo
apareceu, no século XIII, na França, uma figura que não tinha an-
tecedentes nem sequer no direito romano: o procurador, a origem
do Ministério Público. Esse personagem representava o soberano
lesionado pelo dano e permitiu que o poder político se apoderasse
dos processos judiciais (FOUCAULT, 1995: 75 e ss; ALESSI, 2001:
77-81). A transcendência dessa inovação não requer esclarecimen-
tos, mas sim requer outro livro sobre a específica “questão” do
poder de acusar. Não obstante, tanto nesses momentos em que
emergia a figura, como na reflexão crítica que se fez sobre toda
a administração da justiça, na passagem do século XVIII ao XIX,
encontra-se provavelmente a chave, também, para a problemati-
zação de sua atual presença herdada.
Sua intervenção descontínua, quase desnecessária, a
partir de alguns escritos, é mais bem um corolário das formas
de atuar na investigação dos fatos, que impõe a escrita sobre
a oralidade no processo de investigação. Isso se relacionava,
também, como parte da mesma transformação política, com a
possibilidade de controlar o julgador, com poder e legitimidade
para fazê-lo (o Rei) através das apelações sobre as decisões dos
julgadores. A apelação da sentença é uma instituição política
nascida para assegurar a centralização do poder e a organiza-
ção hierárquica, e não como garantia do imputado. Em suas
origens, é um instrumento nesse processo de centralização e
monopolização do poder de julgar: o recurso frente ao Rei era
um ataque contra os juízes locais. O que não obsta sua moderna
função garantística (MAIER, 1996: 713 e ss), ainda que sua natu-
reza tenha sido herdada. Entendo que a única forma de evitar o
efeito político buscado nas origens do instituto seria limitá-lo
à possibilidade de revisar condenações, como ocorre com as
sentenças dos jurados anglo-saxões, e como o estipula a correta
leitura dos tratados internacionais de direitos humanos (FER-
RANTE, 1995: SIENRA, 2001). Permitir a revisão de sentenças
52 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
absolutórias (ainda mais grave quando emanadas dos Tribunais
do júri, já que desconhecem o poder soberano de julgar distri-
buído entre os que não o exercem, senão excepcionalmente)
constitui um claro vestígio inquisitivo e absolutista.
A última característica que se poderia destacar é, outra vez,
a forma oculta ou secreta da atuação da justiça, que “histórica e
naturalmente apareceu unida à escrita” (MAIER, 1996: 296). O
segredo procurava o êxito da investigação e do posterior casti-
go enquanto direito estatal. Para FOUCAULT, “a forma secreta
e escrita do procedimento responde ao princípio de que, em
matéria penal, o estabelecimento da verdade era, para o sobe-
rano e seus juízes, um direito absoluto e um poder exclusivo.
Ayrault supunha que esse “procedimento (...) tinha por origem
‘o temor aos tumultos, às gritarias e clamores, aos quais o povo
se entrega ordinariamente, o temor de que houvesse desordem,
violência, impetuosidade contra as partes e inclusive contra os
juízes’. Dir-se-ia que o Rei, com isso, queria demonstrar que o
‘poder soberano’ ao qual corresponde o direito de castigar não
pode, em caso algum, pertencer à ‘multidão’. Diante da justiça
do soberano, todas as vozes devem calar” (1998: 41).
Estas duas características de escrita e segredo também
eram acompanhadas da exclusão do acusado como sujeito do
processo, tanto durante a investigação, quanto no momento
de influenciar na decisão. O acusado deixa de ser sujeito da
relação e passa a ser um objeto ou dado da mesma, dele se
extrairá (literalmente) a prova mais absoluta, a confissão. É
por isso que a outra característica do sistema, como já se disse,
foi a tortura judicial. A meta absoluta da investigação (a ave-
riguação da verdade) não se importava em recorrer à tortura
sobre o corpo do acusado, que agora seria um órgão de prova da
“verdade”. “A tortura, extraída dos textos do direito romano, ou
de fato praticada por certos funcionários reais, desenvolveu-se
extraordinariamente graças à investigação secreta e escrita em
que consistia o processo, em perfeita harmonia com esse tipo de
procedimento; pode-se constatar historicamente tal afirmação
se se observa que as formas feudais de audiência pública e oral
GABRIEL IGNACIO ANITUA 53
não permitiram a sua propagação, inclusive quando se con-
servaram, apesar de terem cedido terreno para a Inquisição”,
dizia Faustin Helie (MAIER, 1996: 297). A tortura se afirmou
quando o poder começava a se centralizar e a ser administrado
burocraticamente por uma corporação de expertos, que consti-
tuíam uma instituição que legitimava essa prática. A prática de
torturar converte-se em uma das tantas atividades probatórias
severamente regulamentadas, que outorgavam valores numéri-
cos para taxar ou valorar a certeza sobre a verdade do ocorrido
de acordo com a metodologia da investigação (ALESSI, 2001: 71).
Nesse sentido, dá-se início a uma amplíssima literatura jurídica
que põe limites, embora justifique, permita ou tolere o terror
(SABADELL, 2007: ZYSMAN, 2013: 249). O direito também se
desenvolveu paralelamente a este esforço de medição. “Sobre
esta regulação da tortura se compilaram vastos tratados legais
para guiar o magistrado encarregado do interrogatório na de-
terminação de saber se havia causa provável para se admitir
logo o interrogatório sob tortura”, informa LANGBEIN (2001: 7).
É quiçá por isso que todas essas características da jus-
tiça real e do direito estatal são indicadas tradicionalmente
como um exemplo de “racionalização”, entendido assim pela
substituição das formas bárbaras medievais por outras com le-
gitimações jurídicas e mais imparciais de se fazer justiça. Não
apenas a tradição jurídica, como também a sociologia, realiza-
ram essa apreciação. A crença de DURKHEIM (1985 e 1999) de
que as sociedades progridem de uma concepção punitiva para
outra restitutiva de justiça penal teve muitos seguidores, mas
a evidência disponível aponta para um “progresso” contrário.
Os pensadores abolicionistas, de modo contrário ao pensa-
mento jurídico e sociológico majoritário, assim demonstraram.
Citando Steinert, Hulsman e Mathiesen, afirma LARRAURI
que “a falácia de Durkheim é provavelmente o resultado de
como o século XIX olhou a Idade Média, e ao progresso desde
então, e a uma projeção desta imagem em tempos mais recen-
tes” (1987: 101). De fato, e esta é a tese principal das modernas
tendências sociológicas, também se pode sustentar que dita
54 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
“racionalização” teve um papel fundamental no aumento da
violência e não na sua diminuição (BAUMAN, 1997).
Nas sociedades segmentárias (as que identifico aqui como
o sistema social prévio à essa “revolução” judicial, estatal e ca-
pitalista), os processos de resolução de conflito interessavam-se
justamente pela restauração da ordem a partir da reparação dos
danos. Por isso, o ritual apontado por eles e seu direito sempre
pretendia alcançar um compromisso, que é o contrário da decisão
imposta “desde cima”. Pelo contrário, aduz MOORE que “quando
os governantes começam a se estabelecer, e a criar um aparato de
Estado aceito, suas formas de desenvolvimento mais antigas supõe
sempre a aparição de uma hierarquia de serviços especializados na
manutenção da ordem – juízes, polícia, etc. – e o próprio direito se
faz coercitivo, impondo, desde cima, um modelo de culpabilidade
ou inocência estabelecido de acordo com códigos promulgados
por uma autoridade central” (1989: 131 e 132).
Tanto aqueles mecanismos locais quanto os novos tinham
rigorosas formas rituais de se manifestar. De fato, pode-se dizer
que no sistema judicial do Antigo Regime organizava-se um
manuseio estrito do ritual muito mais complexo. Cuidam de
rituais que tinham a capacidade de atuar internamente e, por
sua vez, evitar os controles externos.
O aspecto cerimonial e festivo que existia nas cerimônias
punitivas antigas continuou no Antigo Regime e, talvez, na
atualidade. Mas a ritualística mudou de sentido já que, como
aponta CAILLOIS, “quando o segredo, a máscara e a roupa de-
sempenham uma função sacramental, pode-se estar seguro que
não há um jogo, há uma instituição” (1986: 29). Quer dizer
que a cerimônia persiste, mas agora está regulamentada (como
o direito) e buscará influenciar na organização da vida social
de forma deliberada e com preeminência sobre determinadas
relações de poder. Para ampliar essas idéias, deve-se ter em
conta a obra de Robert JACOB, para quem a justiça nasceu e se
desenvolveu mediante imagens (1994). As imagens e símbolos
que adotaram os Estados soberanos não se limitam ao campo
GABRIEL IGNACIO ANITUA 55
da justiça, senão que se estendem, especialmente, ao terreno
religioso e ao poder político monárquico, ainda que, certa-
mente, neste campo é onde as continuidades com os rituais
permanecem de forma clara. Inclusive, naqueles que supe-
raram a etapa monárquica e confessional. É possível realizar
sugestivas observações a partir do conceito de “ritual” judicial
e penal (ANITUA, 2003; TEDESCO, 2015), mas agora me deterei
na origem da atual cenografia.
Por um lado, a arquitetura judicial revela importan-
tes acontecimentos no que toca à organização de um poder.
Nesse sentido, apontou-se o peso cada vez maior do modelo
do “chambre” sobre o do “salle”, um processo de “afastamento
do justiçado” e da comunidade, e da concentração sobre o juiz,
que monopoliza em si mesmo todo o simbolismo do poder de
julgar (JACOB, 1991).
Nesse momento, e em todos os poderes, especialmente nos
públicos, o espetáculo foi assumido como uma técnica de gover-
no de condutas. O diagrama do poder monárquico, no entanto,
apresentava um uso discricionário e excludente dessas zonas
publicizadas, posto que o segredo também foi parte importante
desse diagrama de exercício do poder.
A importância da técnica política e judicial do segredo, her-
dada da organização eclesiástica, aumentou no sistema judicial
das monarquias europeias da Idade Moderna e ficou claramen-
te consolidada nos séculos XV e XVI. Não é por acaso que isso
ocorre a partir do momento em que a imprensa permitiu uma
maior difusão das opiniões. O segredo, logicamente, não foi fa-
vorecido pela imprensa, senão que o temor da difusão livre das
opiniões serviu para que, desde o poder central e seus funcioná-
rios judiciais, se procurasse limitar a influência de tais opiniões.
As medidas de censura e de castigo, para aqueles que a evitam,
sucedem-se amplamente em todas as legislações europeias desde
o século XVI. A censura prévia, para autores católicos, é imposta
pelo Papa Inocêncio VIII em 1487 e, posteriormente, fizeram
os Estados para proteger o poder real e já não a unidade da fé.
56 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Protegê-lo sobremaneira da crítica e do controle de outras fontes
de poder (VIDAL BELTRÁN, 2001: 136). O desenvolvimento
desse objetivo afundaria em controles de modelo interno, cada
vez mais opacos e inextrincáveis.
Entretanto, esse desenvolvimento da administração esta-
tal, atuando no escuro, também foi acompanhado de um espaço
onde o poder era claro. Como indica Foucault, na cerimônia do
castigo caía o véu do segredo do processo e o público tomava co-
nhecimento das circunstancias que rodeavam o crime que estava
a atacar a vontade soberana. Dessa maneira, o castigo público era
a vingança, a manifestação de violência que lembrava a justiça
de sua força, ao condenado de sua infâmia e ao povo do poder ir-
restrito da lei e do soberano. “Os mecanismos de poder são em si
suficientemente fortes para absorver, exibir, anular, em rituais de
soberania, a enormidade do crime” (FOUCAULT, 2000: 86). Esse
ritual era um assunto político que sustentava aquele sistema. “A
execução em si era uma demonstração ritual de força e afirmação
de poder, conduzida, da mesma forma como em qualquer outro
ritual, com a pompa e circunstância de uma cerimônia pública”,
ensina GARLAND (1999: 170).
Esse ritual judicial é, provavelmente, o maior atributo da
soberania encarnada no Rei. “Nesse conceito de soberania con-
fluíram todos os aspectos que até agora apontamos: a concepção
divina do poder real e seu caráter ministerial, a influência de-
cisiva do renascimento e revalorização dos estudos de direito
romano como fator primordial para a potencialização do poder
real com respeito aos restantes poderes temporais e, finalmen-
te, como consequência do anterior, o intenso trabalho levado a
cabo pelos juristas medievais que poriam a serviço dos príncipes
os meios necessários para adequar à realidade política todos os
princípios que lhes proporcionava um ordenamento jurídico tão
perfeito quanto centralizador. Mas todos esses aportes teóricos
não teriam transcendido ao plano dos fatos na configuração do
Estado se, ao mesmo tempo, os Reis não tivessem tido ao seu
alcance um meio eficiente e indiscutível por sua vez, através do
qual puderam canalizar e tornar factíveis todas suas aspirações
GABRIEL IGNACIO ANITUA 57
de supremacia. Esse meio privativo e inalienável do poder real
foi a justiça”, de acordo com SÁNCHEZ ARCILLA (1995: 505).
Todo esse processo de surgimento do poder real de julgar,
como exercício da monopolização da violência, está sendo aqui
expressamente simplificado, como que para pôr em destaque
um elemento genealógico principal da justiça, identificado com
aquilo que possui de negativo. Mas também deve ser reconhecido
o evidente elemento secularizado, enquanto condição da possibi-
lidade de extensão do sempre ambivalente discurso e prática do
direito, que se tornava independente do âmbito da moral (PRODI,
2008: 155 e ss.). Por isso, é importante matizar, assim como insistir,
que o processo não foi igual em todos os cenários europeus, assim
como tampouco tiveram, nos diferentes lugares, iguais aceitações
e resistências, nem produziram idênticos resultados.
Um exemplo interessante desse surgimento é o que ocorre
na Inglaterra. As tentativas de consolidar uma estrutura estatal
ali começaram com a conquista normanda de 1066, ou seja, antes
daquelas ocorridas no continente europeu. Segundo uma inter-
pretação tradicional, ao conquistar a ilha britânica, Guilherme
“o conquistador” tinha um território dividido, feudalizado ao
extremo e com costumes, leis e tribunais das mais diversas índo-
les. Com o objetivo de crescer o poder real e criar um verdadeiro
reino moderno, o soberano (da mesma forma que os monarcas
do continente) começou por unificar os costumes e por atri-
buir-se a administração da justiça (JAUREGUI, 1990: 35 e ss.),
tentando unificar o direito e a jurisdição. Também, nesse caso,
a beneficiada por este tipo de administração da justiça foi uma
classe burocrática ligada ao Rei, que assumia funções jurisdicio-
nais temporárias, enquanto viajava para as distintas jurisdições:
os justice in eyres (ALESSI, 2002: 91 e ss.).
Contra a imposição desse regime político assimétrico
começou a se gestar uma resistência, que se percebe principal-
mente nos tribunais locais e inferiores, os quais tentam impor
a lei comum, de origem popular e mítica (também romana),
contrariamente aos estatutos reais normandos dos juízes reais
58 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
(FOUCAULT, 1992b: 109 e ss). Finalmente, esse direito “comum”,
com reminiscências romanas, terminou por ser aceito e reconhe-
cido pelo próprio Guilherme “o conquistador” e seus sucessores
em uma transação política de conveniências. Nesses pactos per-
sistiam algumas instituições, das quais será parte importante a
presença do povo como público e logo como jurado em causas de
menor importância (SHAPIRO, 1981: 77 e ss.). Tinha-se chegado
a um acordo que parecia conveniente ao desenvolvimento do
Estado e do capitalismo, mas também para setores da nobreza
feudal e inclusive para determinados elementos populares. A
monarquia pretendeu eliminá-lo e centralizar o poder nos anos
sucessivos, provocando a reação dos poderes judiciais locais e o
restabelecimento do pactuado common law monárquico, depois
de lutas políticas que dificultaram o fenômeno, que no conti-
nente ficou conhecido como recepção do direito romano, com a
aparição da Inquisição e uma burocracia judicial centralizada.
Um exemplo dessas lutas entre poder central e poderes
locais se observa no idioma. O idioma da monarquia e da justi-
ça foi o francês e apenas em 1362 se aceitou, por lei parlamentar,
o inglês como idioma nos tribunais devido à pressão popular.
De qualquer forma, o francês continuou sendo usado como
língua judicial oficial até 1731 (GUARDIA MASSÓ, 1991: 41).
Além das vicissitudes da monarquia normanda, e como
outro marco na história jurídica e judicial inglesa, devem também
ser destacados os acontecimentos do ano de 1215. É nesse ano
que os barões feudais impuseram ao rei João Sem Terra certas
petições, as quais ele se viu obrigado a assinar sob o título de
Magna Charta (LINEBAUGH, 2013). Em virtude da cláusula 39
da Carta, reforçou-se a proteção contra as prisões arbitrárias,
declarando-se ilegal a prisão de um homem livre, salvo que se
originasse de um juízo legal frente aos pares e aos juízes reais. A
partir de então, começou a se observar, antes mesmo do que em
outras partes da Europa, uma utilização dos direitos no sistema
de julgamento como limite ao poder. O direito não foi funcional
nesse caso para a burocracia e centralização monárquicas, senão
que seus limites foram impostos por grupos que se enfrentavam
GABRIEL IGNACIO ANITUA 59
com o poder absoluto do monarca e sua pretensão de universa-
lidade de poder. Sem esses limites, que beneficiavam os nobres,
a monarquia inglesa efetivamente teria imposto, como no conti-
nente, sistemas inquisitoriais de julgamento, nos quais primava
o segredo e a solução autoritária. O sistema inquisitivo de jul-
gamento, que corresponde a uma concepção absoluta de poder
central, não pode aqui se impor por diversas razões. Não é razão
menor a natureza diferente da nobreza inglesa, que logo se viu
involucrada com a burguesia e, assimilada àquela, não se apoiou
mutuamente no Rei para a defesa do diagrama monárquico do
Antigo Regime.
Entre outras das não menos importantes razões está a que
aponta Gustav RADBRUCH: “A classe profissional dos juristas,
que na Inglaterra se desenvolveu como corporação à parte, antes
do que em qualquer outro país, encabeçou a luta contra a recep-
ção do direito romano, fechando definitivamente a sua passagem,
ao reservar para si a formação das novas gerações de juristas, ao
invés de confiá-la às Universidades” (1998:69). Essa é a tese com
que Max WEBER explica a derrota da imposição da racionalidade
jurídica moderna (e a burocracia) na Inglaterra (1985: 196).
Como último marco de construção dessa diferença, e si-
tuado dentro da luta contra o absolutismo, devo destacar os
processos revolucionários do século XVII. Apontou-se que
esses marcos formam parte de toda uma “tradição progressista”
voltada para a revolução, que faz as vezes de explicação da tra-
dição de não ruptura do processo inglês que foi, apesar disso, o
mais liberal de todas as outras ascensões da burguesia ao poder
(TREVELYAN, 1986: 11). Em todo caso, é possível ver aí o início
de outro importante marco na configuração do poder de julgar
nos Estados ocidentais.
O triunfo do liberalismo ali se deve a que as últimas ten-
tativas de instaurar o absolutismo monárquico e o sistema de
julgamento inquisitivo na Inglaterra terminaram em uma grande
derrota. Com distintos carizes, a Revolução puritana de Oliver
Cromwell, que deu lugar ao Instrument of Government, e depois
60 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
a mais pacífica Revolução Gloriosa de 1688, que produziu o Bill of
rights, simbolizam essa derrota. Esses instrumentos legais foram
os precursores do constitucionalismo como movimento que
impôs limites ao poder. O elemento antiestatal da reforma reli-
giosa é importante, uma vez que foi majoritário nos estamentos
antimonárquicos revolucionários, bem como nos monárquicos
dispostos ao pacto posteriormente. É por isso que a própria mo-
narquia observava nos princípios puritanos esse componente
antiestatal (WEBER, 1973: 118).
As duas revoluções inglesas supõem a primeira mudança
histórica na Europa moderna. Em direção ao que elas produzi-
ram inclinou-se o modelo ao qual se dirigiram as experiências
e ideias do século XVIII, que serão expostas na continuação.
Essa série de eventos começou com a assinatura por parte de
Carlos I da petition of rights de 1628, na qual se limitavam as
prerrogativas reais, restabeleciam-se as “antigas” liberdades e
se reconhecia o Parlamento como lugar onde a nobreza e a bur-
guesia exercem o seu poder.
Entre essas liberdades aparece com uma importância
maiúscula a liberdade de imprensa, que estava impedida por
legislações similares àquelas do continente, inclusive com uma
maior importância do que a Igreja no exercício do controle. Mas
especialmente aparece a liberdade de exercer o poder de julgar
sem dependências do poder real (FOUCAULT, 2007: 60). Prin-
cipalmente, opunham-se os revolucionários à aparição de um
poder judicial centralizado, como no resto da Europa. De fato,
os acontecimentos que se mencionam como revolucionários
estão relacionados com a reclamação por um juízo público, com
conotações políticas, frente ao processo inquisitorial, que a Star
Chamber utilizava contra John Lilburne por ter editado pan-
fletos antimonárquicos, e com a reação do parlamento frente
à tortura que aquele Tribunal lhe aplicou para sentenciá-lo
como culpável (TEDESCO, 2001: 38). O mencionado Lilburne
era o líder dos niveladores ou levellers, grupo “duro” dos repu-
blicanos e igualitaristas, que asseveravam a defesa do “direito
comum” e especialmente o poder dos magistrados como limite
GABRIEL IGNACIO ANITUA 61
ao do Rei (PISARELLO, 2012: 60). A maioria dos parlamentares
da gentry eram magistrados, que defendiam a ideia da resti-
tuição de supostos direitos tradicionais arrebatados do povo
inglês pelo monarca estrangeiro (normando). Apresentavam-
-se, assim, como defensores da sua liberdade, seguindo a senda
do juiz Edward Coke, mas agora desde o Parlamento.
Esse Parlamento revolucionário foi o que aboliu em 1641 os
tribunais inquisidores das Courts of High Commission e a Star
Chamber, que tinha sido criado em 1487 de acordo com o modelo
inquisitivo europeu (MUBIG, 2014: 157 e ss.), impondo o julga-
mento por jurados como único legítimo para autorizar o poder
punitivo. Também proibiu a tomada de juramento e a obrigação
de denunciar o imputado para obter a confissão (O´REILLY, 1994:
409 e ss.). Quando em 1649 o Rei se nega a aplicar o acordo da
Petition of rights, converteu-se no primeiro monarca que perdeu
a cabeça pelas mãos do Parlamento e da representação popular,
nos moldes da ameaça feita pelos puritanos para o caso de que
não pudessem ter a liberdade de professar seu culto, que era a de
“tirar a coroa do Rei com a cabeça posta”. Cumpriram e geraram
um precedente de grande conteúdo ritual (HILL, 1983).
No que diz respeito ao juízo por jurados, que se impôs a
partir de então como forma razoável de resolver os conflitos
em oposição aos tribunais inquisitivos, é importante recordar
que, segundo indicam diversos autores da época, suas origens
remontam aos fenômenos participativos que se limitavam à
mera presença como testemunhas do investigador, que julgava
de acordo com o direito comum inglês. A presença de pessoas
da coletividade no ato do julgamento aportava aos juízes régios
a informação específica sobre os fatos, costumes e usos locais,
quando o poder do monarca pactuou sua soberania com os
nobres. Essa presença popular aportava autoridade à sentença
e legitimidade aos juízes (SHAPIRO, 1981: 57). Essas funções,
evidentemente, foram observadas por Shapiro em uma análi-
se atual de comparação. Não obstante, já para o século XVII,
reconhecia-se a importância dessa participação popular, que
logo deixou de ser mera testemunha do juízo e passou a ser
62 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA GABRIEL IGNACIO ANITUA 63

juiz dos fatos (HENDLER e CAVALLERO, 1988: 26 e ss.). Não fossem ouvidas, julgadas e resolvidas abertamente” (PECES
é possível apontar com grau de certeza essa origem quase mi- MORATE, 1986: 136). O Poder do soberano se identificava com
tológica do jurado na Inglaterra, mas o que está claro é que uma violência não justificável.
a revolução inglesa deu supremacia definitiva ao julgamento Nesses momentos, tanto na Holanda como na Inglaterra,
público e por jurados. E também deu prestígio democrático a era produzida uma mudança de sensibilidades frente à vio-
esse método. Isso foi possível com outro modelo de juiz. Um lência, que iam de mãos dadas com as mudanças nas formas
modelo no qual a jurisdição deveria estar radicalmente sepa- concretas de expressão do capitalismo mercantil e, incipien-
rada do governo, segundo recorda ANDRÉS IBAÑEZ (2015: 48 temente, fabril e também com a afirmação do Estado e sua
e 49) desde Mc Ilwain. pacificação interna. Isso também coincidiu com a aparição de
Vários juízes foram teóricos desse novo poder limitador do uma nova classe de intelectuais, ligados à burguesia, que co-
poder do soberano com legitimação na própria comunidade. O meçava um processo identificado com a ilustração. BEATTIE,
primeiro que menciona a necessidade de um juízo com controle historiando a penalidade na Inglaterra nos séculos XVII e XVIII,
público, antes da Revolução que o firmaria perenemente, foi dá conta dessa mudança de mentalidades na noção de justiça.
Thomas Smith em 1565, mas sem indicar o fundamento dessa O êxito da função de julgar, na sua nova dimensão pacificadora,
prática, posto que apenas insistia na necessidade da presença associa-se às mudanças nos rituais para fazê-los menos visivel-
da comunidade, que deve escutar tudo o que dizem os juízes, mente violentos (1986: 39).
advogados, testemunhas e o prisioneiro (ANITUA, 2003: 73).
