Hlio Slvio Ourm Campos

Economia versus Democracia:

o princpio da legalidade em um Brasil globalizado

ISBN

Recife, 2010
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ISBN 978-85-910576-0-3

HLIO SLVIO OURM CAMPOS

ECONOMIA VERSUS DEMOCRACIA:

O PRINCPIO DA LEGALIDADE EM UM BRASIL GLOBALIZADO

1 Edio

Recife Edio do Autor 2010

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Apresentao

Duas situaes precisam aqui ser destacadas. Primeiro, a utilizao idias, inclusive jurdicas. do veculo E-book como um divulgador de

Depois, a possibilidade de apresentar alguns artigos resultantes do trabalho de pesquisa que venho desenvolvendo entre a graduao e a ps-graduao na Universidade Catlica de Pernambuco, integradamente com o aporte do exerccio da funo de magistrado federal, que exero h quase vinte anos. A integrao entre a teoria e a prtica vem sendo uma preocupao constante nos ltimos tempos, pois, em direito, considero que a teoria precisa estar vocacionada para a prtica, que, por sua vez, no deve abrir mo de construes tericas que venham a abrir espaos para novos raciocnios e novas solues. Esperando ser til, colecionei os textos a seguir.

NDICE Apresentao ----------------------------------------------------------------------------------------1. O Princpio Constitucional da Legalidade: um momento histrico superado?-----1.1. Das Medidas Provisrias. ----------------------------------------------------------------------1.2. Da hierarquia entre Leis Ordinrias e leis Complementares. Anlise e jurisprudncia. -------------------------------------------------------------------------------1.3. Do Programa de Integrao Social. --------------------------------------------------------1.4. Do sigilo bancrio. ----------------------------------------------------------------------------1.5. Do Cdigo Tributrio Nacional. ------------------------------------------------------------1.6. Referncias. ------------------------------------------------------------------------------------2. O impacto do lobby na formulao e na aplicao da lei e sua interferncia nos direitos fundamentais em um mundo globalizado. -------------------------------------2.1. O ingresso na magistratura brasileira. ------------------------------------------------------2.2. O lobby. -----------------------------------------------------------------------------------------2.3. Referncias. ------------------------------------------------------------------------------------3. O direito tributrio na sociedade de risco. ------------------------------------------------3.1. So Grandes os Nmeros da Tributao Brasileira. -------------------------------------3.1.1. Nmeros da Receita Federal do Brasil, divulgados m 07.07.2009. ----------------3.1.2. Nmeros da Seguridade Social no Brasil. -----------------------------------------------3.2. Princpios Tributrios. ------------------------------------------------------------------------3.2.1. Legalidade. -----------------------------------------------------------------------------------3.2.2. Anterioridade. -------------------------------------------------------------------------------3.2.3. Irretroatividade. -----------------------------------------------------------------------------3.2.4 Isonomia. -------------------------------------------------------------------------------------3.3. Quadro Geral do direito Tributrio no Brasil (Cdigo Tributrio Nacional Lei 5.172, de 25.10.1966). -----------------------------------------------------------------------3.4. Referncias. ------------------------------------------------------------------------------------4. Medidas de urgncia contra a Fazenda Pblica e as suas restries legais. ------4.1. Destaques ---------------------------------------------------------------------------------------4.2. Tipos de Medidas de Urgncia. -------------------------------------------------------------4.3. Leis ----------------------------------------------------------------------------------------------4.3.1. Constituio Federal de 1988. ------------------------------------------------------------4.3.2. ADCT. ----------------------------------------------------------------------------------------4.3.3. Lei n. 10.259, de 12.07.2001 Lei dos JEFs. ---------------------------------------45 46 49 49 52 53 53 54 55
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4.3.4. Cdigo de Processo Civil Lei n. 5.869, de 11.01.1973. --------------------------4.3.4.1 Tutela Antecipada. ------------------------------------------------------------------------4.3.4.2. Poder geral de Cautela. ------------------------------------------------------------------4.3.5. Lei n. 12.016, de 07.08.2009. -----------------------------------------------------------4.3.6. Lei n. 7.347, de 24.07.1985. -------------------------------------------------------------4.3.7. Lei n. 4.417, de 29.06.1965. --------------------------------------------------------------4.4. Referncias. ------------------------------------------------------------------------------------5. Preo de Transferncia no Direito Tributrio Brasileiro: a Constitucionalidade do Princpio Arms Length. ---------------------------5.1. Da igualdade e o princpio Arms Length. -----------------------------------------5.2. O princpio Arms Length. ---------------------------------------------------------5.3. Dos mtodos de fiscalizao. -------------------------------------------------------5.4. Da fiscalizao. -----------------------------------------------------------------------5.5. Da comprovao dos preos mdios. ----------------------------------------------5.6. Dos parasos fiscais e anlogos. ----------------------------------------------------5.7. Referncias. ----------------------------------------------------------------------------

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1. O Princpio Constitucional da Legalidade: um momento histrico superado?

