TCC - Everton Pereira Hendler - Whatsapp Como Meio de Prova

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
ÉVERTON PEREIRA HENDLER
O APLICATIVO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA PARA CONFIGURAÇÃO

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:
UMA ANÁLISE QUANTO AOS POSICIONAMENTOS DO TJPR, TJSC, TJRS E STJ
Tubarão
2018
ÉVERTON PEREIRA HENDLER
O APLICATIVO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA PARA CONFIGURAÇÃO

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:
UMA ANÁLISE QUANTO AOS POSICIONAMENTOS DO TJPR, TJSC, TJRS E STJ
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Curso de Direito da Universidade do Sul de
Santa Catarina como requisito parcial à
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Silvio Roberto Lisbôa, Esp.
Tubarão
2018
Dedico este estudo à Vanessa Santos Carlos
Hendler, que muito mais que sublime esposa, é
minha companheira de todas as horas, meu
sustento nas horas difíceis que este caminho
me proporcionou. Pessoa que suportou comigo
o fardo das classes escolares, e agora, merece,
igualmente, os louros da vitória.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus pai providente, que é minha força e meu guia nos
caminhos da vida.
De modo muito especial, estendo meus agradecimentos à Ana Maria Pereira
Hendler e José Leffa Hendler, meus pais, a quem devo tudo que sou. Minhas vitórias também
são as suas, sendo tal dedicatória, um modo singelo de agradecer todo amor, dedicação,
empenho e carinho dispensados, características estas que, de modo sublime, sintetizam nossa
família, nosso lar.
De igual modo, agradeço à Rosa Ana Pereira e Elisângela Pereira Hendler, minha
avó e irmã, respectivamente, por todo incentivo à vida acadêmica e a constante busca pelo
conhecimento.
Aos meus pais secundários, Juares Schwanck Carlos (sogro) e Carmeli Santos
Carlos (sogra), por todo o carinho e admiração a mim outorgado, sendo um incentivo a seguir
o caminho traçado.
Agradeço à Policia Militar do Estado de Santa Catarina – instituição que sirvo
com muito orgulho e amor, sendo fonte de inspiração, não só do presente estudo, mas também
do título ora almejado – nas pessoas que compõem o Pelotão de Patrulhamento Tático do 28º
BPM, de modo especial, o 1º Ten Dominici (Comandante do 28PPT), a guarnição Alpha,
composta pelo 3º Sgt PM Lincoln, Cb Guedes, Sd Konig e o 3º Sgt Cardoso, das quais
acompanharam meu processo acadêmico e sempre deram o incentivo e o suporte necessário.
Por fim, mas não menos importante, estendo meus agradecimentos ao professor,
orientador, Ten Cel comandante do 5º BPM, Silvio Roberto Lisbôa, pela disponibilidade e
dedicação ao orientar este estudo, com alto grau de profissionalismo, conferindo o
aperfeiçoamento necessário ao resultado final.
“A base da sociedade é a justiça; o julgamento constitui a ordem da sociedade: ora
o julgamento é a aplicação da justiça.” (Aristóteles).
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo analisar o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais
de Justiça dos Estados do Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, e do Superior Tribunal
de Justiça sobre a (i)licitude da utilização do aplicativo WhatsApp, como meio de prova, para
configuração do crime de Tráfico de Drogas, mais precisamente, sob a necessidade, ou não,
de autorização judicial para verificação das mensagens armazenadas no celular. A presente
pesquisa pode ser classificada como: quanto ao nível, exploratória; de abordagem qualitativa;
no que se refere à coleta de dados, bibliográfica e documental. A cerca dos resultados obtidos,
verificou-se que, em sede dos Tribunais Estaduais, no universo total de 46 acórdãos, 36 destes
consideraram lícita a utilização do aplicativo, onde em 25 casos a autorização judicial foi
considerada prescindível ao acesso do conteúdo armazenado no smartphone. Já, no tocante ao
Superior Tribunal de Justiça, o entendimento majoritário é que o acesso aos dados
armazenados no celular, sem a devida autorização judicial, é ilícito. Do universo de pesquisa
de 17 julgados, em 13 destes o acesso foi considerado ilícito. Destarte, a partir da presente
pesquisa, pode-se evidenciar a divergência entre os entendimentos dos Tribunais estaduais em
relação ao atual posicionamento da Corte Superior, onde para àqueles a autorização judicial é
prescindível ao acesso dos dados armazenados no dispositivo móvel quando da prisão em
flagrante; já para este, a apreciação judicial é necessária, a ponto de macular a prova com a
ilicitude, devendo, tal, ser desentranhada do processo.
Palavras-chave: Tráfico de drogas. Prova criminal. Comunicação telefônica - Privacidade.

ABSTRACT
The present study aims to analyze the jurisprudential positioning of the Courts of Justice of
the States of Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, and the Superior Court of Justice on
the lawfulness or not of using the WhatsApp application as a means of proof, to configure the
crime of drug trafficking. More precisely, about the necessity or not of judicial authorization
to verify the messages stored in the mobile phone. The present research can be classified as:
level, exploratory; qualitative approach; in terms of data collection, bibliographical and
documentary. About the results obtained, it was verified that, in the State Courts, in the total
universe of 46 judgments, 36 of these considered licit the use of the application, where in 25
cases the judicial authorization was considered dispensable to access the content stored in the
smartphone. On the other hand, regarding the Superior Court of Justice, the majority view is
that access to data stored in the mobile phone, without proper judicial authorization, is
unlawful. Of the universe of research of 17 judged, in 13 of these the access was considered
illicit. From the present research, it is possible to show the divergence between the State
Courts' understandings in relation to the current position of the Superior Court. While for the
States Court’ the judicial authorization is dispensable to the access of the data stored in the
mobile device when there is a flagrant arrest; the Superior Court deems the judicial review as
necessary, to the point of considering the evidence illegally obtained, and therefore,
considering that it should be disregarded in the case.
Keywords: Drug trafficking. Criminal evidence. Telephone communication – Privacy.

LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 - Posicionamento do TJPR em análise quanto a licitude da utilização do aplicativo

WhatsApp como meio de prova para caracterização do crime de tráfico de drogas. ............... 67
Gráfico 2 - Síntese dos posicionamentos das Turmas Colegiadas do TJPR frente as arguições
dos irresignados. ....................................................................................................................... 69
Gráfico 3 - Análise dos julgados por Câmara Criminal que compõem o TJPR. ...................... 72
Gráfico 4 – Posicionamento do TJSC em análise quanto a licitude da utilização do aplicativo
Gráfico 5 - Síntese das arguições dos irresignados quanto à sentença do juiz togado - TJSC. 75
Gráfico 6 - Síntese dos posicionamentos das Turmas Colegiadas do TJSC frente as arguições
Gráfico 7 – Análise dos julgados, por Câmara Criminal, que compõem o TJSC. ................... 78
Gráfico 8 – Posicionamento do TJRS em análise quanto a licitude da utilização do aplicativo
Gráfico 9 – Análise dos julgados por Câmara Criminal que compõem o TJRS. ..................... 81
Gráfico 10 – Posicionamento do STJ em análise quanto a licitude da utilização do aplicativo
Gráfico 11 – Síntese dos posicionamentos das Turmas Colegiadas do STJ frente as arguições
Gráfico 12 - Distribuição dos processos no STJ por Estado de origem ................................... 90
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 - Síntese dos acórdãos do TJPR. ................................................................................ 66

Tabela 2 - Síntese dos acórdãos do TJSC. ................................................................................ 73
Tabela 3 – Síntese dos acórdãos do TJRS. ............................................................................... 79
Tabela 4 – Síntese dos acórdãos do STJ. .................................................................................. 82
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. - Artigo
Des. - Desembargador
Desª. - Desembargadora
Min. - Ministro
Ag Rg RO HC - Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus
HC - Habeas Corpus
RHC - Recurso em Habeas Corpus
CF - Constituição Federal
CP - Código Penal
CPP - Código de Processo Penal
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJPR - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
TJSC - Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................. 14
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ................................................................ 14
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ................................................................................ 16
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ..................................................... 17
1.4 JUSTIFICATIVA ............................................................................................................ 17
1.5 OBJETIVOS .................................................................................................................... 18
1.5.1 Geral ............................................................................................................................. 18
1.5.2 Específicos .................................................................................................................... 19
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS..................................................................... 19
1.7 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS .................................................................................. 20
2 CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ............................................................................ 21
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO................................................................................................ 21
2.2 ELEMENTOS DO TIPO ................................................................................................. 22
2.3 OBJETIVIDADE JURÍDICA .......................................................................................... 26
2.4 SUJEITOS........................................................................................................................ 26
2.5 OBJETO MATERIAL ..................................................................................................... 27
2.6 ELEMENTO SUBJETIVO .............................................................................................. 28
2.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................. 29
2.8 FIGURAS EQUIPARADAS ........................................................................................... 30
2.8.1 Do tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinados à
preparação de drogas ilícitas ................................................................................................. 31
2.8.2 Semeadura, cultivo ou colheita de plantas para a produção de drogas ................. 31
2.8.3 Utilização indevida de local para o tráfico de drogas .............................................. 33
2.9 TRÁFICO PRIVILEGIADO ........................................................................................... 35
3 DA PROVA ....................................................................................................................... 39
3.1 CONCEITO E OBJETIVO .............................................................................................. 39
3.2 OBJETO DA PROVA ..................................................................................................... 40
3.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ................................................................................ 41
3.4 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ................................................................................ 42
3.5 ÔNUS DA PROVA ......................................................................................................... 43
3.6 SISTEMA DE VALORAÇÃO ........................................................................................ 44
3.7 MEIOS DE PROVA ........................................................................................................ 46
3.7.1 Meios Legais................................................................................................................. 47
3.7.1.1 Do Exame de Corpo de Delito e Das Perícias em Geral ............................................ 47
3.7.1.2 Do Interrogatório do Acusado .................................................................................... 48
3.7.1.3 Da Confissão .............................................................................................................. 49
3.7.1.4 Do Ofendido ............................................................................................................... 50
3.7.1.5 Das Testemunhas ........................................................................................................ 51
3.7.1.6 Do Reconhecimento de Pessoas e Coisas ................................................................... 52
3.7.1.7 Da Acareação.............................................................................................................. 53
3.7.1.8 Dos Documentos ........................................................................................................ 53
3.7.1.9 Dos Indícios ................................................................................................................ 54
3.7.1.10 Da Busca e Da Apreensão .......................................................................................... 54
3.8 PROVA PROIBIDA ........................................................................................................ 55
3.9 WHATSAPP MESSENGER ........................................................................................... 60
3.9.1 WhatsApp Messenger x Lei de Interceptação Telefônica ....................................... 61
3.9.2 WhatsApp Messenger x Marco Civil da Internet .................................................... 62
4 O APLICATIVO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA PARA
CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: UMA ANÁLISE
QUANTO AOS POSICIONAMENTOS DO TJPR, TJSC, TJRS E STJ ......................... 65
4.1 METODOLOGIA ............................................................................................................ 65
4.2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ ...................................................................... 66
4.3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA .................................................... 73
4.4 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL .............................................. 79
4.5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA .......................................................................... 82
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 92
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 95
APÊNDICE ............................................................................................................................. 99
APÊNDICE A – REFERÊNCIAS DOS ACÓRDÃOS...................................................... 100
14
1 INTRODUÇÃO
Neste capítulo serão apresentados os principais aspectos que motivaram,

justificaram e nortearam a presente pesquisa, por meio da descrição da situação problema,
formulação do problema, conceitos operacionais, justificativa, objetivos, delineamento
metodológico e estruturação dos capítulos.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Imersos no século XXI, frente a revolução tecnológica contemporânea, dubitável

a previsão de tamanha evolução ocorrida nas últimas décadas. Pode-se dizer que tal fenômeno
é consequência de movimentos históricos como a Revolução Industrial e o Processo de
Globalização, que atualmente vivido, constantemente rompe barreiras e paradigmas, fazendo
com que se abandone velhos conceitos na busca de situar-se no tempo e no espaço.
Como forma de mensuração do avanço ora exposto, um dos grandes exemplos são
os aparelhos de telefonia móvel, onde em meados da década de 90, eram tidos como meros
objetos de comunicação falada e escrita – através de ligações e mensagens de texto
respectivamente. Contudo, na atualidade, não obstante a manutenção do seu propósito
originário, o aparelho celular – hoje denominado de smartphone – inovou o modo de
comunicação entre os interlocutores, passando a significar muito mais que uma mera
ferramenta para este fim, sendo no presente não só uma verdadeira central multimídia, mas
sim um portal para o mundo.
O smartphone representa um universo de possibilidades disponíveis na palma da
mão de seus usuários. Através da rede mundial de computadores e das infinidades de
aplicativos disponíveis, se tem acesso à vários tipos de serviços, como os bancários, acesso
ilimitado à websites, e-mails e por que não o utilizar para controle remoto de central de
alarme, ou ainda como sistema de monitoramento de câmeras? Sim, é possível tais utilizações
e diversas outras. Destarte, o celular deixou de possuir o status de “luxo” e passou a ser
ferramenta essencial do dia-a-dia, onde muitas das vezes, substitui o computador, nas
atividades básicas dos usuários. Neste mesmo contexto, para Fayet e Carvalho (2018, p. 4):
Atualmente, os aparelhos celulares podem armazenar uma infinidade de dados
pessoais, como agenda de contatos, e-mails, fotos, vídeos, gravações de áudio,
músicas, mensagens e até senhas bancárias. A maior parte dos dados elencados, por
serem provenientes de conversas com outras pessoas, ficam armazenados nos
aplicativos de troca de mensagens, como o WhatsApp.
15
Ainda, conforme já citado, a telefonia móvel inovou a forma de comunicação

entre os usuários. Com a popularização da internet móvel, as chamadas de voz propriamente
ditas deram lugar à interação através das redes sociais e aplicativos, dentre eles o Facebook,
Twitter e WhatsApp, Instagram, Snapchat, respectivamente. Assim, rompeu-se a velha
estrutura de comunicação, que se baseava no binômio “emissor x receptor” como
interlocutores, passando a tal interação envolver diversas pessoas, muitas das vezes em tempo
real. Corroborando e complementando o exposto, assim asseveram Fayet e Carvalho (2018, p.
2):
Atualmente, as novas ferramentas de comunicação, como os aplicativos de
mensagens instantâneas, ultrapassam muitas barreiras da tecnologia, uma vez que,
além de mensagens de texto, é possibilitada aos seus usuários a troca de fotos,
vídeos, documentos, músicas e demais áudios, tudo em tempo real e em segundos,
independentemente da localização da pessoa. Com efeito, toda essa infinidade de
elementos, os quais são privativos, ficam restritos aos usuários das contas nos
aplicativos de mensagens e a seus respectivos interlocutores.
É neste viés de inovação na comunicação – mais precisamente na utilização do
aplicativo WhatsApp – que surge a motivação para a presente pesquisa, passando assim a
analisar o tratamento dispensado pelo Direito Criminal, enquanto ciência social, à utilização
deste na prática de condutas incriminadoras.
A partir dos dizeres de Reale (2000, p. 11) “o jurídico não é nada mais do que o
social que recebeu uma forma, em virtude da intervenção da autoridade” pode-se afirmar que
a ciência jurídica reage ao estímulo social, em outras palavras, o direito vem regular, se
posicionar frente a determinado comportamento social, sobretudo na área penal. Tal
entendimento facilmente se verifica na prática legislativa, onde por exemplo, em 2006 foi
promulgada a Lei 11.340, combatendo assim a violência doméstica contra a mulher; outro
exemplo mais recente é a Lei 13.104/15 – que altera o art. 121 do Código Penal, prevendo
como circunstância qualificadora o homicídio contra a mulher, por assim ser –, bem como a
Lei 13.142 do mesmo ano, alterando também o código repressor e a lei 8.072/90 (lei dos
Crimes Hediondos), prevendo maior proteção às pessoas elencadas nos art. 142 e 144 da
Constituição Federal de 1988, reagindo assim o legislador, punindo com maior rigor, a prática
deste determinado tipo de violência (BRASIL, 2006; BRASIL, 2015; BRASIL, 2015;
BRASIL, 1990; BRASIL, 1988).
Contudo, há determinadas situações em que não se faz necessárias alterações
legislativas, mas sim mudanças na interpretação do ordenamento jurídico, protagonizadas
pelos operadores do direito, em face ao comportamento social, modificando assim doutrina e
jurisprudência, duas das principais fontes do direito.
16
Nesta vertente, de modo a corroborar e ilustrar o exposto, tem-se a prova no

processo penal, núcleo da presente pesquisa. De modo a defini-la, pode-se dizer que é a
demonstração da veracidade de algum fato, acontecimento, onde através dela é possível
concluir a existência ou não do que se alegou. Sobre os sentidos da prova, ensina Nucci
(2014, p. 329):
Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o
processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no
processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se
demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de
provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos,
demonstrando a verdade de um fato.
No tocante aos meios pelos quais se obtém a prova, não há rol taxativo, mas sim
exemplificativo na legislação vigente, sendo todos aqueles utilizados na busca pela
demonstração da verdade real no decurso do processo, podendo ser lícitos ou ilícitos – aqueles
que contrariam o ordenamento jurídico –, ou ainda os imorais, antiético, contrários aos bons
costumes, bem como aqueles que atentam contra a dignidade da pessoa humana (NUCCI,
2014, p. 333). Desta feita, como não há previsão legislativa taxativa das espécies de meios
probatórios, cabe, portanto, aos operadores do direito, sua classificação em determinado
gênero legal.
Perante a exposição feita sobre a atual revolução tecnológica, mais
especificamente sobre a inovação do modo como as pessoas se comunicam, resta mister a
constatação de que o aplicativo WhatsApp, muito mais que uma ferramenta para tal fim, é
também um registro das atividades do usuário, com os registros de conversas – escritas ou
faladas –, imagens e vídeos. Com isso, impossível o não reconhecimento de sua capacidade
probatória em eventual processo criminal, sendo prova inequívoca das condutas do usuário,
narradas através de conversas, ou ainda, materializadas através de fotos e ou vídeos.
Neste diapasão, a controvérsia não se estabelece em sua capacidade probatória,
mas sim na licitude de sua utilização como meio de prova. Há colisão entre direitos
constitucionais da inviolabilidade e segurança pública, como por exemplo, cabendo aos
operadores do direito sopesá-los para a devida aplicação do direito ao caso concreto.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Qual o entendimento jurisprudencial, a partir dos Tribunais do sul do País – TJPR,

TJSC e TJRS –, e STJ dispensado ao aplicativo WhatsApp como meio probatório da prática
do crime de tráfico de drogas?
17
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Objetivando melhor compreensão e delimitação do estudo, segue as definições das

expressões que compõe o presente:
O aplicativo WhatsApp como meio de prova: Partindo do pressuposto que o
aplicativo em voga se destina a ser meio de comunicação entre os usuários, registrando toda e
qualquer interação, vislumbra-se incrível capacidade de demonstração dos fatos, através
destes registros. Salienta-se que não se fala somente em textos, uma vez que o aplicativo
comporta a troca de multimídia, tais como fotos, vídeos e áudios, evidenciando assim ainda
mais sua riqueza, para o direito penal, na obtenção da tão almejada verdade real.
Crime de Tráfico de Drogas: Para conceituação deste, expõe-se a disposição do
art. 33 da lei 11.343/06 (BRASIL, 2006), que no próprio dispositivo legal elenca, de forma
taxativa, as ações que caracterizam o crime, assim disposto:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Veja-se, portanto, a variedade de ações que cominam para a caracterização deste
crime, sendo 18 verbos descritos no tipo penal. Salienta-se também as disposições de seus
parágrafos 1º, 2º e 3º, onde aquele remete aos verbos do caput, entretanto o objeto da ação não
se destina à droga propriamente dita, mas sim de sua matéria prima, bem como incrimina
quem semeia, cultiva ou colhe ou ainda quem utiliza determinado local, cuja detenha a posso
ou propriedade, para o tráfico ilícito de drogas; já no parágrafo 2º, é prevista as ações de
induzir, instigar ou auxiliar no uso indevido de drogas; e por último, o parágrafo 3º incrimina
aquele que eventualmente oferece droga à pessoa de seu relacionamento (BRASIL, 2006).
Saliente-se a ressalva do parágrafo 2º entendida pela Suprema Corte, que não
incrimina a livre manifestação em passeatas (BRASIL, 2012).
1.4 JUSTIFICATIVA
O presente projeto de pesquisa tem por objetivo abordar importante tema na área
processual criminal: a prova – mais especificamente no que toca à utilização do aplicativo
WhatsApp como meio de prova para caracterização do crime de tráfico de drogas, regulado
pela Lei 11.343/06.
18
Tamanha importância se outorga à prova dada a sua capacidade, ao menos em

tese, na demonstração da verdade real tão almejada pelo direito penal. É com base nas provas
produzidas nos autos que o magistrado fundamentará sua convicção para condenar ou
absolver o réu. Não raro se contempla o sucesso no pleito pela defesa frente ao Ministério
Público, fruto de longo debate e árduo trabalho, mas não na produção de provas para
comprovar a inocência de seu cliente, e sim para atacar falhas processuais, tendo muitas das
vezes como alvo de ataques as provas, tanto produzida nos autos, como na fase policial. Desta
feita, importante se faz o estudo nesta área na busca da verdade real, onde ao final de um
processo, se vislumbre o sucesso da defesa devido a maior capacidade probatória capaz de
comprovar a inocência do réu, ao invés de mera constatação de ataques às falhas processuais.
De modo mais específico, referente à utilização do aplicativo WhatsApp como
meio de prova, localizou-se apenas um artigo na base de dados RT Online, onde apesar de
similar, o artigo teve como escopo a análise de estudo de caso sobre um específico julgamento
do STJ e o presente projeto de pesquisa visa uma análise mais ampla da atividade jurídica,
passando a verificar o posicionamento em instâncias diferentes e comparação entre os
Tribunais dos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Assim sendo, perante a
carência de materiais de estudos relacionados à presente proposta, se verifica a importância e
justificativa que legitimam este projeto de pesquisa.
Por fim, a proposta do presente estudo tem por finalidade ser meio subsidiário
para profissionais operadores do direito, bem como, para policiais e toda comunidade
acadêmica, com o objetivo de esclarecer sua capacidade probatória, legalidade ou ilegalidade
e meios para sua obtenção.
1.5 OBJETIVOS
A seguir, serão elencados o objetivo geral e específico, uma vez que aquele se
refere ao cerne do presente estudo, e este, são secundários, sendo guia para o correto
desenvolvimento do estudo.
1.5.1 Geral
Analisar os posicionamentos jurisprudenciais, a partir dos Tribunais do sul do País

– TJPR, TJSC e TJRS –, e STJ, frente a utilização do aplicativo WhatsApp como meio
probatório para configuração do crime de tráfico de drogas.
19
1.5.2 Específicos
Descrever o crime de Tráfico de Drogas.