Essas reformas produzidas em torno da penalidade e do
É fundamental ter em conta o trabalho do juiz Edward juízo na Inglaterra são fundamentais para entender alguns crité-
Coke que, em 1612, no julgamento de “Bonham”, deu um ante- rios que guiaram os personagens mais importantes da Ilustração
cedente para essa revolução, ao tempo que impunha a gênese e, logo, o momento codificador no continente europeu.
da separação dos poderes (FERRAJOLI, 1995: 586). Sua obra
foi o mais importante antecedente das novas políticas e teo-
rias sobre a justiça e a política (HILL, 1980). Foi a primeira
explicação de um poder jurisdicional diferente do real, então
encabeçado pelo centralista Jacob I. Frente a sua pretensão de
resolver as causas judiciais, recuperando o poder delegado, “foi
respondido por Coke no sentido de que o monarca não estava
habilitado para decidir nenhuma causa pessoalmente, pois
todas elas, civis ou criminais, tinham que ser dirimidas em um
tribunal de justiça, segundo o direito e o costume do reino”, diz
ANDRÉS IBAÑEZ (2015: 50). Não apenas o direito, mas também
a função jurisdicional são assim concebidas mais como limites
do que expressão do poder real. A divisão de poderes come-
çava a irromper, e o fazia recordando o velho direito comum,
mas também, especialmente, a mesma comunidade. Também
declarou Coke “a grande importância de que todas as causas
 Capítulo 3
A REFORMA LIBERAL E O JUIZ DA LEI

É outro momento crucial nesse caminho o que ocorrerá,

então, no século XVIII e na chamada Ilustração, com deter-
minados elementos humanos críticos consubstanciados com
a ascensão da classe burguesa. Essa nova esfera pública de
opinião, nem estatal nem eclesiástica, passava pela utilização
da razão e do juízo para criticar o campo artístico, para a sua
utilização nos campos investidos de segredos e proibições até
então: a religião e, sobretudo, o Estado (HABERMAS, 1994).
É importante agregar que aqueles que se sobressaíram na
tarefa crítica e mereceram ser chamados de “ilustrados” não
foram figuras especialmente versadas em direito e não integra-
vam, em quase nenhum caso, parte das estruturas burocráticas
afiançadas. Apesar disso, o que lhes rendeu censuras de parte
dos expertos da época, atreveram-se a atacar princípios, que de
tão “racionalizados” pareciam óbvios ou naturais. É assim que
“Beccaria e Voltaire se fizeram famosos como críticos da tortura
judicial, apesar de recém-chegados a uma literatura legal crí-
tica, quase tão velha como o direito de tortura em si mesmo”,
segundo LANGBEIN (2001: 8).
De fato, o programa crítico da ilustração não apenas não
ficava de fora senão que constituiu um especial ponto de referên-
cia da crítica ao direito e, em concreto, à forma de julgamento e
à judicatura. As “bandeiras” do iluminismo nessas áreas foram,
por um lado, a defenestração da tortura e do segredo do julga-
mento e, por outro, a crítica à crueldade e à infâmia dos castigos
públicos. Uma e outra crítica tinham em mira o agir da justiça
do absolutismo monárquico, especialmente na França, onde os
Parlamentos judiciais foram objeto de atenção crítica por parte
66 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
da assembleia legislativa.
Nesse país, o já mencionado processo de criação de uma ma-
gistratura profissional de procedência real se estendeu com maior
rapidez e perfeição. Isso fortaleceu a posição do monarca, mas
também a dos próprios juízes. Dentre as funções do Rei, separa-
va-se por especificidade a de julgar, que se desenvolvia na prática
através de autoridades submetidas (justiça delegada) ou direta-
mente por ele (justiça retida). Mas o certo é que também nesta
última o Rei confiava em conselheiros que, finalmente, tomavam
as decisões em seu nome e cujas funções se atomizavam.
O poder soberano de julgar recaiu, finalmente, no Parla-
ment, que de “expoente da justiça delegada, acabará sendo uma
verdadeira e própria seção autônoma dentro daquela, uma ju-
risdição permanente” (ANDRÉS IBAÑEZ, 2015: 53). Da sede em
Paris, ampliou sua área de cobertura, criou outras treze sedes em
grandes capitais. Compare-se a sua extensão com a do Ministério
– e depois Audiência – em Castela, que possuía uma sede única
onde estava a Corte, e que passou a ter duas fixas, uma em Valla-
dolid e outra em Granada, que monopolizaram o poder em maior
grau e com mais dependência real do que as similares francesas
(APARICIO, 1995: 14).
A efetiva administração da justiça, na França, estava em
mãos dos Parlamentos; o Rei, simbolicamente, era quem de-
tinha a faculdade de julgar, mas “San Luis distribuindo justiça
não passava de uma metáfora” (ZAFFARONI, 1994: 51). Pelo
contrário, os conflitos apresentavam-se porque esses juízes se
arrogavam tarefas legislativas e, inclusive, executivas. Especial-
mente, o conflito dava-se no tocante às autoridades judiciais
em si. A desordem jurisdicional ao final do século XVIII cons-
tituía a regra, existia um permanente conflito de competência,
que na realidade encobria disputas por honorários e poderes.
O poder dessa judicatura francesa era mais amplo do que o
meramente ligado a resolver conflitos e tinha importantes atri-
buições de polícia, o que dava maior espaço para demonstrar
arbitrariedades e abusos, que foram, finalmente, as principais
GABRIEL IGNACIO ANITUA 67
características de seus membros individuais. A isso se somavam
as características hereditárias e a compra desses cargos, que, com
tudo isso ou precisamente por isso, tinham logrado obter certa in-
dependência do Rei, pois nem sequer seus mandatos ficavam fora
dessas vontades dos juízes, individuais ou corporativas e, em geral,
corruptas. A natureza patrimonial asseguraria a permanência ou
inamovibilidade de alguns cargos que, ao enfrentar o poder real,
iam aprofundar os elementos corporativos nesses juízes. “A Ma-
gistrature ficou constituída como um autêntico corpo, com seus
próprios regramentos, costumes e atos de isenção; com privilégios
e interesses comuns do coletivo e seus membros por proteger; en-
quanto a responsabilidade individual dos juízes se diluía em tudo”,
aponta PARDO LÓPEZ (2009: 188).
Os filósofos práticos, aqueles que vão de Montesquieu
a Voltaire, e de Verri a Beccaria, para não mencionar os au-
tenticamente radicais, foram fundamentais para criticar essas
faculdades que, corretamente, as associavam à velha ordem a
qual pretendiam substituir por uma nova. Nesse sentido, eles
foram também os “responsáveis” pela Revolução Francesa,
“foram os que estabeleceram a diferença entre uma simples
quebra de um velho regime e a efetiva e rápida substituição
por um novo” (HOBSBAWM, 1998: 67).
Esses foram os atores que, com o discurso da educação e
transparência, enfrentavam esse poder criticando-o e postula-
vam um novo sistema de julgamento, a partir da necessidade
de impor um sistema republicano de governo, que substituís-
se o absolutismo monárquico. O novo sistema permitia, ainda,
afirmar a dignidade do ser humano na questão judicial. Ambos
interesses resolviam-se com os mesmos remédios, posto que
aquilo que violentava a democracia e a dignidade humana, no
Antigo Regime, era a mesma coisa. Tinham na mira, e provavel-
mente idealizavam, o sistema romano republicano e o praticado
na Inglaterra que, como ficou apontado, não foi influenciado tão
profundamente pela centralização monárquica.
Como se sabe, o resultado dessas lutas não teve o efeito
68 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
quiçá desejado, senão que culminaram também no que diz res-
peito ao poder judicial por reforçar estratégias disciplinares e
verticalizadas de poder, como as técnicas apontadas por FOU-
CAULT (1998), e continuaram tanto o processo “racionalizador”
apontado por WEBER (1993: 1060 e ss.) quanto o centralizador
explicado pelo brilhante TOCQUEVILLE (1969). O saber das
novas disciplinas científicas reforçaria essa estratégia oculta de
poder, ampliando, ademais e finalmente, as estruturas burocrá-
ticas do Estado (MARÍ, 1993: 187).
Acredito que após o fracasso de tais tentativas, que agora
explicarei, o sistema burocrático da administração da justiça e
da administração em geral reorganizou-se e se recentralizou,
além de ter sido ampliado. De fato, ainda que o surgimento e
amplo desenvolvimento da administração burocrática (também
na justiça) seja produto dos estados absolutistas, tal modelo
burocratizado não deixou de crescer com o advento da época
posterior às declarações e codificações, como se verá com o im-
pulso de Napoleão. Pelo contrário, os funcionários públicos, ao
deixarem de ser servidores do Rei, puderam alcançar logo uma
maior autonomia como servidores da “Nação”. “Ademais, a re-
volução industrial não apenas estimulou os governos para que
realizassem novas funções, mas também permitiu a arrecada-
ção de quantidades muito maiores de impostos e o emprego de
um número muito maior de funcionários. Como resultado de
tais desenvolvimentos, pressões e recursos novos, aumentaram
o tamanho e a importância das organizações administrativas
continentais”, indica KRYGIER (1981: 28). Como resultado desse
processo, não é demais recordar a visão sobre a maquinaria
judicial penal que realizou Franz Kafka em O processo.
Desde esse momento, dois modelos opostos desenvolve-
ram-se paralelamente: o da administração burocratizada e o do
controle popular democrático. Essa tensão se verificou na justiça
penal mais do que em outros âmbitos. O modelo da burocracia
teria maiores possibilidades de êxito, pois era ele que estava vi-
gente e que se reportava a uma comodidade evidente, tanto aos
juristas profissionais quanto, finalmente, àqueles que exerciam o
GABRIEL IGNACIO ANITUA 69
poder político. O modelo participativo e de controle comunitário
foi, pelo contrário, o que propuseram infrutuosamente a maioria
dos ilustrados radicalmente democráticos. Não obstante essa par-
cial falta de concretização do projeto ilustrado, o certo é que essas
ideias foram cruciais para os processos de resistência dos séculos
seguintes e foram um especial paradigma ao qual se voltou a recor-
rer após a derrota dos nazifascismos, em 1945, na Europa, e a partir
da década de oitenta em Portugal, Espanha e Ibero-América.
O paradigma ilustrado não apenas significava uma limitação
ao poder, senão que pretendia recuperar a função do poder de
julgar em benefício da comunidade, relacionando-o com a ordem
e o controle exercidos contra o próprio poder. Uma característica
importante para os ilustrados encontrava-se na necessidade de
democratizar o poder. Também, evidentemente, no poder que se
exerce na função de atribuir verdades e, possivelmente, castigos.
A conexão do judicial com o político ficava estabelecida com cla-
reza em todos os ilustrados a partir do pensamento de outro autor
francês, que é central para localizar esse novo marco da genealogia
judicial. Charles Louis de Secondat, Barão de MONTESQUIEU,
ocupa um lugar privilegiado relativamente aos discursos legiti-
madores e, por sua vez, limitadores desse poder, caracterizando
O espírito das leis como “o poder de julgar, tão terrível para os
homens” (MONTESQUIEU, 1972: 152).
Em um contexto de resistências contra o poder real, que
dava lugar às reivindicações pelo “juiz natural” e às lutas contra
as “comissões reais” (MUBIG, 2014: 118 e ss.), no qual ele mesmo
integrou essas judicaturas, repouso ainda do poder da nobre-
za (especialmente em Bordeaux natal), Montesquieu deu uma
resposta mais complexa e superadora dessa dicotomia, que jus-
tificaria as teorias de divisão de poderes e, especialmente, da
independência judicial. A proposta excede, logicamente, nossa
matéria e é possível ver nele o introdutor do liberalismo frente
ao autoritarismo real, sem retroceder ao pluralismo feudal.
Em sua ideia de limites frente ao poder, preocupou-se
especialmente pelo aspecto de organização de uma justiça de
70 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
forma radicalmente diferente da existente, com limites sobre si
mesma, mas que também pudesse contrapor-se ao legislativo,
fonte de legitimidade formal, e ao mesmo governo que execu-
tasse essas leis.
Essa autolimitação, precisamente por ser tão pautada
nas liberdades individuais, garantia-se pelo apego à lei em
si, evitando que o próprio magistrado fosse quem a ditasse,
enfrentando assim os abusos das “comissões” reais (MUBIG,
2014: 131), também se manifestando contra a profissionalização
(MONTESQUIEU, 1972: 152) e, finalmente, que seu agir público
fosse assim controlado externamente.
Em todo o caso, suas conhecidas propostas, para transfor-
mar os juízes em “instrumento que pronuncia as palavras da lei,
seres inanimados que não podem moderar nem a força nem
o rigor das leis” (MONTESQUIEU, 1972: 112), eram dirigidas
tanto para a reforma das leis quanto para a atuação dos juízes.
Quiçá seu melhor intérprete prático tenha sido o Marquês de
Beccaria, que demonstrava a antítese dessa proposta com o juiz
existente, quer dizer, apontando as vantagens das leis claras e
simples: “para julgar o resultado (...) não se precisava mais que
um simples e ordinário bom senso, menos falaz que o saber
de um juiz habituado a encontrar culpáveis e que tudo reduz
a um sistema fictício prestado por seus estudos” (BECCARIA,
2011: 159).
Essas ideias ilustradas foram penetrando em toda a socie-
dade e na própria monarquia absoluta. Luis XVI, na antessala da
sua derrota, reconheceu a necessidade de submeter a uma revi-
são a Ordenança processual e penal francesa de 1670, postulada
por protesto popular. Por sua vez, convocou os “espíritos sele-
tos” da França para colaborar com a reforma judicial mediante a
remissão de memórias (os cahiers), que demonstravam a necessi-
dade de reconhecer direitos aos imputados, reorganizar a justiça,
impor a publicidade do juízo e implantar um juízo oral frente aos
jurados (MAIER, 1996: 340 e 341). Essas tentativas foram o prin-
cípio dos fatos revolucionários, com os quais todo o sistema de
GABRIEL IGNACIO ANITUA 71
manifestações do poder seria alterado.
A reforma, ao menos a tentada pela Revolução Francesa,
pretendeu, em um primeiro momento, combater a estrutura
burocrática própria dos Estados absolutistas, corrupta e cor-
porativa, também ampliada pelos Bourbons. Os experimentos
de autogoverno local foram acompanhados de reformas na ad-
ministração da justiça, tanto com tribunais populares como
com a introdução de jurados e, em todo caso, com o controle
público da atividade dos anteriormente todo-poderosos juízes,
aos quais se queria lhes retirar esse poder, com suas doutrinas,
seus segredos e seus ritos (ALESSI, 2001: 118). Os democratas
radicais o faziam com argumentos diferentes aos das críticas
de Montesquieu, pois ele defendia inclusive a venalidade e a
herança dos cargos, se isso garantisse sua independência.
Nas propostas dos revolucionários, a crítica foi muito mais
radical. E se pretendia fazer tábua rasa da justiça existente e da
sua dualidade entre a dependência do soberano ou seu poder
corporativo. Também discutia-se o caráter burocrático ou eli-
tista dessa função. Todas essas diferenças propostas resultavam
sugestivas e valiosas para deslegitimar o passado e pensar o
futuro e, em parte, foi crucial sua recuperação na elaboração
garantista que faz Luigi FERRAJOLI (1997).
Exemplificarei algo disso, que é variado e riquíssimo, nas
ideias de Jeremy Bentham, que além de fazer dessa proposta a
chave da sua obra escrita e prática, a desenvolveu concretamente
em seu Tratado sobre a organização judicial. Ali, em 1791, o genial
pensador inglês se ocupou desse ramo do poder, o qual considerou
“um resíduo da barbárie feudal, um ramo daquela árvore que pro-
duziu tanto veneno, que a assembleia constituinte destruiu com
sua gloria até às raízes” (BENTHAM, 1853: 23). Ademais de confiar
na reforma empreendida pela Revolução Francesa, atrevia-se a
fazer uma crítica à ideia de que a justiça pudesse emanar do Rei, ou
do soberano, quem quer que fosse. Bentham confiava, pelo con-
trário, em voltar para uma espécie de “procedimento natural” pelo
qual julga a comunidade e, dando materialidade a ela, o “tribunal
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da opinião pública”. É que, ademais, tem mais legitimidade para
fazê-lo, posto que o novo soberano coincide em sua função crítica
com dito tribunal (SCHOFIELD, 2000: 156).
A relação do controle público com a judicatura não aca-
bava ali na sua proposta. O controle sobre os juízes, ao ser eles
por sua vez controladores dos outros funcionários, resultava
fundamental na sua arquitetura de governo. Por isso, desenha
um quase-jurado, concordante com a opinião pública, através
da seleção de um público que de forma obrigatória assistiria às
audiências. “Seu propósito era o de aplicar controles e limites
ao poder do juiz; dar publicidade adicional aos procedimen-
tos jurídicos; forçar o juiz a dar publicamente razões da sua
decisão; e melhorar a forma com a qual apresentava a prova”
(SCHOFIELD, 200: 157).
É que, para Bentham, controlar os juízes era mais impor-
tante do que controlar os outros funcionários estatais. Para ele,
da mesma forma que para Montesquieu e para Filangieri, o po-
deroso poder judicial devia estar rigidamente regulado pela lei:
“Em todas as sociedades civilizadas atuais, utilizando os mais
variados pretextos, os membros da judicatura manifestaram tal
astúcia e audácia em comparação com a cegueira e estupidez
do poder legislativo (de qualquer vertente), que logrou encon-
trar meios em todos os países e, especialmente, na Inglaterra, de
debilitar a autoridade do legislativo, anular suas disposições e
usurpar, assim, a sua autoridade.” (BENTHAM, 2000: 115). Toda-
via, Bentham também não confiava apenas na lei e guardava um
forte compromisso com as possibilidades práticas de execução.
Por isso, não podia tomar como suas as palavras de Montesquieu,
que descrevia um juiz-máquina, submetido à lei e com restri-
ções quanto à sua interpretação. O controle, para esse autor,
radicalmente muito mais democrático, devia ser mais refinado
e recorrer também à sociedade, que está viva e saberá se defender
de poderes excessivos dos seus humanos detentores.
Para BENTHAM, “a finalidade última do procedimento
judicial era a exatidão da decisão, e os meios necessários para
GABRIEL IGNACIO ANITUA 73
isso eram a correção e a completude da prova na qual a decisão
se baseava. Mas isso significa, argumentava Bentham, que não
era suficiente dar publicidade apenas à prova, senão também,
dentre outras coisas, aos argumentos expressados pelas partes
ou por seus advogados sobre a prova, a recapitulação da prova
feita pelo juiz e as razões sobre as quais o juiz fundamenta a sua
decisão” (SCHOFIEL, 2000: 150).
Por outro lado, também Bentham mostrava-se partidário
de um modo de julgar livre de excessivos formalismos, evitando
o domínio dos expertos ou “letrados”, por isso, mais eficiente
e, por sua vez, mais factível de ser entendido pela população
em geral (BENTHAM, 1853: 42 e 46). Escrevia isso enquanto
discutiam-se reformas concretas sobre as maneiras de realizar
os juízos penais.
Foi, como dito antes, a partir da Revolução Francesa que
se tentou modificar o sistema de julgamento inquisitivo, ao
mesmo tempo em que a organização política geral. Não se exa-
gera a importância da Revolução na sua tarefa de proporcionar
para todo o mundo e até a atualidade uma linguagem e um
programa relativo aos direitos. De qualquer modo, ao final do
século XVIII foi um momento geral de revoltas e agitações po-
líticas contra o Antigo Regime, nas quais aquela se inseriu e
também se manifestou na Revolução dos Estados Unidos da
América (17776-1783), na Irlanda (1782-1784), Bélgica e Liège
(1787-1790), Holanda (1783-1787), Genebra e vários outros que
incluíram a Inglaterra (1779), e que continuaram ao longo do
século XIX até chegar finalmente à Espanha e Ibero-América,
com desigual sorte (HOBSBAWM, 1998: 62).
A tarefa da Assembleia Constituinte francesa foi intensa
em matéria de reforma da organização judicial, processual e
penal, e mostra claramente a luta entre os princípios inquisi-
tivos – que perduraram no sistema que se impôs como síntese
ou compromisso – e os acusatórios – que lograram modelar
parcialmente os primeiros.
Aponta Magnólia PARDO LÓPEZ que “a Revolução está
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guiada pelo rechaço aos exorbitantes poderes políticos dos
Parlamentos e pelo repúdio das faculdades discricionárias au-
toatribuídas por alguns juízes, que acreditavam em poder julgar
pela consciência sem se ater ao direito. Ambas circunstâncias
influenciam no questionamento que hoje deve ser feito sobre
administração de Justiça: a primeira ao realizar a distribuição
dos poderes e funções no Estado e a segunda ao conceber a
função judicial como sujeição à lei. Mas o legado do Antigo
Regime francês reaparece: a utilidade de uma magistratura fun-
cionária e profissional, acompanhada de uma posição inatacável
pelo poder político” (2009: 247). Isso se deu pela persistência e
ampliação desse conceito judicial em si, que assume a magistra-
tura como algo próprio, pessoal, de modo que é indiferente que
tenha sido comprado, herdado ou ainda, obtido pelos “méritos”
ou favores políticos das novas Repúblicas.
Não obstante, se algo se transformou foi porque o modelo
judicial revolucionário tinha claro o que não queria. “Os Parla-
mentos, desde um primeiro momento, atuaram como antimodelo
para o traçado da nova judicatura. A lembrança e a desconfiança
(...) serviram para que os diferentes regimes e poderes que se suce-
deram, nos novos tempos, pusessem especial cuidado em impedir
possíveis ingerências da judicatura no governo e não o inverso.
A verdadeira preocupação dos revolucionários franceses não era
tanto proteger o poder judicial, mas proteger-se dele”, diz PARDO
LÓPEZ (2009: 254).
O modelo positivo que os guiava era herdado, além do que
se observava na Inglaterra e na tradição mítica da República
romana, da noção quase sacralizada da lei e do racionalismo.
Como disse TOMÁS Y VALIENTE, “durante os últimos tempos
da ilustração se difundiu muito por toda a Europa a crítica ao
excessivo arbítrio judicial; esperava-se um juiz submetido às leis,
intérprete cego e mecânico daquelas. Quando com o Estado li-
beral se constitucionalizou a divisão de poderes, é óbvio que o
legislativo alcançou uma situação de preeminência, e isso por
duas razões: porque é o poder diretamente representativo da
GABRIEL IGNACIO ANITUA 75
soberania nacional e porque assume a função principal, isto é, a
de legislar” (1997: 4175).
É por isso que se chegou a vedar qualquer possibilidade de
interpretação (BERGALLI, 199: 381). Mais do que isso, a divisão de
poderes foi vista como um baluarte contra os abusos judiciais, e
isso era impensável e contrário à concepção absolutista (TOMÁS
Y VALIENTE, 1997: 4170). Finalmente, a instituição do jurado po-
pular se erigiu como modelo de garantia de liberdade: SIEYÈS, em
sua famosíssima intervenção, apontava que é “a autêntica garan-
tia da liberdade individual na Inglaterra e em todos os países do
mundo nos quais se queira ser livre. Esse método de administra-
ção jurídica é o único voltado para a proteção contra os abusos do
poder judicial, tão frequentes e tão temidos em todos os lugares
onde não se for julgado pelos pares” (1989: 138). Também a reivin-
dicação da publicidade era uma forma reivindicada de controle
externo e interno da atividade judicial, como já tive a oportunida-
de de ressaltar (ANITUA, 2003). Mirabeau, em um discurso frente
à Assembleia Nacional, dizia “Dê-me o juiz que queiras, corrompi-
do, inimigo mesmo se queres. Pouco me importa, contanto de que
nada possa fazer sem a presença do público”. Tudo isso demonstra
que tentavam se proteger dos abusos do poder judicial, ao invés
dos abusos do governo ou do legislativo.
Uma das primeiras decisões da Assembleia Nacional, de 4
de agosto de 1789 (recém constituída como tal), foi a de supri-
mir justiças senhoris, proibir a venda de cargos judiciais e impor
a gratuidade da justiça. O 3 de novembro, por decreto, colocou
em licença por tempo ilimitado todos os Parlamentos, até que se
reformasse todo o sistema judicial (ANDRÉS IBAÑEZ, 2015: 55).
Não foram estas as únicas medidas de uma das reformas de maior
consenso popular, burguês e inclusive de setores monárquicos,
como se pode deduzir das prévias tentativas dos Bourbons de de-
limitar o poder dos juízes.
Do 26 de agosto desse ano é a famosa Declaração dos Direi-
tos do Homem e do Cidadão, com seus princípios limitadores,
começando pelo da legalidade. A Ordenança do posterior 9 de
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outubro proclamava a abolição da tortura judicial, que era um
dos pedidos mais recorrente dos ilustrados. A Ordenança do 10
de outubro de 1789 foi a primeira norma processual que esta-
beleceu a publicidade do processo criminal. A lei da reforma
da organização da justiça foi sancionada em agosto de 1790 e,
assim como a lei de julgamento sancionada em setembro de 1791,
demonstra a influência do direito inglês. Esta se destaca com a
introdução de um jurado de acusação e outro do juízo e, fun-
damentalmente, com a adoção do princípio contraditório e dos
princípios da gratuidade, motivação da sentença, publicidade e
oralidade dos juízos que se impunham, inclusive, para a fase de
instrução (artigo 9). Mas também se destacam nessas normas o
receio do sistema judicial, que diferencia aquele modelo e que
se concretizaria na lei de 1 de dezembro de 1790, a qual cria o
“Tribunal” de Cassação destinado a impor a vontade da maioria
do poder legislativo sobre a vontade do juiz.
O mais complexo, desde um ponto de vista prático,
relacionava-se com a forma de designação dos juízes, pois a “As-
sembleia aplicou o princípio do sufrágio à nomeação de todos os
funcionários e decretou, em maio de 1790, que os juízes fossem
também designados por eleição popular pelo prazo legalmente
apontado segundo os casos, com direito a ser indefinidamente
reeleitos” (PARDO LÓPEZ, 2009: 263). Também se discutiram
outros aspectos, como o da vestimenta, que denotava os privilé-
gios dos antigos juízes. No 13 de agosto de 1790, proibiu-se todo
o traje que fosse contrário à igualdade (o igual e burguês traje
preto se impôs por um tempo, mas com o Império se restabele-
ceram as cores e outros aspectos que denotavam a hierarquia).
