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O PAPEL DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE NA CEGUEIRA DELIBERADA

DOS DIRIGENTES EMPRESARIAIS

THE ROLE OF COMPLIANCE PROGRAMS IN THE WILLFUL BLINDNESS OF BUSINESS

EXECUTIVES

Pedro Augusto Amaral Dassan

Mestre em Ciências Jurídico-Criminais e Especialista em Direito Penal Econômico
Internacional e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal.
Pós-graduado em Direito e Processo Penal pela Unicuritiba/PR. Advogado.
pedrodassan@gmail.com

Resumo: O presente artigo tem como escopo compreender qual o papel que os programas de
Compliance podem desempenhar na atuação e responsabilização penal dos dirigentes
empresariais, em especial no que se refere à teoria da cegueira deliberada que vem sendo
aplicada pelo judiciário brasileiro. Buscar-se-á, assim, abordar a dogmática da teoria da
cegueira deliberada, o como e o por quê ela ser utilizada pelo judiciário brasileiro, em especial
no âmbito empresarial. Analisar-se-á, brevemente, o contexto e a necessidade em voga da
implementação dos setores de Compliance nas empresas para, ao fim, analisar a atuação do
Compliance especificamente no que concerne à atuação dos dirigentes, fornecendo informações
necessárias para uma atuação segura e eficiente e, em termos processuais, sua participação
probatória acerca do (des)conhecimento pelos dirigentes dos elementos circunstanciais que
compõem a situação fática em que se atribui um delito.

Palavras-chave: Cegueira deliberada. Compliance. Responsabilidade penal. Criminalidade

empresarial.

Abstract: The purpose of this article is to understand the role that Compliance programs can
play in the action and criminal liability of business executives, especially regarding the theory
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of willful blindness that has been applied by the Brazilian courts. For that, it is necessary to run
an overall analysis of the theory of willful blindness, about the how and why it has been applied
by the Brazilian courts, especially in the business area. It will briefly study the context and the
current need for the implementation of the Compliance programs in the companies. Thus, it
will analyze the performance of the Compliance program specifically regarding the
performance of the executives, providing the necessary information for a safe and efficient
acting and, in procedural terms, its importance for the formation of evidence about the
(un)knowledge by the executives over the circumstantial elements that make up the factual
situation in which a crime is attributed.

Keywords: Willful blindness. Compliance. Criminal liability. Business crimes.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho abrange e agrega diversos temas de grandes discussões e

divergências no cenário jurídico atual. Neste sentido, tem-se a ascensão dos chamados
programas de Compliance na seara empresarial, que catalisou o alargamento de exigências
legais pela implementação de tais programas por parte das empresas.
Em paralelo, diante de uma conjuntura nacional em que a responsabilidade penal da pessoa
jurídica se limita a crimes ambientais, verifica-se uma relevante expansão da busca pela
responsabilidade penal dos dirigentes das empresas decorrentes da prática de ilícitos em/por
suas respectivas instituições. Não obstante, o direito penal erigido sob o viés de uma tradicional
“criminalidade de rua” pouco oferece em termos de fundamentação material para a imputação
de um fato delitivo a um empresário que raramente pratica um verbo nuclear de um tipo penal.
Desta forma, cada vez mais a jurisprudência brasileira vem lançando mão de teorias do
direito anglo-saxão para fundamentar a imputação de fatos típicos a dirigentes empresariais.
Nessa óptica que vem à luz a teoria da cegueira deliberada (Willful Blindness), segundo a qual
o agente, de modo deliberado, se coloca em situação de ignorância acerca de um fato ilícito
para evitar responsabilidades jurídicas. A importação de referido instituto exige cautela diante

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de sua construção original sob um paradigma de um sistema de common law, alheio à

sistemática da civil law romano-germânica brasileira.
O que se verifica de plano, portanto, é uma severa dificuldade pelo Estado de exercer
sua persecução penal e ius puniendi na criminalidade empresarial, de maneira a se intensificar
o uso de institutos opacos em suas estruturas dogmáticas sob o ponto de vista jurídico, de
maneira ser necessária, pela doutrina, uma tentativa de elucidação de tais institutos e suas
simbioses hoje presentes em um Direito Penal Econômico.
Embora a cegueira deliberada deva ser vista com muita cautela no que concerne à sua
aplicação na realidade jurídica brasileira, deve ela ser enfrentada de maneira ampla e, inclusive,
de maneira pragmática alinhada a esse contexto de expansão de implementação de setores de
Compliance e responsabilidade dos dirigentes empresariais, averiguando qual o papel que tais
programas de integridade podem desempenhar na estrutura de imputação penal a referidas
pessoas, nomeadamente no que concerne à influência no elemento cognitivo do tipo subjetivo
e como o Compliance pode atuar em termos processuais penais em relação a esta situação.

2 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

Em um conturbado contexto dogmático jurídico-penal de uma criminalidade

econômica, cada vez mais a jurisprudência brasileira vem lançando mão de novas teorias para
fundamentar a imputação de fatos típicos a dirigentes empresariais, diante das dificuldades que
encontra no ordenamento jurídico erigido a partir de um direito penal tradicional iluminista.
Neste diapasão, passa também a importar institutos e teorias do direito anglo-saxão, posto,
inclusive, que a realidade empresarial hoje sofre, per si, uma enorme influência norte-americana
em razão da alta globalização e elevado desenvolvimento tecnológico que aceleraram a
expansão do capitalismo e de um mercado de alta competitividade sem fronteiras.
Esta realidade imprime forças nas raízes tradicionais do Direito Penal, fazendo com que
seus princípios basilares sofram distensões para atender as demandas da modernidade, de
maneira que a doutrina, legislações e jurisprudências começam a quebrar o paradigma clássico
consubstanciado no clássico brocardo societas delinquere non potest para inserir as pessoas
jurídicas como sujeitos ativos de crimes, passíveis de imputação e sanções jurídico-penais.
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Não obstante, há uma intrínseca necessidade de se buscar uma fundamentação