Descrever a prova do Processo Penal.
Descrever os meios probatórios legais elencados no CPP.
Descrever o aplicativo WhatsApp.
Verificar a aplicação da Lei 9.296/96 – Lei de Interceptação Telefônica ao
aplicativo WhatsApp.
Verificar a aplicação da Lei 12.965/14 – Lei do Marco Civil da Internet ao
aplicativo WhatsApp.
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Delineamento de pesquisa nada mais é do que seu planejamento como um todo,

de forma a delimitar como se dará a coleta de dados, o ambiente onde se efetuará e
posteriormente a devida manipulação dos dados obtidos (GIL, 2008, p. 49).
Ainda, conforme Gil (2008, p. 49) “constitui, pois, o delineamento a etapa em que
o pesquisador passa a considerar a aplicação dos métodos discretos, ou seja, daqueles que
proporcionam os meios técnicos para a investigação”.
Com base no magistério de Gil (2008, p. 10), a pesquisa a ser feita baseia-se no
método indutivo, pois parte do individual, particular, através dos acórdãos que serão objeto
desta pesquisa, para ao final generalizar, expondo o posicionamento dos Tribunais (GIL,
2008, p. 49).
Seguindo o magistério de Gil (2008, p. 10, 11), no tocante ao processo:
Nesse método, parte-se da observação de fatos ou fenômenos cujas causas se deseja
conhecer. A seguir, procura-se compará-los com a finalidade de descobrir as
relações existentes entre eles. Por fim, procede-se à generalização, com base na
relação verificada entre os fatos ou fenômenos
Quanto ao nível de profundidade ou objetivos da pesquisa, classifica-se a presente
ao nível exploratório, pois objetiva aproximação, maior familiaridade com seu objeto, uma
vez ser desconhecida a atual realidade. Desta forma, não há esgotamento do assunto, mas sim
o primeiro contato, uma compreensão básica (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 12).
Referente à abordagem, busca-se com a presente pesquisa, a análise da
jurisprudência frente a utilização do aplicativo WhatsApp como meio de prova no crime de
tráfico de drogas, de modo a analisar os posicionamentos e seus embasamentos. Diante disto,
diz-se que a abordagem é qualitativa, uma vez que se objetiva a analisar o conteúdo das
20
decisões, verificando-se os posicionamentos, motivações, argumentações, dentre outros

(MINAYO, 2007, p. 21 apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 28).
No tocante à coleta de dados, será bibliográfica – uma vez que é considerada
básica para grande maioria das pesquisas – destinando-se ao levantamento, investigação de
materiais que são frutos de estudos e pesquisa, sendo portanto fonte secundária
(MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 15); e documental, pois serão analisados os conteúdos de
sentenças e acórdãos, classificados como fontes primárias, ou seja, que não foram resultados
de estudo prévio (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 18).
A pesquisa bibliográfica perpassa por oito fases, iniciando com a definição do
tema e consequente formulação do problema de pesquisa, definição metodológica, ou seja,
traçar os meios necessários para alcançar o conhecimento almejado, efetuar o levantamento
dos materiais bibliográficos que subsidiarão a pesquisa – execução das fases contidas no
projeto de pesquisa. Posteriormente proceder a leitura dos materiais selecionados com os
respectivos apontamentos, podendo ser feito por meio de fichamento. Após é feita a análise
dos estudos e por último a redação do projeto (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 16). De
modo similar acontece a pesquisa documental, entretanto neste tipo de pesquisa tem-se como
objeto documentos, conforme já exposto.
No tocante ao universo de pesquisa, será abordado no bojo do capítulo 4, a qual
tratará da pesquisa propriamente dita.
1.7 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O presente estudo foi dividido em três capítulos. O capítulo 2, é explanado sobre o

crime de Tráfico de Drogas e principais aspectos, não objetivando, contudo, esgotar o tema.
Na sequência, referente ao capítulo 3, é apresentado a temática da prova no âmbito do
Processo Penal, bem como, ao final expôs-se o aplicativo WhatsApp, abordando seu
funcionamento e principais características, ainda, relacionando com a Lei 9.296/96 – Lei de
Interceptação Telefônica – e a Lei 12.965/14 – Marco Civil da Internet. Por fim, em sede do
4º capítulo, apresenta-se a pesquisa jurisprudencial realiza no âmbito do Tribunais de Justiça
do Sul do País – Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul –, bem como, do Superior
Tribunal de Justiça, a fim de evidenciar seus posicionamentos frente ao tema.
21
2 CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
Tendo-se como base que o presente estudo visa a análise da utilização do

WhatsApp, como meio de prova, para o crime de Tráfico de Drogas, necessário se torna a
compreensão deste tipo penal especial.
Assim sendo, neste capítulo, objetiva-se explanar sobre o crime de Tráfico de
Drogas, elencado no art. 33, caput da Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006), sendo abordado os
seguintes temas: contextualização, elementos do tipo, objetividade jurídica, sujeitos, objeto
material, elemento subjetivo, consumação e tentativa, figuras equiparadas e a modalidade de
tráfico privilegiado.
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO
As adversidades enfrentadas pela sociedade, oriundas das drogas, vêm sendo

palco das atenções, não só de especialistas, mas também de toda a sociedade, especialmente
com sua exponencia nas últimas décadas. Assim, em resposta a este fenômeno, o legislador, a
partir de 2002, passou a focar esforços no intuito de criar políticas públicas capazes de atuar
frente a problemática, uma vez que a legislação da época não era mais capaz de o fazer. Com
isso, em 23 de agosto de 2006 foi publicada a Lei 11.343 (Lei de Drogas) que revogou as Leis
6.368 e 10.409, passando a ser a resposta legislativa frente ao crescente problema
(MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 17 – 19).
A Lei de Drogas, em sua ementa e art. 1º, já deixa evidente o objetivo do
legislador, qual seja prevenir o uso às drogas, dispensar tratamento especial ao dependente
químico – procurando reinseri-lo ao convívio social –, bem como a efetiva repreensão e
combate ao tráfico de drogas (BRASIL, 2006).
Nesta vertente, assim são os ensinamentos de Mendonça e Carvalho (2012, p. 21):
Com efeito, a Lei torna clarividente – desde a ementa, a designação dos títulos e o
art. 1º – que o Estado pretende tratar a questão das drogas por ângulos diferenciados
de atuação. Por um lado, tem a intenção de prevenir o uso indevido de drogas pela
população, disciplinando os meios e as políticas que o Estado adotará para tanto. E
por reconhecer que o uso de drogas é disseminado na sociedade, também pretende o
Poder Público criar medidas para atender aos usuários e dependentes, bem como
reinseri-los no meio social. Por outro lado, sabe-se que é preciso reprimir o tráfico e
a produção de drogas por medidas severas, o que implica a necessária dotação de
normas jurídicas que deem lugar à efetividade das medidas a tomar nesse sentido.
A Lei em voga tem como principal objetivo a distinção das figuras do usuário e do
traficante, distinguindo assim políticas a serem aplicadas ao uso – onde muito mais que
reprimir, cabe a prevenção – e ao comércio, combatendo assim, mediante efetiva repressão, a
22
fabricação e o tráfico propriamente dito. Ressalta-se, ainda, que o uso de drogas é uma
realidade constante em nossa sociedade, uma vez que somente a repressão a tal conduta só
estigmatizaria o usuário, alienando-o do meio social. Assim sendo, busca-se prevenir o uso e
reprimir o comércio (MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 21).
A Lei em comento (BRASIL, 2016), ao dispor sobre o tráfico ilícito de drogas,
tipifica-o como crime – inaugurando o capítulo II (dos crimes) do título IV (da repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas) – em seu art. 33, assim disposto:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Destarte, passar-se-á a analisar o presente dispositivo, bem como suas formas
equiparadas e privilegiada.
2.2 ELEMENTOS DO TIPO
Primeiramente, cumpre expor o que se entende por tipo penal e seus elementos,
sendo aquele a descrição de um padrão de conduta, de forma abstrata, prevista pelo legislador,
delimitando, assim, o que se considera crime, com o objetivo de impedir sua ocorrência, bem
como, visa limitar e individualizar a conduta humana penalmente relevante. Salienta-se que
não está, o Estado, criando a conduta, mas tão somente prevendo-a como crime. Já com
relação aos elementos do tipo, é o que constitui e forma a conduta penal, podendo ser
subdividido em objetivo – sendo aqueles dados concretos, identificados pela percepção dos
sentidos, referindo-se a objetos, seres, animais, etc. – e subjetivo – ao contrário dos elementos
objetivos, estes não são perceptíveis aos sentidos; estão diretamente relacionados ao animus,
ou seja, a vontade humana, intensão do agente (BITENCOURT, 2018, p. 512, 513;
ESTEFAN; GONÇALVES; LENZA, 2018, p. 290, 291; NUCCI, 2014, p. 239, 241).
Classificando o crime de tráfico de drogas, afirma-se ser um tipo misto alternativo
– ou crime de ação múltipla, como também é denominado na doutrina –, uma vez que o art.
33 da Lei 11.343/06 expõe várias condutas que caracterizam o mesmo crime, aplicando-se
assim o princípio da alternatividade caso o agente incorra em mais de uma conduta no mesmo
contexto fático. De forma a exemplificar, se o agente importa e vende a mesma substância,
responderá por um crime somente. Entretanto, se importa cocaína e vende maconha, haverá
23
concurso de crimes (ANDREUCCI, 2017, p. 285; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR;

LENZA, 2016, p. 113; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 99).
Conceituando tipo misto alternativo, Capez (2017a, p. 631) diz que:
A alternatividade ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da
figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São
os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla
ou de conteúdo variado.
Contudo, salienta-se que o princípio da alternatividade visa sanar o conflito
existente entre condutas do mesmo tipo penal, não se aplicando ao conflito entre normas
(CAPEZ, 2017a, p. 632).
O já exposto art. 33 da Lei de Drogas, traz em seu caput, 18 verbos que
caracterizam o crime de tráfico de drogas, sendo as condutas de importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, aos quais serão abordados a seguir (BRASIL, 2006).
As condutas de importar e exportar remete ao ato de introduzir e extrair drogas do
território nacional – ao tipificar esta conduta, objetivou, o legislador, impedir a disseminação
das drogas em outros países, em virtude de tratados internacionais ratificados. Assemelha-se
ao crime de contrabando, disposto no art. 334 do Código Penal, entretanto, em virtude do
princípio da especialidade, será absorvido pelo art. 33 da lei de drogas, por ser lei especial,
tratando especificamente de drogas. Ao coibir tais condutas, a lei objetiva evitar a
disseminação de tais substâncias (CAPEZ, 2017a, p. 634, 635; GONÇALVES; BALTAZAR
JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112; LIMA, 2016, p. 737).
Remeter, consiste em mover a substância psicoativa de um lugar para o outro
dentro do território nacional – pois se assim não for, ocorrerá a importação ou exportação, a
depender do caso concreto – utilizando-se de qualquer meio, veículo, correios, etc. (CAPEZ,
2017a, p. 634; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112; LIMA, 2016,
p. 737).
O ato de preparar é a composição, a junção de duas ou mais substâncias para
formar a droga. Nota-se que para caracterizar o crime é necessário que as substâncias
misturadas sejam inofensivas em si mesmas, ou seja, não entorpecentes; ao contrário, se
algumas delas já possui caráter tóxico, não caracterizará o crime em comento, mas sim o de
posse ilegal de droga (CAPEZ, 2017a, p. 635; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR;
LENZA, 2016, p. 112; LIMA, 2016, p. 737).
24
No tocante aos verbos produzir e fabricar, aquele significa criar – gerar algo
novo, que não era existente –, independentemente de quantidade. Ressalta-se que não se trata
de simples mistura (o que incorreria no ato de preparar), mas sim de dar origem a algo
inexistente; no tocante ao ato de fabricar, é a produção, por meios industrias – ou seja,
maquinários – de grande quantidade de substâncias (CAPEZ, 2017a, p. 635, 636;
GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112; LIMA, 2016, p. 738).
No que se refere às últimas três condutas, objetivando distingui-las, alerta
Mendonça e Carvalho (2012, p. 100):
Preparar, produzir e fabricar possuem sentidos semelhantes, mas o que diferencia
as condutas é que, enquanto no preparar há composição ou decomposição química
de substâncias, o verbo produzir exige maior atividade criativa, como a atividade
extrativa. Por fim, fabricar traduz a utilização de meios mecânicos e industriais na
criação da droga. (Grifo dos autores).
Adquirir é o ato de obter a droga, através da compra, mediante troca ou ainda a
título gratuito, com o intuito de posterior entrega à terceiro, posto que, ausente este animus,
não há que se falar na caracterização do crime em comento (CAPEZ, 2017a, p. 636;
GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112; LIMA, 2016, p. 738).
Importante destacar os ensinamentos de Lima (2016, p. 738) “Desde que
evidenciada a existência de um acordo de vontades sobre a droga e o preço, não há
necessidade de tradição da droga ao seu adquirente, nem tampouco pagamento do valor
acordado”.
Vender, expor à venda e oferecer são termos próximos, entretanto distintos.
Vender é o ato de alienar, sendo necessariamente oneroso, onde o objeto de troca poderá ser
dinheiro ou qualquer outro bem. Frisa-se que, da mesma maneira como ocorre na modalidade
adquirir, a ação de vender não necessita efetivar-se a tradição, sendo necessário somente o
acordo de vontades. Expor à venda é a exibição propriamente dita da substância para a
comercialização. E por fim, oferecer, como o próprio verbo propõe, é o ato de ofertar a
substância, entretanto, não necessita de onerosidade (CAPEZ, 2017a, p. 636; GONÇALVES;
BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112; LIMA, 2016, p. 738).
Salienta-se as exposições de Capez (2017a, p. 636) “na exposição à venda, a
droga fica exposta no aguardo de um eventual comprador, ao passo que, no oferecimento, o
traficante vai em direção ao potencial usuário ou adquirente e lhe apresenta a proposta”.
Na sequência, tem-se as condutas ter em depósito e guardar, a qual restam
controversas na doutrina. Para Capez (2017a, p. 636) ter em depósito “é reter a coisa à sua
disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo” e guardar “é a retenção da droga em
nome e à disposição de outra pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro”;
25
sendo este, também, o entendimento de Nelson Hungria (apud GONÇALVES; BALTAZAR

JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112);
Entretanto, há quem sustente que, embora ambas as ações consistam na retenção
da substância, ter em depósito carrega a ideia de provisoriedade, concomitante com a
possibilidade de rápido deslocamento; enquanto guardar representa o ato de mera ocultação,
mantendo-a sob sua vigilância. (GRECO FILHO, 1996, p. 84,85 apud GONÇALVES;
BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 112, 113; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p.
100; LIMA, 2016, p. 738).
Semelhantes também são os verbos transportar e trazer consigo, onde aquele se
caracteriza quando o agente se utiliza de algum meio de transporte – divergindo, assim, da
conduta de remeter, a qual não há a utilização de transporte viário; ao passo que este traduz a
ação de transportar a droga junto ao corpo, bolso, pacote, bolsa, mala, ou seja, conduzir
pessoalmente (CAPEZ, 2017, p. 636; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016,
p. 113; LIMA, 2016, p. 738). Complementando o ensinamento, Mendonça e Carvalho (2012,
p. 100) afirma que o núcleo trazer consigo “se configura quando o agente traz a droga junto
ao corpo ou em seu interior (dentro da cavidade abdominal, por exemplo)”.
Prescrever é o ato de receitar – portanto crime próprio, podendo somente ser
praticado por médico e dentista. Já ministrar significa injetar, aplicar, introduzir substância
psicoativa no corpo de alguém, podendo também ser via oral (CAPEZ, 2017a, p. 636, 637;
GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 113; LIMA, 2016, p. 738, 739).
Para a explanação dos dois últimos verbos do art. 33 da Lei de Drogas – entregar
a consumo e fornecer drogas – socorre-se às exposições de Mendonça e Carvalho (2012, p.
100 – 101):
Entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, são as normas de
encerramento que visam abarcar as condutas não enquadráveis nos demais núcleos.
Entregar a consumo e fornecer trazem a ideia de tradição da droga, de dar a droga a
terceiro. A distinção entre entregar e fornecer é a continuidade, pois enquanto
entregar se aproxima mais da tradição única, esporádica, o fornecimento se liga à
ideia de continuidade no tempo, de tradição contínua durante determinado lapso
temporal. (Grifo dos autores).
No tocante ao fornecimento, completa-se a explanação acima salientando a
diferença entre vender e fornecer, onde este traz a ideia de fornecimento, abastecimento do
estoque do comerciante ilegal, ou seja, traz a ideia de continua entrega (CAPEZ, 2017a, p.
637; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 113; LIMA, 2016, p. 739).
Contudo, alerta Mendonça e Carvalho (2012, p. 109):
A cessão de drogas ao consumo está tipificada no art. 33, nos verbos-núcleos
vender, entregar a consumo e fornecer drogas, ainda que gratuitamente. Não se
26
pode negar que estas condutas são formas de auxílio ao usuário, pois sem elas não
seria possível o uso. Mas como o legislador tipificou-as de maneira principal no
caput do art. 33, claramente excluiu do conteúdo genérico da expressão auxílio,
tipificada no § 2º, ora em análise, aquelas condutas. (Grifo dos autores).
Por fim, salienta-se que cabe ao intérprete analisar a conduta do agente e verificar
a que tipo penal se amolda, não bastando, portanto, mera proximidade (RANGEL; BACILA,
2015, p. 93).
2.3 OBJETIVIDADE JURÍDICA
Objetividade jurídica ou bem jurídico tutelado é o bem da vida que o Direito,

enquanto ciência, visa proteger. No aspecto da Lei de Drogas, o bem protegido é a saúde
pública – sendo esta garantia constitucional elencada no rol do art. 6º da Carta Magna –,
perante as mazelas advinda do uso – que expondo a saúde física e mental – e comércio de
drogas – que causam a sua disseminação –, capazes de devastar uma sociedade inteira. Há de
se reconhecer também que, em segundo plano, tem-se a proteção da vida e saúde de cada
pessoa (ANDREUCCI, 2017, p. 285; CAPEZ, 2017a, p. 632; GONÇALVES; BALTAZAR
JUNIOR; LENZA, 2016, p. 111; LIMA, 2016, p. 739; RANGEL; BACILA, 2015, p. 75).
Corroborando com o acima exposto, Rangel e Bacila (2015, p.75) expõe que:
O bem jurídico que é o motivo da Lei é a saúde pública e esse bem jurídico é a
finalidade da norma tanto nos tipos de tráfico de drogas ou similares quanto nos
tipos de posse de drogas para consumo pessoal ou similares. A simples posse da
droga, para tráfico ou uso próprio, tem o potencial de atingir a sociedade
principalmente no que se refere à saúde pública, isto é, a saúde das pessoas como um
bem geral e não de um indivíduo, especificamente. (Grifou-se).
Salienta-se, portanto, que a saúde tutelada é a coletiva, da sociedade como um
todo, ao invés da individual, onde se assim o fosse, não assistiria razão ao legislador tratar tal
conduta como crime, uma vez que a autolesão não é tipificada, nem sequer a abdicação da
própria vida, quanto mais aquele que prejudica a própria saúde.
2.4 SUJEITOS
Quanto ao sujeito ativo, aquele que pratica o verbo descrito no tipo penal, por
tratar-se de crime comum, poderá ser qualquer pessoa, exceto quando da conduta de
prescrever, a qual deverá necessariamente ser praticada por profissional da saúde – médico ou
dentista – onde ao prescrever poderá ter como objeto droga lícita, desde que em excesso com
o fim de viciar o paciente, bem como drogas ilícitas (ANDREUCCI, 2017, p. 285; CAPEZ,
27
2017a, p. 633; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 111; LIMA, 2016,
p. 736; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 101; RANGEL; BACILA, 2015, p. 75).
Ademais, em todas condutas do tipo admite-se o concurso de agentes (CAPEZ,
2017a, p.633; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 111).
Já o sujeito passivo é a coletividade, tendo em vista que o bem jurídico tutelado é
a saúde pública, conforme já exposto. (ANDREUCCI, 2017, p. 285; CAPEZ, 2017a, p. 633;
GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 111; LIMA, 2016, p. 737;
MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 101; RANGEL; BACILA, 2015, p. 75)
Salienta-se, ainda, que embora o sujeito passivo imediato, permanente, seja o
Estado (coletividade), onde figura a saúde pública – bem jurídico tutelado –, como acima
exposto, nada impede que haja um sujeito passivo, entretanto, residual, secundário, em casos
eventuais, como o dependente químico ou a criança e/ou adolescente, ou seja, o indivíduo
particular, aquele que recebe a substância para fazer uso. Nesta hipótese, a coletividade e o
usuário são atingidos (ANDREUCCI, 2017, p. 285; CAPEZ, 2017a, p. 633).
2.5 OBJETO MATERIAL
A Lei 11.343/06 é uma norma penal em branco, ou seja, necessita de

regulamentação complementar do Poder Executivo sob o objetivo de delimitar o conceito de
drogas, sendo assim considerada somente o que constar desta regulamentação, tornando, desta
forma, completo o tipo penal (ANDREUCCI, 2017, p. 286; CAPEZ, 2017a, p. 689;
GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 114; LIMA, 2016, p. 696;
RANGEL; BACILA, 2015, p. 76). Tal entendimento pode ser extraído a partir de seu art. 1º,
parágrafo único (BRASIL, 2006), que assim dispõe:
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou
os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
Corroborando com o exposto, Capez (2017a, p. 638) salienta que “a Lei não
utiliza a expressão “substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica”,
mas, sim, o termo mais amplo “droga””. Assim, seguindo a premissa do art. 66 do mesmo
Diploma, utiliza-se a Portaria SVS/MS nº 344/1998 para definir o que é droga ilícita
(BRASIL, 2006).
28
2.6 ELEMENTO SUBJETIVO
O elemento subjetivo do crime de tráfico de drogas é essencialmente o dolo, ou

seja, a vontade livre e consciente de praticar alguma das condutas do tipo. O dolo pode ser
tanto o direto como o indireto, na modalidade eventual – quando o agente não possui o
animus propriamente dito, entretanto, prevê e aceita o resultado (ANDREUCCI, 2017, p. 286;
CAPEZ, 2017a, p. 638; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 114;
LIMA, 2016, p. 743; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 101; RANGEL; BACILA, 2015,
p. 91).
Frisa-se, contudo, que o crime não exige qualquer fim específico, bastando o dolo
acima exposto. Assim sendo, desnecessário a demonstração de qualquer vantagem, uma vez
existente condutas que prescindem a obtenção de proveito (CAPEZ, 2017a, p. 638; LIMA,
2016, p. 743, 744).
Na mesma vertente, Rangel e Bacila (2015, p. 91, 92) exemplifica o dolo
eventual:
ALFONSO sabe que REMO pratica tráfico de drogas com emprego de caixas de
papelão fechadas. Então, ALFONSO recebe a tarefa de levar uma caixa fechada para
REMO, com a determinação de total sigilo e pagamento de quantia monetária
considerável. ALFONSO sabe que é bastante provável que a caixa contenha drogas.
Segundo o critério do plano de ALFONSO, haverá́ provável realização do tipo e
mesmo assim ele prossegue no plano. Posteriormente, constata-se que a caixa
continha pedras de crack. O dolo eventual se faz presente. (Grifo dos autores).
No tocante ao procedimento probatório para caracterização do tipo em voga,
importante expor os ensinamentos de Gonçalves, Baltazar Junior e Lenza (2016, p. 114):
Pressupõem, também, prova de que a intenção do agente é a entrega da droga a
outrem, a título gratuito ou oneroso. Essa prova pode ser feita pela quantidade do
entorpecente, pela forma de acondicionamento (em várias porções individuais
prontas para a entrega ao consumo alheio), pela variedade da droga (o mero usuário
não traz consigo diversos tipos de drogas), pelo comportamento do acusado (parado
em via pública, aguardando compradores), por interceptações telefônicas, pela
apreensão de listas de clientes etc. É evidente que, quando o sujeito é flagrado
durante a própria venda, a questão é muito mais facilmente solucionada no âmbito
probatório. Existe o crime, quer o traficante venda a droga para outro traficante, quer
para o usuário.
Destarte, analisando o disposto no art. 33, caput, do diploma legal em comento,
não se vislumbra a possibilidade de ocorrência do crime na modalidade culposa, uma vez que
tal possibilidade não está expressa na lei, exegese do art. 18, parágrafo único do Código Penal
(RANGEL; BACILA, 2015, p. 92).
29
2.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Sendo o crime de tráfico um tipo de perigo abstrato, se consuma com a mera

realização de alguma das 18 ações previstas no art. 33 da lei de drogas, não necessitando
assim do resultado lesivo ao bem jurídico tutelado. Vale ressaltar que algumas condutas
constituem crimes instantâneos – onde se consuma naquele ato, como por exemplo o ato de
vender, oferecer; e outros, são considerados crimes permanentes, as quais sua consumação se
protrai no tempo, até que cesse a atividade, como nos casos de ter em deposito, transportar,
guardar, etc. (ANDREUCCI, 2017, p. 286; CAPEZ, 2017a, p. 637; GONÇALVES;
BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 116; LIMA, 2016, p. 740; MENDONÇA;
CARVALHO, 2012, p. 101; RANGEL; BACILA, 2015, p. 93).
No tocante à tentativa, apesar de possível, diz-se que é de difícil configuração,
dada a variedade de condutas autônomas tipificadas para o tráfico de drogas, uma vez que da
tentativa de uma conduta se vislumbra a consumação de outra (ANDREUCCI, 2017, p. 286;
CAPEZ, 2017a, p. 638; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 117;
MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 101;).
De modo a exemplificar o exposto acima, Capez (2017a, p. 638) expõe a situação
onde uma “companheira de preso é surpreendida, na revista do carcereiro, portando maconha
sob suas vestes íntimas. Tentou entregar a consumo, mas antes já trazia consigo a droga”.
Entretanto, no entender de Rangel e Bacila (2015, p. 93), a tentativa é
perfeitamente cabível nas situações onde o agente possui uma incumbência específica, como
no exemplo abaixo:
Suponha-se que ALFONSO seja responsável por embarcar a droga para ser enviada
por meio de uma lancha e é preso nesse momento. Ampliar a interpretação de sua
realização para também abranger a conduta de trazer consigo parece um equívoco,
pois o agente não estava trazendo consigo a droga (portando-a, de forma que fosse
possível consumi-la naquele momento, conforme comentários anteriores do
significado dos verbos), mas somente iniciando a remessa da droga. Conferindo um
sentido da finalidade do tipo de ação múltipla, só se pode compreender o objetivo de
exaurir as hipóteses de forma explícita, clara e definida dos verbos para a
configuração do tipo, fato que não se coaduna com uma possibilidade imensa de
interpretações sobrepostas de sentidos. (Grifo dos autores).
Salienta-se, ainda, que a tentativa pode ocorrer nos tipos instantâneos e nos
permanentes, como no caso do verbo transportar (RANGEL; BACILA, 2015, p. 94).
Sobre crime permanente, Mendonça e Carvalho (2012, p. 101) afirmam que “a
conduta delitiva se perpetra no tempo em razão da vontade exclusiva do agente, que pode
fazê-la cessar a qualquer instante. Justamente por isto, enquanto não cessada a conduta, o
agente encontrar-se-á em flagrante delito”, exemplificando, ainda, há ocorrência da
30
permanência nos verbos ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, expor à venda,
dentre outros.
Cabe ressaltar ainda os casos de flagrante provocado – também conhecido como
preparado ou forjado –, sendo definidos como a situação onde a polícia instiga o agente a
praticar o crime, tornando sua consumação impossível. Sobre o tema, assim já se pacificou o
entendimento no Supremo Tribunal Federal, editando a Súmula 145 (BRASIL, 1963): “Não
há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Contudo, diante de crime de ação múltipla, tal situação dificilmente não importará a prisão do
agente, uma vez que poderá até inexistir o crime quando da ação de vender a substância à um
policial, entretanto, já estará configurada a prática de ter em depósito, guardar, trazer consigo
(CAPEZ, 2017a, p. 638; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 118;
LIMA, 2016, p. 742, 743; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 102).
Faz-se mister salientar que o flagrante exposto acima não se confunde, de maneira
alguma, com o flagrante esperado, hipótese esta admitida, uma vez que não há a interferência
policial propriamente dita na conduta delitiva, mas sim, apenas o monitoramento – ação de
observar a actio criminalis – culminando na prisão em flagrante, do agente, após a
consumação do delito (LIMA, 2016, p. 742; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 102).
2.8 FIGURAS EQUIPARADAS
Elencadas no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/06, estão as figuras equiparadas ao

