INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DO SUL DO MARANHÃO

UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DO SUL DO MARANHÃO

CURSO DE BACHARELANDO EM DIREITO

STEPHANY KELIAN SAMPAIO PINTO

PROVAS ILÍCITAS: um estudo sobre a admissibilidade das provas ilícitas no

processo penal brasileiro.

Imperatriz
2017
 STEPHANY KELIAN SAMPAIO PINTO

PROVAS ILÍCITAS: um estudo sobre a admissibilidade das provas ilícitas no

processo penal brasileiro.

Monografia apresentada ao Curso de Direito do

Instituto de Ensino Superior do Sul do
Maranhão/Unidade de Ensino Superior do Sul do
Maranhão para obtenção do grau de Bacharel em
Direito.

Orientador: Prof.° Esp. Ediana di Frannco Matos

da Silva Santos.

Imperatriz
2017
 STEPHANY KELIAN SAMPAIO PINTO

PROVAS ILÍCITAS: um estudo sobre a admissibilidade das provas ilícitas no

processo penal brasileiro.

Monografia apresentada ao Curso de Direito do

Instituto de Ensino Superior do Sul do
Maranhão/Unidade de Ensino Superior do Sul do
Maranhão para obtenção do grau de Bacharel em
Direito.

Aprovado em: / /

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________________________
Professor Esp. Ediana di Frannco Matos da Silva Santos.

___________________________________________________________________
Examinador (a)

___________________________________________________________________
Examinador (a)
DEDICATÓRIA (OPCIONAL)
AGRADECIMENTOS (OPCIONAL)
EPÍGRAFE (OPCIONAL)
 RESUMO

O presente escrito objetiva-se conceituar as provas ilícitas dentro do ordenamento

processual penal, demonstrando as possibilidades de admissibilidade destas e as
formas de apresentação aos autos processuais. Para tanto, a pesquisa bibliográfica
foi utilizada e se fez suficiente para alcançar os objetivos inicialmente traçados, com
pesquisas extraídas de codificações legais, doutrina, jurisprudência e artigos
científicos. As provas ilícitas conceituam-se, via de regra, como provas inadmissíveis
por serem colhidas de forma irregular ou por desrespeito ao direito material. A
admissibilidade das provas ilícitas não decorrem de lei, mas de interpretações
doutrinárias e jurisprudências que usam como pilares princípios processuais para
fundamentar a admissão de tais provas. Como resultado, ficou constatado a
possibilidade da recepção das provas ilícitas, porém, isso ocorre de forma
excepcionalíssima, podendo acontecer mediante duas situações: ser a prova ilícita a
única forma de defesa do acusado ou ser a prova ilícita a única forma de demonstrar
a veracidade das alegações acusatórias aduzidas pelo Ministério Público e policia
civil quando as acusações forem revertidas de interesse social.

Palavras-Chave:
ABSTRACT
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico foi desenvolvido sob a temática probatória

dentro do ordenamento processual penal, ou seja, tratou especificamente de provas
sob égide do Código de Processo Penal, Drecreto Lei n° ..
Quanto ao objetivo geral da pesquisa, este ficou corroborado diante da
verificação quanto à admissibilidade das provas ilícitas pelos julgadores, firmando
um entendimento geral quanto às formas de apresentação das provas nos autos do
processo e as fundamentações legais, jurisprudenciais e doutrinárias que justificam
o acolhimento ou rejeição de tais provas no processo penal.
Os objetivos específicos se resumiram em três. No primeiro, foi apresentado o
conceito de provas conforme ótica do processo penal, as finalidades nas quais elas
devem atingir, sua natureza jurídica e, por ultimo, foi trago a baila o conceito de
provas ilegais. No segundo objetivo específico, foram apresentados os princípios
intrinsicamente ligados às provas. E, no terceiro objetivo específico restaram
demonstradas as possibilidades de aplicabilidade das provas ilícitas e sua aceitação
dentro do ordenamento jurídico processual penal.
Na problemática buscou-se alcançar à indagação quanto ao conceito, forma
de aplicabilidade e aceitação de provas ilícitas no processo penal, ou seja: o que é
prova ilícita? Haja vista que a prova ilícita, via de regra, é rejeitada no processo,
como é possível a sua aceitação?
A escolha do tema proposto veio alhures em razão da curiosidade e
inquietação em relação ao assunto, somando isso a insatisfação diante do fato da
não utilização de provas apontadas como ilícitas não serem efetivamente
aproveitadas no processo penal e, com isso, restar prejudicado o entendimento dos
julgadores na prolação de sentenças que tentem a serem injustas e desfavoráveis
aqueles financeiramente hipossuficientes.
Importante apontar a relevância da pesquisa no campo social e jurídico. A
importância social fica percebida diante da notoriedade da condição de
hipossuficiência de entendimento técnico sobre a matéria, tendo por base que sob
ótica social quaisquer provas, obtidas por qualquer meio, podem ser aceitas como
meio probatório em um processo penal, sendo assim, a demonstração daquilo que
pode ou não ser aceito como provas se faz relevante à sociedade, visto que todos
estão sujeitos a vivenciar circunstancias que venham a dar causa a instauração de
um processo penal. Sob visão da relevância no campo jurídico, a presente pesquisa
só tem a somar tendo por escopo que o profissional jurídico deve compreender
aquilo que pode ou não ser apresentado nos autos do processo criminal no caso
concreto para fins de demonstrar inequivocamente a veracidade das alegações
aduzidas, tanto no polo ativo como no passivo, e atingir a sua pretensão: seja a
condenação, seja a absolvição do acusado.
A metodologia utilizada no decorrer do estudo se fez por meio de pesquisa
bibliográfica, o que restou suficiente para alcançar a solução do problema proposto,
o objetivo geral e os objetivos específicos. Nesse viés, as ferramentas usadas foram
os livros doutrinários, texto seco de lei, entendimento jurisprudenciais e artigos
científicos.
Conforme já mencionado anteriormente, o tema geral da pesquisa é provas
dentro do ordenamento jurídico penal. Entretanto, o referido tema se faz muito amplo
para fins de abordagem monográfica, sendo assim, a pesquisa ficou delimitada às
circunstâncias de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal.
Destaca-se que como fontes principais de estudo foram utilizadas as obras:
Curso de Direito Processual Penal, 12ª edição, do professor Nelson Nestor Távora;
Manual de Processo Penal, 5ª edição, do professor Renato Brasileiro Lima; e, Direito
Processual Penal, 18ª edição, do professor Paulo Rangel.
Em aparato geral, buscou-se demonstrar a admissibilidade das provas ilícitas
no processo penal de forma excepcional levando em consideração o reflexo do
princípio da verdade real e outros princípios processuais, haja vista que este tem por
finalidade revelar a veracidade dos fatos dentro do processo. Nessa perspectiva,
não fica o julgador limitado apenas às informações que por si só se fazem
insuficientes para formar o convencimento do julgador.
Visando o bom aprendizado do leitor, o desenvolvimento monográfico foi
dividido e três capítulos. O primeiro capítulo tratou do assunto “Da Prova no
Processo Penal” e foi subdividido em três subtópicos: “Conceito e Finalidade,
Natureza Jurídica” e “Provas Ilegais”. O Segundo Capítulo tratou do assunto
“Princípios Ligados as Provas no Processo Penal” e foi subdividido em nove
subtópicos: “Princípio da Verdade Real”, “Princípio do Favor Rei ou Favor Réu”,
“Princípio do Contraditório”, “Princípio da Ampla Defesa”, “Princípio da
Proporcionalidade ou Razoabilidade”, “Princípio da Inadmissibilidade das Provas
Obtidas por Meio Ilícito”, “Princípio do Devido Processo Legal”, “Princípio da
Publicidade” e “Princípio da Comunhão da Prova”. O terceiro capítulo tratou do
assunto “Da Possibilidade da Admissibilidade das Provas Ilícitas” e foi subdividido
em quatro subdivisões: “Teoria da Exclusão da Ilicitude das Provas Ilícitas”, “Provas
Ilícitas Pro Reo”, “Provas Ilícitas Pro Societate” e “Medida nº Sete do Ministério
Publico Federal”.
2 DA PROVA NO PROCESSO PENAL

As provas tem um papel relevante no processo penal, uma vez que elas
podem, de maneira eficaz, demonstrar a veracidade dos fatos. Em um processo é
preciso demonstrar ao magistrado a validade do que se está alegando, a partir daí
ele conhecerá e analisará a lide através das provas produzidas pelas partes em
litígio.
Dentre todos os institutos de um processo, sem dúvidas, as provas são de
importância relevante, uma vez que essas buscam demonstrar a veracidade do que
se alega em juízo.
De acordo com Tourinho Filho (2010, p. 286) “Que se entende por prova?
Provar, é antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são
os meios pelos quais se procura estabelece-la”.
Sem que seja demonstrada a verdade dos fatos, é impossível que o julgador
faça um julgamento de forma correta e limpa, este precisa saber dos fatos para que
possa julgas com excelência.
Para Rangel (2005, p.417) a prova é um direito subjetivo constitucional
assegurado através do princípio do devido processo legal e inerente aos princípios
da verdade real e do contraditório, pois contradizer é dizer e provar o contrário.
É preciso que se convença o juiz do que se está querendo provar, por isso, é
preciso ter fundamentos, informações produzidas pelas partes ou a pedido pelo
magistrado, informações concretas carreadas aos autos para que o juiz seja
convencido sobre o que se quer provar.
De acordo com Távora e Alencar (2017, p. 618) “O convencimento do julgador
é o anseio das partes que litigam em juízo, que procurarão fazê-lo por intermédio do
manancial probatório carreado aos autos”.
O juiz, no entanto, não está condicionado apenas às provas produzidas no
processo, ele tem o livre arbítrio e o livre convencimento de analisar as provas
produzidas em consonância com o princípio da livre convicção motivada do juiz ou
da persuasão racional. As provas apenas irão auxilia-lo para melhor entendimento
de como ocorreram os fatos, dando assim um melhor suporte ao julgamento.