A mudança foi revolucionária, se se observa que para a maioria
dos cargos, que anteriormente tinham uma habilidade especial e
muito complexa, não se requeria agora nem instrução legal nem
uma religião ou rendas determinadas.
A primeira Constituição Francesa, a de 1791, dedica o capí-
tulo V do Título III ao Poder judicial. Neste se seguiu a tendência
de leis prévias, que oscilavam entre as ideias de Rousseau e as
de Montesquieu (PARDO LÓPEZ, 2009: 261). Parece evidente
GABRIEL IGNACIO ANITUA 77
que não se logrou transformar a concreta administração da jus-
tiça com tudo isso, sobretudo se se tem em conta que, após a
reação de Termidor, os Tribunais formaram parte da reação e da
revanche contra os jacobinos. Não obstante, a ideia da reforma
judicial se manteve, assim como os princípios acusatórios e o
julgamento por jurados, tanto na Constituição de 1793, como na
Constituição, de sinal político inverso, de 1795. Dá a impressão
que na tematização do judicial e sua independência, primeiro os
moderados, logo os radicais democratas e finalmente os reacio-
nários, todos estavam de acordo.
Apesar disso, as críticas reacionárias a esse novo procedi-
mento foram muitas. Na sua maior parte provinham daqueles
que já sabiam se mover dentro do sistema judicial do Antigo
Regime e do espírito conservador de alguns magistrados, que
desejavam a ordem que impunha a hierarquia dos antigos tri-
bunais e a instrução escrita. Fruto dessas críticas, surgiu o Code
des délits et des peines em 1795 (de seus 646 artigos, 599 se re-
feriam ao procedimento penal), que instituiu uma investigação
escrita e secreta, realizada pelo diretor do júri de acusação, que
era quase um juiz de investigação. Esses atos avançavam sobre o
debate oral, já que se permitia sua incorporação através de leitura
posterior. No mesmo sentido de afirmar práticas inquisitivas já
arraigadas, inclusive pedidas por alguns setores sociais – como
a organização da persecução penal pública e a existência de uma
investigação secreta e escrita – foi redigida a lei do dia 7 chuvoso
do ano IX (26 de janeiro de 1801). Aqui já se está em um novo
momento histórico, o qual, com Napoleão à frente desde 1799,
pôs-se fim à Revolução, mas também estendeu por toda a Europa
os seus resultados. A nova Constituição desse ano VIII (13 de
dezembro de 1799) começou com a reforma da área judicial, que
terá êxito até o dia de hoje no continente. Isso se concretizou na
lei do 27 ventoso desse mesmo ano (18 de março de 1800), com a
qual a magistratura judicial francesa alcançou sua forma atual.
Também, esse processo e estado de discussão sobre a ques-
tão judicial foi trasladada para a justiça penal e foi o que levou a
sancionar o Código de Instrução Criminal Francês de 1808, cuja
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marca ainda perdura nos sistemas continentais europeus e nos
latino-americanos. Com Napoleão, que se apresentava como a
síntese francesa das diversas políticas prévias exercidas de forma
autoritária, e levando em consideração os projetos reformistas dos
Bourbons, logrou-se impor um sistema “misto” sobre a área judi-
cial. “Da constituinte, conservou a aproximação da justiça ao povo
mediante a arbitragem, a conciliação, os juízes de paz e o jurado
criminal, assim como a nova pirâmide judicial, mais simples e
mais lógica. Do Antigo Regime, o decisivo aporte técnico que re-
presentavam a apelação hierárquica civil e a cassação, assim como
as linhas mestras da magistratura profissional”, resume PARDO
LÓPEZ (2009: 276). A seleção dos juízes concretos ficou em mãos
do próprio Napoleão, que, normalmente, era negociada com os
próprios juízes, o que se traduziu em um sistema complexo de
corporativismo tolerado pelo executivo.
Também o sistema processual que se impôs foi o resultado
de um compromisso entre a política criminal de tipo inquisitivo,
que inspirava a Ordenança de 1670, e a que inspirava a lei de jul-
gamento de setembro de 1791. Do sistema inquisitivo absolutista
recebe o Código a persecução penal pública e a meta de descobrir
a verdade histórica; do sistema acusatório revolucionário, o no-
minal respeito à dignidade e à liberdade humanas.
A questão concreta dos juízos também deu conta de outro
difícil compromisso: na etapa de debate se decidiu manter o
jurado, junto à exaltação dos princípios do juízo oral, públi-
co, em contraditório e contínuo; mas o procedimento escrito e
severo também obteve seu triunfo, pois a investigação reunia
essas características e estava a cargo de um juiz. Nessa primei-
ra etapa, ao próprio imputado resultava impossível saber o que
estava acontecendo, pois também para ele os atos eram secretos.
Na doutrina processual continental esse modelo foi chamado
de “sistema misto”, por receber características tanto inquisitivas
quanto acusatórias. Na literatura inglesa segue sendo chamado
de inquisitivo, e parece mais correto chamá-lo “sistema inquisi-
tivo reformado” (GOSSEL, 1980: 222; MAIER, 1996). Também o
modelo de juiz e o próprio sistema judicial seguirão sendo o do
GABRIEL IGNACIO ANITUA 79
Antigo Regime, meramente reformado.
Tanto o método processual quanto o sistema judicial de orga-
nização e de juízo tiveram êxito na Europa do século XIX e XX. O
êxito destacável de uma jurisdição não conflitiva com o governo,
mas assim mesmo capaz de conservar privilégios, relacionava-se
com a sua aceitação popular ou legitimidade. Como aponta Per-
fecto ANDRÉS, esse esquema teve “o duplo efeito de induzir nos
juízes uma percepção falsa de aspectos fundamentais do próprio
papel, e na sociedade uma imagem também mitificada do papel
da jurisdição” (2015: 59). Como já se disse, esse modelo esten-
deu-se no século XIX para a Europa e para a América Latina. Foi
bem recebido por setores mais lúcidos da burguesia e da própria
judicatura e em âmbitos universitários.
Na Espanha, não havia se desenvolvido até então um sis-
tema judicial do estilo francês. Apesar do desenvolvimento da
metodologia inquisitiva na legislação e nas práticas (TOMÁS
Y VALIENTE, 1969: 87 e ss.), isto não se trasladava para a hie-
rarquia e para a organização judicial. No Antigo Regime, a
magistratura nem era tão numerosa, nem tinha uma adminis-
tração organizada e centralizada, salvo, e com deficiências, no
caso de Castela (ALONSO, 1982: 105 e ss.). A presença dessa
justiça real estava apenas visível nos cargos locais dos magis-
trados. O maior controle da Coroa nesses organismos judiciais
e também administrativos, que foram as Audiências, fica de-
monstrado porque existiam apenas duas permanentes: em
Valladolid e na cidade real, logo em Granada, com nível de
chancelaria, e com um âmbito mais reservado, as posteriores
de Galícia, Estremadura, Sevilha, Astúrias e, ainda menor, em
Canárias, que dependiam todas do Conselho de Castela. Este
seria a máxima fonte centralizadora do poder judicial e que
sempre podia atrair para si ou reclamar a faculdade suposta-
mente delegada (APARICIO, 1995: 16). O poder do Rei ficava
também garantido com as nomeações desses juízes, que funcio-
navam em salas e seriam assim a base da organização judicial
futura (TOMÁS Y VALIENTE, 1997). Em princípio, evitaram-se
as vendas dos cargos, que começaram a ser realizadas no final
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da dinastia de Habsburgo, e foram rejeitadas já no século XVIII
pelos Bourbons.
Esses juízes eram nomeados pelo Rei, mas tinham uma
sólida formação e legitimidade nas Universidades. Quiçá era
isso que permitia um controle sobre sua atividade, sendo mais
uma modalidade de controle interno do que externo (ALONSO,
1982: 175). Não obstante, sua uniformidade com as elites estava
garantida pela proibição de exercer o cargo quem tivesse “sangue
manchado”, pois devia atestar, inclusive para atuar como advo-
gado, até três graus de parentesco com “cristãos velhos” e que
não tivessem exercido trabalho público ou mecânico.
Outra coisa foi a extensão desse sistema para a América es-
panhola. Essa extensão seria tão importante que, sem exagerar,
pode-se dizer que a burocracia judicial foi a que impôs a ordem
castelhana na América, sempre discutido com a mera legitimi-
dade da força dos conquistadores (GARRIGA, 2004: 711 e ss.).
As possibilidades de crescer em um mundo com castas e
classes mais marcadas, com escravidão, e diversas formas de acu-
mular riquezas, também se estenderam aos juízes. Precocemente
se advertiu sobre esse desvio dos benefícios econômicos do poder.
Assim, “nas Índias foi ‘necessário que se estreitasse de forma mais
apertada, haja vista as maiores possibilidades de incorrer nesse
pecado’, segundo o padre Diego de Avendaño, para quem ‘há um
vício peculiar nos juízes das Índias: a ambição por ouro e prata
e ‘os sintomas de avareza nos altos cargos são mais notáveis nos
magistrados’; Guardiola y Saenz, tempos depois, exigia que os ma-
gistrados fossem ‘amantes da verdade e inimigos da avareza’”, os
quais são citados por STRINGINI (2013).
O sistema judicial que competiria com o mais natural e
direto dos Cabildos, ou municipal, foi idealizado pelos mo-
narcas “como medida dirigida a estabelecer um controle firme
sobre aquelas terras. Todavia, esses novos tribunais logo exerce-
ram faculdades muito superiores às responsabilidades judiciais
de seus antecessores castelhanos” recordam BURKHOLDER
e CHANDLES (1984: 13). Para evitá-lo, consagraram-se como
GABRIEL IGNACIO ANITUA 81
funcionários de carreira e dependentes do Rei e da mesma bu-
rocracia judicial.
No que se refere aos juízes, esse cargo era monopólio dos
juristas, mas não dos “criollos”, mesmo que egressos das novas
Universidades americanas. Frente a essa rejeição, e também
contra o costume da venda que no ultramar era mais tolerada,
exigiram primeiramente reformas aos Reis e depois se inclinaram
pela independência (BURKHOLDER e CHANDLES, 1984: 19).
Isso ocorreu porque as esperadas reformas, do final do XVIII, re-
forçaram o caráter externo de funcionários sempre peninsulares,
pois “a Coroa tinha que romper as relações existentes entre os
ministros e a sociedade local”, e implementaram maiores medi-
das de controle, como as listas de classificados ou a carreira e a
periodicidade no cargo (BURKHOLDER e CHANDLES, 1984: 175
e ss.). Em 1776, aprofunda-se essa política, quando se cria a Au-
diência em Buenos Aires, junto ao Vice-Rei auditor, hospedado
nessa desobediente e autárquica cidade (HALPERIN DINGHI,
1985: 44 e ss.). Mas as reformas dos Bourbons não lograram
dobrar os poderes jurisdicionais e políticos dos municípios, e
dali, além dos motivos econômicos, a rebelião independentista,
também estava focada na reação contra a centralização. Não obs-
tante, o peso simbólico das Audiências foi tão importante que é
de se notar que os espaços geográficos das nações independen-
tes correspondiam aos das administrações judiciais em maior
medida, inclusive superando a dos vice-reinados, ainda que para
isso competissem com o poder judicial assumido pelos Cabildos
de cidades importantes (MORELLI, 2004: 1079 e ss.)
As elites locais aspiravam os postos de privilégio dessas
burocracias poderosas, que desde a metrópole se temia ceder.
Provavelmente, a dificuldade de obter esses cobiçados cargos
levou a uma grande maioria de juristas criollos a optar pelo libe-
ralismo radical, o que representava romper os laços com Madri
e com o Conselho das Índias. Em todo caso, os movimentos
liberais independentistas na América tomavam nota do pro-
cesso francês, mas os movimentos de advogados e movimentos
judiciais também o utilizavam para manter sua cota de poder.
82 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Estava claro contra o que se devia organizar uma nova ad-
ministração da justiça, e, em tal sentido, as críticas ilustradas são
similares às formuladas no resto da Europa. A legalidade e a pu-
blicidade eram reivindicações contra o velho processo ofensivo
(ALONSO, 2008: 17 e ss.), que também encontrariam seus críticos,
que insistiriam na legalidade e na busca pela verdade. Finalmente,
alcançar-se-ia um “acordo” similar ao ocorrido na França.
Assim, a Constituição de Cádiz de 1812 abriu espaço para
a separação de funções judiciais e começou a formalizar uma
administração própria, à qual se dedicaram os artigos 241 e 261.
Deixa-se claro que essa função, não obstante, administrava-se
“em nome do rei” (art. 257), algo que as constituições liberais rei-
terarão até o presente, excetuando logicamente as republicanas.
Aparece assim o Supremo Tribunal (art. 259) limitado a tudo o
que se refere à administração, inclusive seus funcionários e fun-
cionamento. Também se abre espaço para o Tribunal do Júri (art.
307). E como consequência disso se suprimiu a inquisição em
1813. Isso, porém, é só o embrião da reforma “afrancesada”, pois
o mesmo “discurso preliminar” a essa Constituição deixava claro
que a Comissão “absteve-se de introduzir uma alteração subs-
tancial no modo de administrar a justiça, convencida de que as
reformas dessa ordem devem ser fruto de meditação, exame mais
cuidadoso e detido, único meio de preparar a opinião pública
para que receba sem violências as grandes inovações”. Esse em-
brião não se concretizou até o final do século, com as alternâncias
entre liberais e reacionários, que chegam até o presente na Espa-
nha e que persistem com tensões dentro da sua administração da
justiça. O que ficou como prática habitual foi a postergação da
reforma, precisamente por sua importância, delegando assim a
conformação do âmbito judicial aos próprios atores.
A tímida mudança empreendida pela Constituição de Cádiz
foi rapidamente abortada. A reação conservadora de 1814 resta-
beleceu as estruturas judiciais e, inclusive, a pessoa dos juízes
anteriores a 1808, algo que voltou a ocorrer logo (ORTEGO GIL,
2015: 85 e ss.). O sistema judicial do século XIX “não apenas é
herdeiro, em boa parte, da prática histórica anterior senão que
GABRIEL IGNACIO ANITUA 83
também (...) é produto de uma conformação estatal complexa
na qual os elementos liberais não logram alcançar, quase nunca,
a hegemonia institucional e, muito menos, social” (APARICIO,
1995: 55). Esse século foi uma demonstração dessa dificuldade.
Foi finalmente com a sanção da lei orgânica do poder judicial
de 1870, e da lei de julgamento criminal de 1882, que se implan-
tou o sistema “misto” já consolidado na França (ARREGUI, 2012:
383 e ss.). Apesar das resistências, a promessa de estabilidade nos
cargos fez com que essas reformas tivessem êxito em configurar
uma administração que persistiria, inclusive, após a crise daquele
regime da primeira restauração monárquica (HERRERO, 1989:
584 e ss.). Não obstante, foi precisamente nesse período quando
se apresentaram mais projetos para uma reforma que sempre ficou
suspensa (APARICIO, 1995: 140).
Na Argentina, essas reformas liberais observaram-se
também desde um primeiro momento no aspecto formal, com
as primeiras decisões dos governos independentes. Mas também
se prolongou, até quase o final do século, a reforma concreta
da administração da justiça. Assim, a antiga corporação judi-
cial lograva se manter e herdar seus privilégios e atribuições
coloniais, agora em mãos de juristas locais. Isso aprofundará
uma sensação de pertencimento a uma “elite”, que se definiria,
precisamente, como a “fundante” ou “dona” do país, e que iria
se autorreproduzir com nomeações arbitrárias (com a licença
e aquiescência dos poderes políticos) e nepotismos.
Sinalizou-se que esse modo de organização judicial con-
servava a estrutura colonial, própria da monarquia absoluta, e a
sobrevivência desse modelo garantia não apenas um determina-
do modo de funcionamento do sistema judicial, mas também um
modo de governo judicial, que será funcional ao poder político
(BINDER et. al., 2004; MASSONI, 2007).
Com o modelo francês (e também o estadunidense no que
toca ao marco constitucional) encobriu-se essa sucessão entre
a Real Audiência, logo depois Câmara de Justiça ou de Apela-
ções e finalmente a Suprema Corte de Buenos Aires (SEGHESSO,
84 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
1989). Houve poucas propostas diferentes, no geral, inspiradas
nas ideias de Bentham. Como a proposta persistente no constitu-
cionalismo da introdução de Jurados populares, sempre rejeitada
pela justiça profissional, que já se identificava com as palavras da
“academia”: é ilustrativo o papel de Manuel Antonio de Castro,
que encabeçaria desde 1815 a Câmara e os primeiros âmbitos aca-
dêmicos (LEVENE, 1941). Também o projeto de Bellemare Plan
General de Organización Judicial para Buenos Aires, publicado
em 1829, reflete uma importante intenção reformadora que não
pôde se concretizar (BINDER, 2003: 11).
Finalmente essa herança colonial naturalizou-se, até que
entre 1853 e 1874 “assentaram-se as bases para a reforma de uma
autêntica carreira judicial” (CORVA, 2014), primeiro na provín-
cia de Buenos Aires e depois no âmbito federal. A concretização
das reformas, a seu modo, não implicou numa derrota, senão
na consolidação de um modelo prévio. Esse funcionamento
perverso foi, ao mesmo tempo legalista e consubstanciado no
Estado Liberal, um aprofundamento do modelo centralista e
unificador do jurídico e do político, de acordo com o mencio-
nado modelo francês.
A lógica imperial napoleônica, ademais, impregnava tanto
o judicial como, logicamente, a ideia de direito. O sistema fun-
cional hierarquizado respondia plenamente ao modelo de direito
do Estado Gendarme ou de Polícia. E reforçava uma falsa ideia
de neutralidade estatal na vida econômica e social. Como aponta
CAPELLA, em relação ao sistema de justiça, dita ideia “é uma mera
petição de princípio, pois dá por verdadeiro que a legislação que os
tribunais aplicam é socialmente neutra e, sobretudo, que também
o seja a própria cultura dos magistrados (para quem a fala das
classes populares e seus valores costumam ser ininteligíveis até o
dia de hoje)” (2008: 182).
De fato, o desenvolvimento do direito, e do próprio ensino
do direito (com a Universidade continuando a cumprir o mesmo
papel de reprodução do direito do Antigo Regime), reforçava
essa ideia falsa de neutralidade e de efetiva autonomia relativa-
mente à democracia do poder judicial, que “está determinado
GABRIEL IGNACIO ANITUA 85
politicamente pela lei e socialmente pela cultura dos intérpretes
autorizados e seus interesses, isto é, pelo poder simbólico e o in-
teresse cultural, político e econômico desses últimos” (CAPELLA,
2008: 185). Produziu-se uma aliança, ainda contra os desejos par-
ticulares, entre os intérpretes em abstrato e os que o faziam em
concreto: entre acadêmicos e juízes (que em alguns casos, como
na Argentina, são as mesmas pessoas, normalmente, como con-
sequência de desenvolvimento raquítico das Universidades). As
ideologias jurídicas que guiavam o ensino trouxeram como con-
sequência “aplicações elitistas ou restritivas dos ordenamentos
jurídicos” (BERGALLI, 1999: 237). Os modelos de interpretação
mais genéricos aumentaram essa ideia de “autonomia”, desde a
primazia das discussões que iam do jusnaturalismo ao positivis-
mo do início do século, àquelas que se dão desde a “teoria pura”
de Kelsen até a “concepção sistêmica” de Luhmann ao final do
século XX, ao menos no âmbito da justiça hispano-americana.
Também repercutia a ideia de especialização, produto do
modelo de ensino que se pregava em forma de matérias, de dis-
tribuições de competências que seguiam os códigos. E da mesma
organização e distribuição de competências em poderes judi-
ciais ampliados. A separação entre áreas, como o civil, comercial,
penal, processual ou constitucional, e de todas elas, do político e
do social, com justificações de eficiências técnicas, produziu uma
dificuldade para entender o caráter complexo do direito em si.
Isso se refletia claramente no modelo de juiz desse mo-
mento histórico e que, da França, irradiava para a Europa
e América Latina. Nos termos de OST, este é o “modelo do
Código”, que suporta quatro corolários: o monismo jurídico, o
monismo político, uma racionalidade dedutiva e linear e uma
concepção de tempo orientado para um futuro controlado ou
de progresso (1993). Esse modelo ligado ao “Código” continua
marcando a forma do judicial e ficou como herança do lega-
lismo e de Napoleão. Este último “seguindo seu instinto de
estratégia militar e suas tendências centralistas, ao delinear o
sistema judicial, constrangeu os juízes dentro de uma estrutu-
ra hierárquica piramidal semelhante àquela da administração
86 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
pública, que era, essencialmente, a mesma das forças armadas”,
afirma ANTILLÓN (2016: 135). Para isso, recorreu à cominação
do prestígio da legalidade confinado nos códigos.
“A carreira profissional no seio da Magistratura é uma cria-
ção napoleônica que funcionou de forma arbitrária e caótica
durante o século XIX, para se aperfeiçoar e se objetivar durante
o século XX. Representa para os juízes numerosas vantagens
e um que outro inconveniente”, aponta PARDO (2009: 285).
Indica como evidente vantagem a carreira e as contrapartidas
às autolimitações do poder político: a crescente objetivação
para a designação de juízes, a independência funcional e a ina-
movibilidade no cargo (limitações que advêm do modelo do
Antigo Regime).
Isso aprofundou a burocratização e a especialização de uma
administração integrada por um conjunto de funcionários que,
mediante a carreira, integravam-se dentro de um corpo unifor-
me. Um corpo coletivo que iria moldando os corpos individuais
que o compunham, tal como apontou esse grande observador que
foi Balzac, ao descrever o modesto juiz Popinot em A interdição,
dizendo que “com o decorrer do tempo, o jovem mais bonito e
robusto converte-se em uma máquina de considerações, em um
autômato que aplica o código em todos os casos, com a indiferença
das agulhas de um relógio”.
Ficou, definitivamente, nesse século, conformada com
a ideia de “carreira”, que assegura uma verdadeira imunidade
aos juízes frente ao poder político. E que, para além das suas
possíveis vantagens teóricas, frente ao avanço desse poder, gera
uma grande problemática de legitimação democrática na judi-
catura (GARCÍA PASCUAL, 1996: 31), especialmente, se ela não
vai ligada a uma profunda “dependência” da lei, a qual esteve
associada ao modelo ideal de independência dos outros poderes.
De fato, esse tipo de juiz, denominado como “técnico-bu-
rocrático” por ZAFFARONI (1994), gera um maior isolamento
e, por sua vez, dependência interna, tanto do ápice do sistema
de justiça penal quanto da mesma burocracia, que limita todo
GABRIEL IGNACIO ANITUA 87
tipo de identidade própria, a qual, por sua vez, é substituída
por uma identidade de “juiz”, que adquire características con-
servadoras e temerárias.
Esse modelo burocrático estava identificado com uma “car-
reira” a qual chegava muito jovem, por concurso de base técnica,
mas na prática com certas vinculações prévias de pertencimento.
Carreira que se realizava dentro de uma estrutura hierarquizada,
que no seu percurso coadjuvava com uma socialização dentro da
mesma corporação e, assim, reforçava a ideia de autonomia do
resto da sociedade (GUARNIERI e PEDERZOLI, 1999).
Talvez a especial valorização da “independência” a respeito
do político, que acompanha a carreira, deveu-se ao fato de que,
nesse momento histórico, não tinha uma grande efetividade. E
que facilitava a manutenção da separação com relação à mesma
sociedade, e sobremaneira aos setores menos favorecidos daquela.
No que diz respeito ao político, essa separação foi efetiva.
“Esse modelo burocrático e hierarquizado foi recebido também
no resto da Europa, incluída a Itália, onde se viu temperado,
desde 1859, pelo recrutamento dos juízes mediante concurso
público. O resultado foi a transformação da magistratura em
um corpo de funcionários cuja independência, não obstante a
garantia da inamovibilidade, não passou de um simples arti-
fício para a causa dos poderes, que por um lado as hierarquias
internas e por outro o ministro, através do Ministério Público,
tinham sobre suas carreiras”, segundo FERRAJOLI (1995: 588).
Tudo o que levou à glorificação, outra vez quase ao nível
de mito, da ideia da “independência” do juiz. NIETO disse que
aquela como “dogma é falsa e suas influências perversas, já que
não impede a intervenção do Poder Executivo, fomenta a impu-
nidade dos juízes e distorce a natureza do Poder Judicial” (2004:
110). Essa independência foi aplicada ao que estava por fora da
própria corporação judicial e de seu entorno. Inclusive as deci-
sões judiciais passaram de legitimadas pela lei a estar ligadas à
“jurisprudência”, isto é, a outras decisões judiciais e à “doutrina”
ou decisões de acadêmicos.
88 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA

Em todo caso, essa ideia de independência tendeu a re-

forçar o caráter autônomo da área judicial. Ao estar focada
basicamente no poder político e particularmente no executi-
Capítulo 4
vo, sobrevalorizou-se a independência judicial e se conseguiu
esquecer sua justificação última. Essa independência deixou de O PODER DOS JUÍZES E O MODELO DA
garantir a imparcialidade e a proteção dos cidadãos em geral “INDEPENDÊNCIA”
e especialmente os envolvidos no processo, para ser um fim
absoluto e proteger simplesmente os privilégios dos mesmos
juízes. É assim que Boaventura de Sousa SANTOS descreve a
Na margem latino-americana, essa “independência” foi
“independência corporativa” como aquela independência que
mais profunda, pelo componente de classe e pela mencionada
se justifica na ideia da democracia, mas que em realidade está
herança colonial, assim como pela importante fonte em maté-
orientada para a defesa dos interesses e privilégios de classe dos
ria de legislação constitucional e processual e pela organização
próprios juízes (1998).
e modelo de juiz, tradição que provém dos Estados Unidos da
América do Norte. Assim como no âmbito europeu continental,
a influência nessa matéria e na questão judicial foi majoritaria-
mente francesa; em outras áreas geográficas, como a América
Latina, produziu-se uma combinação de ambos anteceden-
tes. De qualquer forma, as declarações estadunidenses foram
também fundacionais do projeto constitucional ocidental dos
séculos XIX e XX. E isso influencia também, logicamente, o
continente europeu. A influência especificamente americana
constata-se naquilo que tem de original com relação ao sistema
inglês da common law, que é o início de um sistema de Cons-
tituição escrita e rígida.