crime de tráfico de drogas, incorrendo, portanto na mesma pena, reclusão de 5 a 15 anos e
pagamento de 500 a 1.500 dias-multa (BRASIL, 2006).
Segundo as lições de Mendonça e Carvalho (2012, p. 102) o legislador objetivou
tipificar toda e qualquer conduta ligada ao tráfico de drogas, desde sua produção até a
comercialização e utilização. O autor alerta ainda para a situação de que “dentro de um
mesmo contexto, caso o agente pratique a conduta prevista no caput e no § 1°, responderá
apenas por aquela, em razão da aplicação do princípio da subsidiariedade”.
Assim sendo, passar-se-á a analisar as hipóteses de equiparação ao crime de
tráfico de drogas, elencadas nos incisos de I à III do dispositivo supracitado.
31
2.8.1 Do tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinados à

preparação de drogas ilícitas
Abrindo o rol das condutas equiparadas ao tráfico de drogas, assim dispõe o art.
33, § 1º, I da Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006):
Art. 33. [...]
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas;
Destarte, o inciso primeiro, acima exposto, traz situação muito semelhante ao
caput do artigo, entretanto, difere quanto ao objeto material, onde para este são as drogas, e
para aquele, é a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas,
ou seja, é a substância básica para produção da droga. Desta forma, tem-se como elemento
subjetivo o dolo, e como elementar, a ausência de autorização ou em desacordo com a
legislação (CAPEZ, 2017a, p. 642; RANGEL; BACILA, 2015, p. 96).
Exemplificando o termo matéria-prima, assim explanam Rangel e Bacila (2015,
p. 96, 97):
Refere-se às sementes da planta que originarão as drogas, bem como às mesmas
plantas no caso das drogas que são derivadas de plantas, como é o caso da maconha,
da planta da coca e da papoula que é utilizada para a produção do ópio, da morfina e
da heroína. No caso das drogas sintéticas, como o ecstasy, podemos mencionar
como matéria-prima as anfetaminas e alucinógenos que são empregados na sua
produção. Portanto, sementes, plantas e produtos fundamentais constituem a
matéria-prima da droga.
Cabe destacar ainda que matéria-prima não é somente a substância que possui em
si mesma a capacidade de dependência, mas sim, como também aquela que não possui tal
característica, onde ao ser combinada com outra, passa a causar a dependência química. Como
por exemplo, pode ser citada a acetona (GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA,
2016, p. 130; GRECO FILHO, 1996, p. 95 apud CAPEZ, 2017, p. 642; LIMA, 2016, p. 745).
Por fim, vale a ressalva de que o dispositivo em comento não necessita de
complemento, devendo ser comprovado somente a finalidade do produto (GONÇALVES;
BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 130).
2.8.2 Semeadura, cultivo ou colheita de plantas para a produção de drogas
Outra conduta equiparada ao tipo do art. 33 da Lei de Drogas foi elencada no

inciso II do seu § 1º (BRASIL, 2006), assim disposto:
32
Art. 33. [...]

[...]
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;
Conforme evidenciado, o tipo acima exposto apresenta três condutas que se
equiparam a conduta delitiva do caput, que são semear, cultivar e colher. Semear é o ato de
lançar a semente ao solo para que germinem. Entretanto, salienta-se que a posse de sementes,
por si só, não constitui ilícito, onde para tal caracterização, deverá ser comprovada a presença
de princípio ativo de substância entorpecente, podendo assim ser tal conduta enquadrada no
art. 33 ou art. 28 do diploma em estudo, conforme as circunstâncias, tendo como fim o tráfico
ou o consumo próprio, respectivamente (CAPEZ, 2017a, p. 644; GONÇALVES;
BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 131, 132; LIMA, 2016, p. 747, 748).
Cultivar, nas lições de Rangel e Bacila (2015, p. 99) refere-se ao ato de “trabalho
para dar condições à terra para o desenvolvimento da planta”, onde exige condutas reiteradas,
sendo este um tipo habitual. No mesmo sentido, Lima (2016, p. 747).
Complementando tal entendimento, expõe-se os dizeres de Capez (2017a, p. 644):
Cultivar é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o nascimento da planta,
cuidar da plantação, para que esta se desenvolva. É figura permanente, protraindo‐se
a consumação do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo e existir um
vínculo entre o indivíduo e a plantação.
Por fim, o ato de colher, assim como o de semear, são instantâneos, e remete ao
ato de apanhar, retirar do solo, recolher o que a planta produziu (LIMA, 2016, p. 747;
RANGEL; BACILA, 2015, p. 99).
Salienta-se, ainda, a necessidade de efetiva verificação quanto ao propósito do
agente quando das condutas de semear, cultivar e colher, uma vez que se destinarem ao
consumo próprio, incorrerá nas penas do art. 28, § 1º, ao passo que se o objetivo estiver
relacionado ao tráfico, tal conduta se amoldará ao tipo do art. 33, § 1º, II, ambos da Lei
11.343/06. Apesar de evidente, destaque-se que a importância desta verificação se dá pela
diferenciação da pena, uma vez que as impostas ao tráfico são evidentemente mais gravosas
que as do usuário (ANDREUCCI, 2017, p. 288; CAPEZ, 2017a, p. 644).
Para verificar-se a distinção acima exposta, ensina Andreucci (2017, p. 288) que
“o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º)”.
33
2.8.3 Utilização indevida de local para o tráfico de drogas
Por fim, segue os termos do inciso III, do § 1º em estudo (BRASIL, 2006), sendo
a última forma equiparada ao tráfico deste parágrafo, nestes termos:
Art. 33. [...]
[...]
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Em análise da disposição supra (BRASIL, 2006), em sua parte inicial – “utiliza
local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância” –, evidente tratar-se de crime próprio, uma vez que o agente deve ter a sua
disposição o bem utilizado para o tráfico (CAPEZ, 2017a, p. 645; LIMA, 2016, p. 748).
Corroborando com o acima exposto, Capez (2017a, p. 645) afirma que “só pode
ser praticado por pessoa qualificada, ou seja, aquela que tenha propriedade, administração,
posse, vigilância ou guarda do local ou de bem de qualquer natureza”. Na sequência, o autor
expõe que para caracterizar o crime basta a existência de qualquer relação entre o bem e o
agente, onde este exerce algum tipo de poder sobre aquele, a exemplo da situação de um vigia
que permite o comércio de drogas dentro das dependências do local sob sua responsabilidade.
“É admissível, no entanto, a participação de terceiro sem essa qualidade (somente
participação, nunca coautoria)”.
Quanto ao local, a Lei (BRASIL, 2006) se utiliza das expressões “local ou bem de
qualquer natureza”, sendo assim, evidente que são admitidos os bens imóveis, bem como os
móveis – automóveis, barcos, etc.; salientando-se que, por força legislativa contida no art. 63
do mesmo Códex, o juiz, ao sentenciar, poderá decretar a perda do bem móvel
(GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 136; MENDONÇA;
CARVALHO, 2012, p. 106).
Complementando o acima exposto, expõe-se as lições de Rangel e Bacila (2015,
p. 100) ao falar sobre local, afirmam que:
O tipo descreve a utilização de local ou bem seu ou de seu alcance para o tráfico. O
local pode ser um bar, restaurante, boate, lanchonete, banca de revista, residência,
galpão, terreno vazio ou qualquer outro imóvel que seja empregado para tal
atividade ilícita, quer seja de propriedade do autor, ou esteja sob a sua
disponibilidade, como é o caso da posse (poder físico sobre a coisa), que pode ser
direta (locatário, usufrutuário) ou indireta (locador/proprietário), administração
(direção, gerência), guarda (amparo, proteção) ou vigilância (cuidado). Logo, o local
pode ser particular ou público. (Grifo dos autores).
34
Ademais, não se é exigido a legitimidade da posse – assim, mesmo sob a posse

ilegítima do bem, restará configurado o crime em tela –, sendo necessário, somente, qualquer
vínculo existente entre o agente e o bem (CAPEZ, 2017a, p. 645).
Concernente ao elemento subjetivo, é o dolo, ou seja, a necessária vontade, livre e
consciente, de comercializar drogas ou de ceder para que outrem o faça. Portanto, ressalta-se a
necessidade de consciência, ao ceder o bem, para o fim da prática delitiva, uma vez que
ausente, torna a conduta atípica, pois não há previsão culposa para o tipo (CAPEZ, 2017a, p.
645; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA, 2016, p. 136; RANGEL; BACILA,
2015, p. 105).
Entretanto, frisa-se que, se por exemplo, alguém cede ou aluga imóvel a terceiro,
com o fim de moradia deste, mas com o passar do tempo, o locatário toma ciência da prática
delitiva, e ainda sim continua a ceder o bem, estará incorrendo na prática disposta no art. 33, §
1º, III da Lei de Drogas (GRECO FILHO, 1996, p. 99 apud CAPEZ, 2017a, p. 645).
Discorrendo sobre o elemento subjetivo do tipo em tela, bem como, da
necessidade na análise de real intensão do agente, ou seja, o dolo, que será base para verificar
a ocorrência ou não de crime, assim dispõem Rangel e Bacila (2015, p. 104):
É o dolo, direto ou eventual, nas modalidades de vontade de utilização ou
consentimento de bem destinado ao tráfico. Se o encarregado pelo bem for enganado
pelo traficante por alegar este que utilizará a droga para uso próprio, quando na
verdade pratica o tráfico, então, responderá o primeiro pelo crime com menor pena
previsto no artigo 33, § 2º, da Lei, na modalidade de auxílio ao uso indevido de
droga, porque o dolo somente abrange o tipo menos grave. (Grifo dos autores).
O dispositivo em estudo é uma espécie de tipo autônomo de participação, no qual
o legislador objetivou reprimir, de maneira enérgica – tanto que criou tipo autônomo – o
auxílio material ao tráfico de drogas. Diante disso, entende-se a importância da demonstração
efetiva do dolo daquele que cede o bem, pois necessária é a intensão do auxílio material para
configurar o tipo. Assim, necessário, portanto, a pluralidade de agentes, uma vez que quem
cede o bem, deverá fazê-lo à terceiro, não podendo aquele realizar o comércio, posto que,
deste modo, a conduta incidiria sob o tipo do art. 33, caput (GONÇALVES; BALTAZAR
JUNIOR; LENZA, 2016, p. 136; RANGEL; BACILA, 2015, p. 103).
Como bem ensinam Rangel e Bacila (2015, p. 102):
Somente casos evidentes de apoio ao tráfico podem configurar o crime em tela, pois,
caso contrário, grandes injustiças estariam sendo realizadas para dar uma aparência
de que grandes criminosos estão sendo punidos, a exemplo dos graves
procedimentos da Inquisição.
Ainda, no tocante ao dolo, conforme já dito, além de consciente, deve ser livre, ou
seja, o agente deve ceder o bem sem haver qualquer tipo de coação, caso contrário, embora
ocorra o tipo, não haverá culpabilidade (RANGEL; BACILA, 2015, p. 104).
35
Neste sentido, exemplificam Rangel e Bacila (2015, p. 104):

Não é rara a situação em que o agente realiza o tipo objetivo em estudo e não está́
justificado por nenhuma causa de exclusão de ilicitude, porém falta-lhe a
culpabilidade. ALFONSO, perigoso traficante de drogas, exige que DRUSILA
empreste-lhe a garagem da casa para que ele possa fazer o seu comércio ilegal de
drogas, supondo-se que DRUSILA esteja impossibilitada de mudar dali e tenha
grande temor da provável violência que será́ praticada por ALFONSO, caso ela não
concorde com a oferta dele. Então, ela finalmente concorda. O tipo é realizado,
porém a culpabilidade não, tratando-se de inexigibilidade de outra conduta por
coação moral irresistível (vis compulsiva) prevista no artigo 22 do Código Penal. [...]
a colaboração de DRUSILA fora baseada no medo, na vontade de sobreviver e na
justificável falta de confiança no Estado. (Grifo dos autores).
Conforme disposição legislativa, a utilização do bem deverá ter o fim específico,
qual seja, o tráfico de drogas. Assim sendo, o tipo em tela é acessório, pois, para se
configurar, depende da comercialização ilícita de drogas no local, uma vez que não realizada,
a conduta será atípica. Contudo, não há exigência de habitualidade, bastando a utilização do
local, por apenas uma vez, para restar configurado. Assim sendo, aquele que cede o local para
consumo, não incorrerá na sanção em tela, mas sim na conduta prevista no art. 33, §2º do
mesmo Códex. (CAPEZ, 2017a, p. 646; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR; LENZA,
2016, p. 136; LIMA, 2016, p. 749; RANGEL; BACILA, 2015, p. 102).
Contudo, salientam Rangel e Bacila (2015, p. 103) que, para a ocorrência do tipo
em estudo deve ser verificado o aumento do “risco da realização típica do tráfico”, ou seja, o
local deve ser subsídio para o comércio. Assim, tem-se como exemplo, a situação em que o
dono de um bar receba um traficante em seu estabelecimento, e o indivíduo lhe pede uma
bebida. Se durante o consumo houver o comércio ilegal de drogas, não poderia ser imputada
qualquer participação do ilícito ao dono do bar, pois em nada aumentou o risco da realização
do tráfico. Sintetizando, nas palavras do autor “logo, certas condutas de pessoas coniventes
com o tráfico não podem ser consideradas criminosas, se não aumentam o risco da realização
típica do tráfico”.
Ademais, salienta-se que, se alguém oculta drogas para outrem, em sua casa, por
certo, não haverá de cumular os tipos do art. 33, caput e §1º, III do Diploma em voga, por
respeito ao princípio no bis in idem, onde uma pessoa não poderá ser punida duas vezes pelo
mesmo crime (RANGEL; BACILA, 2015, p. 106).
2.9 TRÁFICO PRIVILEGIADO
Trata-se de causa de diminuição de pena, elencada no art. 33, §4º da Lei

11.343/06 (BRASIL, 2006), assim disposto:
Art. 33. [...]
36
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.
O dispositivo acima é uma forma de tratamento diferenciado da figura do caput,
uma vez que também são diferentes as qualidades do agente – podendo ser considerado como
pequeno traficante –, culminando assim em um abrandamento da pena e afastamento da
hediondez do crime. Desta forma, o legislador operou sob o prisma do princípio da igualdade,
tratando de forma desigual os desiguais (RANGEL; BACILA, 2015, p. 111; LIMA, 2016, p.
756).
Neste diapasão, Rangel e Bacila (2015, p. 112):
O legislador não pode tratar de maneira idêntica condutas cuja reprovabilidade é
diferente, pois o excesso punitivo esbarra no princípio da razoabilidade
(proporcionalidade). Essa é a principal razão para não darmos tratamento idêntico ao
tráfico de drogas e ao tráfico privilegiado.
A contrario sensu o benefício em voga pode ser considerado inconstitucional, sob
o argumento que há lesão ao princípio da proporcionalidade. A tese é sustentada no fato de
que as circunstâncias judiciais, elencadas no art. 59 do Código Penal – ao qual abrange o
requisito de bons antecedentes, elencado no parágrafo em destaque –, analisadas na primeira
fase da dosimetria da pena, não poderiam reduzi-la do mínimo legal; ainda, o requisito de
primariedade – oposto à reincidência, elencada no art. 61, I do mesmo codex supra – de igual
modo, obsta a redução do mínimo legal, exegese da súmula 231 STJ. Entretanto, ao elegê-las
como figura especial de diminuição da pena, poder-se-á diminuí-la de 1/6 a 2/3, aquém do
mínimo cominado em abstrato. De mais a mais, denota-se incoerência legislativa, uma vez
que o Constituinte previu maior rigidez para o crime de tráfico de drogas – art. 5º, XLIII da
CF – e o presente dispositivo, eleito pelo legislador ordinário, prevê desacerbada beneficie
para o mesmo crime (CAPEZ, 2017a, p. 653, 654).
Além do mais, aduz Capez (2017a, p. 653, 654), quanto ao benefício em comento,
que a partir de tal previsão, o legislador:
criou um privilégio específico para os traficantes, do qual não dispõe nenhum autor
ou partícipe de outro crime. [...] Tal possibilidade coloca em risco o harmônico
sistema principiológico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um
indivíduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, referida circunstância
não terá́ o condão de fazer com que a pena seja fixada aquém do limite mínimo; por
outro lado, se um indivíduo, portador de bons antecedentes e não integrante de
organização criminosa, trafica drogas, a sua pena poderá́ ser reduzida de 1/6 a 2/3,
podendo ficar aquém do mínimo legal.
O tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo, sendo o novo
entendimento jurisprudencial do STJ – que o manifestou por meio do cancelamento da súmula
512 –, o que vai de encontro com a prática forense da Suprema Corte. Nesta mesma vertente,
37
já havia posições quanto ao afastamento da lei 8.072/90 nos casos do tráfico privilegiado
(RANGEL; BACILA, 2015, p. 111).
O legislador trouxe quatro requisitos para obtenção do benefício, quais sejam: 1)
ser primário; 2) ter bons antecedentes; 3) não se dedicar às atividades criminosas; 4) não
integrar organização criminosa. (BRASIL, 2006). Deste modo, quanto à primariedade,
conforme já exposto, é a negação da reincidência – que contida no art. 61, I do Código Penal e
tratada no art. 63 do mesmo diploma, prevê operar-se quando o agente pratica novo crime já
tendo outra condenação transitada em julgado, respeitado o período de prova contido no art.
64, I do Diploma em comento, sendo 5 anos. (LIMA, 2016, p. 757; MENDONÇA;
CARVALHO, 2012, p. 121).
Concernente ao segundo critério para auferir o benefício em epígrafe – possuir
bons antecedentes – há duas correntes: a primeira afirma que são verificados inquéritos em
andamento, bem como ações não transitadas em julgado. Nesta vertente, Mendonça e
Carvalho (2012, p. 121, 122) “não se pode equiparar, para fins de aplicação de pena, o agente
criminoso que possui diversos apontamentos em sua vida criminal com aquele que possui
passado imaculado, sob pena de se ferir de morte o princípio da isonomia”; para a segunda,
dominante na doutrina, somente são objetos de análise as ações com trânsito em julgado que
não caracterizem reincidência, em respeito à presunção de inocência, em consonância com a
Súmula 444 do STJ. Assim sendo, para estes, na análise de bons antecedentes, é necessário
que o agente não possua condenações com trânsito em julgado a mais de 5 anos (LIMA, 2016,
p. 757).
A lei também exige do agente que não se dedique a prática de atividades
criminosas, onde deverá ser verificado atividades lícitas habituais, bem como a não
verificação de condutas que se inclinem ao crime, de modo que, o crime que lhe é imputado
seja acontecimento isolado em sua vida (LIMA, 2016, p. 757; MENDONÇA; CARVALHO,
2012, p. 122).
Por fim, como último requisito, não terá direito ao benefício legal àquele que
integrar organização criminosa, ao qual é definida na Lei 12.850/13, no seu art. 1º, § 1º
(BRASIL, 2013), que assim dispõe:
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Veja-se que, para que obste a concessão do benefício em tela, basta que o agente
integre organização criminosa, pouco importando se é voltada ou não para o crime de tráfico
38
de drogas, desde que a pena máxima (cominada em abstrato) seja superior à 4 anos, ou, que o
ilícito tenha caráter transnacional (LIMA, 2016, p. 758; MENDONÇA; CARVALHO, 2012,
p. 122).
Ainda, cabe salientar que, em decorrência do princípio da presunção de inocência,
a negativa de tais elementos deverá ser comprovada pelo Estado, a qual é representado pelo
Membro do Ministério Público. Assim sendo, para não haver possibilidade de concessão,
necessita-se comprovar somente a negativa de um dos requisitos, uma vez que o benefício
exige a cumulação destes (ANDREUCCI, 2017, p. 292; LIMA, 2016, p. 759; MENDONÇA;
CARVALHO, 2012, p. 125).
Concernente à outorga do privilégio em debate, não há que se falar em
obrigatoriedade, mas sim, de uma faculdade do magistrado, que embora preenchidos os
requisitos, poderá não conceder o benefício, devendo se valer dos critérios do art. 42, tendo
ampla liberdade na fixação do quantum. Frisa-se ser este o entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal (LIMA, 2016, 761; MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 127).
Apesar de evidente, oportuno salientar que o benefício em voga se opera somente
nos casos do art. 33, caput e seu §1º, não abrangendo assim a hipótese do art. 35 – associação
para o tráfico – em razão da especificidade que o próprio §4º traz, bem como por incorrer nas
ações que se dediquem em atividades criminosas, infringindo a 3ª exigência elencada no tipo
(MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p. 122).
Tendo sido explanada a actio criminalis do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como,
as figuras equiparadas ao caput, elencadas no bojo de seu §1º, e ainda, a privilegiadora,
constante do §4º do mesmo dispositivo, passa-se a expor a temática da prova, elemento vital
para o Processo Penal, como poderá ser observado.
39
3 DA PROVA
Do mesmo modo e pelos mesmos motivos que se abordou o crime de tráfico,

também, se faz necessária a explanação acerca da prova, uma vez que o objetivo, conforme já
exposto, é a caracterização do crime de tráfico de drogas através do aplicativo WhatsApp.
O presente capítulo tem por objetivo apresentar a temática da prova no âmbito do
Processo Penal. Assim sendo, serão abordados os seguintes assuntos: conceito e objetivo,
objeto, classificação, procedimento, ônus, sistema de valoração, meios, prova proibida e o
WhatsApp.
3.1 CONCEITO E OBJETIVO
Prova, do latim probatio, são atos praticados pelas partes, por terceiros ou até
mesmo pelo juiz, com o objetivo de demonstrar a veracidade de suas alegações, objetivando,
portanto, ser elemento crucial, destinado ao magistrado, na formação de sua convicção frente
aos fatos demonstrados nos autos (AVENA, 2018, p. 537, 538; CAPEZ, 2017b, p. 369;
GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 219, 220; LIMA, 2017, p. 463).
Em outras palavras, “prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da
veracidade de um fato ou circunstância” (REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 308).
De modo a complementar o ora exposto, evidencia-se o magistério de Nucci
(2016, p. 301):
Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o
processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no
processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se
demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de
provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos,
demonstrando a verdade de um fato. Neste último senso, pode dizer o juiz, ao chegar
à sentença: “Fez-se prova de que o réu é autor do crime”. Portanto, é o clímax do
processo. (Grifo do autor).
Ademais, necessário é a distinção com relação ao “ato probatório, este
compreendido como a atividade levada a efeito com o escopo de produzir prova” (MARCÃO,
2016, p. 437).
Salientando o já dito, a prova possui o objetivo de formar a convicção do julgador,
sendo este o seu destinatário. Frisa-se, contudo, que não possui o condão de levar convicção
absoluta ao magistrado, mas sim uma certeza relativa – denominada verdade processual, pois
é a que resulta da capacidade, das partes, de demonstração dos fatos no processo –, contudo,
suficiente para formar sua convicção (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 220; LIMA, 2017, p.
40
465; MARCÃO, 2016, p. 438; NUCCI, 2016, p. 309; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016,
p. 308, 309).
3.2 OBJETO DA PROVA
São os fatos controversos, dos quais paira a dúvida, incerteza, necessitando, por
isso mesmo, de confirmação, através da prova de existência ou inexistência, ou seja, são os
fatos que as partes pretendem provar para defesa de sua tese. Na mesma vertente, Marcão
(2016, p. 438) para quem “objeto da prova, portanto, é a veracidade, ou não, da imputação; é
a alegação ou o fato que deve ser demonstrado nos autos do processo, a fim de que o juiz
possa conhecê-lo e sobre ele emitir juízo de valor quando for decidir a respeito” (AVENA,
2018, p. 538; CAPEZ, 2017b, p. 369; NUCCI, 2016, p. 309).
Salienta-se, contudo, que somente os fatos relevantes para o julgamento da causa
– ou seja, aqueles capazes de influir na formação de convencimento do juiz – devem ser
contemplados pela atividade probatória, por conta do princípio da economia processual, bem
como evitando atividade processual inútil (CAPEZ, 2017b, p. 369, 370; GRECO FILHO;
RASSI, 2015, p. 221; MARCÃO, 2016, p. 438; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p.
309).
Contudo, há fatos que independem de prova, a qual a doutrina os classifica como
axiomáticos, notórios, presunções legais, fatos inúteis, ou impossíveis (AVENA, 2018, p.
538, 539; CAPEZ, 2017b, p. 370; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 221; NUCCI, 2016, p.
319; MARCÃO, 2016, p. 439, 440; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 309, 310).
Assevera-se, contudo, que diferentemente do processo civil, os fatos
incontroversos necessitam de produção probatória, posto que nem mesmo a confissão do réu é
absoluta, devendo ser corroborada por demais instrumentos probatórios, exegese do art. 197
do CPP, quem dirá a simples falta de impugnação da parte contrária. Outrossim, não está o
juiz atrelado às alegações das partes, podendo assim, conceber temerária determinada
declaração. Contudo, deve-se ressaltar que, se assim entender, poderá o magistrado acolher a
alegação e dispensar a atividade probatória, por estar assim convencido de sua veracidade
(AVENA, 2018, p. 539; CAPEZ, 2017b, p. 371; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 221;
MARCÃO, 2016, p. 440; NUCCI, 2016, p. 319; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p.
310).
41
3.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Dentre a variação de classificação existente na doutrina, expõe-se a seguinte:

quanto ao objeto, quanto ao valor, quanto ao sujeito, quanto à forma, quanto ao conteúdo
(AVENA, 2018, p. 539; CAPEZ, 2017b, p. 404; MARCÃO, 2016, p. 441).
Quanto ao objeto – demonstração do fato alegado que carece de ser comprovado –
as provas podem ser diretas ou indiretas. Aquelas dizem respeito ao fato principal, onde se
confirmado culminará em consequência jurídicas, demonstrando assim o fato alegado; já
estas, são apenas indícios, demonstrando fatos secundários, circunstanciais, capazes de
corroborar para afirmação do fato principal, através de um raciocínio lógico dedutivo. Não
tratam diretamente do fato principal, mas leva a conclusões quanto a ele. A exemplo do álibi,
onde uma vez demonstrado, há a dedução que não poderia estar em dois lugares ao mesmo
tempo (AVENA, 2018, p. 539; CAPEZ, 2017b, p. 404; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p.
220; MARCÃO, 2016, p. 441; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 330).
Já quanto ao valor, são classificadas em plenas e não plenas. A primeira abarca
provas contundente, permeadas pela certeza, convicção, podendo ter o condão de ser base
para formação da convicção do magistrado – ou até mesmo necessárias a este para formar seu
convencimento. Para ilustrar, tem-se as provas documentais, laudos periciais. Por seu turno,
as não plenas, são provas circunstanciais, tidas como secundárias, sendo admitidas somente
para ratificar elementos dos autos. Seguindo o magistério de Capez (2017b, p. 404), são
provas que trazem consigo “um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais
em que não se exige um juízo de certeza, como na sentença de pronúncia, em que vigora o
princípio do in dubio pro societate”. São exemplos, os indícios e a fundada suspeita,
elencadas, respectivamente, nos artigos 239 e 240, §2º, ambos do Código de Processo Penal
(AVENA, 2018, p. 540; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 331).
Ainda nesta seara, além do exposto acima, podem ser classificadas também em
válida ou inválida. Para aquela, são as provas perfeitamente produzidas sob o aspecto legal,
no tocante ao seu momento, forma e conteúdo. Já, esta, é contrária ao ordenamento jurídico,
desta forma deve restar nula, não produzindo efeito algum no processo (MARCÃO, 2016, p.
443).
No que se refere ao sujeito, as provas podem ser pessoais – quando decorrem do
ser humano, como por exemplo o interrogatório; ou ainda reais, que não advém diretamente
da pessoa, mas de fator externo que corrobora o fato, a exemplo da arma utilizada no crime.
Nas palavras de Lima (2017, p. 465) “a prova real equivale à atestação que advém da própria
42
coisa constitutiva da prova” (AVENA, 2018, p. 540; CAPEZ, 2017b, p. 405; MARCÃO,
2016, p. 442; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 331).
Ainda, quanto à forma, pode ser testemunhal, documental e material. Referente à
primeira, diz respeito à narrativa dos fatos, por pessoa estranha ao processo, sendo espécie de
gênero da prova oral; no tocante a segunda, são as produzidas por meio de documentos; com
relação a terceira, são as obtidas por meio químico, físico ou biológico. Para Lima (2017, p.
465) “A prova material é aquela que resulta da verificação existencial de determinado fato,
que demonstra a sua materialização, tal como ocorre com o corpo de delito, instrumentos do
crime, etc.” (CAPEZ, 2017b, p. 405).
Sob o aspecto quanto ao conteúdo, a prova pode ser robusta – aquela que não
resta dúvidas quanto ao seu objeto –, razoável, de forma que indica alta probabilidade do fato;
ou precária, sendo a prova incompleta, insuficiente, frágil, não sendo capaz de demonstrar o
pretendido (MARCÃO, 2016, p. 443).
3.4 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
No tocante a atividade probatória, distingue-se quatro momentos, a começar pela

proposição, ou seja, ato e momento para produzir, inserir, requerer produção da prova nos
autos. Via de regra, este instante é distinto para as partes, onde para a acusação, deverá fazer-
se na peça acusatória; já para defesa, no instante em que impugnar a peça acusatória, como
por exemplo, na resposta à acusação, art. 396-A e 406, § 3º, ambos do CPP. Todavia, em
respeito aos princípios da ampla defesa e a busca pela verdade real, a prova poderá ser
requerida em qualquer outro momento (CAPEZ, 2017b, p. 408; GRECO FILHO; RASSI,
2015, p. 230; MARCÃO, 2016, p. 467; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 332).
Na sequência, tem-se a admissão, momento posterior à proposição, onde o juiz irá
analisar o pedido das partes – ao qual deverá verificar sua pertinência e relevância quanto aos
fatos, bem como a relação com o thema probandum –, deferindo ou não a produção
probatória. Ressalta-se que, via de regra, o magistrado deverá conceder tais pedidos, salvo
quando verificar pelas circunstâncias má fé da parte, ao requerer produção de prova com mero
pretexto de protelação (CAPEZ, 2017b, p. 408; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 231;
MARCÃO, 2016, p. 467; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 332).
Em ato contínuo, após o deferimento do magistrado, é o momento da produção,
sendo este a execução do pedido anteriormente feito, podendo traduzir-se, segundo Capez
(2017b, p. 408), no “conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes
43
elementos de convicção oferecidos pelas partes” (MARCÃO, 2016, p. 468; REIS;

GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 332).
Quanto a este momento, assim leciona Greco Filho (2017, p. 231):
As provas orais são produzidas em audiência ou audiências. A pericial na fase
policial ou em juízo. A documental a qualquer tempo, respeitada a oportunidade de
contraditório. Poderá, também, haver a produção antecipada, se isso for necessário à
preservação da prova em risco de perecer.
Por fim, há o juízo de valoração, sendo este uma análise, por parte do juiz, quanto
as provas produzidas em juízo, sopesando-as de forma conjunta, formando assim sua
convicção quantos aos fatos, por meio de raciocínio lógico, devendo dar credibilidade
somente àquilo que for verossímil (CAPEZ, 2017b, p. 409; MARCÃO, 2016, p. 469; REIS;
3.5 ÔNUS DA PROVA
A palavra ônus – do latim onus – significa encargo. Neste sentido, ônus da prova
significa o encargo atribuído às partes, que compõe a relação processual, de provar
determinado fato e/ou alegação, através de meios lícitos e legítimos, objetivando assim
influenciar a convicção do magistrado, demonstrando que suas arguições são verossímeis,
pondo-o em uma condição mais favorável dentro do processo. Sobre este aspecto, o Código
de Processo Penal, disciplinou em seu art. 156, caput, primeira parte (BRASIL, 1941), que “a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer” (AVENA, 2018, p. 548; CAPEZ, 2017b, p. 406;
LIMA, 2017, p. 523; MARCÃO, 2016, p. 458; NUCCI, 2016, p. 309).
Quanto a esta incumbência, há o ônus objetivo – aspecto que diz respeito ao juiz,
na formação de sua convicção, quanto a autoria e materialidade, tratando-se, assim, de regra
legislativa, de modo que, se ao fim da instrução probatória, ainda restar dúvidas, deve o juiz
absolver o réu. Por outro lado, também há o ônus subjetivo, do qual refere-se ao encargo
atribuído às partes, conforme acima exposto (LIMA, 2017, p. 524; NUCCI, 2016, p. 311).
Vale dizer que, tal incumbência legislativa não se trata de dever, pois se assim o
fosse, tratando-se de uma obrigação, o não cumprimento acarretaria em sanção. Deste modo,
trata-se de uma faculdade no interesse da parte em demonstrar a veracidade de suas alegações.
Apesar da inércia probatória não ser ato contrário ao direito – de modo que não acarretará em
sanção diretamente, conforme já exposto –, salienta-se que poderá haver prejuízos decorrentes
desta inação, no aspecto quanto a formação de convencimento do magistrado (AVENA, 2018,
44
p. 548; CAPEZ, 2017b, p. 406; LIMA, 2017, p. 523; MARCÃO, 2016, p. 457, 458; NUCCI,
Com base no acima disposto, inteligível que, via de regra, no Processo Penal, o
onus probandi, incumbirá inicialmente à acusação, uma vez que provoca o judiciário e
inaugura a Ação Penal, alegando que determinada pessoa incorreu em práticas delitivas.
Destarte, à acusação recairá a obrigação de comprovar a materialidade – ocorrência dos fatos
–, bem como autoria pelo acusado, tipicidade da conduta, elementos subjetivos (dolo ou
culpa), existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras (AVENA, 2018, p. 548;
CAPEZ, 2017b, p. 407; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 228; MARCÃO, 2016, p. 458;
NUCCI, 2016, p. 310; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 316).
Contudo, à defesa recai o ônus probatório quando alega circunstâncias capazes de
afastar a antijuridicidade – como as excludentes de ilicitude; ou ainda a sua culpabilidade,
bem como circunstâncias atenuantes, incidência de privilégio, etc. Entretanto, ressalta-se que
o ônus que recai sobre a defesa é relativo ou imperfeito, uma vez que se a acusação não
trouxer elementos que tragam certeza ao julgador, a decisão deverá ser favorável ao réu, em
respeito ao princípio da presunção de inocência e o in dubio pro reo (AVENA, 2018, p. 548;
CAPEZ, 2017b, p. 407; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 228, 229; LIMA, 2017, p. 526;
MARCÃO, 2016, p. 458, 461; NUCCI, 2016, p. 310; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016,
p. 316, 317).
3.6 SISTEMA DE VALORAÇÃO
Quanto a valoração das provas, existem 3 sistemas: (1) sistema da livre

apreciação ou da convicção íntima do juiz; (2) sistema da prova legal ou tarifada; e (3)
sistema da persuasão racional (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 236; MARCÃO, 2016, p.
443, 444; NUCCI, 2016, p. 302).
Segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima do juiz, o
magistrado possui ampla liberdade na valoração da prova, utilizando-se de critérios íntimos,
morais, para formar seu convencimento, não estando vinculado, nem mesmo, ao que foi
produzido nos autos – podendo, até mesmo, decidir contrariamente à produção probatória –,
tão pouco, necessitando fundamentar suas decisões (AVENA, 2018, p. 546; GRECO FILHO;
RASSI, 2015, p. 236; MARCÃO, 2016, p. 444; NUCCI, 2016, p. 302).
Já, no tocante ao sistema da prova legal ou tarifada, com intuito de reduzir a
discricionariedade e, portanto, seu poder, o juiz fica adstrito ao valor probatório
45
preestabelecido pelo legislador, fixo e imutável, ou seja, a prova já possui um valor pré-
determinado, cabendo, ao magistrado, somente o computo do que lhe foi apresentado
(AVENA, 2018, p. 546; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 236; MARCÃO, 2016, p. 444;
NUCCI, 2016, p. 302; PACELLI, 2017, p.180).
O sistema da persuasão racional – adotado pelo atual Código de Processo Penal,
em seu art. 155, caput –, por seu turno, é um intermédio dos sistemas supra, ou até mesmo
pode-se dizer um sistema misto, uma vez que limita o magistrado à apreciação das provas
produzidas nos autos (combatendo o sistema da convicção íntima), mas, ao mesmo tempo, lhe
concede ampla liberdade de apreciação probatória, concedendo-lhe ampla liberdade na
formação de sua íntima convicção (fazendo frente ao sistema da prova tarifada). Contudo,
vincula-o à devida fundamentação da formação de seu convencimento, demonstrando assim, a
construção do raciocínio lógico estabelecido para o julgamento. Em suma, este sistema,
segundo Capez (2017b, p. 410) “atende às exigências da busca da verdade real, rejeitando o
formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador, gerador do arbítrio, na
medida em que exige motivação” (AVENA, 2018, p. 544; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p.
236; MARCÃO, 2016, p. 444, 445; NUCCI, 2016, p. 302; PACELLI, 2017, p.180).
Neste sistema, cada circunstância é avaliada não de forma isolada, mas sim com
base em todo o conjunto probatório produzido nos autos, tendo, o juiz, ampla
discricionariedade na valoração de uma ou outra prova, ausente, portanto, qualquer hierarquia
entre os meios de prova. Frisa-se, contudo, que o magistrado está vinculado ao conteúdo do
processo, não podendo utilizar-se de elementos estranhos aos autos para formar sua
convicção, como por exemplo suas experiências ou vivências pessoais, pois, neste caso,
estaria ferindo o princípio do contraditório e ampla defesa. A partir disto, surge o princípio id
quod non est in actis non est in mundus – o que não está nos autos não existe (AVENA, 2018,
p. 545; CAPEZ, 2017b, p. 410; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 236, 237; NUCCI, 2016, p.
302).
Apesar do supracitado vínculo, advindo da previsão legislativa do art. 155, caput,
do CPP, primeira parte, o juiz poderá utilizar-se das provas produzidas na fase policial, como
elementos de convicção secundários, com o objetivo de ratificar seu entendimento, vedado,
porém, utilizá-los para embasar a formação de sua convicção. Contudo, conforme ressalva da
parte in fine do dispositivo supra, tal regra não se aplica às provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas, podendo sim, nestes casos, serem utilizadas como base de convicção. Posto que,
vale frisar, quando da divergência entre provas da fase inquisitória e judicial, deve-se dar
46
preferência à estas (AVENA, 2018, p. 546; MARCÃO, 2016, p. 446; NUCCI, 2016, p. 304,
305).
Perante o exposto, o sistema em voga conduz ao princípio da sociabilidade do
convencimento, de modo que determinada decisão judicial não é produto somente das
convicções do julgador, mas sim representam o posicionamento lógico que qualquer pessoa –
vale dizer, estranha ao processo e, por conseguinte, imparcial – alcançaria ao analisar os
autos. Assim, nas palavras de Capez (2017b, p. 410), tem-se a máxima que “o convencimento
do juiz deve ser tal que produza o mesmo resultado na maior parte das pessoas que,
porventura, examinem o conteúdo probatório”.
Em tempo, cumpre salientar que, embora o sistema adotado seja o da persuasão
racional, ainda restam resquícios dos sistemas anteriores, uma vez que no Tribunal do Júri o
sistema adotado é o da convicção íntima; e, em certos casos, verifica-se a prova tarifada,
como por exemplo, a disposição legislativa quanto ao estado de pessoas, disposta no art. 155,
parágrafo único do CPP; bem como, nos casos de crimes que deixam vestígios, tratados no
art. 158 do mesmo Códex (AVENA, 2018, p. 546, 520; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p.
236; MARCÃO, 2016, p. 448; NUCCI, 2016, p. 302; PACELLI, 2017, p.181).
3.7 MEIOS DE PROVA
Entende-se como meios de prova os instrumentos, pessoais ou materiais, que

possuem o condão de ratificar o sustentado pelo interessado, ou seja, trazem para os autos
elementos de convicção, sendo, portanto, capazes de atribuir veracidade aos fatos alegados
pela parte (CAPEZ, 2017b, p. 405; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 222).
O Código de Processo Penal dispõe, ao longo de seu Título VII, sobre os meios de
prova, sendo eles: o exame de corpo de delito e perícias em geral; interrogatório do acusado;
confissão; questionamentos ao ofendido; testemunhas; reconhecimento de pessoas ou coisas;
acareação; documentos; indícios; e busca e apreensão. Estes são, os chamados, meios legais
de prova, pois foram contemplados pelo legislador. Entretanto, tendo-se como premissa a
busca pela verdade real, almeja pelo Processo Penal, não se vislumbra limitações quanto a
atividade probatória, de modo a não frustrar a justa atividade jurisdicional, tratando-se,
portanto, de rol meramente exemplificativo. Contudo, a atividade probatória deve ser
condizente com a legislação, bem como, respeitar à dignidade da pessoa humana e a
racionalidade. Contudo, salienta-se que, apesar de integrar o Título supra, os indícios não são
47
considerados meios de prova, conforme será explanado em momento oportuno (BRASIL,

1941; CAPEZ, 2017b, p. 405; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 222).
3.7.1 Meios Legais
Conforme já exposto, recebe a denominação de meios legais aqueles instrumentos

previstos pelo legislador, não sendo este um rol taxativo, em respeito ao princípio da busca
pela verdade real. Assim sendo, na sequência serão apontados os meios de prova constantes
do Título VII – Da Prova –, Livro I – Do Processo em Geral – do Código de Processo Penal
(BRASIL, 1941). Frisa-se, ainda, que não se objetiva exaurir o assunto, pois não é o objetivo
pretendido, mas, tão somente apontar os principais aspectos.
3.7.1.1 Do Exame de Corpo de Delito e Das Perícias em Geral
Inaugurando o rol sobre os meios de prova – ressalta-se, conforme já exposto, que

se trata de mera exemplificação, não se podendo falar em taxatividade – o exame de corpo de
delito foi disposto no art. 158 do Código de Processo Penal – Capítulo II do Título VII –,
(BRASIL, 1941) que assim dispõe: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Por vestígio entende-se que são indícios, pistas, rastros deixados por algo ou
alguém quando do cometimento de infração penal (NUCCI, 2016, p. 326).
Há, no entanto, crimes que deixam tais sinais, como o homicídio – que quando da
prática resta o cadáver – bem como, existem os que não deixam, como por exemplo, a ameaça
oral. Frisa-se que, quanto aos crimes que deixam rastros, obrigatório é a realização do exame
– conforme já explanado, este é um resquício do sistema da prova tarifada – sob pena de
nulidade, nos termos do art. 564, III, b do mesmo Diploma Legal (MARCÃO, 2016, p. 478,
479; NUCCI, 2016, p. 326; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 334).
O exame de corpo de delito, é uma espécie de perícia, que tem como objetivo
verificar a existência de infração penal que deixa vestígios. O exame pode ser feito direta ou
indiretamente – direto quando o expert analisa diretamente os vestígios; indireto, quando, pelo
desaparecimento dos vestígios, se utiliza as demais evidências existentes, como por exemplo,
a utilização de fotos, filmagens, atestado médico, etc. –. Quanto ao corpo de delito, pode-se
diz que é a materialidade do crime, sendo prova de sua existência, onde, por obvio, existe em
toda prática delituosa, posto que, não se vislumbra poder condenar alguém sem comprovação
48
da materialidade. A variação, portanto, está nos vestígios (AVENA, 2018, p. 615, 616;
MARCÃO, 2016, p. 479; NUCCI, 2016, p. 326, 327; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016,
p. 333).
No tocante à perícia, trata-se de exame realizado por profissional habilitado,
técnico ou especialista, com o objetivo de expor suas conclusões a partir da análise dos
vestígios, sendo este um meio de prova, que pode ser determinado pela autoridade policial ou
pelo magistrado, inteligência dos art’s. 6º, VII e 156, ambos do mesmo Códex. A perícia
funda-se na falta de conhecimento técnico do magistrado, a qual, se socorre ao exame técnico
para formar seu convencimento (MARCÃO, 2016, p. 478; NUCCI, 2016, p. 329; REIS;
3.7.1.2 Do Interrogatório do Acusado
Prosseguindo no rol, o art. 185 do Código em voga, contido no Capítulo III do

Título supracitado (BRASIL, 1941), disciplina o interrogatório do acusado, in verbis: “O
acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será
qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”.
Interrogar significa questionar, fazer perguntas. Assim sendo, interrogatório do
acusado conceitua-se como o momento específico, dirigido pelo magistrado, a qual indaga o
réu sobre sua qualificação e demais aspectos de sua vida, como formação escolar, profissão,
bem como quanto a autoria do crime que lhe é atribuído (AVENA, 2018, p. 644; MARCÃO,
O interrogatório do acusado é tido como a oportunidade para manifestar-se sobre
a sua versão dos fatos. Este ato pode dar-se tanto na fase policial, quando na fase judicial.
Neste momento, o acusado não só pode apresentar sua versão defensiva, como também
indicar meios de prova; permanecer em silêncio, fornecendo apenas sua qualificação; ou
ainda, se assim entender, assumir a autoria (NUCCI, 2016, p. 361, 362).
Quanto ao procedimento, o interrogatório divide-se em dois momentos: o
interrogatório de qualificação – onde há questionamentos quanto aos seus dados pessoais,
modo de viver, objetivando colher informações para posterior análise exigida pelo art. 59 do
CP, não havendo, aqui, direito de permanecer calado; embora, neste aspecto quanto ao
silencio, Norberto Avena sustenta ser cabível nas duas etapas do ato em voga – e o
interrogatório de mérito, conforme o já explanado. Ainda, referente ao momento processual,
em suma, não há, podendo ser a qualquer tempo, ainda que fora do instante próprio.
49
Entretanto, deve-se observar que será o último ato da instrução, sendo este uma prerrogativa
da defesa, se manifestando somente após toda a produção probatória. Neste aspecto, visível na
prática forense o aumento de confissões, uma vez que, estando fortemente instruída a peça
acusatória, resta, a defesa, assumir a autoria, não optando por negar o obvio (AVENA, 2018,
p. 651, 652; MARCÃO, 2016, p. 529, 530; NUCCI, 2016, p. 363, 364).
Por fim, enfatiza-se que, ao acusado, não se atribui o compromisso de dizer a
verdade, posto que não há obrigatoriedade concernente à autoincriminação – exegese do
princípio nemo tenetur se detegere. Assim, o legislador conferiu-lhe ampla liberdade no
exercício de sua defesa, sendo assim, um direito (MARCÃO, 2016, p. 529; NUCCI, 2016, p.
380).
3.7.1.3 Da Confissão
Sobre o tema, assim dispõe o art. 197 do Código Processual em estudo (BRASIL,
1941): “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”.
Confessar é atribuir, a si mesmo, a prática do crime que lhe é imputado, perante
autoridade competente, em ato solene e público. Este ato deve ser acompanhado de plena
capacidade e voluntariedade, expressa e pessoal – não havendo possibilidade de ser feita por
outrem, como por exemplo o mandatário. Veja-se que para confessar, é necessário que haja
acusação, uma vez que, não estando sendo acusado, não há o que confessar, tratando-se,
porém, de autodenúncia. Necessário, também, que aquele que confessa esteja apto a discernir,
sendo este, um requisito essencial, posto que o insano não poderá admitir culpa validamente.
Ainda, ressalta-se a necessidade de que o ato seja perante à autoridade judiciária competente,
não sendo válidos, portanto, confissões feitas à polícia (AVENA, 2018, p. 659, 660;
MARCÃO, 2016, p. 542; NUCCI, 2016, p. 386, 387).
Considera-se, a confissão, meio de prova, sendo um dos instrumentos dispostos ao
juiz para motivar seu convencimento (MARCÃO, 2016, p. 542; NUCCI, 2016, p. 387).
Salutar destacar a importante disposição do art. 200 do Diploma supra (BRASIL,
1941), onde prevê a divisibilidade da confissão, assim disposto: “a confissão será divisível e
retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em
conjunto”. Quis, o legislador, conceder ao juiz a faculdade de segmentar a confissão em
trechos distintos, desta forma, o juiz poderá considerar verdade somente algumas partes do
50
exposto pelo acusado, aproveitando-as em benefício deste; assim, não estando atrelado ao
todo confessado, quanto a sua aceitabilidade ou não. Do mesmo modo, conferiu, ao acusado, a
possibilidade de retratar-se, a qualquer momento, apresentando nova versão dos fatos, porém,
não vinculando o magistrado a nova versão apresentada, prevalecendo, desta forma, o livre
convencimento motivado (AVENA, 2018, p. 662; MARCÃO, 2016, p. 554, 555; NUCCI,
3.7.1.4 Do Ofendido
Na sequência, no Capítulo V do Título em comento, dispõe o legislador, no art.