2.1 Conceito e finalidade

 Para Lima, (2017, p.583) “em sentido amplo, provar significa demonstrar a
veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo real. Em
sentido estrito, a palavra prova tem vários significados”, como será abordado a
seguir:
Em um processo se busca incansavelmente a justiça, esta não pode ser
adquirida apenas pelo entendimento do magistrado, é preciso que se traga para o
processo meios que ajudem o magistrado a construir o seu entendimento de acordo
com o caso que lhe é apresentado.
As provas são o meio mais próximo do que realmente aconteceu, por isso, é
justificada tal importância desse instituto para o processo.
De acordo com Távora e Alencar:

A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo (do latim,

probatio e probus), e traduz as ideias de verificação, inspeção, exame,
aprovação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar, que significa
verificar, examinar, reconhecer por experiência, estando relacionada com o
vasto campo de operações do intelecto na busca da comunicação do
conhecimento verdadeiro. (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 584)

No que tange a finalidade, a prova tem por objetivo tornar o fato conhecido
pelo juiz e formar a convicção do mesmo. De acordo com Bonfim (2010, p. 336)
“Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o julgador
conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito”.
Para cada processo, deve-se ter um caso, um fato que aconteceu e merece
ser apreciado pelo judiciário para em caso de o agente ter se comportado de forma
não permitida no processo, este deverá ser punido.
De acordo com Lima (2017, p. 588).

A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador. Na

verdade, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do
processo, objetiva-se a reconstrução dos fatos investigados na fase
extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade
histórica. Verdade seja dita, jamais será possível se atingir com absoluta
precisão a verdade histórica dos fatos em questão. Daí se dizer que a busca
da verdade processual, ou seja, daquela verdade que pode ser atingida
através da atividade probatória desenvolvida durante o processo. Essa
verdade processual pode (ou não) corresponder à realidade histórica, sendo
certo que é com base nela que o juiz deve proferir sua decisão.
 Toda prova tem um destinatário, neste caso, os destinatários das provas são
as pessoas que devem formar conhecimento através dela, na maioria dos casos o
juiz de direito.
Segundo Távora e Alencar (2010, p. 346):

O destinatário da prova é o magistrado, que formará o seu convencimento

pelo material que é trazido aos autos. As partes também são destinatárias
das provas, mas de forma indireta, pois convencidas daquilo que ficou
demonstrado no processo, aceitarão com mais tranqüilidade a decisão.

As provas são feitas para que fique demonstrada a verdade e realidade dos
fatos. As normas são de cunho processual, portanto, se são modificadas ou feitas
novas normas essas atingem diretamente e imediatamente os processos os
processos em curso.
Nos mostra, Távora e Alencar (2010, p. 346- 347) que:

A prova está intimamente ligada a demonstração a verdade dos fatos,

sendo inerente ao desempenho do direito de ação e de defesa. [...]. Se o
legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas já
existentes, tais alterações terão incidência instantânea, abarcando os
processos já em curso. Os crimes ocorridos antes da vigência da lei
poderão ser demonstrados pelo novo meio de prova

Objeto é o que se deve demonstrar comprovadamente ao juiz, fatos relevantes

e afirmações acerca da lide que precisam de comprovação. Todos os fatos
principais ou secundários, que reclamem apreciação judicial exigem comprovação.
Objetivo é a finalidade da prova, para que ela deve ser usada, que é convencer
o juiz do que se esta alegando nos autos. Tem como finalidade que o juiz conheça a
verdade real dos fatos, mostrando se tal fato ocorreu ou não ou a forma que ele foi
realizado,

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os

elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa
o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide [...] as
partes com as provas produzidas, procuram convencer o juiz de que os
fatos existiram, ou não, ou, então de que ocorreram desta ou daquela
maneira. (TOURINHO FILHO 2010, p. 232).

Sendo a prova meio pelo qual se diz buscar a realidade dos fatos Pacelli
(2017, p. 174) nos trás que:
 A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos
fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível
com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como
efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais
difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade (PACELLI,
2017, p. 174).

O juiz precisa de provas para que possa julgar de forma coerente e plausível
a lide, por este motivo, os meios de demonstrar os fatos são extremamente
importantes para que o magistrado tome conhecimento sobre os mesmos e tenha
embasamento para julgar o que lhe compete. As provas não podem ser produzidas,
ou se produzidas, não podem permanecer no processo caso violem leis ou
princípios constitucionais, podendo ser de cunho processual ou material.
Nucci, (2007, p. 351) entende que existem três sentidos para o termo prova,
são eles:

a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade

do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-
se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova
testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da
análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de
um fato.

É preciso que se entenda que quando a parte tem o direito de ação, direito de
buscar o sistema judiciário, esta também deve ter o direito de provar o que alega,
tendo assim, à possibilidade influir/contribuir no convencimento do magistrado.
Lima nos trás que:

De nada adianta o estado assegurar à parte o direito de ação, legitimando a

propositura da demanda sem o correspondente reconhecimento do direito
de provar, ou seja, do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a
comprovar, perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do
processo. Há de se assegurar às partes, portanto, todos os recursos para o
oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento de defesa ou
de acusação. (LIMA, 2017, p. 583).

No processo penal é necessário que seja observado princípios éticos e que

se tenha respeito pelos direitos fundamentais.
O direito a provas não é absoluto, uma vez que tais provas não forem obtidas
por meios legais essas já não podem ser inseridas ao processo e tampouco
utilizadas para o convencimento do magistrado. Nesta linha de raciocínio, Lima aduz
que:
A legitimação do exercício da função jurisdicional está condicionada,
portanto, à validade da prova produzida em juízo, em fiel observância ao
 princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas
obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LIV e LVI). (LIMA, 2017, p. 584).

Portanto, diante do exposto acima, conclui-se que, as provas são uma das
fases mais importantes em um processo, tendo em vista que, é através delas que o
magistrado tomará conhecimento dos fatos e julgará com êxito a lide.

2.2 Natureza jurídica

Dentre as diversas definições da natureza jurídica das provas, Rangel aduz

que:

A sociedade, através do Ministério Público, exerce a pretensão acusatória e

o acusado exerce o direito de defesa. Pretensão acusatória e direito de
defesa. Nesse caso, a prova passa a ser um direito inerente ao direito de
ação e de defesa. Ou seja, um desdobramento, um aspecto do direito de
ação e de defesa. Portanto, podemos dizer que a sua natureza jurídica é de
um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos
fatos que não pode ser confundido com o ônus da prova, como veremos
adiante. (RANGEL, 2015, p. 530).

Produzir provas é um direito do autor e do réu, ambos tem a liberdade de

produzir provas a fim de que seja demonstrada a verdade real dos fatos. A
constituição de 1988 garante tal direito, porque “provar” é um direito fundamental.
Quando a Constituição Federal cuida dos direitos das partes, está diretamente
tratando sobre a produção de provas do mesmo. Todos os cidadãos em litígio tem
direito de demonstrar a verdade dos fatos alegados.
Para Lima (2017, p. 583) “esse direito a prova (right to evidence, em inglês)
funciona como o desdobramento natural do direito de ação, não se reduzindo ao
direito de propor ou ver produzidos os meios de provas, mas, efetivamente, na
possibilidade de influir no convencimento do juiz”.
No entanto, não se pode, a todo custo, tentar provas o que se alega. Mesmo
sendo um direito constitucionalmente garantindo, é preciso que observemos a égide
dos princípios éticos, como as quais não se podem admitir provas produzidas de
forma que agrida as regras do processo. Portanto, devemos observas o artigo 5º,
LIV e LVI da Carta Magna, os quais nos trazem que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
 inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

A admissibilidade apenas de provas produzidas por meios lícitos e o devido

processo legal devem ser observados com rigor, a fim de tornar legítimos os atos ali
produzidos.

2.3 Provas Ilegais

Quando fala-se que se deve ser utilizados “todos os meios de prova em

direito admitidos”, percebe-se que, nem todas as provas produzidas podem ser
adicionadas ao processo.
Assim como qualquer outro direito fundamental constituído na Carta Magna
de 1988, o direito as provas não é absoluto. É preciso que sejam observadas
algumas regras em relação à apresentação de provas no processo penal.
A realização de buscas para descobertas de fatos, ditos como verdadeiros,
não se pode ser de qualquer forma, precisa-se buscar meios lícitos e permitidos
judicialmente, deve-se buscar formar justas e que condizem com o respeito aos
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
De acordo com Lima:

O direito a prova, como todo e qualquer direito fundamental, não tem

natureza absoluta. Está sujeito a limitações porque coexiste como outros
direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro
motivo, dispõe a Constituição federal que “são inadmissíveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º LVI) (LIMA, 2017, p. 620).

As provas não podem ser produzidas, ou se produzidas, não podem

permanecer no processo caso violem leis ou princípios constitucionais, podendo ser
de cunho processual ou material. O juiz precisa de provas para que possa julgar de
forma coerente e plausível a lide, por este motivo, os meios de prova são
extremamente importantes para que o magistrado tome conhecimento sobre os fatos
e tenha embasamento para julgar o que lhe compete.
Lima aduz que:
 Deveras, seria de todo contraditório que, em um processo criminal,
destinado à apuração da pratica de um ilícito penal, o próprio Estado se
valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a legitimidade
de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizando do ilícito
penal. (LIMA, 2017, p. 620).

Partindo da analise acima feita pelo ilustre escritor, é um tanto desconexo que
o poder judiciário utilize de uma prova ilícita para provar um fato, este tem o dever
de proceder da forma correta e instigar que as partes façam o mesmo.
Grinover, Fernandes e Gomes Filho (2009, p. 122) explicam ainda que “a
prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou
de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material”.
Reis (2016, p. 321) aduz que:

Seja qual for à espécie de prova ilegal (ilícita em sentido estrito ou ilegítimo),
no entanto, sua utilização será sempre vedada, constituindo o
reconhecimento de sua ineficácia importante mecanismo para evitar abusos
e arbitrariedades pelos órgãos incumbidos da investigação.

Os meios pelos quais os provas são produzidas devem ser por meios lícitos
para que se evite que os órgãos investigativos não usem de seus poderes para
produzir provas.
Bonfim (2010, p. 343-344) assim dispõe sobre o tema:

São chamadas provas ilícitas aquelas cuja a obtenção viola princípios

constitucionais ou preceitos legais de natureza material. Como exemplos de
provas ilícitas, temos, dentre outras, [...]a busca e apreensão domiciliar
realizada sem autorização judicial ou durante a noite (art.5º, XI, da CF); a
interceptação telefônica efetivada sem permissão judicial (art. 5º, XII, da CF)
etc. Por outro lado, a prova será ilegítima se sua obtenção infringir norma
processual (ex.: quando a infração deixar vestígios e o laudo do exame de
corpo de delito – direto ou indiretamente – for suprido pela confissão do
acusado).