dogmática da responsabilidade penal dos dirigentes empresariais, tendo em vista que a
criminalidade empregada na empresa se desprende da ideia até então prevalecente no direito
penal de que o principal responsável pelo delito é o executor direto do fato, assim como os
elementos subjetivos do tipo são ainda mais nebulosos que uma “criminalidade de rua”, posto
que ofuscado pelo ente empresa, dotada de complexa estrutura e uma vontade nem sempre
alinhada com as pessoas físicas que a compõe.
O que se verifica no cenário jurídico brasileiro, hoje, é uma expansão da
responsabilização penal dos dirigentes empresariais, diante de casos notórios como a operação
“Lava Jato”, em que até agosto de 2018 foram realizadas 78 acusações criminais contra 328
pessoas por diversos crimes como lavagem de ativos, corrupção, entre outrosi. Essa realidade é
impulsionada pela limitada responsabilidade penal da Pessoa Jurídica no Brasil, que encontra
respaldo no ordenamento jurídico tão somente no que se refere aos crimes ambientais. Sem
embargo, leva-se em consideração que uma empresa somente pode agir de determinada maneira
por meio de seus sócios e administradores (SERRA, 1999, p. 209), sendo estes os que possuem
a capacidade de lesionar ou pôr em perigo bens jurídicos penalmente tutelados,
instrumentalizado pela empresa em que atuam. A empresa é uma criação legal que opera como
uma entidade fictícia, mas que é composta e gerida por pessoas que atuam como agentes na
corporação (TODARELLO, 2003, p. 851–865), razão pela qual sempre haverá uma necessidade
de se atentar à responsabilidade individual neste contexto.
Trata-se de uma realidade inerente à lógica da persecução penal e do ius puniendi que
assentam o direito penal. Mesmo em contextos jurídicos de ampla aceitação da responsabilidade
penal das pessoas jurídicas, os indivíduos, per si, continuam habitando o núcleo duro da
responsabilização criminal. Inclusive nos EUA, em que se opera uma lógica jurídico-criminal
distinta da civil law, há uma forte tendência em se aumentar a persecução dos dirigentes de
empresa. Essa ideia foi corroborada em 2015, quando a então Vice Procuradora-Geral do
Departamento de Justiça dos EUA emitiu um memorando a todo o departamento dando
diretrizes no sentido de ressaltar a importância de se buscar a responsabilidade dos indivíduos
por ilícitos praticados no âmbito das empresas – é o chamado Yates memoii.

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O problema passa a ser justamente como fundamentar dogmaticamente a

responsabilidade dos indivíduos em uma criminalidade econômica e empresarial, já que a
dogmática penal tradicional encontra resistência na dinâmica de funcionamento desse tipo de
empreitada delitiva, seja pela dificuldade em subsunção típica de determinados
comportamentos, seja pela natureza mais abstrata e difusa dos bens jurídicos expostos, seja pela
imprecisão de atribuição de nexo de causalidade entre condutas e resultados, ou mesmo pela
dificuldade de verificação dos elementos subjetivos da conduta e de participação no ilícito por
parte de agentes inseridos em cadeias pulverizadas de atribuições em uma empresa.
Por essas razões o meio jurídico começa a maquinar a construção de novas teorias com o fito
de atender a essas novas demandas e, dentro dessa mesma dialética, passa a flertar com
construções jurídicas estrangeiras, de sistemas jurídicos díspares inseridos em realidades
técnicas e culturais completamente alheias à realidade brasileira.
Dentre os diversos conceitos estrangeiros importados para nossa realidade jurídica,
encontra-se a teoria da cegueira deliberada (chamada nos países da common law de Willful
Blindness ou também ostrich instructions), segundo a qual um sujeito, mesmo podendo ter
obtido informações específicas em uma determinada situação, prefere não as obter para se
manter em um estado de incerteza (RAGUÉS I VALLÈS, 2013, p. 11). Em outras palavras,
trata-se de uma situação em que um agente, de modo deliberado, se coloca em situação de
ignorância acerca de um fato ilícito para evitar responsabilidades jurídicas. Essa conjuntura
ganha contornos mais sensíveis no ambiente empresarial, em especial no que diz respeito à
omissão e/ou atuação de dirigentes empresariais em relação a atos de seus subordinados e/ou
clientes. Esta ignorância deliberada pode se dar de diversas formas no âmbito de atuação
empresarial, principalmente nos casos de lavagem de ativos, em que o agente atua e cria
mecanismos para não obter informações acerca da procedência dos bens (BADARÓ;
BOTTINI, 2016, p. 143).
Mas existem diversos outros casos no meio empresarial em que, havendo uma posterior
verificação de ocorrência de ilícito envolvendo uma determinada operação, pode gerar uma
suspeita de atuação em autocolocação em ignorância por parte do dirigente envolvido. A título
exemplificativo, pode gerar uma suspeita em face do dirigente que realiza pagamentos a
offshores em paraísos fiscais sem procurar obter as informações relevantes acerca das empresas
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envolvidas; ou quando se efetua pagamentos a intermediários em operações realizadas em