As discussões em torno da organização institucional dos
Estados Unidos não tiveram como referência antagônica o ab-
solutismo monárquico e os privilégios feudais, e tampouco o
sistema inquisitivo de julgamento, já que o sistema de justiça
local e contraditório tinha-se afirmado desde que nessas terras
se assentaram aqueles que fugiam das persecuções religiosas
na Grã-Bretanha.
Era mais lógico que ali se esforçassem em resistir ao go-
verno, em princípio o da metrópole e, inclusive, ao legislador
(evidentemente o que faz impositivamente), e que não houves-
se resistências nem reprovações profundas aos excessos de um
90 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
judiciário mínimo e, parcialmente, ligado à área local. As leituras
de Montesquieu que se realizaram ali foram diferentes (ANDRÉS
IBAÑEZ, 2015: 68) e talvez se relacionassem com esse receio da
própria soberania que estavam fundando com outras bases e com
uma desconfiança do despotismo, que se traduziu em direção ao
mesmo princípio democrático.
As discussões entre duas formas distintas de organizar a
democracia e o Estado, a federal, mas mais centralista de Ha-
milton (que triunfou na concretização prática), e a local, e por
isso participativa de Jefferson (com uma reprodução mítica
importante no futuro), não punham em discussão a indepen-
dência do juiz, nem a natureza adversarial da justiça, com a
instituição do Jurado e a necessária transparência e publicida-
de das audiências em juízo. Nesse último sentido, a evolução
seguiu sendo paralela à da instituição na Inglaterra, ainda
quando a visão jeffersoniana de uma democracia de vizinhos,
local e direita (uma visão rural e amável da sociedade) fascinou
a maioria dos estadunidenses. Dessa forma, as classes domi-
nantes permitiram com maior facilidade que o “público” não
fosse competência exclusiva do Estado.
Não houve diferenças, no entanto, no que toca à tolerância
de controles máximos a partir da nascente “opinião pública” e dos
jornais. No geral, constata-se uma inclinação pela transparência
da função pública e pela liberdade de imprensa total, tanto de fe-
deralistas quanto de democratas quando eram oposição, e outra
em direção ao controle e à censura quando cada um deles estava
no governo. Dessa transparência não se excetua a tarefa judicial,
que também se submeteria à crítica e ao controle generalizado.
Não obstante, noções muito diferentes tiveram uns e outros no
que toca à relação entre o poder judicial, às maiorias políticas e
aos textos jurídicos.
Foi o ponto de vista jeffersoniano que insistiu em uma De-
claração de Direitos contra o critério de Hamilton, que enxergava
nisso a natureza de pacto própria da história britânica e não de uma
nova forma de organização. Apesar disso, e daí a importância desse
GABRIEL IGNACIO ANITUA 91
antecedente, a partir da Declaração de Direitos (Bill of Rights) de
1791, o direito positivo ocidental em geral fez sua a noção de direi-
tos humanos da forma como se conhecem (como poderes do ser
humano, pelo ser humano, para limitar o poder estatal e outros
poderes). Em rigor com a verdade, a primeira expressão de um
documento que articula um sistema de governo legítimo como
expressão dos seus limites é a Declaração de Direitos de Virginia
do 12 de junho de 1776 (que seguia por sua vez a tradição inglesa já
mencionada). Pelo contrário, foi o critério de Hamilton aquele que
impôs uma Constituição para os Estados Unidos, que pretendia
subordinar a lei ordinária e o poder democrático de sancioná-la.
A Constituição foi redigida no verão de 1787, na Filadélfia, por
55 delegados dos 13 Estados fundadores que haviam sido convoca-
dos para emendar The Articles of Confederation (uma Constituição
embrionária, em vigor desde 1781, que fracassou pelos escassos
poderes que outorgava ao governo central, já que a soberania era
reservada expressamente para cada Estado). Ali, ademais da re-
lativa limitação aos mais democráticos poderes locais, pode-se
observar a influência das ideias que foram logo expressadas em O
Federalista, especialmente, as que buscavam reforçar a divisão de
poderes e a independência do juiz para poder limitar as funções
do legislativo. O desenvolvimento posterior dessas ideias colocou
o judicial no centro do sistema constitucional, como com rigor
expõe GARGARELLA (2012: 35 a 63).
O Bill of Rights estadunidense de 1791 está constituído
pelas dez primeiras emendas à Constituição de 1789. Não é por
acaso que nelas se tenha especial consideração pelos limites à
intervenção punitiva estatal (em particular, a emenda oitava
que proíbe “os castigos cruéis e não usuais” que eram pratica-
dos nos suplícios) e, como faz a primeira emenda, garantam
liberdades que também serão limitações para a soberania: “O
Congresso não poderá fazer nenhuma lei que tenha por objeto
estabelecer uma religião ou proibir o seu livre exercício, limitar
a liberdade de expressão ou da imprensa ou o direito de reunir-
-se pacificamente e apresentar petições ao Governo.” Os limites
92 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
ao Congresso e ao governo foram vistos como parte dos poderes
dos cidadãos e os garantidores dessa concepção autolimitadora
e liberal foram os juízes.
Isso não surgia diretamente dos textos mencionados, que
são especialmente descobertos em relação ao âmbito judicial: a
Constituição previa, no articulo III, seção 1, que “O poder judicial
dos Estados Unidos é investido em uma Suprema Corte e nos
tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por
determinações do Congresso...” e, na seção 2, que “a competên-
cia do Poder Judicial se estenderá a todos os casos de aplicação
da lei e da equidade ocorridos sob a presente Constituição, as
leis dos Estados Unidos e os tratados concluídos ou que serão
concluídos sob sua autoridade...”. Pelo contrário, foi a própria
Suprema Corte que se atribuiu esse poder específico, garantidor
de sua “independência”, mas também provedor de uma “potên-
cia” nunca vista até o momento.
É no conhecido julgamento “Marbury vs. Madison”, de
1803, que a Suprema Corte apontou que se uma lei está em
contradição com a Constituição, corresponde aos Tribunais
ordinários fazer valer a supremacia desta última, ressaltando
que esse “é o verdadeiro sentido da função judicial” (BELTRÁN
e GONZALEZ, 2005: 88 e ss.) De fato, algo disso remetia à pró-
pria Constituição e sua pretensão expressada na “cláusula de
supremacia”, do Título VI, seção 2, da qual a função de julgar
torna-se garante e, portanto, redutora do potencial político.
Assim, a noção de soberania do órgão legislativo desaparece
em parte, ou é compartilhada com o poder judicial, já que não
será totalmente soberano o corpo criador do direito, que está
subordinado a outro corpo também criador de direito.
Tampouco o judicial se impôs abertamente esse mesmo
poder de soberania. De fato, no julgamento em menção se jus-
tifica esse poder, mas também limita a si mesmo para resolver
o caso. A justiça estadunidense através da Suprema Corte de-
morou cinquenta e quatro anos para voltar a anular uma lei do
Congresso. Foi no caso “Scott vs. Sandford” de 1857, ao declarar
GABRIEL IGNACIO ANITUA 93
a inconstitucionalidade de uma lei que proibia a escravidão
em alguns Estados assentados em territórios comprados pelo
Estado federal, desencadeando a guerra civil (BELTRÁN e
GONZÁLIZ, 2005: 145 e ss.). Isso implicou um grande golpe
ao prestígio da Corte, mas não foi suficiente para colocar em
discussão essa ampliação de poderes e da discutível função ju-
dicial proativa. Função que, não obstante, foi especialmente
elogiada e, inclusive, imitada desde os textos e interpretações
judiciais ibero-americanas no século XIX até aquelas do pós-
-guerra mundial europeu. Talvez isso se deveu à admiração que
despertou, desde épocas anteriores, ao modelo político, social
e econômico estadunidense.
Um desses primeiros admiradores foi sem dúvida outro
francês, cuja obra é também notável para analisar esse poder
de julgar. Refiro-me a Alexis de Tocqueville, esse jovem juiz de
Versalles, que viajou para os Estados Unidos para analisar seu sis-
tema de aprisionamento (TOCQUEVILLE e BEAUMONT, 2005)
e que também encontrou ali a chave da democracia com este e
outros limites ao poder do soberano, do qual tanto desconfiava
(TOCQUEVILLE, 1957). Para além de que, em A Democracia na
América, observava que a real diferença entre essa realidade e
a da Europa estava no notável desenvolvimento da sociedade
civil, também entendia que existia ali um inédito sistema de
equilíbrios. Isso devia-se, primordialmente, à descentralização
e ao sistema federal, que lograva reunir as vantagens dos Esta-
dos grandes e dos pequenos: “O poder administrativo (...) não
oferece nada central nem hierárquico (...) O poder existe, mas
não se sabe onde encontrar seu representante”, é assim que nos
Estados Unidos não existe “centro algum no qual os raios do
poder venham a convergir” (TOCQUEVILLE, 1957: 88).
Dedicou, no citado livro, “um capítulo à parte para o poder
judicial” (o VI, do livro I), no qual descreveu as funções do poder
judicial, fundamental para os freios e contrapesos montes-
quianos. Ressaltava TOCQUEVILLE que “os norte-americanos
conservaram no poder judicial todas as características que por
94 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
costume lhe são reconhecidas. Delimitaram-lhe, exatamente,
num círculo que lhe é privativo (...). A primeira característica
do poder judicial, entre todos os povos, é servir de árbitro. Para
que tenha lugar a atuação dos tribunais, é indispensável que
haja litígio (...). A segunda característica do poder judicial é a
de se pronunciar sobre casos particulares e não sobre princípios
gerais (...). A terceira característica do poder judicial é a de não
poder atuar quando não se recorre a ele ou, segundo a expressão
legal, quando se lhe submete uma causa. Os norte-americanos
conservaram no poder judicial essas três características dis-
tintas. O juiz norte-americano não pode pronunciar sentença,
senão quando há litígio. Não se ocupa senão do caso particular
e, para atuar, deve esperar sempre que se submeta a causa. O juiz
norte-americano se parece efetivamente com os magistrados de
outras nações. Porém, está revestido de um imenso poder polí-
tico. De onde vem isso? Move-se ele no mesmo círculo e se serve
dos mesmos meios que os demais juízes? Por que possui, então,
um poder que estes últimos não possuem? A causa está apenas
neste fato: os norte-americanos reconheceram aos juízes o di-
reito de fundamentar suas decisões na Constituição, mais do
que nas leis. Em outros termos, permitiu-lhes não aplicar as leis
que lhes pareçam inconstitucionais”. E assim “os norte-ameri-
canos confiaram aos seus tribunais um imenso poder político:
mas, ao obrigá-los a não atacar a lei exceto por meios judiciais,
diminuíram muito os perigos desse poder” (TOCQUEVILLE,
1957: 254 e ss.). Afirmava assim (adiantando-se ao que logo se
chamaria) a “judicialização da vida política”, pois toda a ques-
tão política poderia terminar sendo também questão judicial,
o que não era ruim na sua ideia de dividir o poder ao máximo.
Os juízes tinham recebido um verdadeiro poder de sobe-
rania. E esse poder era considerado um freio aos perigos das
mesmas maiorias. O lúcido Tocqueville dava-se conta disso e
daí suas elogiosas chamadas ao controle público dessa ativa
sociedade civil, assim como a instituição do Júri popular. Uma
instituição que enxergava mais como política do que judicial,
que coloca o cidadão no lugar do juiz e lhe inculca o respeito à
GABRIEL IGNACIO ANITUA 95
liberdade e à dignidade. Aporta legitimidade porque ensina aos
cidadãos o direito e porque encurta a distância entre a aristo-
cracia jurídica e o povo (TOCQUEVILLE, 1957: 260). E também
o fazia reconhecendo a habilidade de um judiciário que se au-
torrestringe, ou se envolve pouco, quando o assunto poderia
transtornar o estado das coisas.
Como já se disse, os juízes estadunidenses exerceram em
poucas oportunidades esse poder derivado do controle difuso
constitucional e, como por outras vias o poder judicial inglês,
europeu e latino-americano, chocava-se pouco com esse poder
político do qual se declarava orgulhosamente “independente”,
mas apenas por ser um “corpo” diferente. Assim, com extensão
universal, essa invocada “independência” dos outros poderes
públicos foi reputada como a chave da função estritamente ju-
dicial (GIMENO SENDRA, 2000: 30). Uma função social não
comprometida com conflitos que reputava externos e sobre os
quais, em razão disso, não deviam tomar partido.
A suposta neutralidade política, assim como o profundo
isolamento da sociedade, foi uma chave do modelo judicial
ocidental no agitado final do século XIX, marcado pela deno-
minada “questão social” e pelos conflitos de classe. “O sistema
judicial permaneceu indiferente frente a essa agitação, defen-
dendo, caladamente, os direitos de propriedade e determinando
judicialmente as obrigações contratuais entre particulares,
em sua maior parte membros da burguesia” (SANTOS, 2009:
485). Essa conformação de um poder “alheio” às lutas políticas
e sociais, ademais, recebeu uma nova justificação da reserva
finalmente elitista, na ideologia cientificista do final do século
XIX e início do século XX.
Isso também é rastreável naquele período, no qual se con-
solidaram os fundamentos dos nossos atuais sistemas judiciais
penais. Os discursos do saber reservaram uma importante cota
de poder na transação realizada na efetiva configuração entre
os desenhos democráticos dos iluministas e a prática eficaz dos
poderes já constituídos. Os expertos deviam trabalhar quase
96 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
como se fossem “cientistas”. E isso valeria tanto para o experto
no paradigma jurídico, quanto para o das ciências da conduta,
que disputaram desde o século XIX seu domínio, especialmen-
te, sobre a questão criminal (ANITUA, 2015: 263 e ss.),
Para discernir nessa disputa alçava-se, novamente, a
figura do juiz, que traçava a divisão dos “saberes” que a repe-
liu e dirimiu dentro do mesmo raciocínio do direito. No espaço
ibero-americano, e como resultado daquela transação de prá-
ticas que consolidou o sistema inquisitorial e escrito na etapa
da “investigação”, legitimar-se-ia indubitavelmente o poder dos
expertos sobre o “expediente” e sobre a investigação, comparti-
lhados entre as administrações da justiça e as polícias. E no que
se relacionava já com a tarefa de sentença, “o desenvolvimento
da dogmática jurídica faz com que o peso das garantias da segu-
rança e da liberdade, antes depositadas nos jurados populares,
agora se apoiasse na racionalidade dos sistemas normativos e na
escravidão do juiz em interpretar racionalmente o direito. A dog-
mática apresentava-se, pois, como competidora do Jurado, visto
como paladino da liberdade do povo. Evidentemente, o processo
de concentração do poder já era irreversível. A justiça popular,
ao contrário, começa a ser atacada como uma fonte inevitável de
arbitrariedade e sentimentalismos”, assegura BINDER (1997: 71).
Ainda naqueles casos nos quais se apresentava em com-
petição com o poder e saber dos juristas, o conhecimento
hegemônico da corporação médica e policial igualmente se
manifestou contrário à discussão política e teve uma maior
potencialidade de excluir o âmbito do poder reservado aos ex-
pertos. Nesse sentido, majoritariamente pode-se aliar com os
expertos do direito, gerando um modelo integrado de crimino-
logia clínica e direito penal (BARATTA, 1986: 40), que também
advogava pelo segredo do “laboratório” judicial, no qual se re-
solvia o caso concreto, enquanto o aspecto político advogava
pela defesa social. Isso significou, na prática, que dali partissem
duros argumentos contra todo tipo de controle e participação,
inclusive da publicidade dos juízos, e que solicitassem mais
poder para o experto. “A escola positivista, seguindo a lógica
GABRIEL IGNACIO ANITUA 97
imposta por sua posição, pediu a abolição do regime de jura-
dos e sua substituição por uma equipe de expertos versados
na ciência da conduta humana” (TAYLOR et. al., 1977: 40). Do
mesmo modo, os positivistas jurídicos se opuseram ao Júri po-
pular com o argumento das dificuldades técnicas implicadas na
tarefa de julgar (ANDRÉS IBAÑEZ, 2015: 433; MAIER, 1996: 783;
CARDONA, 2000: 113). Foi assim que houve novas justificações
para o velho acordo que acrescentava a posição de privilégio dos
operadores judiciais.
Agora bem, se esse acordo era possível na aplicação de
políticas tradicionais aos casos concretos, logo se viu impos-
sibilitado frente aos autênticos casos difíceis e naqueles em
que começavam a aparecer interesses de classe e, inclusive, da
nova casta funcional. O ideal de “independência” começava a
revelar alguns problemas com o da “divisão dos poderes”. Como
apontou outro jurista francês, em 1921, esse pretenso equilíbrio
chegava, em determinados casos, a gerar uma confrontação. En-
quanto isso, “na Inglaterra e na França, a ruptura do equilíbrio
se produziu em proveito do legislativo, que submeteu sob sua
norma os poderes coordenados e instaurou assim um governo
parlamentar. Nos Estados Unidos, a alteração de equilíbrio se
produziu a favor do poder judicial, que submeteu os outros
dois ao seu controle e estabeleceu dessa forma um regime de
governo dos juízes” (LAMBERT, 2010: 21).
Esse “governo” atuava como freio às políticas progressistas
e, basicamente, o fez como pressuposto de proteção da pro-
priedade privada e de uma posição vantajosa para contratar.
Em outros países, também a judicatura tentou impedir as re-
formas timidamente atentatórias à propriedade privada, como
se percebeu na República alemã de Weimar (PISARELLO, 2012:
127) e ainda sem a possibilidade de controle que se ensaiava na
Áustria ou na Tchecoslováquia naquela época. No 5 de novem-
bro de 1925, os juízes do Supremo Tribunal alemão assumiram o
exercício do controle constitucional das leis, com o argumento
de que a Constituição de Weimar não proibia. Essa decisão de
Aufwertungsurteil (sentença de sobrevalorização) teve como
98 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
consequência a possibilidade de sabotar judicialmente as re-
formas sociais do momento (NEUMANN, 1943: 41).
De fato, e apesar de que isso já se percebia anteriormente,
como o demonstra a obra do francês Lambert, o conflito re-
crudesceu com as políticas propostas nos Estados Unidos em
crise pelo presidente Roosevelt desde 1932. O “ativismo” judi-
cial propiciou uma “guerra” entre os poderes, que terminou
expressamente quando o presidente apresentou em 1937 um
projeto de Lei de reorganização judicial, o que obrigou os juízes
a negociar (BERGALLI, 1984: 37 e ss.). Lambert, o professor de
Lyon, fez escola com essa fórmula de “governo de juízes”. Aler-
tava sobre um poder de veto conservador, tornando também
suas as críticas progressistas dos Estados Unidos contra o con-
trole de constitucionalidade difuso, e advertindo sobre o perigo
da jurisdição constitucional então proposta na Europa, imposta
após a II Guerra Mundial.
O triste papel dos juízes frente aos totalitarismos, mas
também certo desprezo pelo modelo estadunidense, desembo-
cou no prestígio dos Tribunais Constitucionais, que era o que
anunciava Kelsen, como controle político, tanto do legislador
quanto dos juízes. De alguma maneira, essa adoção do controle
de constitucionalidade concentrado no lugar de difuso logrou
“concentrar” a problemática da judicialização da política, e da
politização da justiça em uns poucos funcionários, que sendo
judiciais seriam desse nível especial dos Tribunais constitucio-
nais. Mas, ainda assim, a enorme produção legislativa do Estado
social provocou a circunstância de que a jurisdição na Europa
também adquirisse protagonismo como intérprete desse con-
junto, por vezes caótico, e com a primazia da Constituição.
Diferente foi o caso na América Latina que seguiu o
modelo de controle difuso de constitucionalidade e logo, salvo
na Argentina que o mantém até hoje em estado puro, adotando
sistemas “mistos” que reconhecem a importante relação entre
juízes e Constituição (FERRER, 2009) para controlar as outras
funções estatais. Não obstante, a estrutura burocratizada e
GABRIEL IGNACIO ANITUA 99
piramidal também provocou o fato de que esse poder se con-
centrasse nas Supremas Cortes.
Em todo caso, tanto com controles difusos quanto concen-
trados de constitucionalidade, nessas intervenções os órgãos
judiciais defendiam mais sua “independência” e uma determi-
nada correspondência à classe, do que uma efetiva “separação de
poderes”. Isso reforçava determinados traços culturais (como a
ilusão de não politização derivada da formação técnico-jurídica
já apontada) que, juntamente com os traços sociais (homoge-
neidade da extração social, tendência à endogamia) e políticos
(tendência ao conservadorismo e ao autoritarismo), explicariam
a forma natural com que esses juízes participaram das experiên-
cias autoritárias do século XX (ANDRÉS IBAÑEZ, 2011).
Essa participação foi terrível e também triste, porque foi
mais bem por omissão, o que, como se sabe bem, relaciona-se
com não ter feito o que poderiam, deveriam fazer ou se espe-
rava que fizessem contra o atropelo aos direitos humanos mais
elementares. Esse tipo de atropelo, esses genocídios e crimes
atrozes, ocorreram no século XX com particular eficácia.
A judicatura desempenhou um terrível e triste papel no
tenebroso século XX. Quando deveria enfrentar os atentados
mais brutais contra os direitos fundamentais, contra a vida e a
dignidade dos seres humanos, não demonstrou idêntica capa-
cidade de veto, aquela usada frente à legislação que dava conta
das lutas e conquistas sociais dos setores desfavorecidos e não
proprietários.
O modelo do poder de julgar que ia sendo gestado res-
pondia especialmente ao tipo de personalidade autoritária
que Adorno e seus discípulos delinearam nos anos cinquenta.
Sobremaneira, no que diz respeito ao fortalecimento das soli-
dariedades dentro do mesmo grupo de juízes e a ser repressivo
e intolerante com os “bodes expiatórios” que são tidos como
distantes e ameaçadores. Isso se traduz com a inclinação a
respeitar e temer o poderoso e a humilhar e destruir o vulne-
rável. Adorno e seus colaboradores definem a “personalidade
100 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
autoritária” como um construto psicológico de tendências la-
tentes e manifestas, que se correlacionava muito positivamente
com a ideologia conservadora político-econômica, com o et-
nocentrismo, com tendências antidemocráticas, com racismo
– elementos todos presentes na configuração histórica do judi-
cial. No que toca à profunda correlação negativa da inteligência
com a educação formal, isto não se dava no caso dos membros
do poder judiciário, mas sim se amoldam à descrição de que
costumam ser pouco críticos e muito convencionais, que idea-
lizam suas próprias famílias e descarregam sua frustração em
grupos étnicos ou raciais minoritários que servem de “bodes
expiatórios” (ADORNO et. al., 1965).
Assim, os regimes totalitários não tiveram inconvenientes
com os poderes judiciais, que integraram suas políticas repres-
sivas e até as antecederam, logrando com que caíssem aqueles
modelos prévios, que poderiam ter sido evitados, como foi o caso
da Alemanha.
De fato, foi especialmente grave a aquiescência e a colabo-
ração dos tribunais de justiça na Alemanha nazista (RAFECAS,
2013; STEINWES et. al., 2013), onde a “purga” de 1933 afetou
bem poucos juízes, já que a maioria preferiu seguir fazendo
carreira sob esse regime e aplicando suas horripilantes leis. Esse
acompanhamento silente não impediu, senão que propiciou
que, quase todos os juízes prosseguissem na carreira após a
vitória aliada, tampouco foram especialmente afetados pela
“desnazificação”. Uma exceção a isso foi processar os juristas do
regime, o que foi levado ao cinema magistralmente por Stanley
Kramer em O juízo de Nuremberg (curiosamente na Espanha
denominado Vencedores ou vencidos?).
Esse caráter conservador do judiciário, omisso quando se
perpetravam os atropelos a direitos fundamentais, foi o mesmo
da Itália fascista, onde o ministro fascista Rocco apontou que
“a magistratura não deve fazer política de nenhum gênero, não
queremos que faça política governista ou fascista, mas exigimos
firmemente que não faça política antigoverno ou antifascista”
GABRIEL IGNACIO ANITUA 101
(ZAFFARONI, 1994: 202).
A França de Vichy também mostrou um corpo judicial de
funcionários pouco alterado pelo sacrifício de seres humanos.
Nos poucos trabalhos que analisam sua atuação geral, expõe-se
os julgadores num lugar “equidistante” ou “ambivalente”, nem
colaboracionista nem resistente, como se isso fosse possível
frente ao totalitarismo e ao genocídio (SALAS, 2011).
Especialmente narrável foi a resistência da judicatura a al-
gumas políticas sociais da República espanhola, de acordo com
seus interesses de classe, que impunham o acomodamento polí-
tico. Esse modelo de juiz permitiu sua adaptação ao novo regime
franquista, e através de um processo de “depurações”, “purgas”
e “ascensões” adquiridas por manifestações de estar decidido
na “guerra” e por reprimir a legalidade republicana. Isso se fez
de tal modo que, apesar do aprofundamento da vinculação de
identificação com o chefe de Estado (primeiro ditador e logo o
rei), permitiram exaltar a ideia de “independência” e, inclusive,
conviver, sem sujar as mãos em excesso, ordenando mortes ou
castigos atrozes, com a exceção de algumas jurisdições de ex-
ceção e tribunais especiais (LANERO TABOAS, 1996: 58 e ss.).