Uma prova ilegal seja ela ilícita que é aquela obtida com violação a regras de
direito material ou normas constitucionais. As garantias da pessoa, elencadas na
Constituição da República, se forem violadas, irão gerar prova ilícita, conforme o art.
5º, LVI, Constituição de 1988; ilegítima que é aquela obtida com violação de regras
de ordem processual; ou ilícita por derivação que é aquela que é lícita se tida
isoladamente, mas que por se originar de uma prova ilícita, contamina-se também
de ilicitude; irregular que de acordo com Távora e Alencar (2017, p. 629) “as
chamadas provas irregulares, que seriam aquelas permitidas pela legislação
processual, mas na sua produção, as formalidades legais não são atendidas”, estas
por não cumprir o que a lei determina devem ser excluídas do processo pelo
magistrado.
Ainda em relação ao entendimento de Lima (2017, p. 621)

Nesse prisma, a prova será considerada ilegal sempre que a sua obtenção
se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do
ordenamento, de natureza material ou processual. Prova obtida por meios
ilegais deve funcionar como gênero, do qual são espécies as provas obtidas
por meios ilícitos e as provas obtidas por meios ilegítimos.

Prova ilegal é o gênero que se subdivide em três espécies: prova ilegítima,

prova ilícita, e ilícita por derivação. Ambas, em regra, são inadmissíveis no processo
penal, por violar norma de direito processual e material.

a) Provas ilícitas:
As provas ilícitas são aquelas que violam o direito material, tanto em relação
aos princípios constitucionais, quanto em relação aos preceitos legais. Capez (2016.
p. 372) em relação às provas ilícitas aduz que:

O art. 5º, LVI, da CF dispõe que: “são inadmissíveis, no processo, as provas

obtidas por meios ilícitos”. Trata-se de regra inovadora, já que ausente das
anteriores ordens constitucionais. Segundo o ensinamento de Uadi
Lammêgo Bulos: “(...) provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos
requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos
possuem a natureza formal e a material. A ilicitude formal ocorrerá quando a
prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento
ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se
através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se
consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar,
violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim
de obter confissão ou depoimento de testemunha etc”.

São exemplos de provas ilícitas aquelas obtidas mediante tortura (lei nº

9.455/1997); a interceptação telefônica realizada sem autorização judicial (lei nº
9.296/1996, art. 10). É sabido que qualquer forma que ameace direitos e garantias
fundamentais, que violem o ordenamento jurídico, é meio ilícito de arrecadar provas,
vejamos o que falam os artigos da lei da lei nº 9.455/1997:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental:
 a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a
medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da
prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever
de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de
reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a
dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
III - se o crime é cometido mediante seqüestro.
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público
e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se
o agente em local sob jurisdição brasileira.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.

Para Távora e Alencar (2017, p. 628) “(a) As provas ilícitas são aquelas que
violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais”.
É sabido que quando violar o direito material a prova é considerada ilícita. No
entanto, não há um rol de provas que são consideradas ilícitas de início, é preciso
que tais provas sejam apreciadas no processo, e que o magistrado declare que
essas não podem permanecer no processo.
Lima (2016, p. 830) entende sobre prova ilícita que:

A prova será considerada ilícita quando for obtida através da violação de

regra de direito material (penal ou constitucional). Portanto, quando houver
a obtenção de prova em detrimento de direitos que o ordenamento
reconhece aos indivíduos, independentemente do processo, a prova será
considerada ilícita. São várias as inviolabilidades previstas na Constituição
Federal e na legislação infraconstitucional para resguardo dos direitos
fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra, da imagem (CF, art. 5º, X), inviolabilidade do domicílio (art.5º, XI),
inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (CF, art.
5º, XII), vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou
degradante (CF, art. 5º, III), respeito à integridade física e moral do preso
 (CF, art. 5º, XLIX), etc. Exemplificando, se determinado indivíduo for
constrangido a confessar a prática do delito mediante tortura ou maus-
tratos, tem-se que a prova aí obtida será considerada ilícita, pois violado o
disposto no art. 5º, inciso III, da Constituição Federal.

No entanto, existem casos que são admitidas provas ilícitas no processo

penal, são aquelas no qual beneficiam o réu, pois nos processos penais este é o
mais interessado em provas a sua inocência, muitas vezes não podendo fazê-la por
meios lícitos. O entendimento com maior número de adeptos é o favorável à
obtenção de provas ilícitas apenas quando estas forem beneficiar o réu, elas
buscam proteger valores mais importantes que aqueles que foram violados durante
a colheita da prova.
As provas ilícitas são uma importante exceção à regra do ordenamento
jurídico, embasada principalmente no princípio da verdade real, tentando demonstrar
ao magistrado a veracidade dos fatos alegados. Este tipo de prova é usado em
casos no qual o réu precisa provar a sua inocência e não tem meios permitidos por
lei para isso. Se ficar demonstrada a veracidade dos fatos, as provas ilícitas podem
mudar todo o curso do processo.
Tal prova é vedada pelo Decreto-lei n. 3689/94 em seu artigo 157, que dispõe
sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas, sendo elas as que violam as normas
constitucionais ou legais, devendo estas ser desentranhadas do processo.
Dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 157:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as

provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o (VETADO)

Diante de todo o exposto, deve-se entender que a finalidade da vedação

a aceitação das provas ilícitas no processo não tem como objetivo dificultar o
 conhecimento da verdade real, mas, impedir que o estado e as partes se
valham de qualquer tipo de prova, obtidas por qualquer meio, violando assim,
na maioria das vezes, direitos e garantias fundamentais, assim como, a
dignidade da pessoa humana e a manutenção do estado democrático de
direito.

b) Provas Ilegítimas:

São aquelas de violação de regra de ordem processual. Távora e Alencar

(2010, p.351) explicam que “Provas ilegítimas são aquelas que violam as normas
processuais (código de processo penal) e princípios constitucionais. Pode-se
observar no código de processo penal a questão do laudo pericial subscrito por
apenas um perito não oficial no art.159, § 1º, CPP”.
As provas ilegítimas ainda podem ser relacionadas ao momento da produção
das referidas provas quando elas são produzidas, em regra, no curso do processo.
As provas ilegítimas são sempre intra-processuais, explica Lima (2017, p.
622) “suponha-se que a parte contrária proceda à exibição de objetos aos jurados no
plenário do júri, sem que tais objetos tenham sido juntados aos autos com
antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, com ciência a parte contrária”.
A prova é chamada de ilegítima, como já dito neste tópico, quando violar a
natureza processual. Mas como se viola a natureza processual? Quando o direito foi
suprido pela confissão do acusado, quando magistrado é incompetente para tomar
tal medida, quando a infração deixar vestígios. Já diria Bonfim (2010, p. 344) “(...) os
vícios processuais daí decorrentes levarão à nulidade da prova, e não à sua
ilicitude”.
Para Capez (2016, p. 373) “Quando a norma afrontada tiver natureza
processual, a prova vedada será chamada de ilegítima”.

c) Provas ilícitas por derivação:

Provas ilícitas por derivação são aquelas, que se analisadas isoladamente
são tidas como licitas, porém, foram obtidas por meios ilícitos. Távora e Alencar
(2010, p. 353) dizem, “por esta teoria, de origem na Suprema Corte norte-americana,
a prova ilícita produzida (arvore), tem o condão de contaminar todas as provas dela
decorrentes (frutos)”.
 O ordenamento jurídico também veda a admissão de provas ilícitas por
derivação, uma vez que, buscam a realização apenas de comportamentos lícitos.
Elas devem ser feitas apenas por meios lícitos sem violação à norma processual e
material.
Foi incluído pela lei 11.690/08 que as provas derivadas das ilícitas também
devem ser desentranhadas do processo, o art. 157 do Código de Processo Penal
Brasileiro aduz que:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as

provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

Desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, a Teoria dos frutos da

arvore envenenada, foi adotada pela lei brasileira. Ela dispõe que todas as provas
originadas das provas ilícitas, são estas também ilícitas. Por isso que o nosso
ordenamento jurídico em sua lei processual penal veda a admissibilidade das provas
ilícitas.
No entanto, alguns autores como Nestor Távora e Rosmar Alencar não
concordam com o entendimento de que as provas derivadas devem também ser
desentranhadas do processo por serem da mesma forma ilícitas, uma vez que a
Constituição da República 1988 só dispõe sobre provas ilícitas e não falam sobre
sua derivação.
Aduzem Távora e Alencar (2010, p. 354) que:

O tema por sua vez não é pacifico, havendo posição em sentido contrario,
ao fundamento de que a Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso LVI, só
vedou a admissibilidade das provas ilícitas, não dispondo acerca das provas
ilícitas por derivação. Não haveria nexo necessário a contaminar as provas
derivadas de uma ilícita.

Pelo fato de a Constituição Federal ter citado apenas a provas ilícitas e não
as derivadas destas há entendimentos que a ilicitude das provas não passa de uma
para as outras apenas pelo fato destas decorrerem delas.
Neste mesmo contexto afirmam Távora e Alencar (2010, p.354) apud Rangel
(2003, p. 421) que é:
 Do entendimento de que a prova obtida licitamente, através daquela colhida
com infringência á lei, é admissível no processo, pois onde a lei
(Constituição) não distingue, não cabe ao interprete distinguir. A
Constituição não tratou da prova derivada. (TÁVORA; ALENCAR. 2010, p.
354 apud RANGEL. 2013. P. 421).

A prova ilícita produzida tem o poder de contaminar todas as provas dela

decorrentes. A partir do momento em que são produzidas provas por meio de
confissão obtida por meio de tortura, e que as informações foram colhidas por meio
de tortura, como por exemplo, se estas derem causa a uma busca e apreensão,
mesmo que a busca e apreensão seja correta, porém, esta estará contaminada, uma
vez que, a informação decorreu de uma ilicitude. O Supremo Tribunal Federal já
julgou algumas vezes em relação a este tema, vejamos os (HC 5062 ; HC 73.351).
.
HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO
VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE
ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA
ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º,
XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento
no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma
indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a
interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal.
Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica -- à falta da lei
que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la --
contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos,
direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus
concedido. (STF - HC: 73351 SP, Relator: ILMAR GALVÃO,Data de
Julgamento: 09/05/1996, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-03-
1999 PP-00009 EMENT VOL-01943-01 PP-00007).

Existindo provas ilícitas, as outras provas que dela derivam, mesmo que
estejam formalmente perfeitas, estarão sujadas no seu nascimento no momento em
que foi buscada a sua descoberta, havendo assim uma contaminação de todas as
provas.