países estrangeiros com elevada percepção de corrupção; ou quando não se realiza a devida
prévia diligência na contratação de serviços de terceiros ou fornecedores. Nestas situações,
sendo verificado posteriormente um eventual ilícito envolvendo os terceiros - como por
exemplo um caso de corrupção, ou utilização de trabalho escravo por terceiro contratado para
a cadeia produtiva, ou matéria-prima oriunda de extração ilegal de madeira obtida por
fornecedor terceirizado, ou uma fraude fiscal realizada pelo contador terceirizado – o dirigente
da empresa contratante pode ser suspeito de ter atuado em ignorância deliberada.
A teoria da cegueira deliberada vem socorrer a jurisprudência para fundamentar a
responsabilidade penal dos dirigentes diante de um contexto em que a maioria dos delitos
econômicos e empresariais não admite a modalidade culposa, de maneira que, não havendo
dolo, não há responsabilidade penal (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2016, p. 400). Facilita,
assim, a prova de autoria e dos elementos subjetivos do tipo. Dita teoria nasce como indício do
elemento volitivo do dolo eventual, mas foi ampliando-se até alcançar o elemento cognitivo do
dolo, de maneira a relativizá-lo pela suposta autocolocação em ignorância quanto aos elementos
objetivos do tipo, bastando, assim, seu conhecimento potencial e não mais seu conhecimento
atual e efetivo (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2016, p. 401).
A importação da teoria em análise exige cautela diante de sua construção original sob
um paradigma de um sistema de common law, alheio à sistemática da civil law brasileira. Essa
realidade é agravada pelas dificuldades que a dogmática encontra logo na base da discussão
sobre a caracterização do elemento subjetivo do tipo, notadamente em relação ao dolo eventual,
sobre o qual recai a análise acerca da subjetividade do agente em sua “autocolocação dolosa”
em ignorância no plano de tomadas de decisões no cotidiano das atividades da empresa.
A willful blindness tem origem nas cortes da Inglaterra na segunda metade do século
XIX, mais especificamente a partir do caso Regina v. Sleep e, nos Estados Unidos da América,
o caso originário de utilização desta teoria foi em Spurr v. United States e, em Leary v. United
States a teoria começou a ganhar os contornos de aplicação atual (CALLEGARI; WEBER,
2017, p. 19–20).
No sistema da common law dos Estados Unidos da América não há uma dogmática
jurídico-penal definida como se tem no ordenamento brasileiro. Há diversos sistemas que,
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algumas das vezes, são harmônicos e, outras vezes, são conflitantes entre si (LUCCHESI, 2018,
p. 65). Dentro desta lógica opera também a análise dos elementos subjetivos que compõem um
fato que possa ser tomado como delituoso. Tradicionalmente, a common law se refere aos
elementos subjetivos como sendo a mens rea, termo de difícil definição unívoca, e que
geralmente abrange um conceito amplo dos diversos elementos subjetivos de uma empreitada
criminosa (LUCCHESI, 2018, p. 66–68).
Para superar o conceito de mens rea, passou-se também a se conceituar o termo
culpability, o qual contém quatro requisitos mínimos para se definir os elementos subjetivos da
conduta: purpose, knowledge, recklessness e negligence. Embora alguns autores façam
correspondência entre purpose e dolo direto, knowledge e dolo eventual, recklessness e culpa
consciente e negligence e culpa inconsciente, a verdade é que não há tal correspondência,
tratando-se de institutos bem diversos dos daqui adotados. A origem, seu histórico de
construção dogmática e aplicação em um sistema próprio daqueles não se sobrepõem aos
elementos subjetivos do tipo aqui aplicados (LUCCHESI, 2018, p. 69–76).
A cegueira deliberada passa a ser utilizada como substituta do elemento knowledge no
sistema anglo-saxão. Este elemento abarca o conhecimento do agente da natureza da sua
conduta, da existência de circunstâncias especiais exigidos na definição legal do crime e de que
o resultado previsto pela norma será praticamente certo pela prática de sua conduta naquelas
circunstâncias (LUCCHESI, 2018, p. 78). O conhecimento em tela é constituído por um
conhecimento de alta probabilidade, o que viabiliza uma aproximação da cegueira deliberada.
Se o conhecimento da existência de um fato é elementar do crime, ele estará configurado se o
agente estiver ciente de uma alta probabilidade de sua existência, salvo se efetivamente crer
que essa probabilidade não exista (SILVEIRA, 2016, p. 266). Inserido nesta dialética, passou-
se a admitir um equivalente à exigência do conhecimento condicionada à alta probabilidade
consubstanciado na cegueira deliberada a partir do caso Turner v. United States. Esta noção foi
se moldando com o tempo e variando em diferentes jurisdições e casos concretos (SILVEIRA,
2016, p. 267–268).
De uma maneira geral, a teoria passa a ser utilizada como substituta do elemento
knowledge quando o autor (a) está ciente da elevada probabilidade de existência de uma
circunstância ou fato elementar do crime; (b) deliberadamente evita comprovar a existência de
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tal circunstância ou fato; (c) não acredita na inexistência do fato ou circunstância (LUCCHESI,
2018, p. 195).
No contexto brasileiro, mais especificamente, esta teoria vem sendo utilizada para a
equiparação ao dolo eventual. Para o Código Penal Brasileiro, diz-se que o crime é doloso
“quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” – art. 18, inciso I. O dolo
eventual, portanto, está conceituado na segunda parte da norma, materializado pela assunção
do risco de se produzir o resultado. Não obstante, para ambas as modalidades de dolo (direto
ou eventual), imprescindível o elemento cognitivo e, para o direito penal brasileiro, o
conhecimento é o elemento dominante do dolo, sendo que quem pratica uma conduta
conhecendo as circunstâncias elementares do tipo penal age com domínio sobre o risco criado
pela conduta (GRECO, 2009, p. 893).
Dentro da dialética normativa conceitual de dolo do sistema pátrio, a ignorância
deliberada, ou seja, o “tapar os olhos” não se adequa às noções de “saber”, de onde se extrai a
vontade, e o “dever saber”, de onde se extrai a noção do risco (SILVEIRA, 2016, p. 275). Como
pontuado por Greco (2009, p. 902), “tem o autor de agir com conhecimento tal que lhe confira
o domínio sobre aquilo que está realizando”. O nível de abstração do que se deixa conhecer não
é apto a gerar domínio, portanto.
Não obstante todas essas tormentosas questões, o presente trabalho não possui como
objeto a discussão doutrinária sobre referida teoria, mas sim confrontar sua realidade de
aplicação sob um viés teleológico de imputação penal dos dirigentes de empresa e o papel dos
programas de Compliance para dirimir os problemas que, a fundo, baseiam hoje essa chamada
“cegueira deliberada”, dogmaticamente falando.
Importante, assim, ter-se em mente que a jurisprudência brasileira vem aplicando a
teoria nos casos em que o autor (a) está ciente da elevada probabilidade da origem delituosa
dos bens envolvidos; (b) age de maneira indiferente a esta elevada probabilidade; (c)
deliberadamente mantém-se ignorante quanto aos fatos, sendo possível agir de outra forma
(LUCCHESI, 2018, p. 195).
Em minucioso estudo, Guilherme Lucchesi (2018) identificou 65 decisões dos tribunais
superiores, tribunais regionais e estaduais fundamentadas na cegueira deliberada, o que
demonstra uma sensível tendência em sua aplicação. Como resultado, o autor identificou quatro
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grupos de formas de aplicação da teoria: (1) casos em que houve condenação por dolo eventual,
aplicando a cegueira deliberada; (2) casos em que a cegueira deliberada foi utilizada como
adorno retórico da decisão; (3) casos em que a teoria foi afastada; e (4) casos com condenação
com base na teoria sem que estivessem presentes os requisitos do dolo eventual.
Diante disso, duas conclusões aqui são importantes: primeiro, que a cegueira deliberada
se tornou uma realidade prática de condenação no judiciário brasileiro e, segundo, que, apesar
das inconsistências dogmáticas e divergências dentro do próprio âmbito de aplicação, esta teoria
passou a ser utilizada para resolver problemas dogmáticos e de prova antigos diante de situações
novas complexas que resultam no alargamento da persecutio criminis e do jus puniendi. Isso
tudo converge a um problema: a necessária atenção e até mesmo preocupação por parte do
empresariado brasileiro a essas questões, posto que inseridos em um ambiente prolífico para
situações que possam despertar a suspeita de ignorância deliberada.
Um dos grandes problemas na aplicação desta teoria no contexto atual brasileiro é que
há um elevado grau de subjetividade e, consequentemente, de discricionariedade em sua análise
pelo julgador. A aferição de ciência de alta probabilidade da presença de um elemento ou
circunstância ilícita em uma determinada operação se dá ex post factum, portanto eivada de
vieses cognitivos que impedem uma clareza apropriada sobre o fato naquela determinada
conjuntura por um determinado sujeito. Se depois da ocorrência de um fato todas as
circunstâncias e possíveis consequências possam parecer translúcidas ab initio, no momento de
sua ocorrência o cenário nem sempre é dotado de tal clareza. Isso é o chamado viés da
retrospectiva (hindsight bias). Para um correto julgamento, o julgador deve compreender qual
informação estava disponível para o autor no momento da tomada de decisão. A tendência,
entretanto, é de se superestimar a probabilidade de um evento após sua ocorrência (JABER,
2014, p. 02).
Para a criminalidade hodierna centrada no âmbito empresarial, as tomadas de decisões
são dissipadas em funções horizontais e verticais dentro de uma complexa estrutura
organizacional, o que dificulta a aplicação da teoria objetivo-formal de autoria (MUÑOZ
CONDE, 2005, p. 58). Em uma organização, uma eventual conduta delitiva não é clara em sua
matriz dogmática, sendo essa eclipsada pelo complexo funcionamento hierarquizado e