Enquanto a repressão se desenvolvia em outros lados, “a escassa
conflitividade dos assuntos dos quais efetivamente se ocupava
a jurisdição ordinária permitia oferecer uma aparência de neu-
tralidade técnica” (DÍEZ-PICAZO, 1994). A “política judicial”
franquista manteve o modelo judicial herdado. Se é certo e per-
tinente afirmar que “nosso sistema democrático exige romper
com a cultura do juiz autoritário que se consolidou durante a
ditadura” (JIMENEZ VILLAREJO e DOÑATE, 2012), é porque
“consolidar” demonstra que essa cultura precedia a ditadura,
como aponta ANDRÉS IBAÑEZ (2015: 93). Estava inserida em
outra cultura mais ampla, conservadora, elitista e ligada à “corte”
de funcionários, que propiciou o golpe militar e a longa ditadura.
No caso latino-americano, essa participação e compromis-
so, ativo e prévio, com o golpe, e logo a pacífica convivência
com a repressão, pode ser observada em casos tão sangrentos
102 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
como o do Chile de Pinochet (HILBINK, 2014) ou o do Brasil na
ditadura (MOREIRA, 2014). O mesmo se pode dizer no caso da
Argentina, cujo poder judicial reconheceu a legitimidade das
ditaduras militares e atuou, em consequência, omitindo sua
obrigação diante da derrogação da Constituição nacional (BER-
GALLI, 1984; GARGARELLA, 2010: 247 e ss.; BOHOSLAVSKY,
2015; CASTRO FEIJOÓ e LANZILOTTA, 2013).
Ainda quando podem ser citados, tanto um reduzido
número de funcionários resistentes quanto outro reduzido
número de entusiastas perpetradores de atrocidades, não me
enganaria se dissesse que a atitude majoritária, em todos os
casos, foi de contemplação pacífica dos horrores que, evidente-
mente, deveriam conhecer. De tal forma, não se colocavam em
risco de sofrer represálias ex ante, nem serem responsabiliza-
dos a posteriori. Surpreenderá a busca de participação criminal
nos repertórios judiciais, pois, para além das exceções, esta não
surge daí. E não por uma tática de apagar rastros, senão porque
a repressão ficou delegada às jurisdições especiais (como a mi-
litar) ou aos funcionários policiais ou militares, ou diretamente
efetuada de forma extralegal pelo Estado.
Os funcionários judiciais, enquanto isso, faziam sua car-
reira, sem que a “política” os incomodasse, de acordo com
uma particular concepção de “independência”. Sem chegar
a esses extremos, inclusive, encontrar-se-ia a aquiescência
com o poder nos Estados Unidos, onde, depois dessa disputa
mencionada, a Corte já não obstaculizou o governo, e no que
diz com a justificação de políticas autoritárias se pode citar a
internação de cidadãos japoneses em campos de concentração
no julgamento “Korematsu vs. US”, de 1944.
Capítulo 5
O ATIVISMO JUDICIAL NO
ESTADO SOCIAL E SUA CRISE
Em todo caso, foi a integração desse Tribunal estaduniden-
se, desde 1953, à chamada “Corte Warren” daí em diante, que
daria conta de um novo modelo de juiz.
Efetivamente, esses juízes foram elogiados por um
“ativismo” que desenvolveu amplamente os direitos de igual-
dade (como em “Brown vs. Board of Education” de 1954, entre
outros), de autonomia e vida privada (como em “Roe vs. Wade”
de 1973, entre outros) e também de liberdade frente ao Estado
(como em “Miranda vs. Arizona” de 1966, entre outros), es-
pecialmente, fazendo frente aos governos locais. Ao mesmo
tempo, a Corte entregou ao governo federal dos Estados Unidos
uma carreira ininterrupta de vitórias de leis de intervenção,
antimonopólio e consubstanciadas ao modelo de Estado assis-
tencial. Precisamente por isso que esse tipo de atuação seduziu
e, de fato, foi imitada nas mais recentes democracias da Europa
e América Latina, tanto na idealização de um novo modelo de
juiz, quanto defendendo um “ativismo” que demonstrava que
também podia ser progressista.
Longe de destoar do modelo político do Estado Social, esse
maior protagonismo dava conta da complexidade e da plurali-
dade de interesses que requeriam, então, a intervenção judicial
(GARCÍA PASCUAL, 1996: 156 e ss.). Esse novo juiz respondia,
segundo OST (1993), ao “modelo de dossiê”, que deve decidir de
forma mais complexa, com soluções para casos concretos, nos
quais diferentes e novos tipos de juízes também se comprome-
tem na resolução desses casos, com obrigações prestacionais,
que são as próprias ao novo modelo de Estado e de direito.
104 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
A incorporação dos direitos sociais junto ao desenvolvi-
mento do Estado de bem-estar expandiu o sistema jurídico e
com ele o número de atores e a margem de intervenção judicial,
que chega potencialmente a espaços antes imunes (GUARNIERI
e PEDERZOLI, 1999). Isso tornaria mais complexo o seu atuar,
apesar de que a maioria dos poderes judiciais não responderam
a essas demandas, nem sequer quando eram formuladas desde
essas premissas, na ocasião dominantes. Certamente, possibi-
litou um desenvolvimento ativo especialmente progressista,
que na Itália, Espanha e América Latina se conheceu, em suas
versões mais avançadas, como “uso alternativo do direito”, por
utilizar as rachaduras do sistema jurídico contra a exploração
e a manutenção de uma ordem injusta (DUQUELSKY, 2000;
CARCOVA, 2009). Isso, especialmente no âmbito latino-ame-
ricano, implicava em um compromisso com os membros mais
frágeis da sociedade, tomar partido por eles usando tanto a
criatividade quanto o legalismo firme quando essas promessas
não são cumpridas (BUENO DE CARVALHO, 1994: 85).
Na Itália esse movimento foi delimitado no tempo e não foi
de todo produtivo, mas sim teve uma marca e concretização mais
forte no âmbito da teoria, com a nova legitimação do juiz enquan-
to garante dos direitos fundamentais e de proteção do mais débil.
A obra principal dessa nova justificação é a de Luigi FERRAJOLI
(1995; 1999). Esse autor, e muitos dos seus seguidores, confia que
os órgãos judiciais, nessa função de guardião das promessas jurí-
dicas e políticas, poderão e deverão atuar para fortalecer o regime
democrático e proteger as pessoas mais necessitadas.
Isso não deixa de estar no plano prescritivo e do futuro,
mas serve para criticar o passado e o presente da justiça, espe-
cialmente, a penal. Sob o nome de “justiça penal” realizaram-se
mais danos do que os que se lograram evitar, segundo lembra
Ferrajoli, que é um grande conhecedor da história das atrocida-
des e das infâmias que vão da inquisição, passando pelos anos
escuros do nazismo alemão, do stalinismo soviético e de muitos
regimes militares e fascistas, como os da Itália, Espanha, Por-
tugal e América Latina, até chegar à crise contemporânea das
GABRIEL IGNACIO ANITUA 105
garantias penais e processuais, que aludem a supostas “emer-
gências” que nunca cessam (FERRAJOLI, 1995). Essas realidades
não se negam. Pelo contrário, devem ser denunciadas. Mas o
autor italiano confia em que poderão, ademais, ser evitadas com
um modelo que “juridiciza” o sistema democrático, ao qual se
impõe uma “esfera do indizível” que protege as pessoas, enquan-
to garante o debate participativo e integrador. Nesse modelo, o
papel da jurisdição é certamente central e exige de seus mem-
bros um “ativismo”, assim como uma capacidade, herdada do
juiz estadunidense, de “falar” pela Constituição. Essa confian-
ça que atribui maiores poderes a quem historicamente abusou
deles, foi certamente criticada (DE LORA, 2005; MARTÍ, 2005).
Mas é certo que o modelo não é de tipo descritivo senão prescri-
tivo e, nesse sentido, é de grande utilidade para pensar no que
pode e deve chegar a ser o serviço de brindar justiça.
Para além da riqueza dessa teoria, que encontra na área judi-
cial parte da solução para os problemas, o certo é que o faz porque
constatou a presença de uma crise. Mas, como direi, também há
autores progressistas que observam no âmbito judicial parte do
problema mais geral da democracia moderna. Igualmente o fazem
porque percebem uma crise. Como aponta Boaventura de Sousa
SANTOS, o poder judicial é objeto privilegiado de atenção en-
quanto pode ser visto como parte da solução ou parte do problema
da não realização do Estado de direito (2009: 460).
Uma boa aproximação à problemática atual da adminis-
tração da justiça é o estudo realizado por outro autor francês
especialmente lúcido. Refiro-me a Antonie Garapon, que foi
juiz em Valenciennes e em Créteil, e dedicou uma parte im-
portante de sua obra a analisar a atual crise do modelo de juiz.
Sustenta que os juízes, nas sociedades contemporâneas, são os
“guardiões das promessas” que elas fazem a si mesmas através
das leis elaboradas pelos que as representam, deixando, em
consequência, de serem meros julgadores do Direito e adqui-
rindo a “condição de garantes de tais promessas, de zeladores
de seu cumprimento” (GARAPON, 1997). Como consequência
de tal compromisso, o papel e poder dos juízes se estende até
106 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
alcançar todas as áreas políticas. Tal judicialização da vida polí-
tica, segundo o autor, “não consolida nem reforça a democracia:
pelo contrário, a debilita”, uma vez que o papel dos juízes não é
fazer as leis, mas aplicá-las. Foi a incapacidade das sociedades
contemporâneas de resolver seus conflitos jurídicos que muitas
vezes fez com que estes fossem transferidos para a arena judi-
cial. Antonie Garapon vê isso como um problema, mas que deve
ser solucionado com “uma democracia sem rumor de togas”.
Uma reforma social e política organizadora de uma democracia
genuinamente representativa, que permita à justiça enfrentar
aquele paradoxo, a partir do qual os juízes ao reagir frente a
uma ameaça de desintegração contribuem para promovê-la.
Sua metáfora da “República presa pelo Direito” dá conta de
uma justiça que “de secundária passa a ser primária”, assumindo
perigosamente o lugar simbólico da democracia, constituindo
um novo “governo dos juízes”, que assume um “poder inédito”.
Isso se produz porque o “Direito se converteu em uma nova
linguagem com a qual se formulam as demandas políticas que,
decepcionadas por um Estado em retirada, se dirigem massiva-
mente à justiça”. Assim, Antonie GARAPON também dá conta
do ativismo judicial, já que o juiz é requerido como o “novo
anjo da democracia”, para o que é impulsionado pelo descrédi-
to do Estado, a decepção da política e pelo peso dos meios de
comunicação. Estes últimos têm uma relação ambígua, já que
enquanto auspiciam essa instância, também a desacreditam.
Vê o autor nisso um perigo, já que a velocidade da comuni-
cação põe em discussão o tradicional espaço judicial, o tempo
do processo e a qualidade oficial dos sujeitos processuais, ge-
rando uma visibilidade e transparência sem precedentes em
alguns casos concretos, resultado da integração da investigação
periodista e do trabalho judicial. Algumas evidências sobre esses
aspectos estruturais podem ser aproveitadas, como as de tipo
processual, pois “as relações entre a imprensa e a justiça se vêm
exacerbadas pelo nosso arcaico sistema, que dá demasiada im-
portância ao juiz de investigação e não atenção suficiente ao juiz
da audiência”, aponta GARAPON (1997: 62).
GABRIEL IGNACIO ANITUA 107
Para além das propostas dirigidas ao sistema democrático em
geral, o autor se concentra em “delimitar o novo lugar do juiz”. Para
tanto, revisa distintas vertentes que desenham um novo cenário,
dentre os quais se destacam a revalorização da imparcialidade,
a reabilitação da ética, a recuperação da representatividade e a
assunção de um papel fundamental nas sociedades contemporâ-
neas, ao ser o juiz aquele que recorda “à humanidade, à nação ou
ao simples cidadão as promessas que fez a si mesmo, começando
pela primeira delas, a promessa de vida e de dignidade. Os juízes
guardam essas promessas, mas não as amarram: são suas testemu-
nhas, seus garantes e guardiões. Elas lhes foram transmitidas, eles
as escutaram e as recordam, chegado o momento, aos mesmos as
quais foram confiadas”, segundo GARAPON (1997: 202).
Para além da percepção da crise, social e política, mas
também judicial, que requer reformas mais amplas, os juízes
também podem ocupar um lugar na solução desses aspectos
problemáticos. “O ativismo judicial, que é o sintoma mais apa-
rente, não é mais do que uma peça em um mecanismo mais
complexo que requer outras engrenagens, como a debilitação
do Estado, a promoção da sociedade civil e, obviamente, a força
dos meios de comunicação” (GARAPON, 1997: 18).
Mas ainda assim a crise do modelo de juiz é simplesmente
um sintoma a mais da crise geral, seria um erro não o atender
individualmente, assim como voltar, outra vez, a sujeitar sua
reforma às prévias mudanças de outras áreas do campo mais
amplo do poder. Esse maior protagonismo judicial aparece
como um efeito da perda de capacidades da política tradicional
de ser “cadeia de transmissão” de demandas cidadãs (BERGAL-
LI, 1999: 337 e ss.). E também porque perderam a imunidade que
tinham os poderosos no âmbito econômico e social. A justiça se
apresenta claramente nessas áreas, seja de forma voluntária ou
requerida, pelas próprias esferas econômicas, sociais ou polí-
ticas. E isso é um fato, goste-se mais ou menos, que não pode
ser ignorado e que dá conta de uma saída desse lugar parcial ou
político, sem saber que já o tinham os integrantes da judicatura.
108 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
“O ativismo ou protagonismo judicial não é em si mesmo
algo bom ou ruim para a democracia participativa. Deve-se ava-
liar em termos de seus méritos substantivos”, diz SANTOS (2009:
497), mas os exemplos que dá são mais bem negativos (tribunais
na República de Weimar, Suprema Corte dos Estados Unidos
frente a Roosevelt ou seu par chileno frente a Allende).
Porém, efetivamente, haveria um inconveniente se se es-
quece ou se deixa de lado aquele que deveria ser o principal ator
da política, que é o indivíduo em conjunto com todas as outras
pessoas “comuns”. Parece-me que se esquecem dessa chave
democrática aqueles que apenas impulsionam e aplaudem o cha-
mado “ativismo dos juízes”. Muitas vezes se está de acordo com a
orientação política das decisões de alguns dos juízes mais ativos
e em muitas outras claramente não. Isso faz parte da política.
E certamente haveria que marcar diferenças em processos
nacionais que remetem igualmente à justiça penal. Não é igual
falar de “mãos limpas” na Itália dos anos noventa e de toda a ope-
ração judicial contra a trama política e econômica delitiva – que
na Espanha em 2016, teve protagonismo um sindicato fascista
desse nome que, com a conivência de elementos policiais e judi-
ciais, interveio ativamente em processos judiciais e foi investigado
não apenas por extorsão, mas também por conseguir “favores”
de funcionários sob o pretexto, já habitual também nos países
latino-americanos, de pagá-los para participar de conferências ou
supostos encontros de formação.
Também não é igual processar políticos poderosos em
lugar de opositores incômodos. E também não há semelhan-
ça com intervenções judiciais, que propiciam a derrocada de
governos democraticamente eleitos, com um uso oblíquo de
investigações de corrupção, com as que pretendem controlar os
que de todo modo exercem o poder com métodos irregulares.
A crônica sobre a atuação da justiça penal em nosso entorno
dá motivos para justificar muitas outras investigações, local-
mente radicadas, e que descrevam essas situações patológicas
de seu modo particular. Isso nada indica sobre um possível, ou
GABRIEL IGNACIO ANITUA 109
não, destino comum de desintegração do sistema tradicional
de partidos políticos, que talvez não seja consequência senão a
causa de ditas intervenções judiciais.
Mas o que sim é comum a todos esses fenômenos é a men-
cionada importância da justiça penal. E se observa aqui o perigo
que estes novos juízes protagonistas possam se transformar
em uma nova casta, que fique mais além dos limites formais
e também dos que impõem o controle da maioria. Esta casta
seria tão perigosa se atuasse sozinha frente a todos os poderes
ou, inclusive mais, se atuasse de comum acordo com os outros
poderes públicos, ou com os privados, como os dos proprietários
dos meios de comunicação, ou inclusive com o apoio popular:
a pior situação se daria com a união de todos eles contra algum
indivíduo ou grupo vulnerável. Tanto se atuam como corpora-
ção ou “partido judicial”, contra os outros atores políticos ou
em conjunto com eles e as demandas populares, a situação traz
sérios perigos. Esses fenômenos foram definidos por GARA-
PON, respectivamente, como “crispação corporativa” ou “deriva
populista” (1997: 58), e implicam em ambos os casos esse “pro-
tagonismo” dos funcionários.
Nos processos políticos atuais, a importância dos juízes é tal
que chegou a inverter a antiga questão da “independência”, te-
mendo-se agora mais a pressão do judicial sobre o poder político
que aquilo que implicava previamente isso. (ANSOLABEHERE,
2007: 19 e ss.). Não se tratará aqui de analisar o que isso implica
para os outros poderes políticos. Já é bastante árduo pensar no
que faz ao próprio poder judiciário.
O “protagonismo”, como fenômeno, não é negativo em si.
Por um lado, promove a crítica interna e elimina assim o cor-
porativismo judicial e, por outro, ajuda a assunção por parte de
todos do papel político da magistratura. Esse papel é político,
mas está limitado pela democracia, pelo direito e pela “verda-
de”, tal como definiram de forma restritiva os melhores modelos
garantistas. Caso contrário, contamina suas funções. Como se
disse, o fenômeno responde, em grande medida, à cidadania
110 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
que demanda mais coisas daqueles que devem cumprir esse
novo papel judicial que, atualmente, começa a ser percebido
e a se perceber como “político”. E também ao processo de es-
fumação dos limites entre governo, legislação e jurisdição, do
qual surgem inevitáveis tensões entre o poder judicial e os po-
deres eleitos por procedimentos democráticos (GUARNIERI e
PEDERZOLI, 1999, 276).
Isso deveria reforçar os controles e autocontroles, pois
“quanto mais reconheçamos a intrínseca politicidade da ju-
risdição e defendamos o compromisso civil e político dos
magistrados, mais rigorosa deve ser a deontologia profissional
destes, com o objeto de fazer crível o papel de garantia dos
direitos que atribuímos à magistratura”, insiste FERRAJOLI
(2013: 8). Pelo lado individual, para poder suportar a assunção
de um poder tão terrível e difícil, sem cair na situação levada ao
cinema por Chabrol em A comédia do poder. Pelo lado coletivo,
porque não reconhecer essa politicidade e “sofrer” essa deman-
da social pode produzir dois fenômenos associados, como o
da denominada “politização da justiça” (quando os partidos
ou outros atores políticos influenciam ou instrumentalizam as
decisões judiciais, ou nomeiam juízes partidários para dobrar
as decisões políticas que não aprovam) ou a “judicialização da
política” (quando algum juiz ou uma espécie de “partido ju-
dicial” torna-se protagonista do jogo político e decide sobre
políticas concretas, ou atua para além das suas funções para
deslegitimar o inimigo político). Digo que são associados, pois
constituem uma espécie de “círculo vicioso” que deixa mais
empoderados e expostos os juízes como atores, em igualdade
de condições com os outros poderes públicos e os poderes sel-
vagens privados, em um novo “cenário” que, seja qual for, não
é estritamente reservado a quem deve intervir entre as partes
individuais ou coletivas.
Talvez na esfera jurídica fique agora socialmente mais visí-
vel a tradicional aliança entre setores econômicos e políticos (e
também judiciais) que, como já se disse, apresentavam-se nos
anos noventa, especialmente na Itália, Espanha e na América
GABRIEL IGNACIO ANITUA 111
Latina, com as circunstâncias específicas do crime e da repro-
vação social (BERGALLI, 1999: 317 e ss.)
Não é estranho a essa nova demanda social sobre a justiça,
o eterno interesse dos meios de comunicação sobre os fenôme-
nos judiciais. Tampouco são os meios de comunicação alheios,
portanto, à mencionada crise do sistema judicial. A maior de-
mocratização, a transparência, as inovações tecnológicas que
fizeram possível que o agir da justiça se tornasse um tema “polí-
tico” e também “popular”, provavelmente, afetaram não apenas
essas demandas sociais, senão também que menosprezaram a
falsa imagem que os operadores das diversas administrações
da justiça tinham de si mesmos, como se estivessem “para
além do bem e do mal”. Alguns desses funcionários percebem
a partir daí que a justiça “já não é o que era”. Essa percepção
pode estar relacionada com a ideia de “crise”, tal como é narrada
em muitos textos.
Alguns desses fatores críticos se relacionam com essas
novas demandas propiciadas pelo modelo jurídico prestacio-
nal e pela própria ambiguidade do direito moderno, que impõe
desafios novos de interpretação (BERGALLI, 1999: 308 e ss.).
Como já se disse, contra o modelo homogêneo da legalidade e
o código, apareceu um novo modelo de multiplicação, especifi-
cação e complexidade dos direitos humanos. O que é incitado
pelo peso da análise da “constitucionalidade”, como a assunção
de um direito regional, internacional ou global, especialmente o
vinculado com os direitos humanos (que deveria se internalizar),
mas também com o de caráter econômico ou de entes transna-
cionais (que também dão conta da pluralidade de fontes contra o
velho diagrama da soberania). Em ambos os casos, identifica-se o
fenômeno de “abertura” da fonte jurídica que informava a tarefa
judicial sobre a prática jurídica internacional ou global.
Mas já não se trata de uma mera extensão do modelo do
pós-guerra, senão que, em grande medida, isso implica agora
a assunção da sua crise e suplantação pelo modelo liberal que
deve se assumir em instâncias da chamada “globalização”. Esta,
112 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
mais do que as possibilidades de internacionalizar a lógica ju-
rídica (ainda presente), estará moldada pelos riscos da crise
do modelo de Estado de bem-estar, especialmente propiciados
pela ruptura daquele “novo pacto” por parte de classes privile-
giadas, entregues a um capital financeiro que propicia a evasão
impositiva e, dessa forma, uma crise na qual se visualiza “a
produção das suas próprias sepulturas”, mas sem oferecer, ine-
vitavelmente, outra ordem de substituição.
O processo de internacionalização do poder econômico,
consequentemente, produz-se com a perda de poder dos an-
tigos Estados nacionais, no plano da sua capacidade política
de responder às demandas sociais e, também, no plano da sua
soberania, como capacidade estatal de organização jurídi-
ca (BERGALLI, 2001: 123) e como possibilidade de ser o lugar
privilegiado de desenvolvimento da violência, como foi histo-
ricamente, mas também da sua resistência e até pacificação.
Todavia, enquanto esses Estados perdem legitimidade, au-
menta a utilização do recurso à violência, na forma (entre outras
menos visíveis, mas igualmente eficazes) do poder punitivo. É
utilizado para tentar dar resposta às demandas que não podem
ser resolvidas com outras ferramentas, para as quais não se tem
fundos econômicos nem ideias. As violências se aplicam em um
regime de concorrência, no qual apenas o menos frágil tem chance
de manter seus privilégios.
Não parece casual, por outro lado, que tanto a recuperada
visão elitista do judicial quanto o olhar crítico direcionado a
essas elites pelos sujeitos de estamentos sociais mais vincula-
dos com o salário produzam-se no contexto socioeconômico de
redução do chamado Estado social, no qual esses “privilégios”,
que foram historicamente e seguirão sendo dos juízes, pareciam
estender-se ao resto das classes trabalhadoras ou de serviços.
Definitivamente, também essa crise econômica identi-
fica-se com os problemas da própria justiça que, em muitos
casos, distam de ser novos ou originais e reiteram aqueles já
sinalizados na mencionada crise do final do século XVIII. Em
GABRIEL IGNACIO ANITUA 113
quase todos os trabalhos descritivos utilizam-se classificações
que recordam aquelas utilizadas historicamente, em especial,
naquele século. Por exemplo, Alejandro NIETO (2004) justifica
na sua análise que se classifica a justiça como tardia, teimosa,
cara, desigual, imprevisível, mal travada, desgarrada e, espe-
cialmente, é o que me referi por extensão, ineficaz.
Socialmente essa “crise” tem a ver com descobrir, pela pri-
meira vez, o que a justiça faz e também, assim, que é “classista”,
“discriminadora”, “lenta” ou “corrupta”. É que, também, parece
outro sintoma da crise do judicial a indubitável visibilidade social
e política que adquiriu o sistema de administração da justiça e
seus problemas, antes tolerados, ignorados, ocultos ou silenciados
pelos diversos interesses. Como apontou MAIER: “A questão se
apresenta como a queda de um mito, ou de vários mitos ou, quiçá
entre nós mais simplesmente, como o caso do bruxo da tribo que
vê descoberta a simplicidade causal dos mistérios que realiza –
casualmente ocultos – diante das pessoas” (2001: III).
É que afora do que se considera mais politizado na justiça
ou judicializado pela política, também se percebem problemas
na administração da justiça penal, especialmente, desde pa-
râmetros que assumem uma específica função, como aqueles
que a pensam apenas como um meio de resolver problemas
públicos. Isto é, se se projeta em termos de eficácia relativa-
mente à outra função política. É o que costuma ser revelado por
pesquisas encarregadas de “medir” as percepções sociais. Tanto
na Espanha como nos países ibero-americanos o poder judicial
não costuma obter “boas notas” nessas pesquisas, seguramen-
te por diversos motivos, muitos deles não estritamente atuais.
Mas, além disso, nos últimos anos, “a dilatação, a lentidão e
inoperância de execução das decisões, a escassa acessibilidade,
os elevados custos, o distanciamento e conservadorismo dos
julgadores, a qualidade pobre, o viés parcial dos julgados, o
corporativismo e a corrupção de alguns dos seus membros são
alguns dos problemas frequentemente divulgados”, de acordo
com PASTOR PRIETO (1993).