"HABEAS CORPUS". NULIDADE DO PROCESSO. ESCUTA

TELEFÔNICA. PROVA ILEGITIMA. 1. SE A ACUSAÇÃO RESULTA DE UM
CONJUNTO PROBATORIO, NO QUAL A ESCUTA TELEFÔNICA,
JUDICIALMENTE AUTORIZADA, FOI APENAS UM MEIO PARA SE
CHEGAR A VERDADE DOS FATOS, TEM-SE POR EXCLUIDA A TESE DA
ILICITUDE DA PROVA, COM BASE NA TEORIA DOS FRUTOS DA
ARVORE ENVENENADA. 2. A INFLUENCIA DE UM DESTES MEIOS
PROBATORIOS NO RESULTADO DO JULGAMENTO DEVERA SER
PESQUISADA EM SEDE DE APELAÇÃO. 3. PRECEDENTES DO STF (HC
69.912-0/RS) E DO STJ (RHC 45.158/SP). 4. ORDEM DENEGADA (STJ -
HC: 5062 RJ 1996/0057198-8, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES,
 Data de Julgamento: 10/12/1996, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJ 01.06.1998 p. 184 LEXSTJ vol. 110 p. 235).

Portanto, se é as provas obtidas por meios ilícitos não podem ser aceitas no
processo, é lógico ser admitido que as que derivam destas sejam também vedadas.
3 PRINCÍPIOS APLICADOS ÀS PROVAS NO PROCESSO PENAL

Todo processo deve observar uma série de princípios os quais são

fundamentais para que sejam garantidos os direitos das partes. Para Lemes et al
(2009, p. 151) “princípios são postulados gerais sobre os quais se assentam a
construção, o entendimento e a aplicação de um ordenamento”. A maioria dos
princípios que regem o processo penal tem como vetor principal a Constituição
Federal.
De acordo com Távora e Alencar (2017, p. 69):

Nesse aspecto, os princípios que irrigam a nossa disciplina são

fundamentais, muitos deles encontrando respaldo expresso na própria
Constituição da República. Os princípios não estão no sistema em um rol
taxativo. Em verdade, diante da atividade do jurista para a construção da
norma jurídica, serão possíveis aplicações que evidenciem tanto princípios
constitucionais expressos como princípios constitucionais decorrentes do
sistema constitucional.

Os princípios devem ser respeitados durante o Processo Penal, pois são

peças fundamentais para que direitos e garantias sejam respeitados. Alguns deles
não estão impressos na Constituição Federal ou nas leis, porém, estes devem
sempre estar implícitos, e devem sempre ser observados pelos operadores do
direito.
Para Lemes et al (2009, p. 151)
Caracterizam-se pela sua generalidade, de forma que devem ser tidos
sempre como implícitos em todas as normas que integram o sistema no
qual se aplica. Muitas vezes não estão expressos, mas sua inferência é
possível em razão da compreensão contextual do sistema (como, v.g.,
princípio do duplo grau de jurisdição).

Os princípios podem ser gerais, que são aqueles que se aplicam a todo o
ordenamento jurídico, mas, também existem os princípios específicos, que são
aqueles que se aplicam a apenas um ramo do direito, como o in dubio pro reo ou
favor rei, que são aplicados apenas ao processo penal. Os princípios servem como
diretrizes para a elaboração de normas e como norteadores para os aplicadores da
lei.
A doutrina destaca alguns princípios que mais se destacam em relação às
provas no processo penal, como princípio da verdade real, princípio do favor rei ou
favor réu, princípio do contraditório, princípio da ampla defesa, princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade, princípio da inadmissibilidade das provas
obtidas por meio ilícito, princípio do devido processo legal, princípio da Publicidade,
os quais serão mais bem detalhados a seguir.

.
3.1 Princípio da verdade real

O princípio da verdade real no processo aduz que o magistrado deve ter

como fundamento a busca da verdade real dos fatos, buscando assim chegar o mais
perto possível do que aconteceu e como aconteceu o fato.
Uma vez que na produção de provas deve-se entender em regra não se são
admitidas provas obtidas por meios ilícitos. Acontece que, na busca pela verdade
real muitas vezes as partes e o estado não conseguem meios permitidos em lei para
a demonstração da verdade real, devendo assim, buscar a admissibilidade das
provas produzidas por meios ilícitos.

O magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade real dos

fatos, superando eventual desídia das partes na colheita probatória, como
forma de exarar um provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal
de justiça (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 54).

As partes tem o poder de com o princípio da verdade real, mostrar a

veracidade dos fatos, não ficando o juiz preso apenas às informações, em grande
parte das vezes, insuficientes que constam nos autos.
Já dizia Bonfim (2010, p. 79) que “toda a atividade processual, em especial a
produção da prova, deve conduzir ao descobrimento dos fatos conforme se
passaram na realidade”. A verdade real está baseada no que realmente aconteceu,
o magistrado não pode conformar-se com apenas a verdade formal trazida nos
autos. Távora e Alencar (2017, p. 79) ainda aduzem que “o processo penal não se
conforma com as ilações fictícias ou afastadas da realidade”.

O principio da verdade real (ou “substancial”, de acordo com terminologia

adotada pelo art. 566, CPP) também é conhecido como princípio da livre
investigação da prova no interior do pedido, princípio da imparcialidade do
juiz na direção e apreciação da prova, principio da investigação, principio
inquisitivo e princípio da investigação judicial da prova. Independentemente
da denominação de que lhe dê, é de se observar que a verdade real, em
termos absolutos, pode se revelar inatingível. Afinal, a revitalização no seio
do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu
 a muitas vezes anos atrás, é em verdade a materialização formal daquilo
que se imagina ter acontecido. (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 79).

Ocorre que a Constituição Federal impôs limites no que tange em relação à

verdade real. Ainda que as provas ilícitas retratem a verdade real do fato acontecido
esta não pode ser aceita no processo de acordo com a vedação constitucional (art 5º
LVI) “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, portanto,
nem sempre o princípio da verdade real deve prevalecer em um processo, esta deve
ser aceita apenas quando não forem obtidas por meios não permitidos na legislação
brasileira.
O processo civil se satisfaz com uma verdade formal ou processual, aquela
que consta no processo, e o processo penal busca uma verdade real, efetiva.
Já diria Lemes et al (2009, p. 156-157):

Diversamente do que ocorre, como regra, no âmbito do processo civil, o juiz

penal não deve conformar-se com a mera verdade formal trazida aos autos.
Estando em jogo diretos indisponíveis, quais sejam, o jus puniendi estatal e
o status libertatis individual, cumpre ao juiz penal a busca da maior certeza
moral possível sobre os fatos, para uma correta subsunção ao Direito. Por
isso, o artigo 156, inciso II, do estatuto processual, com a redação dada pela
lei 11.690/2008, estabelece que, malgrado a regra de que o ônus da prova é
da parte que faz a alegação a ser provada, o juiz pode determinar, ex-
officio, de forma complementar e supletiva, sempre com a necessidade
cautela para não se desviar da imparcialidade e se transmudar em acusador
ou defensor, diligencias para esclarecimento de pontos relevantes.

O art. 156, do CPP, permite que o magistrado colha provas de oficio,

independente de provocação das partes, ele pode convencer-se livremente.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo,

porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela
Lei nº 11.690, de 2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela
Lei nº 11.690, de 2008)
 II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

O magistrado não está obrigado a observar e julgar apenas com o que as

partes trazem ao processo, para que chegue a verdade real o magistrado também
pode buscar livremente provas que o façam julgar de acordo com a realidade mais
aproximada do fato.
Importante ressaltar ainda, que, este princípio não é absoluto, uma vez que,
não existe no processo penal, uma revisão criminal contra o réu.
Ocorre que a doutrina atual vem discutindo o fato de que nem sempre o
processo irá mostrar a verdades dos fatos, quando se tem muito, se tem uma
verdade aproximada, portanto, deve-se ser buscada sempre a verdade
processualmente possível.

3.2 Princípio do favor rei ou favor réu

O princípio do favor rei está diretamente ligado ao princípio da dignidade da

pessoa humana. Quando interpretado o processo e suas provas o magistrado deve
observar o que é mais benéfico ao réu, uma vez que este é tido como parte
hipossuficiente, o que quer dizer que este é no processo a parte mais fraca diante do
poder punitivo do estado.
Aduz Rangel (2011, p. 53)

O princípio do Favor rei é a expressão máxima dentro de um estado

constitucionalmente democrático, pois operador do direito, deparando-se
com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que
atenda ao jus libertatis do acusado.

Diante de uma dúvida no processo esta deve beneficiar o réu (in dubio pro
reo) em acordo ao princípio da presunção da inocência, uma vez que, não se
consegue provar que o réu é realmente culpado do fato ocorrido deve ser aplicado
tal princípio. Sempre que a acusação não traga ao processo provas suficientes ao
processo para obter a condenação o magistrado deve seguir a linha mais favorável
ao réu.
 O favor rei é princípio de hermenêutica, inspirado no princípio da dignidade
da pessoa humana, um dos fundamentos de um Estado Democrático de
Direito. A liberdade do indivíduo é um valor constitucional que deve
transcender o direito de punir do Estado quando houver dúvida a respeito da
culpa do acusado (in dubio pro reo) ou sobre a incidência de duas ou mais
normas sobre um mesmo fato criminoso. O critério de interpretação a ser
adotado nestes casos é aquele que seja mais favorável ao réu. O princípio
também se revela nos casos em que a lei processual impõe a absolvição
por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII), que proíbe a reformatio in
pejus (CPP, art. 617) ou quando se admite apenas a revisão criminal em
favor do réu, além de outras regras. (LEMES et al, 2009, p. 29).

Não é admissível no processo penal a reformatio in pejus, que é a reforma da

decisão do magistrado que agrava a situação do réu, este não pode ser de forma
alguma prejudicado caso não haja provas da materialidade do crime. No entanto, é
permitida a reformatio in mellius que é quando a reforma implica em melhoria para o
acusado.
De acordo com Capez (2010, p. 82)

A dúvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretações, deve-

se optar pela mais benéfica; na dúvida, absolve-se o réu, por insuficiência
de provas; só a defesa possui certos recursos, como os embargos de
infringência; só cabe rescisória penal em favor do réu (revisão criminal) etc.

Portanto, estando o juiz diante de provas, mas ainda ficando na dúvida, este
deve aplicar o princípio do favor rei, mesmo correndo o risco de colocar um culpado
nas ruas, porém, é de acordo com o que diz Rangel (2011, p. 54) “melhor um
culpado nas ruas que um inocente na cadeia”.