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descentralizado. O poder e as informações necessárias para exercê-lo é partilhado por um

grande número de pessoas (NIETO MARTÍN, 2002, p. 13).
Diante das exigências regulatórias de mecanismos de prevenção dentro da empresa que
vem se consolidando paulatinamente, os espaços de interpretação que recaem sobre condutas
na seara empresarial acabam por se expandir em demasia. Em face da atual tendência e ascensão
dos conceitos de boas práticas e de prevenção de ilícitos, aliada à uma expansão do punitivismo,
passa-se a exigir cada vez mais uma atuação diligente pelo empresariado, alargando a
subjetividade sobre o que pode ou não ser considerado uma ignorância deliberada em um caso
concreto.
Se este panorama de criminalidade econômica representa, por um lado, uma dificuldade
pelo Estado em verificar responsabilidades penais, também representa uma grande dificuldade
e preocupação por parte dos dirigentes empresariais em atuar de acordo com todas as exigências
legais de maneira a não implicar em uma prática delitiva, sobretudo em um contexto de
expansão do agir penal em que o “deveria saber” passa a ser suficiente para uma condenação
criminal.

3 OS PROGRAMAS DE COMPLIANCE EMPRESARIAL

Neste cenário de transformações da cultura corporativa e aumento da regulação,

verifica-se uma cada vez mais acentuada ascensão de programas de Compliance no âmbito das
empresas com vistas à prevenção de atividades ilícitas e consequentes responsabilizações
jurídicas, sejam elas administrativas, civis ou mesmo penais pelas empresas.
A sociedade hoje se converge em uma dinâmica de ambientes complexos e de
informações contraditórias que exigem tomadas de decisões cada vez mais rápidas e que
representam riscos, principalmente no ambiente de negócios, que acaba por se tornar um
produtivo campo para o desenvolvimento de condutas ilícitas.
Isso reflete, por conseguinte, no próprio mercado financeiro e no funcionamento das
empresas e do Estado. Logo, o que se verifica hoje é uma relação simbiótica e cíclica de
enredamento entre Estado e Empresas. Aquele, movimenta-se para regular e fiscalizar um
ambiente financeiro, econômico e tecnológico de grandes complexidades. Amplia, desta forma,
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a atuação de agências reguladoras cada vez mais técnicas para a fiscalização e com maior poder
regulatório. As empresas, por sua vez, buscam se adaptar às progressivas exigências do Estado
regulador e, igualmente, aos ambientes complexos da modernidade, visando viabilizar sua
atuação.
Ocorre que os executivos que detém o poder de decisão dentro de uma corporação
normalmente não detêm conhecimento técnico jurídico suficiente para verificar a viabilidade
de sua decisão perante o ordenamento jurídico ao qual está sujeito. Embora hoje esses
executivos saibam que os riscos legais e de Compliance são uma realidade empresarial, eles
ainda pouco têm uma real compreensão destas ameaças.
Isso se deve, antes de tudo, pela novidade de tais ameaças. Além disso, estes executivos
possuem muita formação operacional e de negócios, e pouca formação em gerenciamento de
riscos. Para executivos acostumados com o business, as discussões nesta seara são muito mais
atrativas do que as discussões legais e regulatórias (KURER, 2015, p. 13–14). Essas razões
culminam à necessária consulta a profissionais da área que podem emitir seus respectivos
pareceres sobre a legalidade de um ato, bem ou serviço (DASSAN, 2017, p. 23).
Em ambientes empresariais complexos, muitas vezes a incerteza da legalidade de
determinadas condutas acaba prevalecendo, de maneira que se passa a adotar uma política
interna baseada em lógica atuarial de gestão de riscos, onde se analisa os benefícios da conduta
levando-se em conta a possibilidade dessa conduta posteriormente ser tida como ilícita e suas
respectivas consequências (DASSAN, 2017, p. 25).
Trata-se de uma análise econômica do direito, calcada na teoria da escolha racional
desenvolvida inicialmente por Gary Becker (1974), e que consiste na ideia de que “o indivíduo,
em determinadas situações ou diante de certos incentivos, faz uma análise racional entre o que
ele espera ganhar com a conduta – o benefício – que pode ser dinheiro, poder, entre outros, e o
custo a ser por ele suportado” (DASSAN; GIL; FONSECA, 2016, p. 395), que por sua vez pode
consistir na probabilidade de sofrer uma persecução penal e ser efetivamente punido.
Em se tratando de um contexto empresarial isso se torna ainda mais saliente, na medida em que
o objetivo maior neste meio é justamente a obtenção do maior lucro possível (maximização da
utilidade esperada – benefício), que acaba por ser ponderada dentro da própria avaliação de
riscos (risk assessment).
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A ideia da escolha racional é incorporada na chamada nova criminologia administrativa