114 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Em todo caso, há uma sensação de insatisfação que provo-
ca uma perda de confiança (QUINTERO OLIVARES, 1998: 19),
que provavelmente nunca teve realmente, mas que no presente
se esperava de alguma forma encontrar em algum lugar. Essa
decepção é especialmente perigosa, a meu ver, trasladada ao
âmbito de uma justiça penal a qual se vê como impotente em
conseguir um objetivo político que nunca foi seu, e que talvez
seja inatingível. Ainda mais quando se recorre a esse objetivo,
aquele vinculado com a prevenção do delito, para tentar resol-
ver os problemas das mais diversas índoles.
Em todo caso, uma referência comum dessa percebida crise
termina em um juízo sobre uma ineficácia, que pode orientar
soluções que não façam senão aumentar os problemas prévios.
Acredito que muitos desses aspectos são símbolos de mudan-
ças. É isso, e não outra coisa, o que significa a palavra “crise”. As
mudanças, o seu existir, poderiam ser (sem necessidade nem
determinismo algum) para melhorar ou piorar. Que tudo possa
seguir igual, acende os alarmes de alerta.
Contudo uma crise permanente e persistente dificilmen-
te pode reputar-se como tal. É por isso que podem se albergar
sérias dúvidas sobre a existência de uma tal crise no sistema de
justiça penal. Se ela existisse poderia indicar algumas pautas
para posterior modificação da justiça penal, tão mais profundas
quanto seja a crise. Mas ainda se não o é, essa persistência não
deve fazer com que se desista da sua tentativa de melhora, pois
se confirmou com razão que “a reforma da justiça penal é uma
tarefa permanente, quase uma atitude frente ao sistema penal”,
como afirma BINDER (2000: 13).
Então, os problemas no funcionamento da justiça podem não
ser apenas o sintoma da crise, senão as características do sistema.
Efetivamente, há algo que não funciona se se compara o sistema de
justiça penal configurado na prática com as declarações de direi-
tos e a Constituição, que lhe proporcionam determinado desenho
nunca realizado, com um modelo ideal de justiça que apenas serve
para ver o quão longe está dele o que de fato existe. Sem embargo,
GABRIEL IGNACIO ANITUA 115
não haveria inconveniente em uma descrição ajustada a essa
realidade desde o ponto de comparação com a historicidade do
funcionamento do sistema e, em particular, desde a percepção de
quem são os atores das instâncias de aplicação do sistema. O que
se observa, então, ao invés de uma nova crise, é a permanência de
um sistema de justiça penal com suas contradições e seus modelos
ideais, presentes desde a consolidação das estruturas estatais.
Está-se frente ao antigo modelo de juiz que, à mercê da
sua ductilidade, segue sendo o do presente. E digo antigo, mas
também ambíguo, porque o modelo se deve a essa acumulação
de histórias, mas é, também, o que ainda se apresenta como
reconhecível enquanto julgador e detentor de um poder sobe-
rano. Esse modelo que Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ define como
“uma concretização fiel do tipo ideal de jurista do positivismo
dogmático e ideológico. Com a característica de falsa consciên-
cia sobre o autêntico papel do direito e do próprio papel no
modelo; a imersão no formalismo interpretativo; a inclinação
irrefreável – dir-se-ia que escrita no seu DNA – de operar como
funcionário oficioso do poder de ato; com a predisposição,
enfim, de ver certeza no direito, naquilo que não era mais que
o resultado da homogeneidade ideológica dos próprios opera-
dores deste, entre si, e com a classe do poder” (2007: 81).
Esse exercício pretende se limitar a entender alguns aspec-
tos que fazem do herdado, como menciona ANDRÉS IBAÑEZ
(2015: 93), o essencial ou ínsito ao modelo de justiça, especial-
mente o penal. Pela sua mesma maleabilidade e ductilidade,
essa justiça segue sendo a do juiz herdado, nela se percebe o
componente decisório e de origem, que denota a presença do
elemento inquisitório e punitivo, desde seus exemplos tardo-
-medievais e especialmente vinculados ao Estado absolutista e,
no espaço latino-americano, aos vícios da tradição colonial. A
isso, somou-se o pior da tradição da “carreira” francesa e seu
profundo corporativismo. E o pior da tradição da “independên-
cia política” anglo-saxã e suas arrecadações de poderes privados,
especialmente vinculados aos proprietários. Tudo isso reforça-
do por um isolamento corporativo, que percebe como ameaça
116 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
toda tentativa de abertura. Pode-se apontar no que diz respeito
à justiça o que FOUCAULT deixou indicado sobre a justificação
do castigo: “tudo ocorre como se praticássemos um tipo de cas-
tigo no qual se cruzam ideias heterogêneas, sedimentadas umas
sobre as outras, que provém de histórias diferentes, de momen-
tos distintos, de racionalidades divergentes” (1998: 26).
Faço especialmente essa alusão não apenas porque existe
também essa mistura de lógicas definindo a justiça penal, senão
porque é esse componente “penal” que marca o principal pro-
blema atual da jurisdição. É que também o mesmo poder dos
juízes costuma se ver reforçado quando atuam com a lógica
punitiva (e isso explica situações nas quais alguns deles se
convertem em “caudilho” de lutas contra delitos de regimes
prévios ou de grupos econômicos que não lhes eram do todo
estranhos). Em todo caso, quando no lugar de “terceiros” ou
“imparciais” voltam a ser aqueles sujeitos únicos encarregados
de “fazer o bem” ou, no caso, erradicar ou reduzir o delito.
A suposta ineficácia desta função traduz-se em muitas das
propostas e transformações “camaleônicas” da política judicial.
O principal risco ou problema provém de pensar a administração
da justiça como responsável pela prevenção ou redução do delito.
Isso, por certo, está bem longe de suas limitadas possibilidades
reais, mais bem focadas em impedir excessos em relação à vio-
lência destinada, supostamente, para essa tarefa.
O fundamento garantista e pacificador da jurisdição rela-
ciona-se com sua necessidade de reduzir todo tipo de violência,
a dos indivíduos e grupos em conflito e, especialmente, a dos
próprios Estados no exercício daquele poder punitivo, que nunca
pode ser sua razão de ser. Frente às demandas para possibili-
tar a atuação daquele, com a escusa de “solucionar” o problema
ou conflito que fosse, a judicatura deve responder, de alguma
maneira, com aquela que ZAFFARONI chama de “lógica do ver-
dureiro”: se uma pessoa vai a uma feira de verduras e pede um
antibiótico, o verdureiro lhe dirá que vá até uma farmácia, porque
ele só vende verduras” (2006: 243). Dessa forma, permite que as
GABRIEL IGNACIO ANITUA 117
demandas se dirijam para pensar em verdadeiras soluções cole-
tivas aos problemas e confirma o limitado poder da jurisdição.
Mas, ao contrário, verifica-se uma indevida assunção dos
fins da penalidade e, ainda pior, de uma política de prevenção
do delito por parte dos poderes judiciais, que se somam a essa
“fuga sistemática ao direito punitivo como refugium peccatorum”
que “apenas se explica como modo demagógico de satisfazer a
chamada opinião pública, enquanto despreza ou ignora que o
grau de ineficiência consubstancial ao sistema penal resultará
mais patente e lamentável conforme se faça crescer o marco das
tarefas que se lhe assinalam”, explica QUINTERO (1998: 35 e 36).
Essas ineficácias da justiça penal serão dirigidas, finalmente,
até colocar em jogo suas próprias razões de ser: os limites e garan-
tias constitucionais que em tal lógica obstruem o trabalho policial,
que enfim cumpriria aquela função preventiva e repressiva. Remo-
vidos tais “obstáculos”, busca-se aumentar a eficácia. Prescinde-se,
assim, dos princípios que são a base da nossa cultura jurídica,
como os da culpabilidade, proporcionalidade, “in dubio pro reo”,
proteção da intimidade etc. e mesmo da natureza da jurisdição em
sentido estrito (HASSEMER, 1990: 203). O que se obtêm com essas
propostas pode-se encaminhar em duas direções: ou se aumenta
a repressão policial “eficiente”, com o que a justiça penal não fará
senão aumentar o índice de violência global sofrida pela sociedade
ou se aprofundará o déficit de funcionamento da justiça e amplos
setores do sistema penal se limitarão a uma eficácia puramente
simbólica (HASSEMER, 1990: 200).
A primeira opção é realmente perigosa, tanto nos âmbi-
tos executivos, quanto também nos estritamente judiciais, nos
quais se tentará fazer “eficiente” a gestão da mesma e tradicional
justiça, possibilitando a atuação reprodutora e justificadora de
um poder que atua seletivamente. Isso é o que merece atenção,
precisamente, por estar fora do foco midiático, mas que igual-
mente parece responder àquelas demandas sociais e políticas,
assim como a comodidade da burocracia judicial para evitar ser
questionada sem mudar substancialmente.
118 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Já se teorizou sobre o aparecimento, no último quarto de
século, de uma justiça penal atuarial (FEELEY e SIMON, 1994).
Seu nome remete às disciplinas matemáticas, mas provém da téc-
nica dos seguros e de seu manejo e cálculo do risco (FOUCAULT,
2007: 187; ANITUA, 2015: 557). Não é por acaso, assim, que a ques-
tão da “eficiência” tenha se convertido em seu leitmotiv preferido.
Ainda quando se pode ver alguma novidade, em um momento
em que a multiplicação das formas da empresa chega a todos os
âmbitos (FOUCAULT, 2007: 187), o certo é que esta concepção de
tipo “gerencial”, administradora ou de gestão, relaciona-se com as
mencionadas “heranças” do juiz penal, em particular, com a lógica
burocrática da qual o “gerencial” é um tipo específico.
A também chamada “nova penologia” reforça o manejo de
dados estatísticos e a avaliação do risco, que a tornam diferente da
antiga modalidade punitiva centrada no indivíduo. Mas também
propõe alterações no que se relaciona à gestão, especialmente da
justiça, para torná-la mais eficaz, de acordo com a velha “racio-
nalidade” dos meios excludente da racionalidade dos fins. Isso
tende a reforçar os velhos preconceitos ou estereótipos, que agora
costumam ser formatados para realizar processos, nos quais a
condenação seja mais segura, o que recai negativamente sobre
algumas pessoas quando são acusadas (e contra as mesmas “cate-
gorias” de pessoas, sejam vítimas ou denunciados).
Os pressupostos da “justiça atuarial”, como da própria
política criminal do risco, pretendem ser pré-políticos, mas
escondem um poderoso conteúdo de cariz autoritário e clas-
sista. Assim ocorre, por exemplo, com a postulada eficiência
como horizonte discursivo, que permite e reproduz a gestão
na administração de dor institucional, tanto o do castigo em
si, da prevenção e seleção de conflitos e pessoas, quanto o do
processo penal. Essa apelação oculta o caráter autoritário da
política criminal, já que representa um pensar que não pode
ser facilmente associado a etiquetas políticas convencionais
(FEELEY e SIMON, 1994: 190), mas que é evidentemente re-
produtor da ordem dada e naturalizada, operando como uma
linguagem diferente e oposta àquela das garantias e dos direitos
GABRIEL IGNACIO ANITUA 119
(BRANDARIZ, 2014).
Como é lógico, os maiores efeitos de tal pensamento sobre
a política penal observar-se-ão nas instâncias policiais (SOZZO,
2000) e penitenciárias (RIVERA, 2015). Mas também é observável
na instância judicial, onde de fato teve suas primeiras observações
sobre as práticas nos Estados Unidos (FEELEY, 1979a; FEELEY,
1983). Esse “atuarialismo” traduz-se no estrito âmbito da justiça,
em termos de eficiente manejo de custos e de tempo, como “um
modo de funcionamento praticamente de mercado, que orienta
o sistema em uma chave de prestação de serviços e de melhora
da produtividade dos operadores públicos” (BRANDARIZ, 2014).
Especialmente, isso se entroncará nos momentos de crise do
modelo do Estado social e de mãos dadas com políticas neolibe-
rais que, juntamente com os apelos à democracia, informarão as
mais recentes reformas. Assim, a introdução da lógica de gestão
na administração da justiça penal, percebe-se em nossos países
através de alguns dos discursos e programas de reforma judicial,
lastreados na marca neoliberal (CIOCCHINI, 2013).
Como se disse, já não se pensará nos fins do sistema nem no
seu efetivo resultado externo, senão que se priorizará o produto
interno da justiça: será mais eficaz se logra mais e mais rápidas
prisões preventivas, condenações etc., reduzindo, ao mesmo
tempo, os custos em uma sucessão de decisões que tendem a
autolegitimar o gasto previamente investido. Assim, a lógica eco-
nomicista relaciona-se com as pretensões de destruir o Estado
social e também o liberal, identificado com certos mecanismos
de garantia e de controle que serão vistos como caros, começan-
do pela ideia de verdade.
Delmas-Marty apontou dois perigos para o modelo de julgar
em respeito às garantias e que atentam potencialmente contra o
princípio da “verdade”. Esses fenômenos são, por um lado, o apa-
recimento de procedimentos negociados, que tentam desbloquear
os sistemas abarrotados pelo número de causas, sem respeitar os
procedimentos de prova; e, pelo outro lado, a confrontação com o
papel dos meios de comunicação que marca, segundo a autora, a
vontade democrática de evitar que se escondam certos assuntos,
120 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
mas também “um surpreendente retorno ao sistema de acusa-
ção privada, inclusive de linchamento coletivo, que não favorece
nem a busca da verdade nem tampouco o retorno da paz social,
haja vista o risco de reações em cadeia que representa” (DELMAS-
-MARTY, 2000: 613).
Embora o último fenômeno se dê especialmente naqueles
casos nos quais se pode verificar o fenômeno do “protagonis-
mo” judicial, isso não atua, senão indiretamente, no momento
atual, na maioria dos casos levados à justiça, principalmen-
te naqueles que impõem penas privativas de liberdade, que
não gozam nem desse protagonismo nem da evidenciação da
imprensa e de seu público, mas que respondem a determina-
das campanhas de “guerra ao crime”. Neles se impõem penas
realmente graves, evitando-se o “custo” da busca judicial da ver-
dade, assim como o de respeitar o modelo de garantias penais,
especialmente a defesa e, finalmente, também o de efetivar o
controle público dos cidadãos, a ideia transmissora de sentido,
os efeitos catárticos para seus personagens e o conjunto das
funções que os juízos penais poderiam ter em uma sociedade
democrática (ANITUA, 2003).
Supostamente em resposta a essas demandas sociais, mas
efetivamente garantindo a lógica interna dos operadores do sis-
tema de justiça, que assim reiteram o que já se fazia, os sistemas
de justiça penal tentaram dar conta do componente da eficácia,
do qual careciam, alcançando maiores resultados com menores
custos. O modelo disso é o que ficou evidenciado com a emer-
gência das lógicas atuariais, que enfatizam os meios antes dos
fins, cuja discussão se torna impossível.
A essas lógicas dedicarei o último capítulo. Tomarei como
exemplo de modelo atuarial ou eficientista da justiça penal o
previsto pelo mecanismo de “conformidade” ou “juízo abrevia-
do”, ainda que não ignore que existam outros exemplos desse
modelo que poderiam trazer algum proveito ao exame. Como
nos Estados Unidos, também nos nossos países verificaram-
-se algumas aplicações dessa lógica na imposição de medidas
GABRIEL IGNACIO ANITUA 121
cautelares (FEEELEY e SIMON, 1994) ou na determinação da
pena (ZYSMAN, 2013).
Para isso também serão utilizados os recursos aportados
pela verdadeira revolução tecnológica, especialmente aquela
relacionada à informática, que se utilizará, não obstante,
principalmente para reiterar “vícios” próprios das nossas ins-
tituições judiciais, como a delegação de funções a subalternos
ou a ausência de motivação, que agora pode ser encoberta com
o uso do “copia e cola”, que nem sequer se reconhece como
“modelões” de resoluções de sentenças.
Outro exemplo dessas lógicas, mais original ainda, é o caso
dos chamados “subsídios variáveis” no Estado espanhol. Os
chamados “módulos”, implementados timidamente nos anos
noventa, e por lei em 2003, utilizados para que os juízes possam
demonstrar uma maior laboriosidade ou eficiência a fim de au-
mentar os ingressos ou vencimentos judiciais, já foram ampla
e justificadamente criticados pela doutrina (DOMÉNECH,
2009). Os efeitos possíveis são certamente perigosos, embora
o comprovado seja a alteração das estatísticas judiciais, porque
“a introdução de módulos de rendimentos, para o fim de remu-
nerações variáveis, produz uma tendência a ampliar os rótulos
das cifras penais” (RAMOS MÉNDEZ, 2006: 20).
Essa seria uma das consequências sistêmicas de toda a jus-
tiça atuarial: uma falsa resposta à demanda cidadã, que consiste
em fazer o mesmo que se fazia historicamente com uma nova
legitimidade autorreferente. Em tal sentido, nada há de novo
na mencionada “justiça atuarial”, que retorna às piores tradi-
ções inquisitivas de absolutizar a ideia de verdade, evitando os
“inconvenientes legais” para encontrá-la. É que esses métodos
legalmente dispostos são vistos, principalmente, como um gasto.
Outro exemplo disso, na justiça penal, é o reiterado
retrocesso jurisprudencial na interpretação das nulidades pro-
batórias ou a chamada “doutrina dos frutos da árvore venenosa”.
Da mesma forma, a conversão dos fatos por arte de magia ou
jogo de palavras em “prova”, os quais não passariam de suspeita,
122 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
de denúncia, de hipótese acusatória ou uma conclusão da in-
vestigação policial, que não são outra coisa senão material de
perícia investigativa.
Ou, finalmente, o retorno à busca da confissão como prin-
cipal prova. O que admite enormes diferenças de grau, mas
não é minha intenção comparar a aberração da justificação da
tortura judicial (ou a mera tolerância daquela realizada em
sede policial) com o instituto da negociação da pena. Con-
tudo, sim, destacarei que possuem em comum esse antigo
engenho de comodidade judicial consistente em conseguir a
autoincriminação.
O perigo desse tipo de avanços ou contrarreformas é que
nunca encontrarão seu máximo aproveitamento em termos de
custos e eficiência. E sempre se poderá dar um passo mais além.
É o que se pode observar no instituto da justiça negociada que,
de se projetar primeiro para delitos de pouca gravidade, foi se
estendendo para todo o sistema, ampliando seus termos, como
revela a última reforma processual penal no Reino de Espanha,
realizada pela Lei 41/2015, do 5 de outubro, que modifica a lei de
Enjuiciamento Criminal, que entrou em vigor o 6 de dezembro,
com a expressa vontade de agilizar a justiça penal. Embora a
medida de limitar os prazos tenha se tornado a mais conhecida,
ali também se sanciona um novo “processo por aceitação de
decreto”, que não é outra coisa do que levar à máxima expressão
o mecanismo da justiça negociada.
Capítulo 6
A “JUSTIÇA ATUARIAL”:
O MODELO DA JUSTIÇA NEGOCIADA
Desde o final da década de oitenta e durante a década
de noventa do século XX, implementaram-se importantes
reformas no processo penal dos Estados latino-americanos e
também dos países europeus como Itália, Espanha e Portugal.
Muitas delas pretendiam reformar sistemas herdados do juízo
inquisitivo, pouco reformados de acordo com os modelos dos
códigos do século XIX e das demandas do século XX.
As primeiras premissas de ditas reformas apareceram vin-
culadas aos processos de “transição” ou de “democratização”, que
logicamente deveriam ter uma consequência político-criminal
e sobre os direitos humanos, vinculadas tanto a um Estado de
Direito falido quanto a um Estado social de todo insuficiente.
Assim como a política criminal autoritária identificava-se com
o modelo inquisitivo, no âmbito da justiça penal, a dita política
criminal democrática pretendia tender ao acusatório.
Porém, andando pouco nessa direção político-criminal,
uma nova premissa se converteria na bandeira das reformas já
iniciadas. O novo leitmotiv seria o da “eficiência” das funções
penais. Isso afetaria toda a política criminal, que abandonaria as
pretensões democráticas e se manifestaria, principalmente, em
dependência às políticas policiais e da agora chamada “segurança
cidadã”. O modelo imitado, em todas essas políticas criminais
erráticas e prejudiciais, foi o dos Estados Unidos da América.
No plano da reforma processual penal, também o modelo
anglo-saxão foi influente. Porém, não se tomou dito modelo com
um todo (o que não teria sido de todo ruim em algumas constitui-
ções latino-americanas), senão que se tomaram “emprestadas”
124 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
algumas medidas isoladas, muitas vezes denominadas de
“remendo”, “salva-vidas” ou “estepe” de outros sistemas que re-
conhecem uma origem totalmente diversa (a herança hispânica
e colonial, o modelo francês). Confirmou-se, então, um sistema
continental europeu híbrido no qual se injetaram contributos
anglo-saxões e se desvirtuaram tanto de um como de outro, re-
tornando-se, na mais das vezes, a legitimar as velhas práticas
inquisitivas que pretendiam erradicar.
A adoção de um sistema acusatório, baseado na legalidade,
teve logo a vantagem eficientista de tê-lo simplificado. A neces-
sidade de “simplificar” o processo penal misto, ou inquisitivo
reformado, veio fundamentada em que este não poderia dar
resposta, pelo menos não em tempo oportuno, à quantidade
de causas que era necessário atender. Foi para lograr tais obje-
tivos que se tentou regularizar um procedimento mais simples
de imposição de condenações. Com acerto disse BINDER que
“um dos usos da palavra simplificação do processo, em certos
contextos concretos de discussão da política criminal, pode
esconder uma visão profundamente autoritária do processo
penal” (1993: 67).
Efetivamente, a busca dos objetivos estatais desmedidos
(aqueles feitos apontados pela criminalização primária) era o
que tornava necessário contar com a colaboração do acusado,
que deveria ser forçado a deixar de exercer seus direitos. A pro-
messa de lhe impor de forma direta e sem juízo uma pena, que
seria menor do que aquela que se poderia impor se optasse por
exercer seus direitos, foi a via utilizada para obrigar o acusado
a “colaborar”, acordando com a acusação. Os “acordos” assim
obtidos representam um golpe mortal contra a estrutura do
juízo penal em um Estado de direito liberal, de acordo com
Bernd SCHUNEMANN (1991).
A “conformidade” com a pena por parte do acusado, após o
acordo com quem detém a pretensão estatal remete, na verdade,
às práticas persuasórias permitidas pelo segredo nas relações
desiguais próprias à Inquisição (FERRAJOLI, 1995: 748). Esses
GABRIEL IGNACIO ANITUA 125
mecanismos simplificadores não solucionam o problema da
ineficácia em nível externo ao sistema. Esses mecanismos sim-
plificadores não são “outra coisa que a renúncia a princípios
fundamentais do sistema penal e, também, não constituem
remédio algum para a ineficácia do procedimento penal, são
apenas paliativos que, na maioria das vezes e quase exclusi-
vamente, tentam ocultar essa ineficácia” (MAIER, 2000: 271).
Não obstante, tais práticas foram sendo adotados nas úl-
timas décadas, com diversa amplitude e alcance, por diferentes
Estados do nosso entorno. Assim, na Espanha, na reforma de
28 de dezembro de 1998, impôs-se com o nome de “conformi-
dad” (DE DIEGO DIEZ, 1997); em Portugal, no novo Código
Processual Penal de 1987, o consenso (ALMEIDA COSTA, 1994);
e no âmbito latino-americano, na década de noventa em Gua-
temala, Panamá, Costa Rica, Chile, Bolívia, Paraguai, Brasil,
El Salvador, Colômbia, assim como nos regimes processuais
penais argentinos (em 1992 em Córdoba, em 1993 em Santa Fe,
em 1994 em Terra de Fogo, em 1997 no Estado Federal, em 1998
em Buenos Aires etc.) adotaram-se formas procedimentais nas
quais se pode chegar a uma pena logo após a aquiescência do
imputado quanto à pretensão do acusador, chamando-se em
todos esses últimos casos “juicio o procedimiento abreviado”
(BOVINO e MAIER, 2001).
Esse mecanismo foi proposto como novidade e o modelo
a ser imitado por todas essas legislações foi o plea bargaining,
que é uma prática dos sistemas processuais dos Estados Unidos
da América, da Inglaterra e Gales. Em rigor, o modelo adota-
do é uma espécie do plea bargaining: o sentencing bargaining,
o acordo realiza-se sobre a pena a ser imposta se o acusado
assume a culpabilidade (guilty plea). Pela influência do prin-
cípio da legalidade processual penal na tradição continental
europeia (e por esse meio na tradição ibero-americana) não é
possível, em princípio, realizar outros acordos, também reali-
zados no âmbito anglo-saxão, como o charge bargaining, lateral
bargaining etc., que permitem negociar também o próprio fato
ou a classificação legal.
126 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Em verdade, uma primeira crítica dirigida a esse tipo de
acordos, como a de Schünemann ou Ferrajoli, na Alemanha e
na Itália, embasava-se na possível vulneração do princípio da
legalidade processual que está consagrado constitucionalmen-
te (POTT, 2000: 85). O princípio da legalidade processual é um
dos princípios básicos do Estado de direito liberal, tanto na sua
historicidade no continente europeu, quanto na sua formu-
lação teórica mais geral (SCHUNEMANN, 1991; FERRAJOLI,
1995; ANITUA e BORINSKY, 1999). Outras formas, acaso mais
graves, de gestão eficientista que também vulneram esse prin-
cípio estão constituídas pela utilização de “agentes infiltrados”,
aos quais se permite delinquir, assim como as negociações me-
diante a não responsabilização dos “delatores” (ANITUA, 1998).
É especificamente o princípio da legalidade que impede dar
crédito probatório total à confissão. Nos sistemas processuais
continentais europeus e latino-americanos o objeto do processo
penal não é disponível, nem ao acusado nem ao funcionário es-
tatal, que tem o dever se perseguir todos os delitos e também de
esclarecer os fatos “em atenção à natureza pública do interesse
em jogo” (ARMENTA DEU, 1997: 228).