201 da Carta supra (BRASIL, 1941), sobre os questionamentos ao ofendido, ipsis verbis:
“Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da
infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por
termo as suas declarações”.
Considera-se ofendido o sujeito passivo material, ou seja, a vítima, pessoa que
teve seu direito – bem jurídico tutelado – violado pela prática da infração penal. Utiliza-se a
expressão “sujeito passivo material” pelo fato do Estado também ser sujeito passivo de todos
os crimes, entretanto, formalmente, daí a distinção (AVENA, 2018, p. 668; MARCÃO, 2016,
p. 556; NUCCI, 2016, p. 395; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 356).
Trata-se de procedimento obrigatório, na medida do possível – veja-se que não há
como se inquerir a vítima do crime de homicídio –, sob ponto de gerar nulidade do
procedimento, contudo relativa, cabendo ao prejudicado argui-la; bem como, caberá, ao
magistrado, fazê-lo – caso nenhuma das partes tenha suscitado sua oitiva – com base na busca
pela verdade real (AVENA, 2018, p. 668, 669; NUCCI, 2016, p. 397; MARCÃO, 2016, p.
556; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 356).
Assim como o réu, poderá ser conduzido coercitivamente a vítima, dada sua
importância na busca pela verdade real, bem como, pela imposição a todos de colaborar com
o Poder Judiciário. Contudo, não há em que se falar na ocorrência do crime de desobediência,
de modo que deve ser aceito somente quando há previsão expressa na lei – não se sustentando
o mesmo entendimento para quando a vítima se nega a realizar o exame de corpo de delito,
devendo responder pela desobediência, bem como ser conduzida coercitivamente (AVENA,
2016, p. 668; MARCÃO, 2016, p. 558; NUCCI, 2016, p. 402).
51
3.7.1.5 Das Testemunhas
Assume a qualidade de testemunha toda e qualquer pessoa estranha ao processo,

mas que detém certo conhecimento sobre algo relevante no mundo jurídico, presenciando o
fato, ou até mesmo ciente de sua ocorrência, dando declarações quanto ao que sabe, sob o
compromisso da imparcialidade e de somente falar a verdade. Frisa-se, contudo, que deve
abster-se de opinião pessoal, salvo se inseparáveis da narrativa dos fatos, conforme art. 213 do
Código de Processo Penal (MARCÃO, 2016, p. 564, 565; NUCCI, 2016, p. 404, 438; REIS;
Há de se distinguir a figura do informante, sendo este uma testemunha imprópria,
pois não presta o compromisso de dizer a verdade, tão pouco suas declarações possuem
vínculo com a imparcialidade (AVENA, 2018, p. 676; NUCCI, 2016, p. 405; REIS;
Disciplinando a capacidade para ser testemunha, assim dispõe o art. 202 do Códex
em voga (BRASIL, 1941): “Toda pessoa poderá ser testemunha”. Nestes termos, o legislador
foi extremamente claro ao possibilitar que qualquer pessoa possa ser arrolada como
testemunha. Desta forma, não se vislumbra possibilidade no impedimento, para testemunhar,
de pessoas com má reputação, inimputáveis, determinado grau de escolaridade, dentre outras,
pouco importando idade ou integridade física ou mental, desde que capazes de informar algo
sobre acontecimento relevante ao direito; contudo, está livre, o magistrado, para avaliar e
valorar os testemunhos de acordo com suas percepções (AVENA, 2018, p. 679, 680; NUCCI,
O ato de testemunhar não é uma faculdade ou direito, mas sim uma imposição
legislativa, exegese do art. 206, primeira parte, do Código em debate; ao passo que quando da
recusa, configurar-se-á injusto penal. Contudo, o dispositivo supra, in fine, elenca pessoas (rol
taxativo) que, em tese, podem se escusar desta obrigação – em virtude de estreito laço com o
acusado – entretanto, desde que existentes outros meios de prova, caso contrário, poderão ser
ouvidas como informantes, não prestando, assim, compromisso de dizer a verdade, tão pouco,
ser imparcial (AVENA, 2018, p. 686; NUCCI, 2016, p. 418; REIS; GONÇALVES; LENZA,
p. 363, 364).
Ainda no viés das exceções, o legislador (BRASIL, 1941), trouxe no artigo
posterior (art. 207) pessoas que são proibidas de depor, em virtude de “função, ministério,
ofício ou profissão”. De igual modo, esta previsão não condiz com mera faculdade, mas sim
uma obrigação, frente a limitação do princípio da busca pela verdade real. Este sigilo advém
52
em razão da proteção de interesses maiores, também protegidos pela Carta Processual em

voga, onde delas se esperam sigilo absoluto. Porém, se desobrigadas pela parte interessada, e
assim quiserem, tais pessoas poderão depor, conforme parte final do dispositivo em comento.
Contudo, ainda que haja permissão, há casos que esta não produzirá efeito, visto que o sigilo
interessa a sociedade, como por exemplo, o caso do juiz que interroga o réu, não podendo
testemunhar em outro processo (AVENA, 2018, p. 686, 687; NUCCI, 2016, p. 420, 421;
REIS; GONÇALVES; LENZA, p. 366).
Como última exceção à regra, tem-se o art. 208 do Código de Processo Penal,
sendo vedado impor o compromisso aos doentes e deficientes mentais, bem como aos
menores de 14 anos, tão pouco as pessoas referentes no art. 206 do mesmo Código, onde se
necessário, serão ouvidos com informante (NUCCI, 2016, p. 423; REIS; GONÇALVES;
LENZA, p. 365).
3.7.1.6 Do Reconhecimento de Pessoas e Coisas
Por reconhecimento, compreende-se o ato pelo qual alguém afirma reconhecer –

identificar, tornar individual – determinada pessoa ou coisa relevante para o processo, sendo
este, meio de prova de extrema importância para composição do conjunto probatório
(MARCÃO, 2016, p. 606; NUCCI, 2016, p. 454; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p.
382).
Quanto ao procedimento a ser adotado quanto ao reconhecimento de pessoas,
assim dispôs o Legislador (BRASIL, 1941):
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,
proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa
que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado
de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de
fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por
efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que
deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela
autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da
instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Apesar de não constar da previsão legislativa, tem-se admitido o reconhecimento
por foto, contudo, por ser um procedimento extremamente temerário, podendo não representar
a realidade, deve ser procedido com demasiada cautela, conforme os itens I, II e IV do
53
dispositivo supra em destaque. Trata-se de prova indireta, portanto, mero indício (AVENA,
2018, p. 702; MARCÃO, 2016, p. 612; NUCCI, 2016, p. 454; REIS; GONÇALVES;
LENZA, 2016, p. 383).
3.7.1.7 Da Acareação
Disposta no art. 229 do Código de Processo Penal, faz-se mister quando há

divergência quanto as declarações já prestadas, sendo presidida pela autoridade, consiste em
colocar frente a frente os declarantes, confrontando e comparando suas declarações. Assim
sendo, a acareação é um importante meio de prova, posto que, através dela, se obtém a
possibilidade de sanar dúvidas referentes as versões divergentes dos fatos, a qual são
obstáculos frente a descoberta da verdade real (AVENA, 2018, p. 703; MARCÃO, 2016, p.
617; NUCCI, 2016, p. 460; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 385).
A acareação poderá ser feita entre acusado, ofendido e testemunha, inteligência do
art. 229 do Códex supracitado. Neste viés, não se vislumbra a possibilidade entre peritos,
onde se recorrerá à previsão do art. 180 do Diploma Legal em comento (AVENA, 2018, p.
704; MARCÃO, 2016, p. 618; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 385).
3.7.1.8 Dos Documentos
Elencado no art. 232 do Código Processual em voga, documento, latu sensu, pode
ser conceituado como toda e qualquer base que contenha uma ideia, pensamento ou
manifestação de vontade, sendo capaz de comprovar determinado fato ou acontecimento. São
exemplos os escritos, físicos ou virtuais, fotos, vídeos, etc. (AVENA, 2018, p. 706; NUCCI,
O documento poderá ter a indicação de sua autoria ou não, neste caso anônimo,
onde embora aceito, deve ser analisado, com cuidado, pelo juiz, pois não se sabe quem o
produziu, não tendo assim o mesmo valor daquele em que se sabe a autoria (NUCCI, 2016, p.
464).
Quanto a apresentação destes, segundo o art. 231 do CPP, poderá ser em qualquer
fase do processo, ressalvado os casos expressos em lei (AVENA, 2018, p. 707; MARCÃO,
2016, p. 622; NUCCI, 2016, 463; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 388).
Conforme já sustentado, poderá o juiz, em busca da verdade real, ao ter
conhecimento da existência de documento relevante, requisitar sua juntada, posto que, é ele, o
54
destinatário das provas, corolário do art. 234 da Carta em comento (AVENA, 2018, p. 708;
MARCÃO, 2016, p. 631; NUCCI, 2016, p. 467).
3.7.1.9 Dos Indícios
Tratado no Capítulo X, do Título VII (BRASIL, 1941), o indício assim foi

disposto: “Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo
relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras
circunstâncias”.
Conceitua-se indício como fato, conhecido e provado, que, por ter relação direta
com o fato principal, conduz, através de raciocínio indutivo-dedutivo, a determinada
conclusão sobre outro fato. (AVENA, 2018, p. 711; NUCCI, 2016, p. 470; REIS;
GONÇALVES; LENZA, p. 389).
No tocante à valoração da prova indiciária, tendo como base o sistema adotado
pelo legislador, não há que se falar em hierarquia de provas. Portanto, o juiz poderá se valer
dos indícios para formar sua convicção, desde que sólida, capaz de trazer certeza ao julgador
(AVENA, 2018, p. 711; NUCCI, 2016, p. 471; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 290).
3.7.1.10 Da Busca e Da Apreensão
Sendo o último meio de prova legal previsto no Código Processual Penal, a busca
e apreensão está disposta no Capítulo XI, do Título VII, a qual prevê o art. 240 que a busca
poderá ser domiciliar ou pessoal (BRASIL, 1941).
Define-se busca como a atividade investigatória, exercida pelo Poder Estatal,
destinada a lugares ou pessoas; já quando à apreensão, trata-se de medida assecuratória, que
objetiva tomar algo de alguém, visando tornar-se prova em processo judicial (AVENA, 2018,
p. 712; NUCCI, 2016, p. 473; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 390). Ainda, a
apreensão pode ser tida como restrição à liberdade de alguém (MARCÃO, 2016, p. 645;
REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 390).
Com relação ao momento para sua realização, poderá ser, tanto a busca, quanto a
apreensão, na fase preparatória de um procedimento policial ou judicial – como nas situações
em que a polícia aborda um indivíduo, em atitude suspeita, e flagra o ilícito penal; durante a
investigação policial; bem como no transcurso da ação penal, ou ainda durante sua execução
55
(AVENA, 2018, p. 712; MARCÃO, 2016, p. 650; NUCCI, 2016, p. 473; REIS;
No tocante à busca domiciliar, muito embora a Constituição Federal faça previsão,
em seu art. 5º, XI, do direito a inviolabilidade do domicílio, há circunstâncias autorizadoras
para ali adentrar, sendo estas: a) a qualquer hora, do dia ou da noite, com a autorização do
morador; b) durante o dia, por meio de ordem judicial, independentemente de consentimento;
e c) a qualquer hora, do dia ou da noite, em situação de flagrante delito, desastre ou para
prestar socorro (NUCCI, 2016, p. 476; REIS; GONÇALVES; LENZA, 2016, p. 391, 392).
Já, quanto a busca pessoal, está prevista no art. 240, §2º do Diploma Processual
Penal (BRASIL, 1941), assim disposto: “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas
letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.
Assim, tal modalidade de busca pode ser definida como tudo o que pertence ou se
refere ao ser humano, podendo ser o contato direto ao corpo da pessoa, bem como aos seus
pertences (AVENA, 2018, p. 726; MARCÃO, 2016, p. 649; NUCCI, 2016, p. 478; REIS;
Salienta-se que o veículo é considerado objeto que pertence a pessoa, portanto,
sua busca equipara-se à busca pessoal, com exceção dos veículos utilizados como moradia, a
exemplo dos trailers, cabines de caminhão, etc. (NUCCI, 2016, p. 478).
De modo a definir fundada suspeita, requisito essencial da busca pessoal, tem-se
que suspeita é a desconfiança, advinda da intuição, daí deve ser fundada, ou seja, algo mais
concreto, ao menos baseada em indícios (AVENA, 2018, p. 726; MARCÃO, 2016, p. 654;
NUCCI, 2016, p. 484).
Para realizar a busca pessoal, estão legitimados os agentes e autoridades dos
órgãos elencados no art. 144 da Carta Magna. Salienta-se que tal possibilidade não se estende
aos guardas municipais (MARCÃO, 2016, p. 650; NUCCI, 2016, p. 484).
3.8 PROVA PROIBIDA
Por prova proibida, entende-se as que contrariam o Direito, onde assim dispôs, o
Constituinte, no art. 5º, LVI da Carta Magna (BRASIL, 1988): “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”; bem como, o legislador pátrio, nos termos do
art. 157, caput do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941): “são inadmissíveis, devendo
56
ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a

normas constitucionais ou legais”.
De modo a estruturar a prova proibida, atribui-se como gênero as provas ilegais,
e, como espécies, as provas ilícitas; provas ilegítimas; e as provas ilícitas por derivação, a
seguir tratadas (AVENA, 2018, p. 534).
Provas ilícitas são aquelas obtidas em violação, ainda que indiretamente, a
Constituição Federal, ou seja, há afronta ao seu conteúdo de direito material. Veja-se que,
segundo este conceito clássico doutrinário, a ilicitude da prova deriva de uma ofensa,
necessariamente, às garantias, e ou, preceitos constitucionais, direta ou indiretamente – nos
casos desrespeito à norma infraconstitucional, mas que seu conteúdo reflita mandamentos
constitucionais, por isso, insinua-se afronta indireta à Constituição, de modo a dar sentido à
expressão “ou legais” contida no supracitado art. 157, in fine (AVENA, 2018, p. 536).
Por outro lado, há entendimentos mais amplos que reconhecem como ilícitas as
provas contrárias à Ordem Jurídica, não somente ao Texto Constitucional, contudo,
incontroverso o entendimento que afronta, exclusivamente, o direito material (CAPEZ,
2017b, p. 372, 373; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 224).
Referente às provas ilegítimas, ao contrário das ilícitas, afetam diretamente o
conteúdo de direito processual, não tendo, portanto, qualquer reflexo ao conteúdo
constitucional, possuindo, assim, um fim em si próprias. Importa ressaltar que, no tocante a
diferenciação acima exposta, parte da doutrina sustenta não mais existir, frente a nova redação
do já citado art. 157, o que não se sustenta, visto que tal entendimento tem por base a Norma
Constitucional, assim sendo, não se vislumbra sua alteração por normas infraconstitucionais
(AVENA, 2018, p. 535, 540, CAPEZ, 2017b, p. 372).
Concernente às provas ilícitas por derivação, embora haja licitude em sua
essência, decorrem, exclusivamente, de provas ilícitas, restando, por conseguinte,
contaminadas, devido a vício em sua origem. Este conceito é decorrente da teoria, norte-
americana, “Os Frutos da Árvore Envenenada” (fruits of the poisonous tree), a qual sustenta
que se a árvore está contaminada, seus frutos também estarão. Destarte, por meio da Lei
11.690/08 – que alterou o Código de Processo Penal, dentre outros dispositivos, o art. 157 – a
Legislação Pátria incorporou a teoria supra, passando assim a dispor (BRASIL, 1941): “Art.
157. [...] §1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras” (AVENA, 2018, 541; CAPEZ, 2017b, p.
373, 374).
57
A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada tem como elementar a vinculação,

necessária e exclusiva, entre duas ou mais provas, de modo que, a partir de uma determinada
prova, se desencadeia a obtenção das outras, entretanto, somente a partir daquela –
considerada ilícita – é que se obteve estas, onde, assim, restam eivadas pela ilicitude. Em
outras palavras, o que se pretende preconizar é que, se uma prova, ainda que lícita, só pôde ser
obtida através de outra, considerada ilícita, sendo, portanto, prova derivada, restará
contaminada pelo vício, uma vez que sua origem está maculada pelo ilícito. Evidentemente, a
teoria só será aplicada se existir o nexo de causalidade exclusivo entre as provas, conquanto,
se a prova derivada puder ser obtida por fonte independente – disciplinada no §2º do art. 157
do Diploma em voga (BRASIL, 1941), que dispõe “Considera-se fonte independente aquela
que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” –, não há de se falar em sua
aplicação, inteligência do art. 157, §1º do Códex em comento (AVENA, 2018, p. 542).
Entretanto, há entendimentos divergentes quanto ao nexo causal, uma vez que o
magistrado não está atrelado a evidência, ou não, do nexo de causalidade entre os meios
probatórios, de modo que deve analisar o vínculo existentes entre as provas, inexistindo,
assim, qualquer presunção (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 224).
Destaca-se, ainda, a difícil tarefa do magistrado ao ter que se posicionar frente a
fonte independente, posto que a disposição legislativa, contida no §2º do dispositivo em tela, é
vaga. Não trazendo subsídio algum, na resolução da questão, o legislador tornou complexa a
tarefa de decidir se a prova pode ser obtida por outros meios, ou não, criando, deste modo,
perigo real de esvaziamento de norma constitucional, qual seja a vedação da prova ilícita
(CAPEZ, 2017, p. 382; GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 224, 225).
De mais a mais, infeliz o legislador ao criar o critério da fonte independente, uma
vez ser esta uma regra desnecessária. Tal afirmativa baseia-se na existência da teoria conditio
sine qua non (condição sem a qual) e o critério da eliminação hipotética, onde ao ser aplicada,
restará a convicção quanto à existência da prova posterior depender, ou não, da anterior. Veja-
se que, se ao eliminar a prova anterior, a nova prova continuar existindo, por obvio que esta
não foi causada por aquela, onde, por consequência, não há que se falar em ilicitude por
derivação; posto que, ao contrário, se a prova produzida estiver atrelada à prova anterior,
restará evidente o nexo de dependência entre elas, portanto, não se sustentando a tese de fonte
independente, ante o critério da eliminação hipotética (CAPEZ, 2017b, p. 382).
Referente as exceções quanto a aplicação da teoria supra, a fonte independente
não é a única, restando também a limitação da contaminação expurgada (purged taint
58
limitation) – também conhecida como limitação da conexão atenuada (attenuated connection

limitation) – e a descoberta inevitável (inevitable discovery), todas igualmente advindas da
cultura norte-americana. Quanto a primeira, apesar de estar contaminada a prova derivada,
vem um fato posterior que expurga tal contaminação, permitindo seu aproveitamento, apesar
de existir nexo causal entre a prova e a ilicitude, uma vez que o nexo é atenuado pela
ingerência do acontecimento posterior. Já a última, retrata a hipótese em que a prova a ser
utilizada seria inevitavelmente descoberta por outros meios legais, ou seja, esta prova seria
obtida mesmo que não existisse a prova ilícita que a contaminou. Neste caso, portanto, não há
de se falar em obtenção exclusiva, posto que há outros meios para sua obtenção (AVENA,
2018, p. 542).
Sobre a descoberta inevitável, necessário se faz expor os ensinamentos de Capez
(2017b, p. 383):
Descoberta inevitável, portanto, é aquela em que todos os procedimentos válidos já́
estão iniciados e o encontro é mera questão de tempo, sendo a prova ilícita
produzida paralelamente desnecessária. Ao contrário, se a prova autônoma nada
havia produzido, quando teve início a prova ilícita, neste caso, não se aplica a regra
de admissibilidade prevista na nova lei.
No entanto, apesar de ilegais, e repudiadas pelo ordenamento jurídico, há larga
aceitação, por parte da doutrina e jurisprudência, quanto à utilização das provas ilícitas, em
situações quando forem a única alternativa para a defesa do réu. Trata-se, portanto, da
aplicação do princípio da proporcionalidade ou sopesamento, onde levando-se em
consideração que não há previsões absolutas, permite que se analise, frente a colisão de
normas e princípios constitucionais, qual o direito deva ser protegido pelo Estado, uma vez
que não tal proibição não poderá ser utilizada como escudo para condenar um inocente.
Destarte, tem-se verdadeiramente, a utilização da prova ilícita pro reo. Salienta-se, contudo,
que não se trata de considerar lícito o ilícito, mas sim de relativizar a inutilização da prova
considerada ilícita, podendo assim, o magistrado, basear-se nesta para formar sua convicção
(AVENA, 2018, p. 545; CAPEZ, 2017b, p. 377).
Contudo, este mesmo entendimento, sendo dominante na doutrina e
jurisprudência, não se aplica pro societate, de modo a justificar sua utilização pro reo, sob o
argumento de incompatibilidade da Carta Magna com o erro judicial, visto que inadmissível a
condenação de um inocente. Não obstante, a contratio sensu, deve-se evitar o radicalismo,
não sendo salutar a utilização do princípio da proporcionalidade, exclusivamente, pro reo,
uma vez que, de modo totalmente imparcial, o Processo Penal busca a descoberta da verdade
real, onde, para tanto, mister que os fatos sejam reconstituídos. Neste viés, ainda que a regra
seja a obtenção de provas lícitas, impreterível que a mesma relativização seja utilizada
59
também em favor da segurança da sociedade – uma vez que também recebe proteção
constitucional – mitigando, assim, a impunidade de criminosos. Entretanto, sua interpretação
deve ser restritiva, de modo a ser admitida somente quando não houver outros meios
probatórios capazes de demonstrar a ocorrência dos fatos, e, ainda, quando tratar-se de crimes
de mal coletivo (AVENA, 2018, p. 545, 546).
Destarte, a proibição da utilização das provas ilícitas deve ser relativizada quando
frente à um interesse maior tutelado pelo direito, utilizando, desta forma, o princípio da
proporcionalidade para sopesar os bens jurídicos, afastando-se de premissas, pré-constituídas,
quanto a aceitação, ou não, pro reo ou pro societate, de modo que o resultado seja a
prevalência do mais importante ao direito (CAPEZ, 2017b, p. 376; GRECO FILHO; RASSI,
2015, p. 223).
Corroborando com o ora exposto, mister se faz a exposição do magistério de
Capez (2017b, p. 375):
Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e
qualquer prova ilícita. [...] Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada
pelo senso comum, o juiz poderá́ admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para
evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de
perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam
ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado.
Resta, ainda, salientar que a mesma beneficie – tanto pro reo, quanto pro societate
– não se aplica às provas ilegítimas, uma vez em que o vício é procedimental, onde a
verificação de sua natureza é que importará na avaliação de sua utilização. Nesta vertente,
quando o vício pairar sob nulidade de caráter absoluto, não será possível sua convalidação,
uma vez que nulidades absolutas são insanáveis. Ao passo que, se a natureza do vício for de
caráter relativo, a depender do caso, poderá ser aceita ou não, visto que se arguida em tempo
hábil, e sendo assim reconhecida e declarada pelo magistrado, não será possível sua
utilização; entretanto, se não houver manifestação quanto a nulidade, bem como a preclusão
do prazo de arguição, a prova poderá ser utilizada por qualquer das partes (AVENA, 2018, p.
549).
No tocante à produção probatória por parte da vítima, as Cortes Superiores (STJ e
STF) vêm admitindo as provas ilícitas quando produzidas sob o manto das excludentes de
ilicitudes, diga-se o estado de necessidade ou legítima defesa. Em verdade, nestas situações, a
prova, sequer, atinge o caráter ilícito, dado o contexto em que foi produzida (AVENA, 2018,
p. 547).
Visto um breve estudo sobre as provas no Processo Crime, na sequência, será
abordado o aplicativo WhatsApp, que compõe o objeto deste estudo.
60
3.9 WHATSAPP MESSENGER
O WhatsApp pode ser definido como um aplicativo multiplataforma – devido