3.3 Princípio do contraditório

Como partes, autor e réu, tem o direito de influir no convencimento do juiz. O

contraditório está diretamente ligado ao princípio da ampla defesa, uma vez que
para ter ampla defesa é necessário o contraditório, os dois são fundamentais para o
processo penal.
De acordo com Lemes et al (2009, p. 27):

A possibilidade que se abre para a defesa pronunciar-se sempre que houver

a apresentação de alguma prova ou de uma alegação fática pela acusação
é uma forma de estabelecer um equilíbrio na relação processual instaurada,
na qual deduziu o Estado uma pretensão punitiva contra alguém.
 Carvalho (2006, p.142) apud Távora e Alencar (2010, p. 53) discorre que
“o agente, autor e réu, será admitido a influenciar o conteúdo da decisão judicial, o
que abrange o direito de produzir prova, o direito de alegar, de se manifestar, de ser
cientificado, dentre outros”.
Para que o processado tenha direito a sua ampla defesa é preciso que ela
tenha contraditório, este deve tomar ciência dos fatos e processo, bem como ter
participação no processo para que possa se defender, isto está garantido pelo art.
366 do Código de Processo penal que fala que será suspenso o curso do processo e
a prescrição caso o acusado não tome ciência ou constitua advogado.
Para Capez (2010, p. 77)

O réu deve conhecer a acusação que lhe se lhe imputa para poder
contrariá-la, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido (audiatur
et altera pars). O art. 126 do Código de Processo Penal determina que:
“nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou
julgado sem defensor”. O seu parágrafo único, acrescentado pela Lei n.
10.792, de 1º de dezembro de 2003, por sua vez, prevê que “a defesa
técnica, quando realizada por defensor público ou dativo será sempre
exercida através de manifestação fundamentada”. Finalmente, dispõe o art.
263 (CPP) que “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo
juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua
confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.

Ao formular a denúncia, o denunciante deve deixar claro todos os fatos, para

que seja possível encontrar o acusador. A não observância o contraditório acarreta
na anulação do processo, caso este prejudique o acusado.

3.4 Princípio da ampla defesa

Conforme nossa Magna Carta em seu artigo 5º LV, todos tem direito a ampla
defesa, em que próprio acusado tem o direito de se defender dos fatos a ele
imputados. Este princípio retrata a autodefesa do acusado, uma vez ele podendo se
manifestar e opor-se ao que esta sendo-lhe atribuído, trazendo a sua versão dos
fatos. De acordo com Lemes et al (2009, p. 27) “ assegura a constituição da
república aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em
geral, o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a eles inerentes (art.
5º LV).
Tem direito ainda a defesa técnica, sendo esta indispensável, momento em
que o acusado tem direito no processo penal a ser assistido por um advogado ou
defensor público. Não tendo defesa técnica no processo penal, o processo é
passível de anulação, de acordo com a súmula 523 do STF. Para Tavóra e Alencar:

A defesa pode ser subdividida em defesa técnica (efetuada por profissional

habilitado) e autodefesa (realizada pelo próprio imputado). A primeira é
sempre obrigatória. A segunda está no âmbito de conveniência do réu, que
pode optar por permanecer inerte, invocando inclusive o silêncio (TÁVORA;
ALENCAR, 2010, p. 53).

O réu pode defender-se por todos os meios em direito admitidos, tendo

ciência o que lhe foi imputado, este, tem direito contradizer as acusações, trazendo
provas ao processo que demonstrem a sua falta de culpa. Ainda aduz Lemes et al
(2009, p. 27) que “e ao acusado deve ser dado conhecimento pessoal do que lhe é
imputado (citação pessoal), salvo quando ele não puder ser encontrado, quando
então a lei admite a citação fictícia, por editais”.
No que tange a autodefesa, esta é a defesa em que o réu mesmo pode
autodefender-se, trazer a sua versão dos fatos, tendo o direito de ser ouvido pelo
juiz na fase de interrogatório. Outra maneira de defender-se do processo é pela
defesa técnica em que todo acusado tem direito a uma defesa profissional, como um
advogado, este que é habilitado pela OAB e tem conhecimentos jurídicos. A
ausência de defesa técnica pode causar a nulidade absoluta do processo.

3.5 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

Este princípio dita a regra de que cada caso deve ser analisado de forma
individual de acordo com a gravidade do delito, assim como deve-se aplicar uma
sansão proporcional.
Desde os tempos antigos que se é observado o princípio da
proporcionalidade como meio de aplicação das penas, a doutrina e jurisprudência
admitem o abrandamento da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma vez que, em
certos casos, a total exclusão da prova obtida por meios ilícitos pode tornar um
inocente, culpado. A doutrina e a jurisprudência tem seguido a linha de que tal
admissibilidade só pode ser feita nos casos em que sejam para beneficiar o réu.
Lima ensina que:

A rigor, doutrina e jurisprudência têm admitido à possibilidade de utilização

de prova ilícita no processo quando ela for produzida em benefício do
 acusado. E isso por conta do princípio da proporcionalidade (LIMA, 2016, p.
858).

O princípio da proporcionalidade nos mostra que a vedação a prova ilícita não

é absoluta, Bonfim (2010, p. 355), em seu livro relata um exemplo sobre
interceptação telefônica: “um exemplo a citar é a hipótese de interceptação
telefônica realizada sem ordem judicial que possibilitou a libertação de vítima de
extorsão mediante sequestro”.
De acordo com Bonfim (2010, p. 355):

Esse princípio vem mitigar a proibição absoluta das provas obtidas por
meios ilícitos. A fundamentação daqueles que defendem sua existência
reside na ideia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico
inegavelmente valioso, e a busca da verdade, justificam, em certas
ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que
haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em
relação àquele que a prova desrespeita.

Portanto, sempre que seja necessário demonstrar a veracidade do que se tem

alegado, usando o princípio da proporcionalidade, se é capaz de abrandar a não
utilização das provas ilícitas. Sendo assim, quando a prova for capaz de mudar todo
um curso do processo e cuidar do bem jurídico tutelado do acusado ou da sociedade
esta pode ser admitida.

3.6 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito.

A inadmissibilidade das provas ilícitas está baseada no fundamento de que
não podem ser admitidas no processo penal provas que são obtidas de formas
ilícitas. A Constituição Federal de 1988, como fundamento legal, traz em seu artigo
5º LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Para Bonfim (2010, p. 80) “O princípio constitui, em verdade, uma vedação a
que juízo adote, como elemento de convencimento no curso do processo penal,
elemento de prova obtido por meios considerados ilícitos”.
As provas obtidas por meios ilícitos não devem ser apreciadas pelo juiz,
tampouco formar convencimento acerca dos fatos, estas, devem ser
desentranhadas do processo.
De acordo com Távora e Alencar (2017, p. 643):
 A Constituição Federal proclama a inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilícitos. Trata-se de norma geral e abstrata que só produz efeito
quando aplicada pelo juiz. Em outros termos, para que se faça valer aquela
norma constitucional, é necessário um dizer do juiz a respeito, por meio de
decisão produtora de norma individual e concreta que ordena a expulsão da
prova do processo, isto é, que determina a seu desentranhamento.

Antes do desentranhamento das provas ilícitas o magistrado deve dar decisão

judicial em desfavor às provas, esta deve conter: descrição dos fatos, verificação
concreta da violação das normas legais, reconhecimento de que a prova violou a lei
ou a Constituição Federal e assim a determinação do desentranhamento das provas
declaradas ilícitas.
O desentranhamento das provas ilícitas deve ocorrer para que o juiz de direito
não seja convencido de algo se baseando nelas, uma vez que estas não foram
obtidas por meios lícitos de acordo com as normas do país.
Para Lemes et al (2009, p. 29)

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF,

art. 5º LVI). Se de um lado vigora no processo penal o princípio da verdade
real, pelo qual deve o juiz valer-se de todos os meios disponíveis para obter
a verdade que norteia o fato criminoso, em todos os seus aspectos, é certo
também que não pode ser admitida no processo as provas conseguidas de
forma ilícita. Apenas aquelas obtidas de conformidade com o ordenamento
jurídico poderão ser levadas em consideração.

A vedação a utilização das provas ilícitas tem como escopo a desestimulação

e coibição de atividades ilegais dos agentes que produzem e colhem as provas. Elas
devem ser feitas apenas por meios lícitos sem violação à norma processual e
material.

A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito, que

não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do individuo a
qualquer preço, custe o que custar. Os direitos previstos na Constituição, já
dissemos, são direitos naturais, agora positivados, não havendo mais razão
para o embate entre o direito natural e o direito positivo, como no passado.
Hodiernamente, o grande embate é entre normatividade e efetividade dos
direitos previstos na Constituição, ou seja, estão previstos, disciplinados,
consagrados (normatizados), mas não são garantidos, aplicados,
concedidos (efetivados) (RANGEL 2015, p. 471).

Não são apenas as provas ilícitas originárias que devem ser rejeitadas no
processo, as provas que derivam dessas também não podem ser utilizadas de
acordo com a teoria dos frutos da árvore dos frutos envenenados.
 Aduz Lemes et al (2009, p. 30)

A ilicitude de uma prova não diz respeito apenas aquelas obtidas

ilicitamente, mas também as ilícitas por derivação. Assim, a proibição vai
além das provas ilícitas propriamente ditas, a exemplo de uma busca
domiciliar sem mandado, alcançando ainda aquelas que na sua análise
contextual apresenta algum componente ilícito, como seria o caso de uma
apreensão regular (com mandado), mas cujas informações que
possibilitaram a diligência foram obtidas ilicitamente (escuta telefônica não
autorizada).

No entanto, a doutrina vem admitindo provas ilícitas no processo quando esta

beneficia o réu, quando esta for o único meio que o réu tenha para demonstrar a sua
verdade real e ser absolvido, sendo assim, utilizado o princípio da proporcionalidade
já explanado acima.
Tourinho Filho (2010, p. 86) escreveu que:

[...] parece-nos que se deve respeitar o critério de proporcionalidade do

direito tedesco, tão bem expresso na sumula 50 das Mesas de Processo
Penal da USP, segundo a qual “podem ser utilizadas no processo penal as
provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa”.

Baseado na excludente de ilicitude, a teoria da excludente de ilicitude da

prova, fala que a prova mesmo que pareça ilícita, deve ser tida como válida, uma
vez que a conduta do agente foi realizada em estado de necessidade, legitima
defesa não tendo este outro meio para provar a sua verdade.
Távora e Alencar (2010, p.362) apud Rangel (2003, p. 423) aduz que, está
em verdadeiro estado de necessidade que vai excluir a ilicitude da conduta. A prova
produzida é lícita, valida, e valorável em qualquer sentido.