O princípio da legalidade processual possui a mesma
origem da garantia da legalidade substancial. Aparece depois da
ideia de que a lei é o limite mais idôneo para a discricionarieda-
de e arbitrariedade dos funcionários estatais. A submissão total
à lei por parte dos poderes executivo e judicial é o que garante
o freio ao poder arbitrário característico do Antigo Regime. O
princípio da legalidade processual constitui uma exigência his-
toricamente adquirida de limitação do poder. Também constitui
uma garantia para os particulares, que podem controlar o acu-
sador ou funcionário que exerce a ação penal (ARMENTA DEU,
1991: 186). Para fortalecer o caráter intimidatório da lei penal, e
para evitar arbitrariedades, os juristas da tradição continental
europeia conceituam como “inseparável do cânon da obrigato-
riedade da norma penal o princípio de obrigatoriedade da ação
penal, e incompatível com uma visão democrática da função
penal o princípio da discricionariedade” (LEONE, 1963: 141). Essa
GABRIEL IGNACIO ANITUA 127
afirmação poderia ser discutida, pois, curiosamente, os juristas
estadunidenses fundamentam, também, em valores democrá-
ticos o princípio da discricionariedade (PINKELE, 1986: 16 e ss.)
Mas é um fato que compõe a sistemática processual e ins-
titucional que formou nossos sistemas de justiça penal e que
fazia contrapeso ao modelo de juiz herdado na tradição “con-
tinental”. Não obstante, o princípio da legalidade processual
seria posto em dúvida desde o momento em que se pretendeu
aplicá-lo com rigor. Tentou-se colocar em prática, mais do que
em outras áreas, na Alemanha de Bismarck: “Quando em 1877
entra em vigor a regulação processual penal, o princípio da le-
galidade tinha alcançado seu ponto de vigência e conhecimento
mais culminante, ao tempo que dita aplicação, sem fissuras, ia
colocando em destaque suas desvantagens. Desde a perspectiva
alemã, a história da sua vigência, a partir desse momento, é a da
progressiva diminuição de sua aplicação”, recorda ARMENTA
DEU (1991: 55). Na verdade, posteriormente, a Alemanha nos
deu o exemplo mais terrível da história do abandono dos limites
e princípios ilustrados no processo e no direito penal. O certo é
que todas as agências burocráticas estatais adotaram uma maior
discricionariedade, conjugando uma amplitude imensa de con-
dutas incriminadas (ampliação e indeterminação das mesmas)
com uma impossível obrigação de persegui-las.
Os estudos sobre a “cifra negra” da criminalidade deixaram
demonstrado, no século XX, que são muito poucas as condu-
tas incriminadas na lei que efetivamente são processadas pelo
sistema de justiça penal. Isto remete a já apontada crise do
princípio da legalidade, em vista da obrigatória persecução ofi-
cial de todos os crimes, que é de impossível cumprimento em
um contexto de direito penal máximo. Tal crise é o que levaria
os sistemas jurídicos ocidentais a assumirem critérios disposi-
tivos, mas, em particular, a possibilidade de alcançar acordos
(HASSEMER e MUÑOZ CONDE, 1995: 36).
Também se formularam críticas ideológicas ao que se
considerou um perigoso modelo de perseguir todos os delitos.
128 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
Considera-se perigoso, posto que se corre o perigo de impor
uma sociedade repressiva e deslegitimada perseguindo aquele
mito. Outra vez, no início do século XXI, aponta-se que tal
pretensão é um mito, já que é irrealizável com a quantidade
de condutas incriminadas por lei atualmente. Os sistemas que
acreditam no mito podem tornar-se perigosos se tentam alcan-
çá-lo e têm como principal objetivo para isso a justiça penal.
Nenhum sistema judicial tem a capacidade para processar
todos os delitos, nem sequer com os mecanismos mais sim-
plificados. Tudo isso, evidentemente, pode piorar se se perde a
formalidade do ato ritual judicial, se se recorre a outros meios
que o façam amplamente operativo (PRITTWITZ, 2000: 446)
ou se se fizer tudo isso utilizando a obscuridade e a coação no
processo de imposição de penas.
Essa crítica ao modelo da legalidade não deveria apontar
a impossibilidade teórica do mesmo, senão a impossibilidade
fática frente ao atual modelo de política penal embasado num
direito penal máximo e que não assume a justiça penal como
um verdadeiro “terceiro”, nem a importância de um mecanismo
institucional dotado de um método de comprovação da verdade
implicado no juízo público.
A verdade desde esse ponto de vista jurídico garantista e
público não é disponível. Os critérios atuariais de verdade pro-
cessual já não têm base naquele sistema de comprovação legal,
senão que são fruto do acordo e, por isso, a chamam de verdade
consensual. Para os defensores do critério consensual de verda-
de, a única vantagem do acordo não está em se aproximar melhor
da “verdade”, senão em terminar essa busca mais rapidamente.
Isso foi acertadamente criticado (ANDRÉS IBAÑEZ, 1992; BA-
RATTA e HOHMAN, 2000) e será examinado mais adiante.
Rapidez, economia e eficácia foram os objetivos expressa-
mente perseguidos pelos Conselhos de Ministros do Conselho
da Europa, em sua recomendação R (87) 18, de 17 de setembro
de 1987, que dava indicações para realizar em tal âmbito a série
de reformas mencionadas. Como se apontou, a Espanha seguiu
GABRIEL IGNACIO ANITUA 129
essa recomendação na Lei Orgânica 7/1988 de 28 de dezembro,
art. 791.3 e 793.3 da Ley de Enjuiciamento Criminal. Por outro
lado, também o fez a Lei do tribunal do júri (LO 5/1995), que
copiou o mencionado art. 793.3 da Ley de Enjuiciamento Cri-
minal. É certo que isso tinha algum antecedente, pois a Ley de
Enjuiciamento Criminal já incluía, desde a sua redação original
de 1882, um mecanismo similar em seu artigo 655 sobre a conclu-
são antecipada do processo, sempre e quando concorressem uma
série de circunstâncias: a) que a pena solicitada pela acusação
seja de prisão menor16; b) que exista vontade concorrente, tanto
da acusação quanto da defesa; c) que o defensor não entenda
necessária a continuação do processo; d) que, sendo vários os
acusados, todos estejam de acordo; e e) que a pena solicitada não
seja inferior àquela que o Tribunal considera procedente em face
da classificação acordada. Os artigos 694 e 695 da LECr também
apontavam no mesmo sentido. De qualquer maneira, colocar em
prática esses mecanismos não se tornou habitual senão depois
das reformas de 1988, de rápida aceitação pelos operadores ju-
diciais com lógica eficientista (AGUILERA MORALES, 1998;
BARONA VILAR, 1994; ARMENTA DEU, 1991: 216).
Esse procedimento, como demonstra a sua inclusão sem
alterar o sistema da lei processual penal do século XIX, nem o
modelo de organização judicial herdado, não se relaciona com a
introdução de possibilidades de disposição da vontade punitiva
por parte do funcionário estatal “senão que, fundamentando-se
no acordo do acusado e seu defensor sobre o teor da acusação,
prescinde de todo o procedimento subsequente, ditando-se
sentença sobre determinados pressupostos negociados e pro-
duzindo, como efeito fundamental, o pronunciamento de uma
sentença condenatória com um limite máximo na imposição da
pena, desde que esta não exceda a maior solicitada pelas partes
acusadoras”, resume ARMENTA DEU (1991: 233). Em nenhum
caso, o funcionário estatal dispõe da sua pretensão punitiva,
senão que são acusado e advogado que cedem frente a essa
16. N.T Aquela que vai de 6 meses e um dia a 6 anos
130 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
pretensão. Como não são sujeitos públicos, não estão sujeitos
ao princípio da legalidade (ARMENTA DEU, 1991: 207). Legal-
mente, o acusador não pode dispor da pena e ao que parece
tampouco o acusado, em atenção à natureza pública do âmbito
penal (DE LA OLIVA SANTOS, 1992: 9853).
Isso é muito importante para uma eficiência que não
coloca em discussão a origem da lógica herdada. Com a “jus-
tiça negociada” se suprime o juízo, mas não se deixa de lado a
pena. Pelo contrário, cada vez se aplicam mais penas, em menor
tempo e sem realizar as limitações garantísticas, nem tampou-
co as importantes funções do juízo público.
Na verdade, a forma de fazer isso era a adoção “a la espa-
nhola” do guilty plea, ou com a assunção da culpabilidade do
acusado precedida pela negociação, que é a forma habitual de
impor condenações no Estado que tem a maior porcentagem
delas, ou seja, os Estados Unidos da América. Ali, a partir do
final do século XIX e princípio do XX, começa-se a utilizar o plea
bargaining como forma de evitar o procedimento de julgamento
por Jurados. Isso acontece paralelamente, dentre outros fatores,
pelo desenvolvimento e burocratização dos órgãos de persecu-
ção estatal e pela ampliação das condutas previstas na lei, como
aparece no interessante trabalho de Alschuler. Este autor indica,
além dessas causas históricas, que logo da sua legitimação pela
Suprema Corte chega-se a uma cifra próxima dos 90% (noven-
ta por cento) de penas impostas mediante acordos no final dos
anos setenta. “Como consequência, nosso sistema, supostamen-
te acusatório, depende cada vez mais da prova da culpabilidade,
através da boca do próprio imputado, do que ocorre em qualquer
sistema europeu inquisitorial”, diz ALSCHULER (2001: 78).
Atualmente, a porcentagem aproximada de condenações
impostas nos Estados Unidos após uma negociação supera, em
muito, conforme a maioria da doutrina, esses noventa por cento
(RODRIGUEZ GARCIA, 1997: 111). Indica Langbein que nos tri-
bunais estatais (isto é, os dos Estados federados) 95% (noventa
e cinco por cento) dos delitos são resolvidos sem juízo, destes
GABRIEL IGNACIO ANITUA 131
em 91% (noventa e um por cento) dos casos se impõe conde-
nação pelo método da plea bargaining (LANGBEIN, 1996: 47).
No trabalho pioneiro de observação etnográfica de FEELEY,
realizado sobre 1600 (mil e seiscentos) casos, concluiu-se que
nenhum chegou a juízo, pois se negociou uma pena (1979a).
Segundo denuncia Nils CHRISTIE, “mais de 90 por cento – em
algumas jurisdições 99% – declara-se culpado. Se isso não fosse
assim, se ainda que uma pequena porcentagem deles não se de-
clarasse culpado, o sistema judicial inteiro dos Estado Unidos
se paralisaria completamente” (1993: 142).
O que criticavam todos esses autores era a circunstância
de que nos Estados Unidos se coagisse o imputado para se obter
a confissão. Produzem-se, assim, sistemas autoritários e inqui-
sitivos impostos com a consolidação dos Estados a partir do
século XIII. LANGBEIN não encontra muita diferença entre
ameaçar de quebrar ossos ou ameaçar com o cumprimento de
anos extras de prisão para obter uma confissão; em todo caso,
a diferença é de grau e não de classe (1996: 14). A seriedade da
ameaça, mediante o requerimento de uma sanção mais grave
se o imputado utilizar dos seus direitos e for declarado culpa-
do, é clara, já que há quase certeza de que assim o será. Nesse
sentido, estudos sobre o sentencing nos Estados Unidos de-
monstram que quem é condenado em juízo sofre um aumento
significativo no montante da sua condenação (BOVINO, 1998:
533; ZYSMAN, 2013: 152).
O acordo entre o acusado e os funcionários do Estado,
que pode levar à imposição de um castigo evitando o juízo,
então, tem como base um intercâmbio desigual e, no dizer de
FERRAJOLI, perverso (1995). Isso, ademais, viola todo o siste-
ma de garantias. Pois não apenas perdem vigência o princípio
da inderrogabilidade do juízo, o da publicidade e do princípio
acusatório, presentes no “juízo prévio” estadunidense, mas
também afetam os princípios da igualdade, da certeza e da
legalidade substancial, o da proporcionalidade entre delito e
pena e, inclusive, a presunção da inocência e a carga da prova da
132 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
acusação (negadas pelo papel fundamental que desempenhará
o acusado). Para além do teor dessas críticas, também deve-se
recordar que alguns setores costumam estar mais preocupados,
porque dessa forma seriam impostas penas menores do que
as “merecidas” ou que, na negociação, alguém sempre “leva a
melhor” (LYNCH, 1998: 299 e 307; RODRIGUEZ GARCIA, 1997:
95 a 109; CABEZUDO RODRIGUEZ, 1996: 255 e 276). A justi-
ça penal estadunidense funciona da maneira como funciona
graças a essa metodologia.
Ainda “se alguém procura na Constituição dos Estados
Unidos algum fundamento para o plea bargaining, procurará
em vão”, já que em seu lugar se encontra a garantia oposta, a do
“juízo abreviado” (LANGBEIN, 1996: 9). A totalidade dos atores
do sistema e a maioria dos doutrinadores identificam a descri-
ção do modelo do plea bargaining como aquele sobre o qual
repousa o “bom” funcionamento do sistema estadunidense, e
que conduz à possibilidade de sanção da imensa quantidade
de condenações atuais. A doutrina da Suprema Corte esta-
dunidense, desde que se ocupou do tema, o manteve como
constitucional. Mas o fez com base nas “vantagens mútuas”,
que obteriam todos os interessados nos casos (RODRIGUEZ
GARCIA, 1997: 94; CABEZUDO RODRIGUEZ, 1996: 87). Essa
expressão é utilizada também pelos autores que sustentam a
conveniência do método, ainda que as vantagens sistêmicas
corram a favor da pretensão punitiva do Estado e de quem
trabalha profissionalmente com os conflitos penais, que tem
menos trabalho apesar de poder demonstrar melhores resul-
tados de acordo com as lógicas “gerenciais”.
Não faltaram vozes que encontraram outros argumentos
para apontar a vantagem de evitar o juízo público e por jurados,
o que deveria ser o ordinário nos Estados Unidos. Dentro desse
âmbito, viu-se o acordo como forma de proteger as testemunhas,
que assim não devem fazer declarações traumatizantes para
eles próprios. Entre esses “defensores” das vítimas está Fletcher.
Não obstante, (sempre sem criticar o sistema de acordos com o
acusado, pois em caso contrário o sistema entraria em colapso,
GABRIEL IGNACIO ANITUA 133
confessa) aponta que deveriam ser limitados os poderes discri-
cionários dos acusadores e dar voz aos interesses das vítimas
antes de acordar secretamente (FLETCHER, 1997: 258 e ss.; CA-
BEZUDO RODRIGUEZ, 1996: 274).
O argumento de permitir que funcione o sistema penal sem
entrar em colapso é o definitivo, e o qual se impõe sobre outros de
tipo jurídico, filosófico, político ou moral. Em termos similares,
de índole “prática”, indica-se que esta é a ferramenta que faz fun-
cionar o sistema punitivo britânico, já que no caso contrário não
poderiam ser realizados todos os juízos necessários. Na década
de setenta, BALDWIN e Mc CONVILLE (1977: 3) faziam essa
referência indicando a maior quantidade de condenações assim
obtidas (então 70%), ainda que criticassem parcialmente a pres-
são sofrida por alguns acusados para aceitar a culpa, inclusive
inocentes, o que em todo caso apresentaria problemas morais
sobre a pena. Por esse sistema, combinado com outros recur-
sos processuais e penitenciários, disse-se que a lógica da justiça
penal inglesa “é sobretudo ‘gerencial’. Na medida em que con-
cerne apenas à gestão dos Tribunais conseguir mais condenações
e o mais rápido possível, é importante que o reconhecimento
da culpa se produza o mais rápido possível” (TULKENS, 2000:
679). Tenha-se em conta que foi mediante o mecanismo das
confissões forçadas que se produziram os maiores escândalos
de injustiça das últimas décadas, entre eles o processo “dos seis
de Birmingham”, ou o dos “quatro de Guilford” levado ao cinema
por Jim Sheridan mediante o Em nome do pai.
Esse é o modelo que se importou para a Espanha e Amé-
rica Latina.
Mas, apesar de ser realmente uma importação, tampouco
é um sistema alheio à tradição histórica inclinada ao modelo
processual e judicial herdado. Em tal sentido, não é vã a com-
paração realizada por muitos autores desse mecanismo com as
técnicas mais tradicionais do sistema inquisitivo (FERRAJOLI,
1995: 737). Na verdade, são consubstanciais a tais mecanismos
de “simplificação” do processo as ferramentas que definiam, com
134 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
maior propriedade, ao menos para os ilustrados do século XVIII,
o inquisitivo: o segredo e a confissão do acusado como prova
determinante da culpa. A equação segredo mais confissão para
obter a verdade remete a um princípio cardeal dos sistemas in-
quisitivos (ANDRÉS IBAÑEZ, 1990: 106).
Pode-se argumentar que dita confissão não é obtida, agora,
sob tortura. Sem embargo, de alguma forma, quem “colabora”
com o sistema penal “economizando” a realização do juízo en-
contra-se sob coação. Não se tortura o acusado, mas “como os
europeus dos séculos passados, que utilizavam essas máquinas,
tornamos terrivelmente custoso para o acusado reclamar o exer-
cício do seu direito à garantia do juízo prévio. Ameaçamos com a
imposição de uma sanção substancialmente mais elevada se ele
protege a si mesmo, exercendo seu direito e, posteriormente, é
declarado culpado”, afirma LANGBEIN (1996: 15).
CABEZUDO RODRIGUEZ, em seu pormenorizado traba-
lho de tese doutoral, analisou os mecanismos de negociação,
encontrando paralelismos entre os acusadores estadunidenses
com o recurso de acusar por delitos não realizados e solicitar
penas gravíssimas, ou demonstrar que as conseguiriam indubita-
velmente em juízo (o overcharging e o bluffing), e o fingimento de
provas inexistentes pelos inquisidores, também com a promessa
de uma solução mais piedosa se viesse a confessar (1996: 111).
Certamente, vê-se limitada a possibilidade “negocial”
do acusado se o acordo entre o acusador e o defensor realiza-
-se sobre a pena a ser imposta, que “será mais leve em face do
consentimento para o trâmite abreviado, ou da confissão” dizia
CAFFERATA NORES. O autor foi projetista da lei que impôs esse
mecanismo na Argentina e indicava que, como compensação
pela atitude de reconhecimento da acusação, o imputado rece-
berá “uma vontade estatal (a do acusador) para uma pena mais
próxima ao mínimo da escala sancionatória prevista em abstra-
to para o delito que se lhe atribui” (1997: 79). Segundo outro
penalista argentino, a redução da pena é o “preço” que cobra o
imputado por contribuir com a desopilação do sistema penal,
GABRIEL IGNACIO ANITUA 135
renunciando a suas garantias (DE LA RUA, 1997: 1198). Para jus-
tificar essa redução ou minimização, aduz-se que a confissão foi
tradicionalmente valorada como uma circunstância atenuante
da pena. Esse costume, também arraigado na história penal de
todos os Estados (FERRAJOLI, 1995: 609), castiga severamen-
te quem não confessa e, por isso, propõe-se, desde postulados
garantistas, que seja erradicada através da absoluta proibição
legal de atribuir relevância penal ao comportamento processual
do imputado (ZIFFER, 1996: 171). Apontou-se, com acerto, que
afirmar que alguns acusados são premiados por confessar e que
ninguém é castigado por não o fazer é esquizofrênico, já que os
conceitos de prêmio e castigo se derivam logicamente um do
outro (CABEZUDO RODRIGUEZ, 1996: 266).
Há uma espécie de reforço do inquisitivo, por trás de uma
máscara composicional, se quem pactua é o Estado coagindo
o imputado com uma ameaça penal maior para que colabore
evitando o juízo em contraditório. Assim, o que realmente se
busca é a confissão do imputado. De acordo com as práticas
resenhadas por FOUCAULT (2000), assim logrou um dos seus
objetivos: quebrou seu “contraditor” e, por isso, reduz a pena.
“O caráter inquisitivo do juízo abreviado deixa clara a intenção
de condenar sobre a base da confissão extraída de forma coati-
va”, segundo BOVINO (2001: 74).
A falsa apelação aos mecanismos de consenso não modifi-
ca, por outro lado, a qualidade de uma justiça administrada na
lógica da soberania. O Estado nunca pode ser uma “parte” situa-
da no mesmo plano de igualdade de seu oponente. No sistema
processual penal, que ficou configurado no Ocidente (tanto nos
países de tradição continental europeia como, em um desen-
volvimento diferente e mais tardiamente, nos anglo-saxões), é
o Estado que substitui a vítima e enfrenta o acusado. Portanto,
nesses procedimentos “simplificados”, aqueles que pactuam, na
realidade, não são iguais, senão que é o Estado, por intermédio
de um dos seus agentes, quem se permite reduzir sua própria
resposta violenta frente a uma determinada ação se o cidadão
acusado renuncia aos seus direitos constitucionais e “facilita”
136 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
assim que se chegue ao resultado com menores “custos”. Isso é
igual a renunciar à jurisdição.
Conforme afirma FERRAJOLI, “a negociação entre acusação
e defesa é exatamente o contrário do juízo em contraditório, ca-
racterístico do método acusatório (...). O contraditório, de fato,
consiste na confrontação pública e antagônica, em condições
de igualdade entre as partes. E nenhum juízo em contraditório
existe entre partes que, mais do que disputar, pactuam entre si
em condições de desigualdade” (1995: 748). As desigualdades
que se verificam em um acordo entre o Estado com a sua vontade
punitiva (e que não tem nada a perder) e o acusado de um delito
são, com evidência, de tipo material. A polícia, o Ministério Pú-
blico e os julgadores da investigação, salvo casos pouco habituais
(patológicos, mas bastante representativos do que podem os “po-
deres selvagens”, que também podem não ser estatais), contam
com mais e melhores meios do que os particulares acusados.
Dadas essas claras desigualdades materiais, não é difícil imagi-
nar em que condições chegam, na maioria dos casos, a negociar
o reconhecimento de culpa o acusador, o acusado e o defensor.
Ademais, deve-se ter em conta os argumentos que indicam que
são os próprios advogados que buscam o acordo, quando ir a
juízo lhes traz mais trabalho, mas não mais dinheiro (CABEZU-
DO RODRIGUEZ, 1996: 89). São os advogados, também, que
influenciam, na maioria dos casos, os seus clientes para que acei-
tem a culpa dessa forma (RODRIGUEZ GARCIA, 1997: 53).
E isso não é apenas porque atuam com racionalidade
econômica, senão porque normalmente ao acusado convém
esse acordo, já que a desigualdade se reforça com a utilização
de outros mecanismos processuais que se opõem ao modelo
garantista da justiça penal. É assim que a prisão provisória,
além de ser utilizada como um adiantamento do castigo e como
uma ferramenta de controle penal ilegítimo (“o juízo depois,
primeiro a sentença”, afirma a Rainha de Copas em Alice de
Lewis Carrol), faz as vezes de “máquina de tortura”, para obri-
gar o imputado a reconhecer a culpa que lhe permitirá sair em
liberdade pelo cumprimento da pena, ou saber, com certeza,
GABRIEL IGNACIO ANITUA 137
quando poderá fazê-lo.
Segundo crítica de ZAFFARONI, os institutos da prisão
provisória e do plea bargaining se complementam na América
Latina, pois enquanto a primeira se aplica para fazer permane-
cer na prisão por muito tempo os autores de delitos menores, o
segundo serve para impor rapidamente penas nos delitos graves
ou flagrantes (2000).
Como indicou SCHUNEMANN (1991), a psicologia do jogo
ensina que o mais poderoso é quem ao final impõe seus fins.
Pretende-se que esse tipo de procedimento tenha relação com
uma “negociação”, “consenso” ou um acordo entre partes iguais,
aos que assistem a livre vontade de contratar como no direito
mercantil e civil. “Os atores da cena penal (autoridades policiais
e judiciais, acusados, vítimas) atuam, formalmente pelo menos,
como associados no que poderia se classificar como “um encon-
tro de vontades”, afirma TULKENS (2000: 660), que logo aponta,
em todo caso, que não se estaria frente a uma negociação livre
senão diante do que se conhece como pacto de adesão.
Sustentou-se, assim, que o plea bargaining demonstra-nos
a influência dos conceitos próprios do “mercado” no processo
penal e, se é bem descritivo da efetiva natureza do mesmo, por
isso desagrada aos juristas. “Os críticos apontam que a justiça
não é uma questão de regatear num bazar, senão de resolu-
ção meditada de conflitos. ‘Negociar’ é diferente de ‘apresentar
argumentos raciocinados’, e concluir um ‘pacto’, ou inclusive
chegar a um ‘acordo’, é diferente de obter um ‘julgamento’. O
significado mais coloquial de ‘bargaining’ é pior ainda. Um bar-
gaining é um desconto, é algo obtido a um preço reduzido. Se
os juízes e juristas rechaçam a noção de ‘justiça negociada’, o
público, especialmente em nossos tempos de ‘insegurança’ e
temor, não vê com agrado a possibilidade de que os imputados
‘saiam ganhando’”, indica LYNCH (1998: 307). Apesar de tais
críticas, aponta-se que nos Estados Unidos “o esforço acadêmi-
co mais destacado para justificar o plea bargaining é o pavoroso
artigo de Frank Easterbrook: O processo penal como sistema
138 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
de mercado. Esse autor aponta, corretamente, que o comporta-
mento dos atores no sistema de plea bargaining é similar ao que
se observa no mercado. Sob as limitações do sistema, os atores
se comportam racionalmente, maximizam suas utilidades,
alocam seus recursos etc. Certamente, criamos um glorioso
mercado persa em lugar do que desenharam os constituintes”,
conclui LANGBEIN (1996: 51).