possibilidade de sua utilização nos mais diversos ambientes, como Android, IOS, Windows
Phone, referentes aos dispositivos móveis; bem como, Windows e Mac, no tocando à
computadores; e ainda, podendo ser utilizado via Web (onde neste caso não há necessidade de
instalação do aplicativo – com o objetivo básico de troca de mensagens entre usuários
(DÂMASO, 2017).
Conforme dito, o aplicativo possui como função primordial, e, portanto, seu
principal objetivo, a comunicação entre os usuários. Entretanto, inova ao ir além de uma
simples troca de mensagens de texto, possibilitando, também, a troca de imagens, vídeos,
áudios, arquivos (dos mais diversos formatos), podendo, até mesmo, por meio dele, efetuar-se
ligações. Tais serviços podem ser utilizados entre duas ou mais pessoas – sendo possível a
criação de grupos, de modo a facilitar a transmissão da mensagem à várias pessoas ao mesmo
tempo. Contudo, para tal permuta, necessário que o dispositivo esteja conectado à internet,
caso contrário, as mensagens, apesar de salvas, não serão encaminhadas ao(s) destinatário(s),
ficando pendente de envio até o estabelecimento da conexão com a rede mundial de
computadores (DÂMASO, 2017).
Dados do primeiro semestre de 2017 revelam que 120 milhões de brasileiros se
utilizam desta ferramenta, onde a partir disso, denota-se grande popularidade entre os
usuários. O que facilita este uso em larga escala é o fato da utilização deste aplicativo ser
gratuita, além, é claro, da praticidade e rol de funcionalidades acima exposto (DÂMASO,
2017).
Primeiramente, adentrando ao modo de funcionamento do aplicativo, destaca-se
não haver necessidade, para nova conta, da criação de usuário e senha, como normalmente
acontece. O WhatsApp utiliza como conta o número de linha telefônica vinculado a
determinado smartphone (UTILIZANDO..., [201-?]).
A partir disso, constata-se uma garantia de identidade, em relação ao usuário –
diga-se maior que a utilização convencional, quando do login por usuário e senha – onde é
necessária a utilização do aparelho celular, direta – quando acesso direto pelo dispositivo
móvel – ou indiretamente – quando feito o acesso remoto, por exemplo a modalidade web,
mas que necessita igualmente do smartphone –, para a interação com o aplicativo, posto que,
nos casos convencionais, descobrindo-se o usuário e senha, pode-se efetuar o login no serviço
61
e se fazer passar pelo usuário, ao passo que, no tocante ao WhatsApp, necessária é a obtenção
da posse do celular, dificultando as fraudes.
Quanto ao conteúdo das mensagens trocadas, ficam armazenados somente nos
dispositivos dos interlocutores – havendo a possibilidade de backup em nuvem, a exemplo do
Google Drive, se assim preferirem. Assim sendo, o WhatsApp é somente ferramenta que
transmite mensagens, por meio da internet, não havendo registro das comunicações em
servidores do aplicativo (SEGURANÇA..., [201-?]).
Ademais, foi justamente este o motivo que ensejou a ordem de suspensão do
serviço, determinada pelo Poder Judiciário. A questão abrangia o fornecimento dos dados,
momentâneos e passados. A empresa sustentou a impossibilidade de cumprir a ordem,
arguindo dois impedimentos: primeiramente, quanto a negativa ao fornecimento dos dados
referentes as conversações passadas, relatou que os servidores da empresa somente
armazenam os dados temporariamente, sendo excluídos quando entregues ao destinatário; e
referente à interceptação – conversação momentânea – diz ser impossível, devido à
criptografia utilizada ponta a ponta (WHATSAPP..., 2016).
A partir disto, ressalta-se a precariedade dos dados referentes as conversações,
uma vez que não armazenados no servidor da empresa, ou em alguma numa – sendo esta uma
opção do usuário – são extremamente vulneráveis.
Esta vulnerabilidade se potencializa, ainda mais, com a possibilidade de, através
de acesso remoto – sendo o acesso a um dispositivo por meio de outro, portanto, distintos
fisicamente –, excluir-se todos os dados contidos no dispositivo. Tais ferramentas são alheias
ao WhatsApp, mas colocadas à disposição dos usuários pelo Google e PSafe, por exemplo
(ENCONTRAR..., [201-]; COMO..., 2018).
3.9.1 WhatsApp Messenger x Lei de Interceptação Telefônica
A Lei 9.296/96 – Lei de Interceptação Telefônica – veio dar aplicabilidade ao

preceito constitucional contido no art. 5º, XII da Carta Magna, regulando, assim, a
violabilidade do direito ao sigilo das comunicações telefônicas (CAPEZ, 2017a, p. 461).
No âmbito da referida Lei, interceptação telefônica deve ser compreendida como
o ato de captar, clandestinamente, comunicação alheia no momento de sua ocorrência, de
modo a obter todo o seu conteúdo. Frisa-se a elementar da clandestinidade, de modo que os
interlocutores não tenham ciência da captação (ANDREUCCI, 2017, p. 518; CAPEZ, 2017a,
466; LIMA, 2016, p. 137).
62
Destarte, tendo como base o sistema de segurança utilizado pelo aplicativo, uma
vez que as mensagens são criptografadas de ponta a ponta, conforme já exposto, verifica-se
grande dificuldade, para não dizer impossibilidade, de interceptar tais comunicações, posto
que tal matéria já foi objeto de discussão judicial, igualmente explanado.
Entretanto, há de se frisar que o próprio aplicativo disponibiliza uma versão web,
onde as mensagens são sincronizadas em tempo real, tratando-se de um verdadeiro
espelhamento do aplicativo do celular para a página web. Contudo, para que seja possível,
necessário procedimento de segurança para permitir o pareamento, onde sem o aparelho em
mãos, não se conseguirá tal permissão (MANNARA, 2015).
No entanto, este procedimento reveste-se de extrema fragilidade, pois além da
necessidade de utilizar o dispositivo móvel para liberação de tal acesso, conforme acima
exposto, o espelhamento poderá ser restringido a qualquer momento pelo usuário do aparelho
celular, bastando acessar as configurações do aplicativo. Em tempo, frisa-se, também, a
notificação de tal acesso web, onde o aplicativo possui a função de alertar o usuário do acesso
remoto que está sendo realizado no momento, o que afasta o caráter clandestino já
mencionado.
Isto posto, salutar a conclusão que a Lei em comento, lato sensu, não abrange as
comunicações entre interlocutores por meio do WhatsApp, pois a disposição legislativa
abrange tão somente a interceptação, real time, da comunicação, o que, por conta da
segurança implementada no aplicativo, é inviabilizada. No contexto, expõe-se a disposição
legislativa (BRASIL, 1996):
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para
prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática. (Grifou-se).
Ademais, como se constata da redação do dispositivo supra, a Lei se aplica ao
fluxo das comunicações, portanto, não há que se falar na sua aplicação quanto ao acesso dos
dados já armazenados no aparelho móvel, pois trata-se de mera consulta, ao invés de
interceptação de seu fluxo, fato este protegido pela Lei 9.296/96.
3.9.2 WhatsApp Messenger x Marco Civil da Internet
A partir da ascensão da internet até a criação da Lei 12.965/14, foi o Direito Penal
que ocupou o centro das discussões deste meio de comunicação, ao tipificar condutas como
63
crimes. Assim sendo, o Marco Civil da Internet surgiu em consequência da necessidade de

tratar esta temática no âmbito civil, regulando as relações no ambiente virtual, prevendo
direitos, garantias e deveres, sendo este, seu objetivo (MARCACINI, 2016, p. 30, 31).
Para efeitos desta Lei, importantes definições traz o art. 5º (BRASIL, 2014), assim
dispostos:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em
escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a
comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;
II - terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;
[...]
V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de
pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um
endereço IP;
[...]
VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas
por meio de um terminal conectado à internet;
O Marco Civil da Internet, muito além de mencionar princípios gerais, criou
garantias reais de proteção à privacidade, sendo elencado rol de direitos a inviolabilidade em
seu art. 7º, bem como no Capítulo III, Seção II prevê proteção ao registro, dados e
comunicações pessoais (MARCACINI, 2016, p. 58).
O art. 7º, inciso III (BRASIL, 2014), assim dispõe: “inviolabilidade e sigilo de
suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”. Assim sendo, o
Legislador ordinário previu proteção não contida expressamente na Carta Magna, mas de
possível dedução, a partir da análise conjunta de suas disposições (MARCACINI, 2016, p.
59).
De modo a ratificar a proteção acima, traz-se à baila a previsão legislativa do art.
10, §2º da Lei em voga (BRASIL, 2014), nestes termos:
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a
aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do
conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
[...]
§ 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o
disposto nos incisos II e III do art. 7º.
A partir do exposto, deduz-se que a referida Lei está a proteger a troca de
mensagens via aplicativo WhatsApp, bem como o histórico de conversas, uma vez que o
smartphone considera-se um terminal – pois é um dispositivo conectado à internet –, o
aplicativo supra é uma aplicação de internet – uma vez que se trata de funcionalidade
acessada por meio de um terminal conectado à internet –, inteligência do art. 5º acima
64
evidenciado, com ressalva de poder ser relativizada tal proteção por meio de mandado
judicial, conforme art. 7º, III, in fine do mesmo diploma em voga.
Na sequência, será exposto a pesquisa propriamente dita, a fim de demonstrar o
posicionamento dos colegiados frente à utilização do WhatsApp no processo crime.
65
4 O APLICATIVO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA PARA

CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: UMA ANÁLISE
QUANTO AOS POSICIONAMENTOS DO TJPR, TJSC, TJRS E STJ
O presente capítulo tem como escopo apresentar a pesquisa jurisprudencial que

motivou o presente estudo.
A seguir será apresentado a metodologia de pesquisa, tendo por objetivo
transparecer os métodos eleitos para formação do banco de dados de pesquisa, cujo qual foi
objeto de análise para extração dos dados.
Na sequência, serão expostos os posicionamentos dos Tribunais de Justiça do sul
do País – Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul – bem como, do Superior Tribunal de
Justiça, quando em análise frente a utilização do aplicativo WhatsApp como meio de prova
para caracterização do crime de tráfico de drogas.
4.1 METODOLOGIA
Partindo-se da premissa que a metodologia geral já foi tratada no capítulo

inaugural deste estudo, passa-se, então, a delimitação do universo de pesquisa.
Neste sentindo, para formar o banco de dados, foram alvos 166 acórdãos dos
Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná (18), Santa Catarina (60), Rio Grande do Sul (64)
e o Superior Tribunal de Justiça (24). Como parâmetros de pesquisa, a ser realizada nos sites
dos Tribunais, em consulta à jurisprudência, foram utilizadas a palavra “whatsapp” e a
expressão “tráfico de drogas”. Desta forma, teve-se um banco de dados preliminar, contendo
todas as decisões que mencionam as palavras-chave, onde foram separadas por pastas,
conforme o órgão julgador. Assim, aplicou-se mais um filtro, de modo a excluir as decisões
que não contemplaram, em seu mérito, a utilização do aplicativo.
Utilizando-se de abordagem qualitativa, conforme já exposto na devida
oportunidade, formando definitivamente o banco de dados de acórdãos, foram analisados e
extraídas as informações constantes das tabelas que serão expostas em cada oportunidade,
sendo estas: os dados dos acórdãos – onde foram tabulados o número, data de julgamento,
órgão julgador, classe e origem (este último somente nos julgados do STJ) –, o mérito quanto
ao WhatsApp – sendo analisadas as insurgências quanto ao meio de prova em comento e o
posicionamento do órgão colegiado –, o entendimento sobre a licitude (se considerou lícito ou
não), a fundamentação – sendo apontado se houve afronta à Constituição e quanto à
66
aplicabilidade da Lei 9.296/96 –; por último, a decisão final, condenando ou absolvendo o

réu, bem como, provimento ou não do recurso ou concessão/denegação da ordem, este nos
casos de Habeas Corpus.
Na sequência, apresenta-se os dados coletados por órgão jurisdicional, a começar
pelo TJPR, sendo seguidos dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e Rio
Grande do Sul, e, logo após, finalizando com o STJ.
4.2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ
Conforme exposto na metodologia, ao realizar a busca pelas palavras chave no

site do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, foram localizados 18 acórdãos, versando
sobre “tráfico de drogas” e “whatsapp”.
No segundo momento, em análise ao teor das decisões colegiadas, constatou-se
que, em apenas 10 destas é que houve irresignação do impetrante – geralmente a defesa – e,
por seu turno, análise do órgão sobre a temática. Assim, o presente estudo analisou 10
acórdãos deste Tribunal, conforme tabela abaixo.
Tabela 1 - Síntese dos acórdãos do TJPR.
M érito do Quanto a
Dados do Acórdão Fundamentação
WhatsApp Licitude
Decisão
Aplica a Final
Órgão Afronta
Número Acórdão Data Classe Irresignado Tribunal Lícito? Lei
Julgador a CF?
9.296/96?
4ª Câmara Apelação 1
1 1.497.509-2 19/05/2016 1 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal 3
1
4ª Câmara Apelação
2 1.424.604-9 09/03/2017 1 2 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal
4
Criminal Criminal
6
4 1.674.876-4 09/11/2017 1 7 NÃO SIM SIM Absolvição
Criminal Criminal
8
6
3ª Câmara Habeas
5 1.746.008-7 08/02/2018 1 7 NÃO SIM SIM Absolvição
Criminal Corpus
9
1
Criminal Criminal
4
6
4ª Câmara Habeas Concessão
7 0006119-29.2018.8.16.0000 10/05/2018 1 7 NÃO SIM NÃO
Criminal Corpus da Ordem
8
1
8 1.701.061-2 07/06/2018 1 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal 3
5
9 0000449-36.2016.8.16.0014 07/06/2018 1 NÃO SIM NÃO Condenação
Criminal Criminal 6
10 0030316-87.2015.8.16.0021 18/10/2018 1 1 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal
67
LEGENDA
Insurgência dos irresignados Posicionamento do Órgão Jurisdicional
Nulidade por violação de sigilo 1 Análise de dados não representa quebra de sigilo telefônico
1
telefônico sem mandado judicial Juízo aquo não se baseou unicamente nas provas impugnadas, portanto,
2
desnecessário pedido de nulidade
3 Não há provas que sustentam o alegado. Ônus da prova competi a quem alega.
4 A Coleta de dados, quando da prisão em flagrante, é dever da autoridade policial
5 Existência de autorização judicial para realização da perícia
Ilícita é a devassa de dados, obtidas diretamente pela polícia em celular
6
apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
7 Direito a inviolabilidade dos dados, privacidade
O celular deve ser apreendido, mas para acesso aos dados, necessita-se de
8
autorização judicial
9 Verificação do celular sem flagrância
Fonte: TJPR, elaboração do autor, 2018.
Em análise das decisões selecionadas, proferidas pelo Tribunal de Justiça do
Paraná, pode-se resumir que na maioria dos casos, foi reconhecida a licitude da utilização do
aplicativo WhatsApp, como meio de prova, para caracterização do tráfico de drogas,
conforme abaixo ilustrado.
Gráfico 1 - Posicionamento do TJPR em análise quanto a licitude da utilização do
aplicativo WhatsApp como meio de prova para caracterização do crime de tráfico de drogas.
Ilícito 4
40%
Lícito 6
60%
Lícito 6 Ilícito 4

Como perceptível, grande parte das apreciações consideraram lícita a utilização
dos dados do aplicativo WhatsApp como meio de prova, para ser mais preciso, 6 das 10
oportunidades.
No tocante às arguições, em sua totalidade, aqueles insatisfeitos com a decisão do
juiz togado, se insurgiram sustentando a tese da ilegalidade do meio de prova, por afronta à
68
direitos e princípios constitucionais/infraconstitucionais, devido à falta de ordem judicial para

produção probatória.
Nesta seara, ressalta-se que não há controvérsia quanto à capacidade de
comprovar a actio criminalis, mas sim, a imprescindibilidade, ou não, de ordem judicial para
o acesso ao smartphone.
A Carta Magna, elenca em seu art. 5º (BRASIL, 1988), direitos e garantias
fundamentais, e dentre eles, o direito a inviolabilidade da intimidade e o sigilo das
comunicações telefônicas, onde assim dispõe:
Art. 5º. [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
[...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
Ainda, o legislador ordinário, corroborando com tais garantias, editou as Leis
9.296/96 (BRASIL, 1996) e 9.472/97 (BRASIL, 1997), bem como, assim dispôs na Lei
12.965/14, a qual regula o uso da internet no País (BRASIL, 2014):
Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são
assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por
ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo
por ordem judicial; (Grifou-se).
Portanto, para estes, é imprescindível a ordem judicial para o acesso ao aparelho
celular, sob pena de nulidade absoluta do meio de prova, onde se reconhecido, deverá ser
desentranhado dos autos, bem como, todas as demais provas que a partir do acesso ilegal
foram obtidas, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada, tratada no capítulo
anterior.
Já, no tocante ao posicionamento do órgão julgador, se objetivou expor as
principais teses sustentadas, dispostas na tabela 1, e assim ilustradas, quanto à frequência de
arguição, no gráfico 2 que segue.
69
Gráfico 2 - Síntese dos posicionamentos das Turmas Colegiadas do TJPR frente

as arguições dos irresignados.

O gráfico supra expõe o resumo geral dos posicionamentos sustentados nos 10
julgados utilizados como base deste estudo. Conforme consta, a tese mais sustentada (tese 1)
consiste no posicionamento de que a autorização judicial é prescindível para o acesso aos
dados já armazenados no telefone celular, pois a legislação visa proteger a comunicação dos
dados, e não os dados em si. Nesta vertente, assim sustenta o Des. Luis Osório Morais Panza
(PARANÁ, 2016, pág. 11, 13):
Os dois apelantes pugnam pelo reconhecimento da nulidade da prova produzida no
inquérito relativa às mensagens contidas no aparelho celular de Paulo, uma vez a
quebra de sigilo dos dados ter sido obtidas por meios ilegais (a senha de acesso ao
telefone foi fornecida mediante coação por parte do policial e, além disso, a sua
obtenção se deu sem ordem judicial prévia devidamente fundamentada). Sem razão.
Isso porque não houve a quebra do sigilo telefônico, que não se confunde com a
quebra do sigilo de dados telefônicos, consistente na vistoria da agenda,
mensagens SMS/WhatsApp e lista de números chamados. Ou seja, não houve acesso
às informações telefônicas protegidas por sigilo, mas sim àquelas constantes no
aparelho telefônico de Paulo apreendido quando da prisão em flagrante realizada [...]
Portanto, seguindo o entendimento preconizado pela doutrina e pelo Superior
Tribunal de Justiça, não há necessidade de autorização judicia l para acesso aos
dados constantes no aparelho celular apreendido , sejam chamadas registradas,
mensagens ou conteúdo de aplicativos de trocas de mensagens instantâneas.
Dessa maneira, não há que se falar em ausência de ordem judicial prévia
devidamente fundamentada (que nem sequer era necessária). Além disso, inexiste
qualquer elemento nos autos corroborando a alegação dos apelantes de que a senha
de acesso ao aparelho celular de Paulo foi obtida mediante coação por parte do
policial militar, ônus que lhes incumbia (artigo 156 do CPP). (Grifo do autor).
No mesmo sentido, sustenta o Des. Gamaliel Seme Scaff, quando cita em seu voto
os dizeres da Procuradora de Justiça, Luciane Maria Duda, nestes termos, (PARANÁ, 2017b,
pág. 11):
Cumpre mencionar que o acesso às mensagens contidas no aparelho celular
prescinde de autorização judicial por não caracterizar interceptação telefônica, uma
70
vez que constitui mera captação de dados já documentados digitalmente. Nesta

perspectiva, ressalte-se que a proteção constitucional é da comunicação de dados e
não dos dados.
Em segundo momento, é constatado que em 2 das 6 ocasiões em que o meio de
prova foi considerado lícito, a turma colegiada arguiu que não só é prescindível a ordem
judicial, como é dever da autoridade policial o acesso a tais dados (tese 4), dada a previsão
legislativa do art. 6º do Código de Processo Penal, (BRASIL, 1941), que assim dispõe:
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
[...]
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos
criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;
Neste viés, expõe-se os dizeres da Desª. Sônia Regina de Castro, (PARANÁ,
2018b, pág. 5, 7):
Vale destacar que, na espécie em exame, os policiais envolvidos, quando do
flagrante, em hipótese legítima prevista no art. 244, do Código de Processo Penal,
colheram o material necessário para esclarecimento dos fatos, apreendendo o
celular, que continha evidências referentes a narcotraficância. O encaminhamento do
telefone do apelante à perícia técnica (mov. 27.4), objetivando o esclarecimento do
fato e suas circunstâncias, com a consequente transformação da documentação
digital em impressa, está em conformidade com o que preceitua o art. 6º, incisos II,
III e VII, do Código de Processo Penal [...] De onde se extrai, a verificação do
aparelho celular apreendido com o suspeito no ato da sua prisão é um procedimento
bastante comum, especialmente porque cabe à autoridade policial colher todas as
provas e objetos úteis para o esclarecimento do eventual fato delitivo. E, no caso
concreto, PAULO foi preso em flagrante ao tentar se evadir de local conhecido
como ponto de narcotraficância, após avistar a viatura policial. [...] À luz da
jurisprudência encimada, havendo prisão em flagrante por suspeita de participação
em prática delitiva, a verificação do celular da parte visando apuração de seu
eventual envolvimento é medida que se impõe à autoridade policial. Assim, não há
que se falar em ilicitude da perícia de mov. 110.1 e seguintes, e nulidade da sentença
por esta se basear na referida prova. (Grifo da autora).
De acordo com o gráfico 2, o segundo argumento mais utilizado pelo juízo ad
quem, é a vasta produção probatória (tese 2), uma vez que as conversas do aplicativo
WhatsApp não são isoladas, ratificando a autoria e materialidade.
Em tais casos – sendo que do total de 4, houve 3 posicionamentos que
consideraram lícito o acesso aos dados e um que considerou ilícito, contudo, a condenação se
manteve em todos – mesmo que o acesso aos dados do celular fosse considerado ilícito, a
condenação se manteria, uma vez que o juízo a quo se baseou em demais provas alheias aos
dados do dispositivo móvel, inclusive, provas obtidas de forma independente, afastando-se a
teoria dos frutos da árvore envenenada (PARANÁ, 2017a; PARANÁ, 2018b; PARANÁ,
2018d; PARANÁ, 2018e).
71
Desta feita, destaca-se o posicionamento do Des. Rogério Coelho, (PARANÁ,