3.7 Princípio do devido processo legal

O devido processo legal provoca a observância das formalidades, garantias

processuais, busca de justiça e proporcionalidade. Tal garantia processual esta
elencada do art 5º da Carta Magna que aduz que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Bonfim (2010, p. 71) aduz que:

“Devido processo legal” é expressão que deriva do inglês due processo off
law, constituindo, basicamente, a garantia de que o conteúdo da
 jurisdicionalidade é a legalidade (nullus actum sine lege), ou seja, o rigor de
obediência ao previamente estabelecido na lei. De fato, a origem histórica
do princípio é inglesa (art 30 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João
Sem Terra aos barões ingleses), muito embora a concepção moderna do
que venha a ser o devido processo legal se dava, em grande medida, a
construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana .

É nítido que desde a antiguidade na constituição da época se falava em

devido processo legal, mesmo que de forma indireta. Quando João Sem Terra
outorgou a Carta Magna de 1215 foi possível perceber que já se mostrava que todo
processo deveria ser legal, limpo, de acordo com as leis vigentes, adequado e justo.
A justiça não pode agir como bem entender, esta deve seguir os tramites
previstos legalmente para que os direitos das partes sejam garantidos e respeitados.
Para que os outros princípios sejam observados, este deve ser respeitado
inicialmente, é impossível que os princípios do contraditório, ampla defesa e etc.
sejam respeitados se primeiramente não tiver sido respeitado o devido processo
legal.
De acordo com Lemes et al (2009, p. 26)

É imperativo constitucional que ninguém será privado da sua liberdade ou

de bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Isso implica em garantir
aquele apontado como autor da infração penal sua defesa em juízo, na
forma da lei.

O processo legal deve ser alguns tramites para que sejam garantidos os
direitos das partes, não devendo haver supressão ou desvirtuamento dos atos
indispensáveis.
Para que um cidadão seja punido processualmente deve ser feito
procedimentos regulares processuais para que tudo seja apreciado pelo magistrado.
As provas e as defesas das partes devem ser direito garantidas em um processo,
devendo ser respeitado o contraditório e a ampla defesa das partes em litígio.
Para Távora e Alencar (2017, p. 88)

O devido processo legal deve ser analisado em duas perspectivas: a

primeira, processual, que assegura a tutela de bens jurídicos por meio do
devido procedimento (procedural due process); a segunda, material,
reclama, no campo da aplicação e elaboração normativa, uma atuação
substancialmente adequada, correta, razoável (substantive sue processo f
(law).
 Caso o devido processo legal não seja observado podem ocorrer anulações
no processo, cabendo aos tribunais decidirem se a anulação será absoluta ou
relativa. Inversões dos atos processuais, vícios na citação do réu, rito diverso do
estabelecido em lei, são alguns exemplos de não observância do devido processo
legal, casos em que ocorrerá anulações no processo.
Portanto, o princípio do devido processo legal busca que sejam observados
direitos e garantias das partes, processo legalmente alicerçado, com autoridades
competentes, provas legítimas e decisão justa.

3.8 Princípio da Publicidade

A publicidade tem como fundamento legal os arts. 5º,LX e 93, IX da

Constituição Federal de 1988, e o art. 792 do código de processo penal, Bonfim
(2010,p. 82) elenca os fundamentos legais:

Fundamento legal: arts. 5º, LX (“a lei só poderá restringir a publicidade dos
atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem”), e 93, IX (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes”), da Constituição Federal e art. 792, na primeira parte, do Código de
Processo Penal (“as audiências, sessões e atos processuais serão, em
regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais...”).

Toda a atividade jurisdicional deve ser transparente, salvo segredo de justiça,

os cidadãos devem ter pleno acesso sempre que quiserem tomar conhecimento
sobre algo em processos judiciais, facilitando assim a fiscalização pela parte das
partes e da comunidade em relação às atividades judiciárias.
Lima (2017, p. 36) nos mostra que:

A garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no

curso do processo revela uma clara postura democrática, e tem como
objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional,
oportunizando sua fiscalização não só pelas partes, como por toda a
comunidade. Basta lembrar que, em regra, os processos secretos são
típicos de estados autoritários.

Em casos excepcionais, a publicidade não pode ser utilizada, como por

exemplo, na interceptação telefônica, uma vez que esta deve obedecer ao segredo
de justiça, porém, os defensores devem ter acesso irrestrito às provas que já
estiverem documentadas de acordo com a súmula vinculante nº 14, do Supremo
Tribunal Federal. Para Távora e Alencar (2017, p. 658) “a regra é a publicidade dos
atos, havendo, entretanto, possibilidades excepcionais de sigilação”.
Bonfim (2010, p. 83) classifica a publicidade como imediata e mediata
vejam:

a) Publicidade imediata: as partes estão presentes e têm contato direto com

os atos processuais, e b) publicidade mediata, geralmente resultante da
divulgação de tais atos pelos meios de comunicação.

Estando dentro do critério da razoabilidade, todos os atos, audiências e

etc. devem ser públicos, qualquer restrição a publicidade de todos esses atos é
ilegal.

3.9 Princípio da Comunhão da Prova

No que tange a comunhão da prova, sabe-se que uma vez produzida a

prova por qualquer uma das partes e anexada ao processo, esta não pertence mais
a parte que a produziu, no entanto, a partir do momento que é anexada ao processo,
tal prova produzida, pertence ao processo. Ensina Lima (2017, p. 646) que:

Uma vez produzida, a prova é comum, não pertencendo a nenhuma das

partes que a introduziu no processo. Da mesma forma que a prova não
pertence exclusivamente ao juiz, ela não é intocável somente pela parte que
a produziu. Pode ser utilizada por qualquer das partes. Perceba-se que só
há falar em comunhão da prova após a sua produção. Em outras palavras,
enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção.
Portanto durante o curso de uma audiência, caso da parte não tenha
interesse em ouvir testemunhas por ela arrolada, que ainda não foi ouvida,
poderá livremente desistir de sua oitiva, independentemente da
concordância da parte contrária.

Desistindo a parte da prova proposta, a parte contrária deve ser

obrigatoriamente ouvida. A prova nos autos não é patrimônio de quem a produziu,
tendo acesso a ela todas as partes do processo, incluindo o julgador, que é a parte
mais importante na lide, uma vez que este deve analisar e dar parecer e julgamento
baseado nas provas que constam nos autos, para Carvalho (2007, p. 263) uma vez
que as provas constam nos autos, essas são “de todos os sujeitos do processo e
não de quem a indicou”.
 A parte produtora da prova, de forma alguma pode retirar essa dos autos
sem que o magistrado a aprecie. Como já mencionado no paragrafo anterior, uma
vez no processo, a prova não pertence mais a quem produziu, ela é agora
patrimônio do processo.
Sobre esta temática ainda ensinam Lemes et al (2009, p. 154)
A prova, em nosso sistema não pertence à parte que a requereu ou
produziu: uma vez introduzida no processo, passa a constituir patrimônio de
todos os sujeitos processuais. Isso significa, primeiro que a parte não
poderá, unilateralmente, retirá-la dos autos; depois, que qualquer das partes
poderá se valer, em sua respectivas argumentações, de quaisquer provas
do processo, produzidas ou não por ela própria.

No que tange a admissibilidade da prova ilícita, seguem a mesma linha de

raciocínio do que já foi exposto, uma vez anexada ao processo esta não pertence a
apenas a parte que produziu a prova, mas ao processo, neste caso, o magistrado
tem o poder de pedir o desentranhamento desta, ou admiti-la, se for o caso.
4 DA POSSIBILIDADE DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

Não é possível afirmar que todo princípio é absoluto, tanto os princípios

constitucionais e infraconstitucionais podem sofrer relativizações. Pelo ordenamento
jurídico não é possível à admissibilidade das provas ilícitas, porém, a jurisprudência
e a doutrina trazem casos em que é importante à admissão de tais provas, com base
no princípio da proporcionalidade que é um postulado básico de contenção dos
excessos do poder público.
Seria um tanto injusto que alguém inocente fosse condenado por um crime
que não cometeu, quando é possível comprovar/demonstrar a sua inocência por
meio de uma prova obtida de forma ilícita. Na maioria dos casos, o réu não
consegue por meios lícitos provar a sua verdade, é aí que entra a admissibilidade
das provas produzidas por meios ilícitos, porque, precisando provar a sua inocência
o réu não tem meios lícitos para provar, fazendo assim através de meios não
permitidos pelo ordenamento.
A doutrina e a jurisprudência entendem que se devem admitir as provas
ilícitas somente em favor do réu, pro reo. Elas são admitidas excepcionalmente
quando for para beneficiar o réu, devendo este provar ao magistrado a sua verdade,
com base no principio da verdade real.
E quando é produzida pelo próprio réu, chega-se a manifestar hipótese de
legitima defesa, que elimina a própria ilicitude na produção da prova. Segundo,
Mendonça:

De qualquer sorte, é importante ressaltar que a doutrina majoritária entende

admissível a prova ilícita pro reo, ou seja, para comprovar a inocência do
acusado. Se a vedação foi estabelecida como garantia do indivíduo, não
poderia ser utilizada em seu desfavor, quando necessária para comprovar a
inocência. Ademais, outro fundamento comumente invocado para a
admissão da prova ilícita pro reo é que haveria, nesta situação, exclusão da
ilicitude, em razão da caracterização do estado de necessidade
(MENDONÇA, 2009, p. 166).

A admissão das provas ilícitas no processo foi de um extremo ao outro, em

um momento da história não eram permitidas provas obtidas por meios ilícitos de
forma alguma, porém, com o decorrer do tempo, alguns doutrinadores começaram a
escrever que em situações bem restritas e específicas, tais provas, podem sim, ser
admitidas, uma delas é quando a agente age em legítima defesa.
4.1Teoria da exclusão da ilicitude das provas ilícitas

Baseada na excludente de ilicitude, esta teoria ensina que a prova mesmo

que pareça ilícita, esta deve ser entendida como válida, uma vez que, a conduta do
agente foi realizada em estado de necessidade, legitima defesa e etc., o que importa
na excludente de ilicitude.
As excludentes de ilicitude podem ser reconhecidas apenas nos casos em
que o ordenamento jurídico assim determine. Sendo assim, deve-se reconhecer de
que a vedação as provas ilícitas tem caráter relativo e ano absoluto.
Távora e Alencar (2010, p.362) apud Rangel (2003, p. 423) aduzem que, está
em verdadeiro estado de necessidade que vai excluir a ilicitude da conduta. A prova
produzida é licita, valida, valorável em qualquer sentido.
Quando o agente estiver amparado pela excludente de ilicitude, a prova que é
aparentemente ilícita deve ser tornada válida, uma vez que o agente teve
exclusivamente este meio para provas e consequentemente garantir a sua
absolvição.
Para Távora e Alencar (2017, p. 638):

Imaginemos que o réu tenha que praticar conduta típica, como a violação de
domicílio, prevista legalmente como crime (art. 150, CP), para produzir
prova fundamental em favor de sua inocência. Estaria suprimindo um bem
jurídico alheio (tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurídico
(liberdade), em face de um perigo atual (a existência de persecução penal),
ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir.