– termo cunhado por Jock Young (1993) – que passa a enfrentar a criminalidade como uma
realidade racional e oportunista, trabalhando na prevenção situacional do crime, manipulando
o ambiente, influenciando na decisão do potencial criminoso mediante a análise das
oportunidades facilitadoras da ação delitiva e dos riscos nela envolvidos. Para isso, aplica-se,
além da teoria da escolha racional, a teoria da atividade de rotina e da prevenção situacional.
É possível se verificar os conceitos da teoria da prevenção situacional (além da ideia da
análise econômica do Direito Penal) no âmbito das empresas pelo próprio advento de programas
e processos internos com o propósito de reduzir a oportunidade de se cometer delitos nas
organizações. Ou seja, o próprio conceito dos programas de integridade também inclui ideias
de prevenção situacionaliii, tendo vista que se trata de setores próprios da corporação
responsável pela implementação de sistemas e mecanismos de controle e fiscalização interna
para prevenção e até mesmo repressão de práticas ilícitas (DASSAN, 2017, p. 26).
Como agravante dessas águas tormentosas da realidade do mercado moderno, é
necessário se ter em consideração o fator de incerteza jurídica. O que se verifica, conforme já
explanado, é que a nova dinâmica em que o mundo econômico e social está inserido gera um
novo panorama de ambientes jurídicos complexos, de maneira que a dificuldade na prevenção
de condutas antinormativas não se limita a uma dificuldade de tutela por parte do Estado, mas
principalmente de forma intrínseca às empresas.
Além de dita complexidade per si, é preciso considerar, ainda, o caos e o pluralismo
legal decorrente do conflito da multiplicidade de fontes normativas, como por exemplo:
conflitos entre leis de diferentes entes federativos; entre normas de diferentes agências
reguladoras; entre normas nacionais e internacionais; conflitos decorrentes de soft law do
âmbito do mercado; entre outras. Essa realidade dificulta em ter a certeza de que se está agindo
em conformidade com toda a ordem legal dentro de uma empresa. Embora exista, por parte dos
executivos, um conhecimento generalizado acerca das questões legais locais por estas já
estarem neles internalizadas, este pluralismo e uma ordem jurídica globalizada impedem os
dirigentes de agirem sozinhos sem um apoio pericial jurídico e de integridade na condução de
suas empresas (KURER, 2015, p. 18–22 e 39).

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As empresas hoje devem, em regra, atentarem-se para as chamadas “big nine”, que são
as principais legislações afetas ao mercado, entre elas: as legislações anticorrupção (não
somente a brasileira – Lei 12.846/2013 - como também, v.g., a FCPA; SOX e UK Bribery Act);
legislações antitruste (como por exemplo a Lei nº 12.529/2011); leis de prevenção à lavagem
de dinheiro (Lei nº 9.613/1988, com as modificações da Lei nº 12.683/2012); as de proteção ao
consumidor, as de fraudes corporativas, tributárias, trabalhistas e de proteção ambiental, todas
muito atreladas, direta ou indiretamente, a consequentes ilícitos penais. Além dessas legislações
e regulações emitidas por agências reguladoras, as empresas devem ainda apreciar e cumprir as
regras de governança (como guidelines e regras internas), contratos, autorregulação
(normativas criadas pelo próprio setor), soft laws e regras auxiliares (KURER, 2015, p. 74-82;
97-99). A tudo isso deve se dar uma minuciosa atenção o setor de integridade.
Uma grande preocupação que permeia a temática de Compliance, seja na doutrina, seja
no judiciário ou mesmo no legislativo, é justamente o que se considera como um programa
efetivo de Compliance para a aplicação da lei penal. Uma das discussões reside no fato de que
muitas empresas poderiam instalar departamentos de Compliance tão somente para evitar a
responsabilidade penal, deixando-se de lado a intenção das boas práticas ou até mesmo para se
praticar crimes dolosamente, fugindo da responsabilização criminal, o que tem dificultado a
evolução legislativa neste sentido. Daí a importância de um delineamento de um modelo
efetivo.
O conceito e modo de funcionamento de um programa de Compliance, contudo, não é
de fácil definição. A variedade de riscos é enorme e cada empresa possui suas respectivas
particularidades. A tarefa das empresas não é cumprir especificamente com o direito penal, mas
sim contar com mecanismos de gestão e controles internos que as permitam cumprir com toda
a normativa atinentes, de maneira muito mais abrangente do que propriamente evitar delitos de
natureza penal (NIETO MARTÍN, 2013, p. 27; SIEBER, 2013, p. 08).
Além da variação de acordo com a natureza da atividade, o Compliance tem um alcance
além da questão estritamente jurídica, envolvendo riscos de outras naturezas, como na área de
finanças, economia, contabilidade, entre outras. Há um grande envolvimento, também, de uma
esfera comportamental atrelada à promoção de condutas íntegras, éticas, em todos os níveis