2018e, p. 16):
Como se percebe, a sentença condenatória, onde se conclui pela validade do
depoimento de policiais, não tem por fundamento unicamente a prova colhida no
celular de posse do acusado no momento da prisão em flagrante porque somente a
referiu como reforço de argumentação, evidenciando-se que tem por fundamento
provas outras originárias de fonte independente, autônoma, ou seja, sem nexo de
causalidade com a ilegalidade reconhecida. Desse modo, não se adota a teoria dos
frutos da árvore envenenada (“fruits of the poisonous tree”), porque os demais
elementos probatórios, que dão base para a sentença condenatória, não possuem
nexo de causalidade com a ilegalidade reconhecida. (Grifo do autor).
Em continuidade à análise das teses favoráveis à licitude do acesso aos dados,
tem-se como terceira mais utilizada – no gráfico 2 assume a quinta colocação – a
incapacidade probatória da parte em sustentar suas alegações (tese 3).
Sobre o assunto, disciplina o Código de Processo Penal, em seu art. 156
(BRASIL, 1941), que “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, dispondo assim sobre
o ônus da prova, também já tratado no capítulo anterior.
Tal tese foi arguida em duas oportunidades, uma vez que a defesa se limitou a
insurgir que os réus teriam sofrido coação física para franquear o acesso ao smartphone,
concedendo a senha ou desbloqueando o dispositivo móvel. De modo que não foram
apresentados indícios mínimos dos fatos, a tese foi rejeitada (PARANÁ, 2016; PARANÁ,
2018d).
Neste sentido, sustenta o Des. Luiz Osório Moraes Panza (PARANÁ, 2016, p.
13):
Além disso, inexiste qualquer elemento nos autos corroborando a alegação dos
apelantes de que a senha de acesso ao aparelho celular de Paulo foi obtida mediante
coação por parte do policial militar, ônus que lhes incumbia (artigo 156 do CPP).
Por tais motivos, afasto os pleitos dos réus pelo reconhecimento da nulidade da
prova produzida no inquérito policial (relativa às mensagens contidas no aparelho
celular de Paulo).
Deste modo, nas 6 oportunidades em que se considerou lícito o acesso às
conversas do aplicativo, teve-se a arguição dos itens 1 (6 vezes), 2 (4 vezes), 3 (2 vezes), 4 (2
vezes) e 5 (1 vez).
Por fim, a seguir, expõe-se a análise dos julgados separadamente por Câmara, de
modo a evidenciar o posicionamento de cada turma colegiada.
72
Gráfico 3 - Análise dos julgados por Câmara Criminal que compõem o TJPR.
5ª Câmara Criminal
0 2 4 6 8
Lícito Ilícito
Como se constata, o gráfico 3 evidencia as apreciações, quanto à licitude do
acesso aos dados armazenados no celular, separadamente por câmara criminal. A partir de
sua leitura, bem como com o auxílio da tabela 1, constata-se que para a 4ª Câmara Criminal, a
autorização judicial é prescindível para o acesso aos dados armazenados no celular. Também,
evidencia-se a mudança de entendimento da 3ª Câmara, que nos autos de número 1.603.351-7,
julgou que a ordem judicial era desnecessária, mas, nos dois processos subsequentes,
mudando o entendimento, sustentou ser necessária a análise judicial previamente. Com
relação à 5ª Câmara, segue o posicionamento da terceira.
Em suma, no que concerne ao posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná, por meio do presente estudo, constata-se que há divergência de entendimento em
seu âmbito, uma vez que para as 3ª e 5ª Câmaras Criminais, o acesso dos dados constantes do
aparelho celular apreendido deve estar amparado por ordem judicial devidamente
fundamentada, caso contrário, o acesso será ilícito. Conquanto, a 4ª Câmara sustenta que não
só é lícito tal acesso quando da prisão em flagrante, como é dever da autoridade policial, por
conta de imposição legislativa.
Feitas tais exposições, a seguir, passa-se à análise dos julgados do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina.
73
4.3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
Passando a análise dos julgados do TJSC, em sede de primeira etapa da seleção de

acórdãos, selecionou-se 60 acórdãos e, posteriormente, perpassando pelo segundo filtro,
formou-se a base definitiva de julgados com 28 decisões da turma colegiada.
A tabela 2, a seguir exposta, expõe a síntese de tal análise.
Tabela 2 - Síntese dos acórdãos do TJSC.
WhatsApp Licitude Decisão
Órgão Afronta Aplica a Lei Final
Número Acórdão Data Classe Irresignado Tribunal Lícito?
Julgador a CF? 9.296/96?
Criminal Criminal
2 0003722-29.2015.8.24.0113 25/05/2016 - 9 NÃO SIM - Condenação
Criminal Criminal
1ª Câmara Habeas 2 Denegação
3 4012551-42.2016.8.24.0000 25/10/2016 1 SIM NÃO NÃO
Criminal Corpus 13 da Ordem
5
4 0000564-95.2015.8.24.0167 18/11/2016 6 SIM NÃO - Condenação
Criminal Criminal
6 7
4ª Câmara Habeas 2 Concessão
5 4013925-93.2016.8.24.0000 24/11/2016 1 SIM NÃO NÃO
Criminal Criminal
1
7 0004260-38.2015.8.24.0039 23/02/2017 1 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal 6
7
2ª Câmara Apelação 3 2
8 0000374-09.2016.8.24.0035 14/03/2017 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal 4 5
3ª Câmara Apelação 1 7
9 0001437-63.2016.8.24.0037 31/05/2017 SIM NÃO - Condenação
Criminal Criminal 8 8
Criminal Criminal
Criminal Criminal 6
Criminal Criminal
13 0136214-43.2014.8.24.0008 04/07/2017 1 NÃO SIM NÃO Condenação
Criminal Criminal 12
1
Criminal Criminal
6
1
Criminal Criminal
10
1 1
Criminal Criminal 2
6
Criminal Criminal 6
18 4024378-16.2017.8.24.0000 31/10/2017 1 SIM NÃO NÃO
1
2
Criminal Criminal
4
6
74
Órgão Afronta Aplica a Lei Final
Número Acórdão Data Classe Irresignado Tribunal Lícito?
Julgador a CF? 9.296/96?
20 0004447-46.2012.8.24.0073 23/01/2018 1 9 NÃO SIM NÃO Condenação
Criminal Criminal
Criminal Criminal 6
22 0004323-52.2017.8.24.0020 27/03/2018 6 SIM NÃO - Condenação
Criminal Criminal 5
2
Criminal Criminal
11
Criminal Criminal 6
1
Criminal Criminal
7
Criminal Criminal 6
1 1
Criminal Criminal 5
6
28 0000661-24.2017.8.24.0071 18/10/2018 7 7 SIM NÃO - Condenação
Criminal Criminal
LEGENDA
Insurgência do Irresignado Posicionamento do Órgão
Nulidade por violação de sigilo telefônico 1 Análise de dados não representa quebra de sigilo telefônico
1
sem mandado judicial 2 O acesso ao celular foi franqueado pelo proprietário
2 Necessidade do exame de corpo de delito 3 Celular apreendido em cumprimento a ordem judicial de busca e apreensão
3 Direito a não autoincriminação Juízo aquo não se baseou unicamente nas provas impugnadas, portanto,
4
4 Vulnerabilidade; sem assistência jurídica desnecessário pedido de nulidade
Alegações de que o réu forneceu a senha 5 Não há provas que sustentam o alegado. Ônus da prova competi a quem alega
5
são inverídicas 6 A Coleta de dados, quando da prisão em flagrante, é dever da autoridade policial
6 Obtenção da senha do celular por coação 7 Existência de autorização judicial para realização da perícia
7 Decisão contrária ao entendimento do ST J A simples leitura das mensagens não requer conhecimentos técnicos, portanto,
8
Prova colhida pelos agentes policiais e prescindem de exame pericial
8
não pelos perítos Ilícita é a devassa de dados, obtidas diretamente pela polícia em celular
9
Relaxamento da prisão que torna ilícitas as apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
9 provas obtidas no celular apreendido 10 T ese não arguida em tempo oportuno. Preclusão
naquele ato 11 Prévia verificação das mensagens do celular corroboram com as demais provas
12 Direito a privacidade e a inviolabilidade dos dados
13 Conteúdo fornecido, por interlocutor, às Forças de Segurança
Fonte: TJSC, elaboração do autor, 2018.
Com base na tabela acima exposta, obtém-se uma síntese dos acórdãos que
compuseram o banco de dados final. Longe de contemplar todo o vasto debate constantes das
decisões, mas objetivou-se apenas elencar os principais elementos de maneira a formar
subsídio para este estudo.
A partir da análise da tabela acima exposta, o que se destaca primeiramente, é o
entendimento do Tribunal em relação à utilização do aplicativo WhatsApp como meio de
prova. Conforme ilustrado abaixo, em 89% dos casos, a utilização do aplicativo foi
considerada lícita.
75
Gráfico 4 – Posicionamento do TJSC em análise quanto a licitude da utilização do

Ilícito 3
11%
Lícito 25
89%

Conforme exposto, o TJSC apreciou em 28 oportunidades a utilização do
aplicativo para comprovação do comércio ilícito de drogas. Desta feita, serão expostas as
irresignações, por parte dos insatisfeitos com a tutela jurisdicional prestada pelo juízo de piso,
bem como, os posicionamentos do colegiado, frente àquelas arguições.
Neste prisma, o gráfico 5, a seguir, demonstra as principais arguições dos
irresignados com a sentença e a frequência de sua utilização.
Gráfico 5 - Síntese das arguições dos irresignados quanto à sentença do juiz
togado - TJSC.
4%
4%
4%
4%
4%
4%
4%
7%
82%
9 8 7 5 4 3 2 6 1

76
Como se percebe, a maior insurgência, assim como nos casos do TJPR, foi a tese
da ilegalidade do meio de prova por afronta à princípios constitucionais e infraconstitucionais
já expostos na oportunidade.
Em segundo lugar, há insurgências quanto à vício na obtenção da senha de acesso
ao dispositivo móvel – de modo que se o usuário franqueia o acesso ao celular, não há que se
falar em inviolabilidade, uma vez que há a concessão –. Nas oportunidades, foram arguidas
teses de que a senha foi obtida mediante coação física irresistível, ou ainda, se limitando a
simples insinuação de que o réu não franqueou o acesso.
As demais teses – sendo a nulidade por necessidade de exame de corpo de delito,
bem como, por ser necessária a análise dos dados por perito; ou ainda, o direito a não
autoincriminação, a vulnerabilidade do acusado em momento que não estava assistido por
advogado, afronta à jurisprudência do STJ e a ilicitude das provas por conta da decisão que
relaxou a prisão em flagrante – foram defendidas de forma isolada, e como se verá, não
prosperaram perante o colegiado.
Analisando as sustentações das Turmas Colegiadas do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de Santa Catarina, expõe-se a seguinte ilustração, demonstrando a incidência das
teses elencadas na tabela 2 acima exposta.
Gráfico 6 - Síntese dos posicionamentos das Turmas Colegiadas do TJSC frente
Fonte: Elaboração do autor, 2018.

Conforme denota-se do gráfico 6, os Desembargadores do TJSC, ou pelo menos
na sua maioria, não consideram prescindível a ordem judicial para o acesso ao smartphone do
acusado, com base na fundamentação a seguir exposta.
77
Para os seguidores deste entendimento, o acesso às conversas gravadas no celular

não se confunde com a interceptação telefônica, bem como, com as comunicações telefônicas,
pois aquelas estão armazenadas na memória do dispositivo eletrônico, não estando sob o
manto constitucional, uma vez que este protege a comunicação em tempo real (SANTA
CATARINA, 2017k).
Nas palavras do Des. Carlos Alberto Civinski, (SANTA CATARINA, 2017k, p.
18):
Conforme recentes julgados do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, a mera
visualização de registros telefônicos ou mensagens de texto salvas na memória do
celular não caracteriza interceptação telefônica, não ensejando, portanto, afronta à
garantia da inviolabilidade das comunicações.
Complementando o exposto acima, em outra oportunidade, sustenta a autoridade
(SANTA CATARINA, 2018h, p. 21), que:
Em relação à aventada violação de sigilo telefônico, destaca-se que a proteção
constitucional conferida pelo art. 5º, XII, da Constituição Federal (que resguarda o
sigilo das comunicações telefônicas e é regulamentado pela Lei 9.296/1996) não
abrange as hipóteses em que é efetuada a constatação de dados já registrados no
aparelho de telefone, sobretudo quando existem indícios de que o referido aparelho
poderia ser a ferramenta utilizada para auxiliar na prática delitiva (tráfico de
entorpecentes, no caso).
Neste prisma, não somente há o afastamento da violação acima exposta, como
também tal acesso aos dados constantes do aparelho celular é medida que se impõe à
autoridade policial quando do flagrante (SANTA CATARINA, 2016d; SANTA CATARINA,
2017b; SANTA CATARINA, 2017f; SANTA CATARINA, 2017i).
Neste viés, assim sustenta o Desembargador supra (SANTA CATARINA, 2017k,
p. 18):
Logo, os agentes policiais, ao verificarem os dados contidos no aparelho telefônico
do agente, agiram plenamente no âmbito de atuação da autoridade policial, pois,
com isso, buscaram amealhar provas voltadas ao esclarecimento do suposto ilícito
perpetrado, bem como as circunstâncias que o envolviam, sendo prescindível,
portanto, a prévia autorização judicial.
Destarte, são estes os posicionamentos dominantes frente a temática, sustentando
assim que, o acesso aos dados armazenados no dispositivo móvel não se confunde com a
proteção constitucional da inviolabilidade da intimidade e das comunicações telefônicas,
tratando-se de obrigação da autoridade policial quando do flagrante delito.
Em tempo, registra-se que o posicionamento deste Tribunal não está consoante
com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, não desconhecendo tal
situação, os desembargadores sustentam que a decisão da corte superior não é vinculante, por
tanto, inexiste obrigatoriedade de seguir tal posicionamento (SANTA CATARINA, 2017k, p.
25).
78
Contudo, o tema não é pacífico na Tribunal. Divergindo deste entendimento, tem-

se a 2ª Turma Criminal, que optou por seguir o posicionamento do STJ. Entretanto, solitária é
esta turma no âmbito do TJSC no que se refere à temática em comento, conforme ilustração
que segue.
Gráfico 7 – Análise dos julgados, por Câmara Criminal, que compõem o TJSC.
0 2 4 6 8 10 12 14
Lícito Ilícito
Buscando evitar a duplicidade de informações, a sustentação desta Câmara
Criminal será exposta adiante, quando for apresentado o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça.
Ademais, ainda em sede da temática quanto à licitude do acesso aos dados sem
ordem da autoridade judiciária, não há o que se discutir quando o acesso é franqueado pelo
próprio proprietário do dispositivo móvel, uma vez que ao conceder acesso ao celular, abre
mão do direito à inviolabilidade. Sobre o tema, assim se manifestou o relator Des. Luiz Cesar
Schweitzer (SANTA CATARINA, 2016c, p. 7, 8):
E, ainda que a recepção de dados haja ocorrido por intermédio de meio físico mais
moderno de comunicação instantânea, certo é que deve ser aplicada à hipótese
idêntica apreciação jurídica, tendo em vista que um dos receptores livremente dispôs
do sigilo relativo inerente à interação por meio de aparelho celular e entregou
registros oriundos desta a policiais.
Portanto, em vista da voluntariedade que permeou a colheita e utilização dos
indícios, obtidos mediante colaboração direta de pessoa não identificada, não se
vislumbra inobservância aos preceitos constitucionais e legais que disciplinam a
matéria, motivo pelo qual é de ser afastada a arguição de ilicitude.
Neste viés, constata-se que frente as alegações de vício de consentimento no
franquear o acesso dos dados à polícia, o colegiado rechaçou a tese, frente a incapacidade
probatória. Tal posicionamento é calcado no art. 156 do CPP – como já exposto, o ônus da
79
prova incumbe a quem alega – de forma que não foram demonstrados nos autos qualquer
indício de tal vício.
Prosseguindo na análise, de forma consensual na jurisprudência, não há exigência
de ordem judicial específica para o acesso aos dados constantes do celular apreendido. Assim
sendo, não se cogita qualquer irregularidade quando da sua apreensão em meio ao
cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pela autoridade judiciária
competente.
No tocante à tese de necessidade de submissão, do aparelho celular, ao exame de
corpo de delito, a 3ª Câmara Criminal do TJSC se manifestou no sentido de não haver
necessidade, uma vez que para tal análise não são imprescindíveis conhecimentos técnicos,
uma vez que a simples leitura dos dados pode ser feita pelo agente de polícia (SANTA
CATARINA, 2017d, p. 7).
Ressalta-se, por fim, o descabimento, em algumas situações, da alegação de
nulidade do meio de prova, uma vez vasto o conjunto probatória que configura o tipo
incriminador, da qual serviu de base para a sentença do juízo de piso, uma vez que a ilicitude
da prova não acarretaria efeito algum para o insurgente. Motivo este que, mesmo nos casos
em que o acesso dos dados foi considerado ilícito, a condenação se manteve.
4.4 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
No tocante ao Tribunal gaúcho, na primeira etapa do processo de pesquisa, foram

coletados 64 acórdãos, onde após o filtro, constante da segunda etapa da pesquisa, foram
selecionados 8 julgados, formando assim, em definitivo, o banco de dados, objeto deste
estudo.
De igual modo, expõe-se a tabela 3, fruto da análise dos documentos do Tribunal
em voga.
Tabela 3 – Síntese dos acórdãos do TJRS.
Número Órgão Afronta Se aplica a Final
Data Classe Irresignado Tribunal Lícito?
Acórdão Julgador a CF? Lei 9.296/96
1 70072734221 17/05/2017 1 NÃO SIM SIM Absolvição
Criminal Criminal 8
5 Ordem
1ª Câmara Habeas
2 70074277419 09/08/2017 1 6 NÃO SIM SIM Parcialmente
Criminal Corpus
7 Concedida
1ª Câmara Embargos de Sem Efeito
3 70075991919 13/12/2017 1 3 SIM NÃO SIM
Criminal Declaração M odificativo
80
Número Órgão Afronta Se aplica a Final
Data Classe Irresignado Tribunal Lícito?
Acórdão Julgador a CF? Lei 9.296/96
4 70076708890 12/04/2018 1 SIM NÃO NÃO
5 70076983980 14/06/2018 1 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal 4
6 70077051498 28/06/2018 1 3 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal
7 70076852425 22/08/2018 1 5 NÃO SIM SIM Absolvição
Criminal Criminal
8 70078052909 30/08/2018 1 2 SIM NÃO NÃO Condenação
Criminal Criminal
LEGENDA
Nulidade por violação de sigilo 1 Análise de dados não representa quebra de sigilo telefônico
1
telefônico sem mandado judicial 2 O acesso ao celular foi franqueado pelo proprietário
3 Celular apreendido em cumprimento a ordem judicial de busca e apreensão
4 A Coleta de dados, quando da prisão em flagrante, é dever da autoridade policial
Ilícita é a devassa de dados, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante ,
5
sem prévia autorização judicial
6 Direito a privacidade e a inviolabilidade dos dados
7 O celular deve ser apreendido, mas para acesso aos dados, necessita-se de autorização judicial
8 Mandado judical ulterior à diligência.
Fonte: TJRS, elaboração do autor, 2018.
A partir da análise da tabela 3, constata-se que a insurgência dos insatisfeitos com
a tutela jurisdicional focou unicamente na alegação de nulidade do meio de prova em estudo,
sustentando que o acesso aos dados fere direitos constitucionais e infraconstitucionais,
conforme já explanados anteriormente.
Assim, passando à análise do posicionamento da turma colegiada, expõe-se o
gráfico 8.
Gráfico 8 – Posicionamento do TJRS em análise quanto a licitude da utilização do
Ilícito 3
38%
Lícito 5
62%

81
Quanto ao posicionamento por câmara criminal, tem-se a distribuição ilustrada

pelo gráfico 9, que segue.
Gráfico 9 – Análise dos julgados por Câmara Criminal que compõem o TJRS.
0 1 2 3 4 5
Lícito Ilícito

Conforme já evidenciado, o assunto não é pacífico, dentre os Tribunais, e até
mesmo internamente.
Com base nos resultados expostos, evidencia-se que a 1ª e 3ª Câmaras Criminais
seguem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao qual consideram ilícito o acesso
aos dados constantes do smartphone sem a devida autorização judicial. No único caso em que
a 1ª Câmara considerou lícito o acesso aos dados do celular, fundamentou que a apreensão do
aparelho se deu em operação policial calcada em mandado de busca e apreensão, de modo que
não há necessidade de ordem judicial específica para tal acesso.
Contudo, denota-se que a 2ª Câmara do TJRS acompanha o entendimento
majoritário do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao qual, conforme já exposto, sustenta
que o acesso aos dados armazenados no celular não é coberto pela proteção constitucional,
por tratar-se de mero acesso aos dados, e não violação da comunicação em si. Ademais, nesta
linha de posicionamento, tal atividade é dever da autoridade policial, resultante da disposição
do art. 6º do CPP.
Assim sendo, o presente estudo evidenciou uma atuação jurisdicional mais
conservadora, legalista do Tribunal gaúcho, em conformidade com o STJ, pois 2 das 3
câmaras que enfrentaram o tema seguem tal entendimento. Apesar dos números constantes do
gráfico 8 mostrarem maior número de posicionamentos favoráveis à licitude da utilização das
conversas do WhatsApp, deve-se levar em conta que dos 8 processos analisados, 4 foram
82
distribuídos à 2ª Câmara – que diverge do atual posicionamento do STJ – e 1 (distribuído à 1ª

câmara) arguiu erroneamente a nulidade do meio de prova, o que não se sustentou por haver
ordem judicial (entendimento pacífico na jurisprudência), assim totalizando o quantitativo de
5 favoráveis à utilização do aplicativo.
4.5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Por fim, passa-se a análise dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, que na
primeira coleta de pesquisa computou 24 acórdãos, entretanto, no segundo filtro, este número
reduziu para 17, formando a base final deste estudo.
A seguir, apresenta-se a tabela 4 com a síntese da análise dos acórdãos.
Tabela 4 – Síntese dos acórdãos do STJ.
Quanto a
Dados do Acórdão M érito do WhatsApp Fundamentação
Licitude Decisão
Número Órgão Afronta Se aplica a Lei Final
Data Classe Origem Irresignado Tribunal Lícito?
Acórdão Julgador a CF? 9.296/96
5
6 Recurso
1 51.531 19/04/2016 6ª Turma RHC RO 1 NÃO SIM SIM
7 Provido
10
5
Parcial
2 67.379 20/10/2016 5ª Turma RHC RN 1 6 NÃO SIM SIM
Provimento
7
5
3 75.055 21/03/2017 5ª Turma RHC DF 1 NÃO SIM SIM Condenação
6
5 Parcial
4 76.510 04/04/2017 6ª Turma RHC RR 1 NÃO SIM SIM
6 Provimento
1
Habeas Não
5 81.297 27/04/2017 5ª Turma SP 1 4 SIM NÃO -
Corpus Provimento
9
5
Recurso
6 79.452 22/08/2017 5ª Turma RHC RR 1 6 NÃO SIM SIM
Provido
11
Provimento
7 77.232 03/10/2017 5ª Turma RHC SC 1 2 SIM NÃO NÃO
Negado
Habeas Pedido não
8 372.762 03/10/2017 5ª Turma MG 1 2 SIM NÃO NÃO
Corpus Conhecido
Recurso
9 1.675.501 17/10/2017 6ª Turma MG 1 5 NÃO SIM NÃO Condenação
Especial
5
Recurso
10 73.998 06/02/2018 5ª Turma RHC SC 1 6 NÃO SIM SIM
Provido
11
5 Concessão
Habeas
11 421.249 08/02/2018 5ª Turma SC 1 6 NÃO SIM - do HC de
Corpus
7 ofício
Recurso 5 Recurso
12 1.701.504 27/02/2018 6ª Turma SC 1 NÃO SIM SIM
Especial 6 Provido
5
Ag Rg Não
13 92.801 20/03/2018 5ª Turma SC 11 6 NÃO SIM NÃO
RO HC Provimento
7
Habeas 9 Pedido não
14 422.299 24/04/2018 5ª Turma SP 1 NÃO SIM -
Corpus 13 Conhecido
83
Quanto a
Dados do Acórdão M érito do WhatsApp Fundamentação
Licitude Decisão
Número Órgão Afronta Se aplica a Lei Final
Data Classe Origem Irresignado Tribunal Lícito?
Acórdão Julgador a CF? 9.296/96
Habeas Pedido não
15 446.531 05/06/2018 5ª Turma SP 1 14 SIM NÃO -
Corpus Conhecido
1 3
Recurso
16 1.727.266 05/06/2018 5ª Turma SC 5 NÃO - SIM Condenação
Especial 10
8
5
Recurso
17 89.385 16/08/2018 6ª Turma RHC SP 1 6 NÃO SIM -
Provido
12
LEGENDA
1 Nulidade por violação de sigilo telefônico sem 1 O acesso ao celular foi franqueado pelo proprietário
mandado judicial 2 Celular apreendido em cumprimento a ordem judicial de busca e apreensão
2 Necessidade de submissão ao exame de corpo de 3 Juízo aquo não se baseou unicamente nas provas impugnadas, portanto, desnecessário
delito pedido de nulidade
3 Direito de não autoincriminação 4 Não há provas que sustentam o alegado. Ônus da prova competi a quem alega
4 Momento de vulnerabilidade e sem assistência Ilícita é a devassa de dados, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no
5
jurídica flagrante, sem prévia autorização judicial
5 Alegações falsas de fornecimento de senha 6 Direito a inviolabilidade dos dados, privacidade
6 Obtenção da senha por coação irresistível 7 O celular deve ser apreendido, mas para acesso aos dados, necessita-se de ordem judicial
7 Decisão contrária ao entendimento do ST J 8 Não compete ao ST J, em sede de RE, análise à violação de direirtos constitucionais
8 Prova colhida pelos agentes policiais e não pelos 9 Em sede de Habeas Corpus não se concebe dilação probatória, devendo as provas devem ser
perítos pré-constituidas e incontroversas, cabendo ao impetrante tal ônus
Relaxamento da prisão que torna ilícitas as Não restou comprovada a necessária urgência no acesso aos dados do celular, ao qual
9 10
provas obtidas no celular apreendido naquele ato justificaria o acesso sem mandado judicial
10 Violação à direitos constitucionais 11 Direito ao silêncio e a não autoincriminação
Necessidade de ponderação entre a previsões 12 Indevida inversão do ônus da prova
11 constitucionais do art. 5º, X (proteção à 13 Condenção mantida por subsistir elementos suficientes à embasar a condenação
intimidade) e o art. 144 (direito à segurança 14 Não se confunde a devassa de dados com mera visualização de mensagem, quando não há
pública) efetivo acesso às conversas, bem como, apreenção e utilização como meio de prova
Fonte: STJ, elaboração do autor, 2018.
Em um balanço geral, das 17 oportunidades enfrentadas pela 5ª e 6ª Turmas do
STJ – 12 e 5 respectivamente – em apenas 4 processos o acesso aos dados armazenados no
celular foram considerados lícitos, conforme gráfico abaixo.
Gráfico 10 – Posicionamento do STJ em análise quanto a licitude da utilização do
Lícito 4
24%
Ilícito 13
76% Lícito 4 Ilícito 13

84
Do universo de decisões acima exposto, 16 destes (correspondendo a 94%)

tiveram como protagonista a defesa, se insurgindo contra a legalidade do acesso aos dados do
aparelho celular, tendo como base as já citadas anteriormente.
Em uma oportunidade, o irresignado é o MPSC, aduzindo que necessário se faz o
balanceamento dos direitos constitucionais em conflito, uma vez que se tem o direito ao sigilo
das comunicações e direito a inviolabilidade, basicamente, e de outro lado, o direito da
sociedade à segurança pública. Assim sendo, sustenta uma necessária flexibilização daquele
direito em detrimento deste, como bem descreve o Min. Nefi Cordeiro (BRASIL, 2017b, p.
4):
Como se observa, o Tribunal a quo concluiu que a conduta policial de acesso aos
dados do celular, sem autorização judicial, não configura constrangimento ilegal, em
razão da existência de um conflito entre o direito à intimidade e à segurança pública
e o bem-estar social da coletividade, de forma que deve prevalecer a paz social.
(Grifo do autor).
Feito tais apontamentos, passa-se a analisar os posicionamentos deste Superior
Tribunal de Justiça, ao qual de modo geral, se expõe pelo gráfico que segue.
Gráfico 11 – Síntese dos posicionamentos das Turmas Colegiadas do STJ frente