Mas a lógica atuarial também funciona para assegurar o êxito
e a economia diante de tal “barganha” nos Estados Unidos. Ali os
acusadores têm regras pré-estabelecidas para o que podem “ofere-
cer” nos casos comuns (pois diferente é o caso quando se premiam
delações): “As regras se parecem mais com as de um supermercado
do que com as de um mercado de pulgas; existe um preço fixo
imposto ao caso, e não se poderá negociar com o acusador além
desse limite, assim como não se pode fazer contraoferta pelo preço
de uma lata de ervilhas no mercado” afirma LYNCH (1998: 308).
Em referência a outros processos europeus, embasados
também na “importação” de acordos estadunidenses, diz TUL-
KENS (2000: 691) que “em um contexto estrutural dessa ordem,
a liberdade do ‘comércio’ (negotiatio) é mais ilusória que real.
Longe de contribuir para a igualdade das partes, os procedi-
mentos negociados podem reforçar a desigualdade destas, pois
o contrato é também o instrumento privilegiado de domina-
ção do forte sobre o fraco”. Na verdade, o acusado só tem duas
opções: ou aceita a pena oferecida pelo acusador, reconhecendo
sua culpa, ou se submete a um juízo onde, quase com certeza,
será imposta uma pena muito mais gravosa do que a oferecida.
A eleição não é livre e, na verdade, tampouco é uma opção; in-
dependentemente de sua escolha, a consequência será a segura
privação de sua liberdade e de todos os outros direitos pessoais
não afastáveis dela que se perdem na prisão.
É por isso que se aponta um verdadeiro perigo na “con-
formidade” ou no “juízo abreviado”, após a boa recepção desse
mecanismo na prática judicial. A velocidade para conseguir con-
denações se traduz em um aumento das penas impostas com esse
GABRIEL IGNACIO ANITUA 139
sistema de justiça penal eficazmente amplificado (ANITUA, 2001).
Se se pretende induzir mais imputados a aceitar o acordo, é lógico
que se aumente a diferença entre a pena oferecida ao que se con-
fessa culpado e a pena que o ameace se for declarado culpado em
juízo. Dessa forma, a coerção é perfeita e já ninguém pode se ar-
riscar a exercer seus direitos.
Ainda que não possa se afirmar outro tipo de consequências
deste procedimento (FEELEY, 1979b: 202), já parece bastante
reveladora a quantidade de penas impostas dessa maneira, que
não poderiam ter sido ditadas se fossem submetidas ao juízo
tantos processos. A que sai mais beneficiada com esse sistema
não é verdadeiramente a “justiça”, senão a pretensão punitiva
do Estado, que assim atinge seu objetivo em maior número,
ao menor custo, mais rapidamente e sem ter que debater, nem
internamente, nem frente ao público sobre a finalidade última
de sua razão de ser, nem sobre a tarefa que realiza.
Segundo LANGBEIN (1996: 50), esse tipo de procedimento
permitiu o aumento desmensurado do índice de encarcera-
mento nos Estados Unidos nas últimas décadas do século XX,
apontado por CHRISTIE (1993) como uma nova forma de holo-
causto. Alguns dos motivos expostos deveriam analisar-se em
profundidade para se encontrar as razões da ampla aceitação
do mecanismo por parte dos operadores dos sistemas penais de
tradição continental europeia, como os da Espanha e América
Latina. Estes não fazem senão reproduzir, sobre isso, a ampla
aceitação que tiveram as instâncias de aplicação do sistema
penal nos Estados Unidos e Inglaterra alguns anos antes.
Os números dão conta de uma rápida aceitação, ainda
quando não se conte com aquela secular tradição, e com diferen-
tes limitações que em geral impedem a negociação da pena para
lograr condenações altas ou em determinados delitos. No Chile,
74% (setenta e quatro por cento) do total de condenações penais
do ano 2013 ocorreram mediante acordo (HORVITZ, 2014: 66). E
na Argentina, onde é muito difícil obter dados haja vista a natu-
reza federal das administrações de justiça (e também pela secular
140 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
falta de transparência das mesmas, e pela ausência de trabalhos
empíricos universitários ou independentes), pode-se inferir o
mesmo tipo de uso. Esses dados se obtêm de uma investigação de
três departamentos da mais populosa província de Buenos Aires,
onde as sentenças também podem ser absolutórias, na qual se
aponta que houve “no ano de 2010 um, total de 2.804 frente a 1.099.
Portanto, as sentenças do juízo abreviado não apenas duplicam
senão que quase triplicam as sentenças por juízo oral e público”
(CIOCCHINI, 2013: 240). Para a justiça federal, uma amostra é
dada pelo informe apresentado em 2015, pelo Ministério Público,
indicando que, no ano de 2013, na área metropolitana da cidade de
Buenos Aires, realizaram-se 1.309 juízos abreviados e 725 debates
de juízo. Na Espanha, no ano de 2011, ditaram-se 162.578 sentenças
no âmbito de julgados penais, representando as sentenças de con-
formidade 59,19% (cinquenta e nove vírgula dezenove por cento),
quer dizer, 66.345 (MARTIN ROJO, 2012). Como apontava SAEZ
VALCARCEL, “a metade dos processos penais por delitos menos
graves – além de uma cifra muito elevada em delitos graves – ter-
mina em sentença condenatória por conformidade do acusado,
que é assessorado na maioria dos casos por um defensor público,
e enfrentamos uma cota imensa de pessoas submetidas a juízo
que se veem reduzidas a uma situação de franca falta de defesa
frente às instituições dedicadas ao castigo penal, portanto, uma
realidade que expressa desigualdade e injustiça” (2007: 18).
Tenho para mim que isso importa, especialmente, para a
administração da justiça e por isso para todos os cidadãos que se
perguntam sobre ela. Tanto pela quantidade quanto pela qua-
lidade dessa justiça injusta. Em sua crítica, Aguilera sustentou
que resolver o problema de lentidão e obstrução dos Tribunais
com esse método tem “um ‘preço’ que, mais do que excessivo,
resulta exorbitante: a desnaturalização do processo penal e o
sacrifício do regime garantístico processual” (AGUILERA. 1998:
165). Efetivamente, o que se observa é que essa resposta atuarial
aponta exclusivamente para uma eficácia medida com relação
ao tempo, que não coloca em discussão, senão reforça, outro
tipo de agenda que parece estar obcecada com o castigo.
PALAVRAS FINAIS
É evidente que a articulação de uma justiça penal indepen-
dente e imparcial, que medeie a conflitividade social ao mesmo
tempo em que atue em um Estado social de direito, em um
mundo que globaliza os direitos fundamentais e que se enfrenta
com os poderes públicos e privados selvagens, requer muitas
previsões, medidas e reformas.
Mas também parece necessário que, ao fazê-las, se tomem
as devidas precauções. Pelo menos aqui, quis-se insistir que essa
tarefa requer uma memória ativa que, ao desenhar um serviço
de justiça penal, faça-o com cautela ou prudência, haja vista os
horrores que caracterizaram historicamente seu agir.
Esse é o sentido de criticar o passado e o presente da justiça,
especialmente a penal. Sob o nome de “justiça penal” realizaram-
-se mais danos do que os que se lograram evitar. Como afirma
FERRAJOLI, “seguramente, maior do que os danos produzidos
por todos os delitos castigados e prevenidos foi, de fato, o dano
causado por aquele somatório de atrocidades e de infâmias –
torturas, suplícios, explorações, massacres – provocados em sua
maior parte pelos ordenamentos punitivos pré-modernos, desde
o antigo Egito até a Santa Inquisição, na qual, com muita di-
ficuldade, pode-se reconhecer uma função qualquer de defesa
social. O mesmo deve ser dito sobre a justiça penal dos anos
escuros do nazismo alemão e do stalinismo soviético, e ainda
hoje, de muitos regimes militares e fascistas do terceiro mundo.
Mas também é nos ordenamentos desenvolvidos no primeiro e
segundo mundos, começando pelo nosso, que o arbítrio judi-
cial e policial, produzido pela crise contemporânea das garantias
penais e processuais, torna incerto e problemático o balanço dos
142 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
custos e dos benefícios do direito penal, como também a sua
justificação” (1986: 46).
Com mais razão se deve realizar essa tarefa em contextos de
justiças submissas aos poderosos, uma vez que são seletivamente
repressoras com os setores vulneráveis ou derrotados. Longe de
denunciar e reparar as violações de direitos, os sistemas de justi-
ça penal da Espanha, Portugal e América Latina foram violadores
dos previamente identificados como vulneráveis.
Essa constatação implica cautela, mas também uma maior
necessidade de praticar reformas. Se algo se relaciona com a ge-
nealogia é o efeito de inércia e acomodação, a fim de que as coisas
sigam como estão, e estaria mal encaminhado este trabalho se
concluísse com um pessimismo histórico, dando a impressão de
que as formas atuais de distribuição de justiça são irremediáveis.
Tampouco é a intenção conformar os leitores, afirmando que todo
o tempo passado foi pior, ou que ao menos não tenha sido melhor.
Ainda que isso seja certo, não pode ser óbice, pelo que é uma obri-
gação moral e política para lutar por um futuro que seja melhor.
Para isso também pode ser útil a reflexão histórica. É que
não seria sensato propor políticas de mudança sem recuperar o
melhor da história: as tradições que foram derrotadas, as ocul-
tas e também as visíveis nunca implementadas. Em quase todas
as etapas, mas especialmente na crítica liberal do século XIX e
na reflexão social do pós-guerra mundial, pode-se reconhecer
uma mesma dinâmica sobre a administração da justiça. Uma
luta constante entre os movimentos de crítica ao sistema judi-
cial herdado e as resistências conservadoras. Essas resistências
lograram abortar ou desviar as tentativas de mudança em todas
as etapas, porém cada um desses enfrentamentos modificou,
ao menos no nível prescritivo, a configuração da administração
da justiça (BINDER, 2003: 14).
A tarefa de recuperação do melhor das propostas refor-
mistas e progressistas do passado deve prestar atenção em seus
principais erros. Tanto no presente quanto no passado, e me
refiro aos reformistas ilustrados. Incorreu-se e se incorre no
GABRIEL IGNACIO ANITUA - PALAVRAS FINAIS 143
grave erro de relacionar a tarefa da justiça com a agenda securi-
tária ou de prevenção do delito. Talvez naquela época fizessem
isso, pois dessa forma a transformação da justiça e dos casti-
gos apresentava-se como adequada desde cânones utilitários e,
especialmente, vinculados com a suposta eficácia da ideia de
dissuasão. Hoje em dia não parece razoável cair naquela arma-
dilha do poder punitivo, quando se sabe que isso não funciona
dessa maneira, e que a “justiça”, longe de se identificar com o
castigo, apenas pode se justificar se demonstra capacidade de
limitar seus excessos e perigos.
Longe disso, quando surge a crise da administração da jus-
tiça, a partir dos anos oitenta e noventa, quando nossos países
chegaram a estágios democráticos, vincularam outra vez suas
funções com aquela atividade de prevenção e castigo de deter-
minados atos e pessoas. Não parece do todo inocente que muitas
dessas reformas relacionaram-se com esse sistema democrá-
tico, mas, também, com as reformas neoliberais, que deram
ênfase especialmente à ideia de eficiência. A suspeita surge de
observar que as instituições que mais se vincularam com a nova
ordem econômica mundial, como o Banco Interamericano de
Desenvolvimento ou o Banco Mundial (BUSCAGLIA e DAKO-
LIAS, 1999), promoviam essas reformas.
É assim que as políticas de reforma judicial adquiriram o
discurso e a prática necessários para introduzir mecanismos
de gestão do mundo da empresa na estrutura organizacional
da administração da justiça. Essas estratégias apontaram para
uma “eficiência” que poderia ser alcançada evitando a secular
“demora judicial”, o que se traduziu simplesmente em fazer o
mesmo, mas de forma mais rápida e com algumas visões de
aplicação local “gerenciais” (CIOCCHINI, 2013).
Mas também com uma apelação à eficiência, que se vincu-
lava expressamente com a pretensão de desvio dos problemas
sociais, indo em direção à punição das classes subalternas,
como tinha ocorrido no caso dos Estados Unidos.
Propor a reforma da justiça penal na agenda da segurança
144 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
produz, ao mesmo tempo, e como naquele país, uma submersão
na mencionada crise eterna, assim como impossibilita a verda-
deira reflexão sobre a importante tarefa que compete à justiça.
ZAFFARONI advertiu que isso ocorre se existe “um afasta-
mento na administração da justiça das suas funções reais com
relação às manifestas, o incremento da sua eficiência por si não
faz mais do que aprofundar essa distorção” (1994: 25).
Inclusive pode piorar esse outro tema da segurança uma
abordagem ruim da questão judicial. Se há uma relação tan-
gencial, e mínima entre essas importantes questões, poderia
se dizer que a constante e reiterada deslegitimação da justiça
contribui para a insegurança. Essa relação de crise e de denun-
ciada inutilidade (para o que não pode ser útil otológica nem
historicamente) aumenta a percepção da insegurança, porque a
deslegitimação do sistema contribui para o aumento da percep-
ção de vulnerabilidade das vítimas e terceiros, causando uma
sensação pública de que “estamos sozinhos frente ao crime”,
de que “ninguém pode nos ajudar” ou de que “nada funciona”.
Tudo isso, potencializado irresponsavelmente por atores sociais
e políticos desde os meios de comunicação, aumenta o medo do
crime, que deveria ser atendido por outras agências públicas e
também por atores governamentais.
A falsa crença de que a justiça pode fazer algo a respeito
resulta nociva para as talvez necessárias políticas de segurança.
E também para as políticas de reforma e democratização do ser-
viço de justiça.
Eliminado esse inconveniente, outra contrastada dificulda-
de para essas últimas políticas se revela também na abordagem
histórica, pois se observa que não há nada mais conservador
do que o poder judicial. De fato, o recurso ao punitivismo não
faz senão manter o que se fez historicamente e, isso se constata
não apenas na efetiva repressão aos mais pobres, mas também
na intervenção do discurso punitivo sobre crimes aberrantes
estatais do passado, ou sobre a mesma classe política e a cha-
mada corrupção.
GABRIEL IGNACIO ANITUA - PALAVRAS FINAIS 145
É assim que se reforça a imobilidade nas objeções a algumas
práticas razoáveis, que provêm do mesmo discurso eficientista.
Mas muito mais ainda se as reformas são propostas desde pers-
pectivas democratizadoras.
As “resistências” que dão conta de situações privilegiadas,
de pertencimento a um acolhedor sistema burocrático, ou de
castas, não são a única modalidade de uma justiça que se nega
a mudar. Também se resiste cedendo ao aparente ou fútil e aco-
modando o real ou importante.
Desde as linguagens da moda, que adota a sociologia de
outras disciplinas, se poderia falar de estruturas judiciais adap-
táveis ou de corporações jurídicas homeostáticas. Com uma
linguagem menos moderna se percebe essa “capacidade de
adaptação”, que torna possível a adoção das mesmas deman-
das, com a mera incorporação de alguns discursos novos, para
legitimar velhas práticas. A imagem de Lampedusa, em Il gat-
topardo, é aplicável a um âmbito especializado em mudar para
que tudo siga como está. A necessidade de responder à questão
judicial, involucrando-se na sua reforma, deve estar atenta para
não ser parte de “tentativas costuradas de tiroteios inócuos, e,
depois, tudo será igual, em que pese que tudo tenha mudado”,
como dizia o genial italiano.
A reforma deve, portanto, rejeitar o modelo autoritário
de castigo, que apenas oferece mais do mesmo às urgências,
temores e desejos dos habitantes, e romper com a tendência da
burocracia judicial de seguir fazendo o mesmo, mas com dis-
tinta racionalidade ou outros nomes. Como se disse, mal pode
fornecer a procurada legitimidade de um serviço pacificador e
protetor dos fracos, confirmação dada por outros meios de agir
expropriadores dos conflitos por parte de burocracias e elites
alheias à comunidade.
Nesse sentido, a transformação mais radical da justiça não
pode prescindir da questão já afirmada, que une a legitimidade
à sua efetividade.
Esse outro tema que orienta as reformas presentes se
146 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
vincula também com postulações em termos de eficácia. Escapar
da agenda punitiva não significa desatender os seus problemas,
entre aquilo que se apontou, aquele que vincula ambos os planos.
TULKENS aponta que “o Direito Penal intervencionista e expan-
sionista é posto em causa no plano duplo da legitimidade e da
eficácia, quer dizer, tanto no plano moral da adesão aos valores
e aos interesses expostos pela norma como no plano operativo
de execução” (2000: 664).
Legitimidade e eficácia são respostas aparentemente con-
traditórias, e não apenas pelo já apontado acima, mas também
porque a primeira parece adscrever mais a um modelo participa-
tivo. Contudo, se adequa, como se viu, ao burocrático a segunda.
Mas para além dessa batalha, devem ter uma resposta
conjunta e que redefina a eficácia em termos dos objetivos polí-
ticos da legitimidade. Assim, enquanto os tecnocratas atuariais
entendem a eficácia como redução de custos e capacidade de
pronunciar mais sentenças condenatórias, também é possível
entender a eficácia como maior respeito às garantias dos impu-
tados no processo, assim como às funções políticas, simbólicas
e de controle do juízo penal.
Esse outro eficientismo é possível e, de fato, a eficácia
ligada no geral ao mesmo modelo neoliberal já foi apontada por
FOUCAULT, como aquela que “poderá e deverá testar a ação go-
vernamental, julgar sua validade, permitir objetar na atividade
do poder público seus abusos, seus excessos, suas inutilidades, a
prodigalidade dos seus gastos” (2007: 284). Se essa chave crítica
se vincula à referência final do modelo democrático e pacificador
é possível encaminhar a questão ou pergunta judicial.
A ideia de participação das pessoas comuns na justiça deve-
ria ser a chave nova e, ao mesmo tempo, antiga das reformas do
judiciário penal. A pergunta pela boa justiça deve responder-se
afirmando essa chave democratizadora, que também seja rápida
e eficiente, sempre que isso acompanhe o respeito da garantia
da verdade, da democratização, da acessibilidade e igualdade, da
proximidade com todas as pessoas e da proteção do mais frágil.
GABRIEL IGNACIO ANITUA - PALAVRAS FINAIS 147
Outro modelo de resolução de conflitos, que emerja na
administração da justiça com pretensões de dar resposta às
demandas de legitimidade democrática será produto de uma
mudança, mas que remete às sempre postergadas reformas da
justiça, que vão desde as teorias liberais até as sociais-democrá-
ticas, que devem adequar-se aos tempos atuais de participação
e aproximação das pessoas comuns, ao controle e ao escrutínio.
No que toca à participação democrática, além de recuperar
experiências como o julgamento por jurados leigos que, não obs-
tante a sua antiguidade e resistência desde diversos setores, tem
um potencial derivado desse ritual expressivo que se demanda
e que também deve atualizar-se (ANITUA, 2013), é necessário
prestar atenção em algumas apostas do novo constituciona-
lismo latino-americano (Equador, Bolívia). Estas também se
relacionam com a tradição democrática estadunidense, como
a eleição direta dos juízes ou dos órgãos de controle e eleição
destes, ou a experiência de mandatos delimitados no tempo,
ou algum mecanismo para que se medeie os poderes políticos
para uma última palavra constitucional (como no Canadá),
que tem um grande potencial, em que pese seus problemas de
implementação.
Essa participação e resposta às demandas não deve esquecer
a satisfação dos direitos dos mais frágeis e vulneráveis, pois como
diz CLUNY, “a crise da justiça não se situa, em primeiro lugar,
na evidência da sua real falta de eficácia funcional (...) senão na
menos evidente falta de efetividade, quero dizer, da sua capa-
cidade de assegurar os direitos fundamentais ante o poderoso
mercado e sua verdade unidimensional” (2011: 39).
Nem tampouco sua capacidade de pacificar os conflitos e
minimizar a violência, pois, como diz BARATTA, o programa da
justiça vai de mãos com o “programa de um direito penal mais
justo e eficaz, que é também um grande programa de justiça
social e de pacificação dos conflitos” (2000: 418).
Essa boa justiça, efetiva e eficiente, protetora e pacificado-
ra, democrática e participativa, poderia favorecer uma deriva,
148 SÉRIE CIÊNCIAS CRIMINAIS - VOL. 2 - INTRODUÇÃO À CRIMINOLOGIA
em todo caso, da ideia de justiça como poder para a de justi-
ça como um serviço. Sempre com essa ideia de que a justiça
serve a esses novos atores comunitários e necessitados. Insistir
numa justiça que sirva, não deve entender-se no sentido de que
seja servil aos poderes selvagens privados ou públicos, e muito
menos à mesma corporação convertida nesse tipo de poder.
Pelo contrário, sendo capaz de reconhecer espaços de liberda-
de e com sensibilidade para demandas comuns e necessidades
dos mais fracos, a justiça penal servirá à vida social, obtendo
justificação e legitimidade.
Um serviço que sendo legítimo poderia também ser con-
fiável. E para isso deve operar-se institucionalmente com outro
tipo de reformas, que defendam uma mudança na cultura do
juiz, especialmente, rompendo com a velha estrutura vertical,
que concentra o poder no ápice da pirâmide, mas sem promover
a anarquia decisória.
A mudança cultural se realiza especialmente no plano in-
dividual, no caso de juízes e juízas. Como adverte FERRAJOLI,
“a confiança das partes em seus juízes é o principal parâmetro e
banco de provas da taxa de legitimidade da jurisdição. Não deveria
se esquecer nunca que os cidadãos, e em particular os que sofrem
um juízo, serão também juízes severíssimos de seus juízes, dos
quais se lembrarão e julgarão a imparcialidade ou ausência desta, o
equilíbrio ou a arrogância, a sensibilidade ou o embotamento bu-
rocrático. Dos quais, sobretudo, recordarão se lhes fizeram sentir
medo ou se garantiram seus direitos” (2013: 11).
Esse aspecto também merece reformas institucionais,
pois “o controle do fator humano (a ética judicial) não é algo
que fique irremediavelmente excluído das instituições encar-
regadas da formação dos juízes, pois estas podem adotar ou
promover processos de formação da sensibilidade e do caráter,
de determinadas virtudes necessárias para julgar com equa-
nimidade, empatia, respeito a todos os implicados no juízo
e independência de critério”, aponta SAAVEDRA (2009: 28).
Essas instituições de formação também deveriam instruir sobre
GABRIEL IGNACIO ANITUA - PALAVRAS FINAIS 149
a função política que cumprem e em como realizá-la com cau-
tela, mas sem temor (GUARNIERI e PEDREZOLI, 1999: 175).
Essa educação não deve ser encarada como um novo en-
capsulamento de elites ou castas de julgadores, senão que
devem afinar-se múltiplas vozes, para que possam entender e
descobrir seu poder dentro da própria complexidade da ques-
tão, e para que não prevaleçam opiniões e soluções simplistas,
nem tampouco dirigidas por interesses tradicionais ou corpora-
tivos. Essa formação interconectada dos sujeitos, daquilo que é
comum, redundará em uma maior participação e redistribuição
do poder, também do judicial.
Deve ser visível que esse poder já não está destinado a
servir ao poder político ou privado, e menos ainda a mesma
burocracia judicial, mas sim ao comum dos habitantes e espe-
cialmente àqueles que o acionam por uma necessidade vital.
É necessário, assim, um movimento de atenção que, ao
invés de colocar no centro os operadores, juízes ou advoga-
dos, o faça com os réus ou usuários de tais serviços, vítimas
ou supostos agressores, nos conflitos sociais que mereçam e
justifiquem serem denominados “delitos”. E que o faça em sua
qualidade de sujeitos.
Sujeitos que atuem, mas também controlem, vendo o que a
justiça faz. E para tanto, os muitos olhos desses sujeitos, sempre
postergados, devem pousar sobre os operadores desse serviço
de justiça, de tal forma que se tornem efetivos e variados os
controles democráticos, que vão desde a publicidade dos pro-
cedimentos até a motivação das decisões, para o que sim resulta
útil a revolução tecnológica e das comunicações.
Em todo caso, é necessário lutar para que esses olhos
possam “escrutar escrupulosamente as possibilidades que,
quiçá, todavia restem à justiça”, como apontava Friedrich Dur-
renmatt em sua novela Justiça.
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 O estudo realizado pelo Professor Gabriel Ignacio Anitúa (...) corresponde a
mais um de seus vigorosos e potentes trabalhos críticos. Como o leitor poderá
acompanhar, coloca em discussão um objeto de estudo não raro ignorado pela
criminologia dita crítica ao longo da história. (...) Enfatiza, com efeito, a curiosa
falta de obras criminológicas dedicadas a uma análise mais profunda e vertica-
lizada das estruturas de poder emaranhadas no campo do poder judiciário. (...)
Fazer uma política da criminologia pode ser muito mais frutífera que qualquer
análise de política criminológica, ou ainda de uma criminologia política, mesmo
ambas sedizentes críticas. Trata-se, em resumo, de ver a criminologia não ape-
nas como saber, inclusive político e crítico, mas como um campo de intervenção
permanente, lugar de uma política da criminologia. Portanto, levar a sério a
pista [e] fazer política por meio da criminologia. Uma criminologia que se per-
mita fazer política, que se posicione neste campo, principalmente em tempos nos
quais se pretende esvaziá-lo. Iñaki Anitua segue este esforço de crítica ao que se
passa, engajando-se, neste que é um dos seus mais apurados estudos de história
do presente. (...) E aqui, o leitor encontrará uma fonte inesgotável de inspiração,
que permitirá a todos aqueles inconformados com a atuação deste órgão, pers-
pectivar saídas e encontrar argumentos fortes o suficiente para sustentar as ne-
cessárias linhas de fuga. Como em tantos outros escritos, o trabalho do professor
argentino é impecável, indicando que a criminologia crítica deve se ocupar deste
campo, repleto de contradições performáticas e que merece ser vigiado mais de
perto por aqueles preocupados com os rumos das democracias contemporâneas.

Augusto Jobim do Amaral e Ricardo Jacobsen Gloeckner

no Prefácio à Edição Brasileira