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internos da empresa, por meio da comunicação, treinamentos e sanções (KURER, 2015, p. 140,
189–190).
Há hoje movimentos concretos para o estabelecimento de diretrizes gerais norteadoras
da estruturação de programas de cumprimento, sempre devendo, ainda assim, levar em
consideração as peculiaridades de cada empresa, que são as mais indicadas para determinar os
riscos inerentes às suas atividades e, assim, prover melhores formas e soluções de cumprimento
(KURER, 2015, p. 61).
Os estândares que dão uma base sólida para a composição de um efetivo programa de
cumprimento hoje podem ser extraídos de diversos documentos legais e regulamentares, além
da doutrina e diversas diretrizes de órgãos públicos. Neste sentido, o Decreto nº 8.420/2015,
que regulamenta a Lei nº 12.846/2013, determina uma série de parâmetros que deve ter um
programa de integridade. Igualmente, em âmbito estrangeiro, as Sentencing guidelines dos
EUA fornecem algumas diretrizes sobre o que deve conter um programa de Compliance, além
das diretivas contidas na Foreign Corrupt Practices Act e Sarbanes-Oxley, para citar alguns
exemplos. De grande importância, ainda, os frameworks COSO e também ISO, que fornecem
definições padrões de controle interno e gerenciamento de riscos, por exemplo.
Um programa de Compliance está assentado em três pilares: prevenção, detecção e
informação. A partir destes pilares que se vai estruturar o programa, que passará por etapas de
desenho, implementação e controle interno, contendo diversas tarefas, tais como: (a) o pré-
estabelecimento dos objetivos empresariais, definindo os valores da instituição. A partir disso,
a realização da (b) correta avaliação e identificação dos riscos correspondentes à atividade
desenvolvida pela empresa, incluindo os delitos mais prováveis de serem cometidos, os setores
da empresa mais afetados e a eficiência das medidas de controle existentes. Definidos os riscos,
é necessária (c) a criação de códigos éticos e de condutas e políticas internas, com sua
consequente (d) publicidade e divulgação interna das disposições a serem seguidas e respeitadas
por todos os colaboradores da empresa, em paralelo a uma (e) formação e capacitação para
assegurar-se que todos os funcionários são competentes para cumprir com sua função em
consonância com os valores éticos e normativos.
Imprescindível, ainda, a (f) delimitação dos âmbitos de competência, ou seja, uma
correta distribuição e configuração das posições e funções de cada pessoa física e
241
 ●

departamentos intraempresariais. Delimitar com clareza cada esfera de competência para cada
processo na empresa e, assim, (g) criar mecanismos de comunicação interna, de detecção e
sanção, ou seja, criar canais de comunicação interna para assegurar uma gestão de
conhecimento, onde a cúpula diretiva deve receber toda informação de riscos relevantes
(bottom-up) e, igualmente, sistemas de investigações internas com canais de denúncias e de
whistleblowing e consequentes sanções disciplinares.
Por fim, é necessário, ainda, uma (h) avaliação periódica da eficácia do sistema e a (i)
documentação das atividades de Compliance, inclusive para a própria defesa da entidade
perante as autoridades oficiaisiv.
A função dos programas de integridade está intimamente ligada às boas práticas e
prevenção de ilícitos em prol da instituição empresarial. Entretanto, dentro de uma realidade
em que se prima pela responsabilização penal das pessoas físicas - no caso, os sócios,
administradores ou dirigentes das empresas - é necessário se averiguar qual o papel que tais
programas de integridade podem desempenhar na estrutura de imputação penal a referidas
pessoas, nomeadamente no que concerne à influência no elemento cognitivo do tipo subjetivo.
Esta influência deve ser analisada sob o caráter de mecanismos de gestão e controles internos
visando boas práticas para um efetivo programa que traga uma real e prática segurança jurídica
aos empresários diante da realidade expansiva do direito penal.

4 O PAPEL DO COMPLIANCE NA CEGUEIRA DELIBERADA

O atual contexto social e econômico global já aqui previamente delineados confluem

para uma mudança de paradigma na questão da responsabilidade das empresas. Isso serviu
como catalisador dos programas de integridade que passaram a auxiliá-las a se amoldarem a
essa nova cultura de cumprimento e ética no ambiente de negócios. Trata-se de um ambiente
rigoroso voltado às boas práticas e à prevenção de ilícitos para cumprir, também, com uma
função social que até então era coadjuvante no ambiente de negócios.
O ponto é que por trás da pessoa jurídica há indivíduos sobre os quais recaem as mesmas
exigências, posto que a organização é gerida pelas pessoas individuais, as quais diariamente
tomam decisões que se consubstanciam na atuação da empresa perante a comunidade e o
242
 ●

Estado. Da mesma forma que incide a responsabilidade jurídica à instituição, incide também
aos dirigentes desta. Na seara criminal de maneira ainda mais sensível aos indivíduos, como já
explanado, especialmente diante de um progressivo anseio em se punir pessoas por condutas
lesivas a bens jurídicos coletivos e difusos.
Por essa razão há de se falar também em um papel essencial dos programas internos de
integridade em oferecer o suporte de boas práticas e segurança aos dirigentes e não somente à
instituição como um todo. Assim, dois vieses são importantes: primeiramente sob o ponto de
vista do dirigente da empresa, no sentido de um programa de Compliance lhe fornecer maior
segurança em suas tomadas de decisões e, ainda, sob o ponto de vista judicial, em fornecer ao
aplicador da lei – e também, quiçá, ao próprio sujeito alvo de uma eventual persecução criminal
- maior suporte probatório acerca do conhecimento pelos dirigentes dos elementos
circunstanciais que compõem a situação fática em que se atribui um delito.
Trata-se de uma intersecção entre Compliance e processo penal. A própria empresa poder
oferecer o suporte probatório para dirimir questões obscuras, especialmente no tocante ao ponto
da cegueira deliberada. Importante salientar, entretanto, que não se trata de fornecer
documentos sigilosos ou uma prova contra si, questões ainda muito controvertidas no tocante
ao Compliance e que aqui não cabe adentrar-se. Trata-se, sim, de demonstrar que a empresa
possui um eficiente programa de Compliance que auxilia de maneira adequada todos os seus
colaboradores.
A busca pela minimização de riscos de uma possível “cegueira deliberada” corresponde
à busca por um programa efetivo de Compliance. Um setor estruturado que atua adequadamente
é capaz de viabilizar o acesso às informações e conhecimentos necessários sobre os elementos
que compõem uma determinada operação de negócios por parte do dirigente. De outra banda,
demonstra ao Estado o comprometimento pelo sujeito em estar em conformidade e pelo atuar
de maneira lícita. Diminui, neste sentido, a subjetividade e discricionariedade do julgador na
análise ex post acerca do conhecimento das informações e do atuar em si do agente no momento
do fato, de maneira a reduzir seus vieses cognitivos.
No tocante ao ponto da cegueira deliberada, a práxis jurisprudencial pátria tem
demonstrado uma tendência em responsabilizar penalmente o sujeito quando este não tem
conhecimento do ilícito de fundo envolvendo uma operação, e se presume que ele não quis
243
 ●