Através dessa teoria é possível concluir que sempre que o agente tiver
exclusivamente a “forma ilícita” como única forma de comprovar a verdade real dos
fatos e a sua inocência, esta deve ser aceitada em consonância com a excludente
de ilicitude.

A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de

defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no
processo penal, onde impera o princípio do favor rei é de aceitação unânime
pela doutrina e pela jurisprudência. Até mesmo quando se trata de prova
ilícita colhida pelo próprio acusado, tem se entendido que a ilicitude é
eliminada por causas de justificação legais de antijuridicidade, como a
legítima defesa.
 A extrema necessidade de resguardar um dos maiores direitos constitucionais
dado ao ser humano, qual seja, a liberdade de ir e vir, sobrepõe um mandamento
menor, como por exemplo o sigilo com as comunicações telefônicas, sendo assim,
esta caracterizado o direito do réu de apresentar uma prova ilícita e desta ser
recebida no processo, pois fica justificada a conduta do réu.

4.2 Provas ilícitas pro reo

A doutrina admite que uma prova ilícita seja aceita no processo quando esta
sirva para beneficiar o acusado, de acordo com o princípio do favor rei. É
inadmissível que alguém seja condenado tendo uma prova que prove a sua
inocência, mesmo que esta não tenha sido obtida pelos meios permitidos em lei.
Bonfim (2010, p. 348) afirma que:

Como, porém, a proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o

Estado, predomina o entendimento na doutrina de que seja possível a
utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com
infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando
produzida pelo próprio interessado (como a gravação de conversação
telefônica em caso de extorsão, por exemplo), traduz hipótese de legitima
defesa, que exclui a ilicitude.

Quando cogitada a possibilidade da admissão das provas ilícitas, o estado

penso que tem que ser trazido ao processo uma solução justa , sem que um inocente
seja condenado por falta de provas obtidas licitamente, o favor reo é uma forma de
garantir a liberdade e impunidade de um inocente.

Mas, essa proibição é mitigada de maneira a admitir a prova viciada, isso

em caráter excepcional e em casos graves, se sua obtenção e admissão
puder ser considerada como a única forma, possível e razoável, para
proteger outros valores fundamentais considerados mais urgentes na
concreta avaliação do caso. Como exemplo, tem-se a prova, aparentemente
ilícita, colhida pelo próprio acusado e, nesse caso, a ilicitude é eliminada por
causas legais, como a legítima defesa. (MILLER, 2006).

O bem mais precioso do ser humano sem dúvidas é a sua liberdade, esta é
protegida por princípios constitucionais, portanto, se não ficar provado que o
acusado é culpado, esta liberdade não pode ser mitigada.
 Outrossim, a prova obtida com a violação de direitos fundamentais deve ser
aceita pelo órgão julgador através da aplicação do princípio da
proporcionalidade, desde que se destine a provar a inocência do acusado
(adequação), seja a única forma de que este dispõe (necessidade) e se
respeite a proporcionalidade do bem lesado com o bem a ser protegido
(proporcionalidade estrita). Qualquer que seja a excludente de
antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, etc.), fato é que,
na admissão de provas ilícitas pro reo, há a ponderação de interesses
própria da proporcionalidade. Ademais, o princípio da proporcionalidade
legitima a conduta violadora de direito substantivo, de maneira que a prova
obtida não é ilícita, apesar de formalmente violar uma norma jurídica
(ÁVILA, 2007, p. 205).

O princípio da proporcionalidade está diretamente ligado à exclusão da

inadmissibilidade das provas ilícitas quando estas beneficiam o réu. Em relação à
proporcionalidade Távora e Alencar (2017, p. 636) aduzem que “sopesando o caso
concreto, chegue-se à conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria a absoluta
perplexidade e evidente injustiça”.
Ainda podemos dizer que quando as provas ilícitas que mostram a
verdade dos fatos são obtidas pelo acusado, estas podem ser entendidas como
legitima defesa o que exclui a ilicitude na produção da prova, portanto não poderia
concluir-se pela ilicitude da prova.
De acordo com Távora e Alencar (2017, p. 636):

(...) se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção

probatória, e o do outro o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a
inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo
que ilícita, em seu benefício.

Portanto, sempre que o único meio de prova que o acusado tenha para provar
que é inocente seja um meio ilícito este deve ser aceito no processo. Já diria Lima
(2017, p. 642) “a rigor, doutrina e jurisprudência tem admitido a possibilidade de
utilização de prova ilícita no processo quando ela for produzida em benefício do
acusado”.

4.3 Provas ilícitas pro societate

É sabido que não há controvérsias em relação às provas ilícitas que

beneficiam o réu, a tendência no ordenamento jurídico brasileiro é de que está pode
ser usada sempre que seja necessário para beneficiar o acusado. No entanto, a
prova ilícita pro societate não é vista com os mesmos olhos, há controvérsias em
relação à utilização dessas provas, a tendência é a não aceitação a teoria pro
societate.
Aduz, Lima (2017, p. 643) que:

Se de um lado, a doutrina e jurisprudência são uníssonas em apontar a

possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao
acusado, mesmo que colhida com infringência a direitos fundamentais seus
ou de terceiros, do outro, há intensa controvérsia quanto à possibilidade de
utilização de provas ilícitas em favor da sociedade.

Ocorre que, de acordo com o princípio da proporcionalidade, existem casos

extremos em que as provas ilícitas pro societate têm a possibilidade de serem
utilizadas, como, por exemplo, nos casos de crimes organizados, quando a policia e
o ministério público não sejam capazes de sanar a criminalidade organizada.
Nos casos de crimes que não sejam de grande extensão e de grande
organização como nos casos de furto, quando este não derivar de organização
criminosa, não se devem ser utilizadas as provas em favor de sociedade, uma vez
que não é necessário, tampouco permitido.
Lima (2017, p. 644) ainda nos trás que:

Essa admissibilidade da prova ilícita pro societate somente seria possível

em situações extremas, sob pena de conferir ao Estado legitimidade ampla
e irrestrita para violar direitos fundamentais, tornando letra morta o preceito
constitucional que prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos (CF, art. LVI).

Apesar de terem casos em que os Tribunais Superiores admitem a utilização

de provas ilícitas pro societate, de acordo com Lima (2017, p. 644) “(...) a leitura da
jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios não autoriza a conclusão afirmativa
quanto à tese da admissibilidade das provas ilícitas pro societate com base no
principio da proporcionalidade”.
Entende Lima, que, caso possam ser aceitas todas as provas ilícitas em favor
da sociedade e em favor do réu o disposto no artigo 5º da Carta Magna seria letra
morta, pois, sendo assim, o direito as provas prevaleceria sobre as liberdades
públicas de forma indiscriminada.
Lima (2017, p. 644-645):

Prevalece o entendimento de que a admitir-se a possibilidade de o direito a

prova prevalecer sobre as liberdades públicas, indiscriminadamente, é criar
 um perigoso precedente em detrimento da preservação de direitos e
garantias individuais: não seria mais possível estabelecer-se qualquer
vedação probatória, pois todas as provas, mesmo que ilícitas, poderiam ser
admitidas no processo, em prol da busca da verdade e do combate a
criminalidade, tornando letra morta o disposto no art 5º, LVI, da Constituição
Federal.

A utilização da prova não permitida no processo deve ser analisada de acordo

com cada caso concreto. Há autores que defendem a utilização da prova ilícita pro
societate uma vez que ajudará na busca pela segurança da sociedade, ou seja, a
segurança pública; a busca pela justiça e etc.
Marcelo Júnior (2012) apud Avena (ano, p. 409-410) aduz que:

Para ilustrar a questão, podemos supor, por exemplo, um policial infiltrado

em organização criminosa destinada ao tráfico de drogas (crime de mal
coletivo), que se aproveitando da confiança nele depositada pelo líder da
quadrilha e da possibilidade de ingressar na residência do criminoso em
virtude da confiança, consiga registrar, por intermédio de equipamento
eletrônico clandestinamente conectado em dita casa, a prova cabal para
evidenciar seu envolvimento na prática de crimes. Ora, sem sombra de
dúvidas, que se analisássemos apenas a letra fria da lei, haveria
transgressão a intimidade e por consequência afrontamento ao texto
constitucional, independentemente de autorização judicial ou não, uma vez
que há ressalva apenas para hipótese de comunicações telefônicas. Não
obstante, essa eventual ilicitude que se afigura, divergindo da posição
jurisprudencial dominante, não visualizamos razão plausível para que tal
prova não seja utilizada para responsabilizar criminalmente o traficante, a
fim de se resguardar o interesse público maior, ou seja, o de evitar a
disseminação do uso de drogas em decorrência das ações por ele
perpetradas.

Portanto, sabe-se que a utilização da prova ilícita pro societate permite que a
sociedade seja beneficiada pelas provas que não podem ser produzidas de outra
forma a não ser de forma ilícita, ocorre que, como já mencionado acima, caso essas
provas sejam admitidas essas vão contra a Constituição Federal, que traz a luz do
direito que as provas obtidas por meios ilícitos não devem ser acolhidas no
processo, caso sejam aceitas, autores defendem que o direito as provas
prevaleceria sobre as liberdades públicas de forma indiscriminada.
Seguindo a linha de que existem casos em que as provas ilícitas podem ser
admitidas no processo penal, existe uma medida do Ministério Publico Federal que
visa acrescentar algumas formas de excludentes de ilicitude ao ordenamento jurídico
brasileiro, vejamos a seguir:

4.4 Medida nº sete do Ministério Publico Federal

 O Ministério Público Federal propôs dez medidas que visam à melhoria das
leis e evitam a impunidade, dentre elas, há a medida nº7 que propõem a inclusão de
dois novos parágrafos no art. 157 do Decreto-lei n. 3689/41.
A inadmissibilidade foi trazida em especial da legislação norte-americana, em
que o legislador brasileiro trouxe a base para a legislação brasileira sobre prova
ilícita e sobre a derivação da prova ilícita, só que ele trouxe de forma “seca”, uma
vez que, criando um sistema de regras próprias, o legislador brasileiro esqueceu-se
de introduzir o que diz a respeito sobre as excludentes de ilicitude. Neste contexto, a
medida nº 7 visa a introdução e ponderação de incisos que visam medidas de
exclusão da prova ilícita.
O ministério Público Federal, em sua justificativa sobre a medida de nº 7
sobre a mudança no artigo 157 do Decreto-lei n. 3689/41 aduz que

Quando da importação para o Brasil, mais precisamente em relação à

conceituação do que seja prova ilícita e quais seriam as hipóteses
excludentes de ilicitude, o legislador brasileiro, inexplicavelmente, se
divorciou das origem e se distanciou dos objetivos que levaram à criação
das “exclusionary rules” e criou um sistema de regras próprio, que, além de
disfuncional, possui caráter extremamente subjetivo, que traduz em
insegurança jurídica, conduz a decisões seletivas, transforma o processo
em uma autêntica loteria e resulta em impunidade (MPF, medida nº 7, p. 5).