De modo perceptível, a partir do gráfico 11 e da tabela 4, constata-se que a
principal tese argumentativa, que considera ilícito o acesso aos dados do celular apreendido, é
a falta de ordem judicial para tal diligência, importando assim em violação à intimidade e ao
sigilo das comunicações telefônicas.
Embasando tal posicionamento, tem-se os direitos e garantias fundamentais,
elencados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, onde, de modo mais específico, elenca,
85
nos incisos X e XII (BRASIL, 1988), o direito à inviolabilidade da intimidade e das

comunicações telefônicas, anteriormente já citados.
Na legislação infraconstitucional, o sigilo das comunicações foi alvo de proteção
legislativa, através da Lei 9.296/96 (BRASIL, 1996), que regulamenta o inciso XII supra
exposto, assim dispõe:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para
prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a
forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.
Neste contexto, regulando os serviços de telecomunicações, prosseguiu o
legislador ordinário, editando a Lei 9.472/97 (BRASIL, 1997), que assim elenca:
Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
[...]
V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e
condições constitucional e legalmente previstas;
Ainda, mais recentemente, regulando o serviço de internet no país, criou-se a Lei
12.965/14 (BRASIL, 2014), que assim dispõe sobre os direitos e garantias do serviço:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são
assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por
ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por
ordem judicial;
Conquanto, também se reconhece as diligências impostas à autoridade policial,
quando da ocorrência de flagrante delito, onde assim está disposto no art. 6º, II e III do
Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
[...]
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos
criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;
Destarte, com base nas cinco legislações acima elencadas, o Superior Tribunal de
Justiça sustenta que é dever da autoridade policial apreender o smartphone daquele que se
encontrar em flagrante delito – claro, desde que suspeite que no aparelho contenham qualquer
elemento que importe ao processo crime –, contudo, o acesso aos dados nele armazenados,
86
sem a devida autorização judicial, é ilícito, devendo as provas serem desentranhadas do

processo, dada a violação à direitos do proprietário do dispositivo móvel (BRASIL, 2016a;
BRASIL, 2016b; BRASIL, 2018b; BRASIL, 2018d).
Neste contexto, são as afirmações do Min. Ribeiro Dantas (BRASIL, 2016b, p.
10):
In casu, verifica-se que os agentes policiais, ao ingressarem no domicílio do corréu,
apreenderam os aparelhos de celular de ambos do acusados e, em ato contínuo,
extraíram o conteúdo de mensagens trocadas através do aplicativo whatsapp, sem
prévia autorização judicial, que comprovariam a prática do crime de tráfico de
entorpecentes pelo ora recorrente.
Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares, pois os réus
encontravam-se em situação de flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho
estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão,
recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda,
através de sistemas de informática e telemática. Em verdade, deveria a autoridade
policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo
dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à
intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. [...] Por certo, o art. 5º da
Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da
correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados bancários e
fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de investigação ou instrução
criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão motivada e emanada por
juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de nulidade. Além disso,
somente é admitida a quebra do sigilo quando houve indício razoável da autoria ou
participação em infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio
disponível, em atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato
investigado constituir infração penal punido com pena de reclusão. (Grifo do autor).
Conforme já exposto, a matéria é controversa. Há posicionamentos sustentando
que não há de se confundir o acesso aos dados armazenados com a comunicação telefônica,
onde o acesso é simples consulta à documentos digitais. Contudo, devido ao avanço
tecnológico, o celular não contém mais somente meros registros de atividades, mas sim a vida
intima de seu proprietário, a qual recebe proteção legislativa. Neste sentido, são os dizeres do
Min. Ribeiro Dantas (BRASIL, 2017a, p. 7):
De fato, com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um
instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas
funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de
correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação
por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.
Assim, por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo
acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo
programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal. (Grifo do
autor).
Na mesma linha é o posicionamento do Min. Nefi Cordeiro (BRASIL, 2017b, p.
7):
Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz
à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas
funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de
87
mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca

de dados de forma similar à telefonia convencional.
Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp
obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial.
Ainda, no mesmo contexto, em outra oportunidade, o Min. Nefi Cordeiro, sustenta
a analogia entre interceptação telefônica e o acesso às conversas do aplicativo WhatsApp,
aplicando-se a Lei 9.296/96, nos seguintes termos (BRASIL, 2016a, p. 7):
Na conversas mantidas pelo programa whatsapp, que é forma de comunicação
escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de
comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o
acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (Grifo do autor).
Cumpre destacar que o STJ vem tratando a matéria de forma legalista, analisando
as previsões e requisitos legais e aplicando ao caso concreto (BRASIL, 2017d, p. 5). Desta
forma, está o Tribunal a se abster do sopesamento de direitos constitucionais insurgidos pelo
MPSC, conforme acima se destacou.
Relativizando o acima exposto, sustenta o Min. Felix Fischer que tal sopesamento
de princípios constitucionais já foi feita pelo legislador ordinário, em sede da legislação
exposta no início deste título. Salienta ainda que para relativizar tais garantias legislativa, é
imprescindível a demonstração do fumus boni iures e o periculum in mora, evidenciando
assim a necessidade de tal relativização.
Nestes termos sustenta a autoridade supra, (BRASIL, 2018d, p. 9):
De fato, como alegado pelo agravante, não há direitos ou garantias que se revistam
de caráter absoluto, de forma que uns não se sobrepõem a outros, portanto, para
deslinde da quaestio se faz necessária a ponderação dos interesses envolvidos, quais
sejam a proteção da intimidade e o direito à segurança pública, respectivamente, art.
5°, X, e art. 144, ambos da Constituição Federal.
No entanto, a ponderação que aqui se busca já foi realizada pelo legislador, que,
conforme já consignado na decisão ora agravada, mais de uma vez, garantiu o direito
à inviolabilidade dos dados armazenados em aparelhos celulares.
Assim, repito que, além da previsão constante do art. 5°, X, da CF, há ainda a Lei n.
9.472/97, que, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações,
prescreve, em seu art. 3º, V, que o usuário de serviços de telecomunicações tem
direito “à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e
condições constitucional e legalmente previstas”, e a Lei n. 12.965/14, conhecida
como Marco Civil da Internet, que prevê, em seu artigo 7º, III, dentre os direitos
assegurados aos usuários da rede mundial, “a inviolabilidade e sigilo de suas
comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.
No caso em apreço, os policiais acessaram conversas realizadas por meio do
aplicativo "WhatsApp", extraídas, sem autorização judicial, do aparelho celular do
agravado, ato que, de acordo com o agravante, se reveste de licitude em decorrência
da situação, que não permitia que os agentes estatais tivessem tolhidas suas atuações
em prol do comércio de entorpecentes.
No entanto, não há nenhum argumento apto a justificar a urgência no acesso
imediato aos dados, nem demonstração de que a demora na obtenção de um
mandado judicial acarretaria à investigação.
Portanto, o recomendável seria que o aparelho celular fosse imediatamente
apreendido, nos termos do art. 6º, II e III, do CPP, e, ato subsequente, fosse
requerida judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, para que, só
então, houvesse o acesso aos referidos dados.
88
Dessa forma, restariam observados, em medida proporcional, os interesses

constitucionais envolvidos, isto é, o direito difuso à segurança pública (art. 144) e o
direito fundamental à intimidade (art. 5º, X). (Grifo do autor).
Por outro viés, de modo a restringir a ação estatal, bem como, garantir o direito a
não autoincriminação, assim sustenta o Min. Joel Ilan Paciornik, (BRASIL, 2017d, p. 6):
Busca-se, desta forma, coibir a colheita de provas ilícitas pelo Estado, que afetem de
algum modo os direitos fundamentais, como a intimidade, a privacidade, a
inviolabilidade domiciliar e o sigilo das comunicações, à luz da garantia contra a
autoincriminação.
Trata-se de direito à liberdade, em que se busca a exclusão da culpabilidade do
acusado, baseado no princípio nemo tenetur se detegere, que se constitui também em
princípio fundamental do processo penal, no contexto da produção probatória.
Isso é consectário do art. 5º, inc. LXIII, da Constituição Federal de 1988, que
assegura ao cidadão o direito de não se autoincriminar ou de não fazer prova contra
si mesmo, instituto já consagrado no Pacto de São José da Costa Rica, que foi
internalizado no País por meio do Decreto n. 678/1992, sendo crucial para a
construção de um sistema punitivo compatível com o Estado Democrático de
Direito. (Grifo do autor).
De modo a contrariar o atual entendimento do STJ, há sustentações nas instâncias
ordinárias, alegando a licitude do acesso aos dados do aparelho móvel, com base no
posicionamento da Suprema Corte, que julgou lícito o acesso a dados constantes no celular do
réu. Contudo, tal tese é afasta por ser diferenciada a contextualização dos casos. Neste prisma,
assim expõe o Min. Sebastião Reis Júnior (BRASIL, 2017g, p. 8, 9):
Da atenta leitura do voto condutor do acórdão a quo, denota-se que as instâncias
ordinárias contrariaram a jurisprudência deste Superior Tribunal, porquanto é ilícita
a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela
polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
Recurso em habeas corpus parcialmente provido para declarar a nulidade das
provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve
ser desentranhado dos autos (RHC n. 76.510/RR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, DJe 17/4/2017).
Em tempo, não se aplica à espécie o precedente do Supremo Tribunal Federal, no
HC n. 91.867/PA, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual se decidiu que
não há violação ao princípio da intimidade na hipótese de o policial acessar lista de
telefones no aparelho telefônico celular de um indivíduo.
Melhor esclarecendo, in casu, ocorreu circunstância diversa, qual seja: a leitura e
uso de mensagens de texto e agenda, praticada pelos policiais sem autorização
legal, logo, a controvérsia destes autos difere axiologicamente das circunstâncias do
mencionado HC n. 91.867/PA, sendo inaplicável, portanto.
Nesse contexto, o art. 7º, III, da Lei n. 12.965/2014, resguarda os dados pessoais
produzidos a partir da utilização da internet, os quais evidentemente incluem aqueles
armazenados no aparelho celular [...].
Da exegese da norma supra, salta aos olhos a inviolabilidade do sigilo das
comunicações privadas armazenadas, com ressalva à ordem da autoridade judiciária.
Adequada a manifestação da Procuradoria-Geral da República, no sentido do parcial
provimento da insurgência recursal, in verbis (fl. 951): [...] Na espécie, a obtenção
do conteúdo das mensagens telefônicas, quando da ocasião da prisão em flagrante,
sem prévia autorização judicial constitui prova ilegal. [...]
Logo, merece provimento a insurgência, pois é nula a prova obtida a partir do
aparelho celular dos recorrentes, consequentemente qualquer condenação com base
neste material probatório está eivada de vício insanável, diante do disposto na
essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree),
consagrada no art. 5º, LVI, da Constituição Federal. (Grifo do autor).
89
Complementando a questão do precedente do STF, expõe-se o voto do Min.

Rogerio Schietti Cruz, (BRASIL, 2016a, p. 13, 16):
Não desconheço o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC n. 91.867/PA,
da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que a Segunda Turma do Excelso
Pretório entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a
prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular,
procederam à análise dos registros telefônicos. [...]
Como se vê, o Ministro Gilmar Mendes relata que "as autoridades policiais não
tiveram, em nenhum momento, acesso às conversas mantidas entre os pacientes e o
executor do crime e, ao apossarem-se do aparelho, tão somente procuraram obter do
objeto apreendido, porquanto razoável obtê-los, os elementos de informação
necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. 6º
do CPP".
Os fatos narrados nesse writ são de 2004, período em que os telefone celulares
sabidamente não eram conectados à internet de banda larga como o são já há
algum tempo – os chamados smartphones, dotados de aplicativos de comunicação
em tempo real –, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época
seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.
Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante
possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação
em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM,
SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento
de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real. Após baixados
automaticamente no aparelho celular, tais arquivos ficam armazenados na memória
do telefone, cabendo ressaltar que a maioria das empresas que disponibilizam tais
funcionalidades não guardam os referidos arquivos em seus servidores.
Daí a constatação de que existem dois tipos de dados protegidos na situação dos
autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho
e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa
aplicativos de comunicação instantânea.
A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de
terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que
permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas
técnicas tradicionais". (Grifo do autor).
Em seu voto, o ministro supracitado utilizou-se do direito comparado para formar
seu convencimento, uma vez que a Suprema Corte dos Estados Unidos se posicionou quanto à
proibição do acesso aos dados constantes dos smartphones, salvo por decisão judicial
fundamentada (BRASIL, 2016a, p. 18).
Como pode ser evidenciado na tabela 4, bem como nos estudos dos Tribunais
estaduais anteriormente expostos, este entendimento não é seguido na íntegra pelas instâncias
inferiores, posto que não há o caráter vinculativo, conforme sustentou o Des. Carlos Alberto
Civinski (SANTA CATARINA, 2017k, p. 25). Assim sendo, a seguir demonstra-se, por meio
do gráfico 12, a distribuição dos julgados por Tribunal de origem.
90
Gráfico 12 - Distribuição dos processos no STJ por Estado de origem
0
SC SP MG RR DF RN RO
Como perceptível, o Estado com mais processos subindo à Instância superior é o
de Santa Catarina, em virtude do atual posicionamento do Tribunal estadual, uma vez que dos
6 processos, 5 o acesso ao aparelho celular foi considerado ilícito. Em apenas uma
oportunidade o STJ deu razão ao Tribunal, pois o acesso estava amparado por ordem judicial
(tese 2).
Expostos os posicionamentos que consideram ilícita a devassa de dados sem a
devida autorização judicial, passa-se a análise dos casos em que o acesso foi considerado
lícito.
Contabilizando o total de 4 decisões – todas da 5ª Turma do STJ – que
consideraram lícita a utilização das conversas do aplicativo WhatsApp, conforme tabela 4,
vislumbra-se que em 2 casos, a apreensão do celular, bem como o acesso aos dados foram em
cumprimento à ordem judicial de busca e apreensão, casos em que não se exige ordem
judicial especifica para o acesso, portanto, diligência lícita.
Em outra oportunidade, constata-se que o acesso aos dados foi franqueado, ou
seja, o proprietário autorizou o acesso, assim, não há que se falar em nulidade. In casu, a
defesa se insurgiu da ilegalidade, mas também não foi capaz de demonstrá-la através de prova
pré-constituída, demandando assim instrução probatório, o que não se admite em sede de
Habeas Corpus.
Por último, destaca-se que no HC 446.531 (BRASIL, 2018f), o Tribunal
considerou lícita a prova por não se tratar de acesso aos dados propriamente ditos, mas sim só
91
a visualização da notificação de mensagem que surgiu na tela, sendo mero indícios do

comércio, de modo que nem mesmo foi apreendido o celular e utilizado como meio de prova.
Em suma, o atual posicionamento do STJ sobre a matéria é que se tem como
imprescindível uma análise preliminar da autoridade judiciária, e por tanto, sua autorização,
para o acesso aos dados constantes do smartphone, uma vez dada ao avanço tecnológico, onde
muito mais que meros registros, o dispositivo armazena a vida privada do usuário, o que
abrange a proteção do manto constitucional. Sopesando os princípios constitucionais em
conflito, quais sejam o direito à segurança pública e a intimidade e inviolabilidade das
comunicações, admite-se, em vias de exceção à regra, acesso a tais dados sem ordem judicial,
entretanto, deve ser devidamente comprovado a urgência da diligência, bem como o risco na
demora, onde a espera da análise judicial traria grandes prejuízos à diligência. Assim sendo,
não sendo o caso de tamanha urgência, deverá a autoridade policial proceder com a apreensão
do dispositivo, mas para o acesso aos dados, necessário se faz a autorização judicial
(BRASIL, 2016a).
Após apresentação do estudo feito, segue-se com a conclusão.
92
5 CONCLUSÃO
O presente estudo teve como escopo principal analisar os posicionamentos dos

Tribunais do sul do País – TJPR, TJSC e TJRS – e STJ quanto à utilização do aplicativo
WhatsApp, como meio de prova, para configuração do crime de Tráfico de Drogas.
Para tal, primeiramente, no capítulo 2, fez-se necessário o estudo do tipo
incriminador, disposto no art. 33 da Lei 11.343/06. Na oportunidade, evidenciou-se que esta
actio criminalis é um tipo misto alternativo, ou também classificada como crime de ação
múltipla, dada a variedade de núcleos. Ao descrever cada uma das 18 condutas, foi constatado
que o tráfico é um crime de perigo abstrato, consumando-se com a sua mera realização, onde
algumas destas constituem crime instantâneo e outras são tidas como permanentes, como por
exemplo, vender e ter em depósito, respectivamente. Dada tal variedade, a tentativa, apesar de
possível, é de difícil configuração, uma vez que quando da tentativa de um tipo, já se tem a
consumação de outro.
Após tratar dos meios legais de prova – elencados no Título VII do CPP – tratou-
se da prova proibida, sendo aquelas que contrariam o ordenamento jurídico brasileiro,
devendo serem consideradas nulas e desentranhadas do processo, tanto as ilícitas e ilegítimas
propriamente ditas, quanto as derivadas, por conta da teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada.
Ao fim do capítulo, explanou-se sobre o aplicativo WhatsApp, um dos principais
meios atuais de comunicação, de modo que se explanou o seu funcionamento, bem como, o
sistema de segurança utilizado, ficando evidente que a empresa não faz backup das
mensagens e, devido a criptografia utilizada, não se tem como interceptar as mensagens.
Após, foi feita análise quanto à aplicação das Leis 9.296/96 e 12.965/14, ao qual sustentou-se
que aquela é inaplicável – dada a impossibilidade de intercepção por conta do sistema de
segurança implementado –; já esta, contempla a proteção aos dados armazenados no
dispositivo, sendo perfeitamente aplicável às conversas do aplicativo armazenadas no
dispositivo.
No que se refere ao cerne do presente estudo, sendo a pesquisa jurisprudencial, na
maioria dos casos analisados, os Tribunais estaduais consideraram lícito o acesso às conversas
do aplicativo WhatsApp, ao passo que, no âmbito do STJ, o posicionamento dominante foi
pela ilicitude do meio.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o acesso aos dados do celular, sem a
apreciação do judiciário, é considerado ilícito, uma vez haver afronta a direitos
93
constitucionais. Contudo, tais direitos, por não serem absolutos, poderão ser relativizados,
desde que demonstrado o periculum in mora e o fumus boni iuris.
No TJPR, tendo como base os acórdãos analisados, verifica-se predominar
entendimento que destoa da Corte Superior, de modo que para o acesso aos dados
armazenados não necessita de ordem judicial. Entretanto, também ficou evidente que tal
entendimento é dominante na 4ª Câmara Criminal, a qual analisou a maioria dos julgados.
Seguem o entendimento do STJ as Câmaras 3 e 5.
Igual cenário se vislumbra no Tribunal gaúcho, onde em suma maioria considerou
lícito o acesso, entretanto, tal resultado se deve pelo fato do posicionamento da 2ª Câmara
Criminal, que julgou a maioria dos casos, de modo que sustenta a desnecessidade de ordem
judicial para o acesso quando da prisão em flagrante. Já a 1ª e 3ª Câmaras Criminais,
acompanham o posicionamento da instância superior.
No tocante ao Tribunal catarinense, de modo quase unanime, acompanha a 4ª
Câmara Criminal do TJPR, sustentando que só não é necessária a autorização judicial para o
acesso aos dados constantes do smartphone, como é dever da autoridade policial tal ato
quando do flagrante delito. Registra-se que solitária é a 2ª Câmara Criminal deste órgão
jurisdicional, a qual acompanha o entendimento do STJ. Não ao acaso, este Tribunal teve o
maior índice de recursos no Superior Tribunal de Justiça.
Destarte, com base no estudo realizado, este discente acompanha o
posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apesar de louvável e
correto as sustentações no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, data venia, compreende-se
que tal posicionamento, diga-se, extremamente legalista, comina em relativo protecionismo
desacerbado. Veja-se que não se está a sustentar, de forma absoluta, o acesso aos dados
constantes do aparelho celular, nem tão pouco o monitoramento de conversas (interceptação),
mas tão somente permitir tal acesso nos casos de flagrante delito – situação esta que já se
relativiza o direito à inviolabilidade do domicílio, que de modo semelhante, invade a
privacidade do cidadão.
Este entendimento baseia-se na atividade policial, a qual evidencia que existe
desacerbado protecionismo àquele que, por opção, escolhe estar à margem da lei, afrontando
o direito, instalando assim, no seio social, a sensação de insegurança e impunidade.
O presente estudo restringiu-se apenas aos Tribunais do sul do País e ao âmbito do
Superior Tribunal de Justiça, deixando de abordar os demais Tribunais estaduais.
Conforme bem observado pela Ministra Maria Thereza De Assis Moura
(BRASIL, 2016a, pág. 26), o tema trará muitas discussões, estando longe da pacificação.
94
Assim, conforme evidenciado durante o estudo, pouco se tem, na doutrina, material que verse
sobre tal sopesamento, onde de um lado se tem o direito à segurança pública, e, de outro, a
inviolabilidade e o sigilo das comunicações, podendo ser este, o objeto de demais estudos, a
fim de encontrar a melhor aplicação do direito ao caso concreto.
95
REFERÊNCIAS
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96
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99
APÊNDICE
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TCC - Everton Pereira Hendler - Whatsapp Como Meio de Prova

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

ÉVERTON PEREIRA HENDLER

O APLICATIVO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA PARA CONFIGURAÇÃO

O APLICATIVO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA PARA CONFIGURAÇÃO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade.

Orientador: Prof. Silvio Roberto Lisbôa, Esp.

Palavras-chave: Tráfico de drogas. Prova criminal. Comunicação telefônica - Privacidade.

Keywords: Drug trafficking. Criminal evidence. Telephone communication – Privacy.

Gráfico 1 - Posicionamento do TJPR em análise quanto a licitude da utilização do aplicativo

Tabela 1 - Síntese dos acórdãos do TJPR. ................................................................................ 66

Neste capítulo serão apresentados os principais aspectos que motivaram,

1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA

Imersos no século XXI, frente a revolução tecnológica contemporânea, dubitável

Ainda, conforme já citado, a telefonia móvel inovou a forma de comunicação

Nesta vertente, de modo a corroborar e ilustrar o exposto, tem-se a prova no

1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Qual o entendimento jurisprudencial, a partir dos Tribunais do sul do País – TJPR,

1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS

Objetivando melhor compreensão e delimitação do estudo, segue as definições das

Tamanha importância se outorga à prova dada a sua capacidade, ao menos em

Analisar os posicionamentos jurisprudenciais, a partir dos Tribunais do sul do País

Descrever o crime de Tráfico de Drogas.

1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

Delineamento de pesquisa nada mais é do que seu planejamento como um todo,

decisões, verificando-se os posicionamentos, motivações, argumentações, dentre outros

1.7 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS

O presente estudo foi dividido em três capítulos. O capítulo 2, é explanado sobre o

2 CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Tendo-se como base que o presente estudo visa a análise da utilização do

As adversidades enfrentadas pela sociedade, oriundas das drogas, vêm sendo

2.2 ELEMENTOS DO TIPO

concurso de crimes (ANDREUCCI, 2017, p. 285; GONÇALVES; BALTAZAR JUNIOR;

sendo este, também, o entendimento de Nelson Hungria (apud GONÇALVES; BALTAZAR

2.3 OBJETIVIDADE JURÍDICA

Objetividade jurídica ou bem jurídico tutelado é o bem da vida que o Direito,

2.5 OBJETO MATERIAL

A Lei 11.343/06 é uma norma penal em branco, ou seja, necessita de

2.6 ELEMENTO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do crime de tráfico de drogas é essencialmente o dolo, ou

2.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Sendo o crime de tráfico um tipo de perigo abstrato, se consuma com a mera

2.8 FIGURAS EQUIPARADAS

Elencadas no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/06, estão as figuras equiparadas ao

2.8.1 Do tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico destinados à

2.8.2 Semeadura, cultivo ou colheita de plantas para a produção de drogas

Outra conduta equiparada ao tipo do art. 33 da Lei de Drogas foi elencada no

Art. 33. [...]

2.8.3 Utilização indevida de local para o tráfico de drogas

Ademais, não se é exigido a legitimidade da posse – assim, mesmo sob a posse

Neste sentido, exemplificam Rangel e Bacila (2015, p. 104):

2.9 TRÁFICO PRIVILEGIADO

Trata-se de causa de diminuição de pena, elencada no art. 33, §4º da Lei

Do mesmo modo e pelos mesmos motivos que se abordou o crime de tráfico,

3.1 CONCEITO E OBJETIVO

3.2 OBJETO DA PROVA

3.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Dentre a variação de classificação existente na doutrina, expõe-se a seguinte:

3.4 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

No tocante a atividade probatória, distingue-se quatro momentos, a começar pela

elementos de convicção oferecidos pelas partes” (MARCÃO, 2016, p. 468; REIS;

3.5 ÔNUS DA PROVA

3.6 SISTEMA DE VALORAÇÃO