saber acerca deste fato, mesmo não havendo provas em concreto acerca de tal desiderato. O
Compliance pode ter o condão de trazer uma segurança jurídica na interpretação de suas
decisões pelos órgãos de persecução penal, e não tão somente evitar que essa situação de
ignorância efetivamente ocorra.
Nesta senda, interessante mencionar um exemplo: a própria FCPA prevê a cegueira
deliberada em seu Título 15, seção 78dd-1(f)(2)(B), quando considera que o conhecimento da
existência de uma circunstância particular para o cometimento de uma ofensa está presente
quando o sujeito tem ciência de que há uma alta probabilidade da existência de tal
circunstânciav.
Este pequeno exemplo demonstra a necessidade dos responsáveis pelo Compliance se
atentarem a este fato, estando sempre conscientes da possibilidade da ocorrência da cegueira
deliberada no cotidiano da empresa, tendo em vista a grande dificuldade em se reunir e trabalhar
com incontáveis informações diárias, devendo, portanto, tomar todas as precauções para evitá-
la.
O ponto inicial vital para seguir este caminho é o comprometimento absoluto da alta
administração da empresa com o programa, de maneira que esta deve estar completamente
alinhada com o setor, dentro dos ditames de “tone at the top”vi e de governança corporativa. A
cúpula da empresa deve participar do desenho e implementação do programa, colaborando
desde com a criação dos códigos de conduta e ética até da avaliação de riscos – demonstrando
conhecer, assim, seu negócio (Know Your Business) -, e sempre acompanhar a atividade
constante de controle interno realizada pelo setor, recebendo os relatórios e incluindo os
responsáveis nas reuniões e assembleias, por exemplo.
Todo este comprometimento, por si só, já tem a capacidade de demonstrar, a priori, que os
dirigentes estão engajados em não se envolver em atividades ilícitas. Ao contrário, uma falta de
comprometimento e descaso ao Compliance pode vir a ser interpretada como uma tendência da
administração em “tapar os olhos” deliberadamente a situações suspeitas diversas na empresa.
Para se ter ideia da importância da cegueira deliberada e do tone at the top, as Sentencing
guidelinesvii considera ineficaz um programa de integridade se um indivíduo de elevado cargo
de diretoria de uma pequena empresa, ou com uma substancial autoridade, mas não de elevado
cargo de diretoria, de qualquer organização, participar, tolerar ou deliberadamente ignorar um
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 ●

ilícito. Este critério condiz com a avaliação dos tribunais norteamericanos acerca do
compromisso dos dirigentes em promover uma cultura organizacional ética. Para firmar o
devido “tone at the top”, nos termos da própria Sentencing guidelines, a administração, no
exercício de suas funções, deve promover uma cultura organizacional que encoraje a conduta
ética e o compromisso com a lei (STUCKE, 2014, p. 805–806).
Uma das tarefas precípuas do programa e de manifestação do “Know your business” é
a prévia e devida avaliação de riscos. Elemento básico e imprescindível de qualquer programa
de integridade, e que permite alocar racionalmente os recursos preventivos da empresa aos
riscos relevantes (NIETO MARTÍN, 2015a, p. 153). Para o devido mapeamento dos riscos, é
preciso conhecer bem as leis e os marcos regulatórios afetos aos negócios da organização. Aqui,
mais uma vez, exige-se o engajamento da alta administração e diretoria da empresa. É a partir
da matriz de riscos que se facilita a emissão de “red flags” em situações suspeitas a todos os
colaboradores da empresa. Com o conhecimento da matriz de riscos e da situação suspeita,
mitiga-se a ausência de informações necessárias para realizar uma operação.
Nesta perspectiva, bem esclarece Adán Nieto (2015a, p. 161) que a análise de riscos
com caráter geral é uma ferramenta de informação indispensável para que o conselho de
administração ou a direção da empresa possa efetuar sua política de riscos e tomar decisões de
maneira diligente. Aduz, ainda, que em relação aos riscos penais, constitui um documento
essencial para a defesa da entidade e, como já exposto aqui, igualmente para a defesa dos
dirigentes.
Consolidado o desenho e implementado o programa, outra tarefa de grande importância
é o treinamento de todos os colaboradores, incluindo a alta cúpula da empresa. Um devido e
constante treinamento de integridade e cumprimento, alinhado com a conscientização do mapa
de riscos real da organização, permite reduzir posteriores condutas antiéticas e mesmo ilícitas
não apenas dolosas como também negligentes, instigando a atenção de todos os colaboradores
às situações sensíveis no dia-a-dia de suas atividades.
Na primeira parte deste trabalho mencionou-se alguns exemplos de situações que, sendo
posteriormente aferido um ilícito envolvendo uma operação da empresa, poderia haver uma
interpretação de cegueira deliberada por parte das pessoas envolvidas. É o caso, por exemplo,
de pagamentos efetuados a intermediários em operações realizadas em países de alta percepção
245
 ●

de corrupção onde é verificado posteriormente o pagamento de suborno a autoridades

governamentais; contratação de fornecedores de insumos extraídos de maneira ilegal; fraudes
fiscais realizadas por contadores terceirizados; ou a realização de operações financeiras
suspeitas em prol de um cliente; entre outras.
Todas essas situações envolvem uma prática ilícita praticada diretamente por um
terceiro, mas que tem uma relação com a empresa contratante nas operações sob suspeita.
Geralmente são essas ocasiões as mais propícias para um atuar em cegueira deliberada ou uma
suspeita de que um dirigente assim tenha atuado. Por conseguinte, são nessas situações que o
Compliance pode ter um papel mais ativo na mitigação destes riscos.
Com o programa já desenhado e implementado, na etapa operacional do controle interno
diário, o setor de Compliance deve realizar a devida diligência (due diligence) em todas as
relações com terceiros, sejam eles fornecedores, parceiros ou mesmo clientes. Geralmente esta
devida diligência se compõe em três fases: (a) pré-contratual, onde se deve coletar todas as
informações possíveis a respeito do terceiro; (b) contratual, onde se deve estabelecer cláusulas
contratuais que permitem a rescisão unilateral pela contratante, ser ressarcida por eventuais
prejuízos decorrentes de práticas ilícitas e a possibilidade de supervisar suas atividades; (c) pós-
contratual, onde se mantém uma constante supervisão das atividades (NIETO MARTÍN, 2015b,
p. 361).
Adán Nieto (NIETO MARTÍN, 2015b, p. 360), com muita propriedade, afirma que, no
caso de responsabilidade individual, a devida diligência serve como meio de prova para
desmontar a afirmação de que haviam fechado os olhos ante a possibilidade de ocorrência de
fatos delitivos, ou que os indícios não eram assim tão evidentes. No que concerne à questão do
dolo eventual, a due diligence serve como argumento de defesa, mostrando que não se aceitava
a participação no risco da produção de um resultado delitivo.
Demonstrar a devida prévia diligência, comprovando-se que se adotou os padrões
comuns exigidos, e que todas as informações coletadas foram repassadas a todos os envolvidos
na empresa, é capaz de excluir a “elevada probabilidade da ocorrência de um ilícito de fundo”,
não gerando, assim, um risco juridicamente reprovável, em especial pelos dirigentes, afastando-
se, desde logo, a imputação objetiva sobre o sujeito.