A primeira mudança que cita o MPF é que quando o legislador copiou a

legislação norte americana não se atentou ao a verdadeira conceituação do que seja
prova ilícita. A lei aqui no Brasil conceitua prova ilícita com sendo as obtidas em
violação às normas constitucionais, e a legislação norte-americana fala sobre as
provas ilícitas como sendo violação aos direitos ou garantias legais ou
constitucionais, conceitos bem diferentes. Ainda aduz o Ministério Público federal
que:

Contudo, como se viu, as exclusionary rules foram criadas para proteger os

direitos constitucionais dos investigados ou do réu e não para tutelar
formalidades, muito menos para adicionar variáveis aleatórias, próprias das
loterias e dos jogos de azar, ao processo criminal. Assim, sugere-se que
sejam consideradas ilícitas as provas obtidas com violação aos direitos ou
garantias legais ou constitucionais (MPF, medida nº 7, p. 6).

A título de excludentes de ilicitude a medida nº7 do MPF trouxe que já prevê

em dois casos: a não evidencia de nexo de causalidade e quando as provas
derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, mas,
ainda não admitem outras hipóteses que já são previstas na legislação norte
americana que são: A exceção de boa-fé, contraprova e Causa remota, atenuada ou
descontaminada.
Nesta mesma medida o MPF sugere que sejam acrescentados alguns
parágrafos no artigo 157 do Código de Processo Penal que versam sobre algumas
excludentes de ilicitude que não foram acrescentadas pelo legislador no
ordenamento jurídico brasileiro, as quais falam sobre a exceção de boa fé; causa
remota, atenuada ou descontaminada; contraprova, essas já consagradas no direito
norte-americano.
Em seu anteprojeto de Lei o MPF mostra como deve ficar a artigo 157 do
DECRETO-LEI N. 3689/1941

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as

provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de direitos e
garantias constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas.
§ 2º Exclui-se a ilicitude da prova quando:
I – não evidenciado o nexo de causalidade com as ilícitas;
II – as derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das
primeiras, assim entendida aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova;
III – o agente público houver obtido a prova de boa-fé ou por erro escusável,
assim entendida a existência ou inexistência de circunstância ou fato que o
levou a crer que a diligência estava legalmente amparada;
IV – a relação de causalidade entre a ilicitude e a prova dela derivada for
remota ou tiver sido atenuada ou purgada por ato posterior à violação;
V – derivada de decisão judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade
decorrer de evidente abuso de poder, flagrante ilegalidade ou má-fé;
VI – obtida em legítima defesa própria ou de terceiros ou no estrito
cumprimento de dever legal exercidos com a finalidade de obstar a prática
atual ou iminente de crime ou fazer cessar sua continuidade ou
permanência;
VII – usada pela acusação com o propósito exclusivo de refutar álibi, fazer
contraprova de fato inverídico deduzido pela defesa ou demonstrar a
falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, não podendo,
contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena;
VIII – necessária para provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena;
IX – obtidas no exercício regular de direito próprio, com ou sem intervenção
ou auxílio de agente público;
X – obtida de boa-fé por quem dê notícia-crime de fato que teve
conhecimento no exercício de profissão, atividade, mandato, função, cargo
ou emprego públicos ou privados.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.
§ 4º O juiz ou tribunal que declarar a ilicitude da prova indicará as que dela
são derivadas, demonstrando expressa e individualizadamente a relação de
 dependência ou de consequência, e ordenará as providências necessárias
para a sua retificação ou renovação, quando possível.
§ 5º O agente público que dolosamente obtiver ou produzir prova ilícita e
utilizá-la de má fé em investigação ou processo, fora das hipóteses legais,
sujeita-se a responsabilidade administrativa disciplinar, sem prejuízo do que
dispuser a lei penal. (NR) (MPF, medida nº 7, p. 2-3).

Portanto, o Ministério Público Federal visa acrescentar e facilitar a

admissão de provas obtidas por meios ilícitos, relacionando e trazendo algumas
hipóteses acima já expostas de aumentar o rol de excludentes de ilicitude e que
facilitaria a admissão de provas ditas como ilícitas para o processo.
 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Primeiramente é necessário salientar que os todos os objetivos traçados,

geral e específicos, foram alcançados com êxito na presente pesquisa bibliográfica,
assim como o problema central também restou satisfeito.
A problemática pretendida no projeto de pesquisa foi alcançada com êxito e
restou demonstrada no decorrer do desenvolvimento monográfico. Com efeito, o
conceito de prova ilícita foi apresentado como sendo provas colhidas sem a
observância das formalidades necessárias à aceitação processual, em virtude da
forma como fora colhida ou da inobservância do direito material; verificou-se que a
admissibilidade das provas ilícitas no processo penal é aceita quando estas servem
exclusivamente para beneficiar o réu, na hipótese de ser a única forma de
comprovação da veracidade dos fatos alegados em sua defesa, ademais, apesar de
não ser de uso frequente, alguns doutrinadores entendem que existe outra
possibilidade de aceitação de provas ilícitas no processo penal, qual seja: nas
hipóteses das provas ilícita beneficiarem a sociedade em situações em que a policia
e o Ministério Público não consigam demonstrar a autenticidade das alegações
anotadas sem o uso exclusivo de tais provas.
Na mesma esteira de pensamento do preenchimento da problemática alhures,
ficou corroborado o objetivo geral da pesquisa. Destarte, o objetivo geral se
apresentou com a verificação da admissibilidade e inadmissibilidade das provas
ilícitas no processo penal, nessa perspectivas existem duas situações que
justificaram a admissibilidade de tais provas: a exclusiva forma de defesa do réu ou
o beneficio à sociedade nos casos em que a polícia e o Ministério Público não obtém
outros meios de provas no caso concreto em que o interesse de acusação seja
institucional. Outrossim, a constatação inadmissibilidade de provas ilícitas ficou
nítida no decorrer do desenvolvimento, haja vista que a admissibilidade é medida
excepcional e a inadmissibilidade é a regra.
O primeiro objetivo específico buscou analisar o conceito de provas em
sentido amplo, a sua finalidade e a sua natureza jurídica. Destarte, verificou-se que
provas são os meios utilizados pelas partes ré e autora na busca pela comprovação
das alegações aduzidas nos autos processuais; a finalidade das provas é
justamente tonar os fatos conhecidos pelo julgador e contribuir para que o
convencimento deste seja favorável as suas pretensões processuais; e, a natureza
jurídica das provas é extraída do próprio tramite processual e é inerente não apenas
ao processo penal, mas à totalidade do ordenamento jurídico, logo, a simples
alegação não se faz suficiente para que o juiz natural fundamente a sua decisão,
seja esta interlocutória ou de mérito. Contudo, insta aduzir que o primeiro objetivo foi
devidamente preenchido.
O segundo objetivo específico pautou-se na apresentação dos princípios
íntimos às provas dentro do ordenamento processual penal. Nessa perspectiva, o
preenchimento deste ficou devidamente satisfeito. Tal satisfação fica evidenciada no
segundo capítulo que tratou exclusivamente dos princípios ligados às provas no
processo penal, nele foram abordados os princípios do favor rei, do contraditório, da
ampla defesa, da proporcionalidade ou razoabilidade, da inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilícitos, do devido processo legal, da publicidade e da
comunhão da prova. Nesse passo, insta informar que existem outros princípios que
podem estar lincados a temática abordada, porém só são perceptíveis quando
examinados em casos concretos, sendo a análise holística insuficiente para abordar
outros princípios senão estes elencados alhures.
O terceiro objetivo específico foi traçado inicialmente para demonstrar as reais
formas de aplicabilidade das provas ilícitas no processo penal. Desse modo, o
terceiro capítulo cuidou de tratar exclusivamente desse assunto. Com efeito, ficou
ratificado a excepcionalidade da admissibilidade das provas ilícitas, haja vista que o
texto legal traz em seu bojo apenas a negativa quanto a utilização de provas
colhidas ilicitamente. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátria são felizes ao
usarem de interpretações refletidas concomitantemente dos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, favor réu, verdade real e ampla defesa para
chegar à conclusão de admissibilidade das provas ilícitas no ordenamento
processual penal. Ademais, digna de nota é constatação da teoria da exclusão das
provas ilícitas, a qual se extrai serem válidas o acolhimento das provas ilícitas, da
maneira que foram colhidas, quando constatado o estado de necessidade e legitima
defesa do acusado.
Como é sabido, o Código de Processo Civil é o processo comum dentro do
ordenamento jurídico pátrio, sendo assim, a omissão ou inobservância de
prescrições legais dos outros códigos processuais, inclusive o penal, acarretam na
incidência da aplicabilidade do código processual comum. Soma-se isso a nova
reformulação do princípio da legalidade prevista no Código de Processo Civil de
2015 e o reflexo dessa alteração no Código de Processo Penal. Com efeito, o
princípio da legalidade sofreu sutil e valorosa modificação, pois, no código
processual civil anterior (CPC/73), o princípio em tela aduzia a lei como fonte
primária de aplicação, e com o Código de Processo Civil de 2015 o ordenamento
jurídico passou a ser a fonte primaria de aplicabilidade jurídica, desse modo, a
doutrina, a jurisprudência, o índice de resolução de demandas repetitivas, os
contratos e as demais fontes do direito são entendidas como sistema uno, ou seja,
não há hierarquia de aplicação, devendo ser analisada cada circunstância com base
na proporcionalidade e razoabilidade necessária ao caso concreto. Nessa ótica,
tendo por base que a admissibilidade das provas ilícitas é teoria doutrinária e
jurisprudencial, conforme demonstrado no escrito alhures, a referida admissibilidade
recebe fulcro para que haja maior índice de aplicabilidade no ordenamento jurídico,
e é justamente a força recebida pelo reflexo da alteração pricipiológica que merece
ser aprofundado em um outro trabalho cientifico.