246
 ●

A compartimentalização de informações na complexa estrutura da empresa pode gerar

uma falta de conhecimento pelos dirigentes responsáveis pelas tomadas de decisões na empresa
capazes de culminar em uma falha ilícita e, assim, ser interpretada como uma espécie de
autocolocação deliberada em ignorância.
O setor de Compliance, logo, deve servir como agregador de informações de riscos que
devem ser repassados a todos os interessados em obtê-las. A documentação a todos os níveis
pelos responsáveis pelo departamento é de suma importância, tanto para cientificar os dirigentes
sobre os riscos, quanto como meio de prova de que foram adotados todos os mecanismos
comuns de devida diligência, ou seja, de que toda a atuação por parte dos sujeitos da empresa
se deu em níveis de riscos permitidos.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O mercado global da atualidade, como reflexo de uma sociedade de uma modernidade

de crises, encontra-se em um momento de grande profusão, reflexão e inflexão. Novas
demandas e novas formas de se encarar o mundo dos negócios tem exercido pressão no
funcionamento das empresas. Conceitos como “cultura de compliance”; “ética corporativa”,
“fazer a coisa certa” e “função social da empresa” emergem dando um novo sentido para o
papel do mercado econômico na sociedade.
Embora se possa extrair diversas consequências positivas destas mudanças de
paradigmas, existe um outro lado no sistema jurídico que exige uma cautela maior. Em
momentos de incertezas, há uma maior tendência em resolver os novos problemas sem a devida
atenção à técnica jurídica. Para o direito penal, ramo de ultima ratio e que carece de maiores
rigores, tal panorama é ainda mais sensível.
Na ânsia de se responder a qualquer custo as exigências da sociedade por
responsabilidades decorrentes de condutas ilícitas, corre-se o risco de se furtar dos princípios
basilares do direito penal. E é nesta exata corda suspensa da dogmática que se caminha o sistema
jurídico-penal ao aplicar teorias que não se amoldam devidamente ao ordenamento pátrio para
se alcançar condenações a qualquer custo.

247
 ●

A teoria da cegueira deliberada, da forma como vem sendo aplicada, como restou
demonstrado, é um exemplo concreto deste fenômeno. Cabe à doutrina procurar realinhar e
ajustar essa anomalia, aplicando conceitos dogmáticos técnicos e necessários. Em paralelo, é
possível procurar utilizar mecanismos práticos para evitar uma persecução penal expansiva e
desmoderada. Dessa forma é possível voltar os olhos aos mecanismos de Compliance, maneira
positiva de se tentar lidar com as novas demandas sem fulminar direitos fundamentais e
basilares, embora também em estágios embrionários.
É assim que, analisando o funcionamento dos programas de integridade, permite-se
concluir que eles podem atuar como uma barreira de contenção eficaz aos anseios punitivistas
na seara empresarial. Demonstrou-se, no presente trabalho, que um programa de Compliance
idôneo pode ter um papel de suma importância na atuação segura daqueles que tomam decisões
nas empresas, garantindo um atuar dentro dos âmbitos do risco permitido, e diminuindo o
alvedrio e discricionariedade do judiciário no julgamento dos dirigentes. A devida
demonstração da existência e funcionamento de um programa combativo em suas funções é
capaz de formar elementos de prova suficiente para este desiderato.

248
 ●

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“A prevenção situacional compreende medidas de redução da oportunidade criminosa que não abrange toda
a gama de delitos possíveis, envolvem a gestão, design e manipulação do ambiente imediato, em uma forma
sistemática e permanente, e que tem por objetivo tornar a prática de crimes mais difícil e arriscada,
removendo-se as vantagens idealizadas pelo agente. Para tanto, há um extenso número de meios, como a
251
 ●

vigilância, os obstáculos físicos, os controles de acesso, desviar o delinquente do alvo, eliminar ou reduzir o
benefício potencial de um delito e controlar outros instrumentos que sirvam para cometer delitos” (DASSAN;
GIL; FONSECA, 2016, p. 399).
iv
Tais elementos são extraídos da doutrina, e tratam-se de elementos gerais e básicos que constituem um
programa de integridade. Como exemplo, cita-se: SIEBER, Ulrich. Programas De “Compliance” En El Derecho
Penal De La Empresa: Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. In: El derecho penal
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fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese.pdf>. Acesso em: 11 mai. 2017.
vi
A expressão tone at the top descreve a necessidade de o topo da empresa e do conselho estabelecer uma
cultura ética a partir de cima e que guie todo o resto da empresa. Trata-se de uma das mais difíceis missões da
liderança de uma empresa: fazer uma mensagem chegar à toda a empresa, ouvida e compreendida. Se a
liderança de uma companhia for falha em sua integridade, provavelmente toda a organização é corrupta
(KURER, 2015, p. 231).
vii
As Sentencing Guidelines são diretrizes para a formulação de sentenças federais elaborada pela Sentencing
Comission do poder judiciário norte-americano, onde dedica, em seu capítulo oitavo, à individualização das
sanções das pessoas jurídicas, prevendo a diminuição das sanções caso a empresa tenha implementado
programas apropriados de Compliance.

252