RESUMO: trata-se de um estudo sobre o princpio da legalidade, especialmente no mbito constitucional tributrio, veiculando a necessidade da construo gradual de uma mentalidade de cidadania, que exige do Estado Democrtico de Direito no um respeito isolado segurana jurdica, mas tambm o registro da indignao quanto impunidade. Partiu-se, assim, da doutrina jurisprudncia; ou seja, do geral para o particular. Palavras-chave: legalidade; impunidade; efetividade; Brasil.

THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLE OF LEGALITY: a historical moment overcome?

This is a study about the principle of legality, especially under constitutional tax, running the necessity for the gradual construction of a mentality of citizenship, which requires from the Democratic State of Law not a unique respect to the legal certainty principle, but also the record of the indignation about the impunity. Left, therefore, the doctrine of jurisprudence, the general to the particular. Keywords: law, impunity, effectiveness, Brazil.

Entendo que seja preciso distinguir entre a iluso sobre como os homens deveriam ser e a constatao de como o homem realmente , elaborando-se solues polticas que detenham um potencial concreto de funcionamento. Provavelmente, a virtude no seja monoplio do povo, nem tampouco a corrupo econmica e moral monoplio das camadas de elite (populismo). H uma espcie de mixagem entre qualidades e defeitos em todas as esferas, e da a importncia de facilitar o fluxo social e a alternncia no governo das comunidades organizadas. Enfatizou-se, aqui, a necessidade de o intrprete no desprezar a norma, principalmente a constitucional, alando vos em direo a outras alternativas. Bem ao contrrio, pois quanto mais ele conhecer o ordenamento jurdico que aplica, melhor. Afinal, mesmo que, aparentemente, ele s esteja fazendo incidir uma nica norma; no seu ato de aplicao, deve haver o compromisso com todo o ordenamento. Veja-se as diversas concepes do que seja (ou deva ser) a lei, segundo Jorge de Miranda (1997:125 e 126):
As mais significativas concepes sobre o Estado e o Direito projectam-se necessariamente em diversos entendimentos do que seja (ou deva ser) a lei. Recordem-se, assim, nos ltimos sculos: - lei, ordenao da razo (S. TOMS DE AQUINO, e, de certo modo, ainda SUAREZ); - a lei, vontade do soberano (HOBBES), - a lei, garantia da liberdade civil e da propriedade (LOCKE); - a lei ligada diviso do poder e ao equilbrio das instituies (MONTESQUIEU); - a lei, expresso da vontade geral (ROSSEAU); - a lei, vontade racional (KANT); - a lei, instrumento para a utilidade e a felicidade geral (BENTHAM); - a lei, manifestao imediata do poder soberano (AUSTIN); - a lei, instrumento do domnio de classe (MARX, ENGELS); a lei, escalo de normas imediatamente a seguir Constituio (KELSEN); - o conceito poltico de lei (SCHMITT). Mas a problemtica da lei insere-se
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na problemtica geral do poder. Com o contedo da lei contendem a organizao da sociedade e do poder de a governar. JORGE MIRANDA, acrescenta: No por acaso que LOCKE considera o poder legislativo o poder primordial por ser ele que determina as diferentes formas de governo. Nem por acaso que, recusando embora a separao de poderes, ROSSEAU admite a distino entre funo legislativa e funo executiva, sustentando que aquela a nica soberana. Ou que, pelo contrrio, MONTESQUIEU a pretende limitar.

tal como uma esfera em contato com uma mesa plana. O ponto de contato entre a esfera e a mesa pode ser um s, mas a mesa suporta todo o peso da esfera. Note-se, ento, uma importante advertncia. Concluir deste modo no se trata apenas de um valor, mas da fixao de uma providncia objetiva. A segurana, um valor, instrumentalizada por uma expresso objetiva, que a legalidade. Assim, o seu cumprimento passa a poder ser provado dentro de limites mais estritos, dando margem a um menor nmero de dvidas. Da, ser fundamental que a Constituio no seja vista como uma espcie de Constituio patrcia (os patrcios eram os aristocratas proprietrios de terras na antiga Roma formavam a camada social dominante), que traria, em seu prprio interior, margens a contra-argumentos que inviabilizam as conquistas das camadas sociais menos favorecidas. A segurana e a legalidade, que uma sua expresso objetiva, so, elas prprias, instrumentos da justia. Em um Estado Democrtico de Direito (art. 1, da Constituio do Brasil), deve a lei estar a servio da reduo das desigualdades sociais e econmicas, no devendo esta previso constitucional confundir-se com uma forma oca, onde cabe tudo; especialmente, os privilgios dos grupos ou elites politicamente influentes. Sem a tentativa de se tornar iguais os cidados, termina por haver uma relao entre inferiores e superiores, onde os primeiros, simplesmente, sujeitam-se. A interpretao da lei no deve ser sinnimo de indiferena. A imparcialidade tambm no. um comando constitucional a reduo das desigualdades sociais (art. 3, inc. III, da Constituio do Brasil). No Brasil, este um objetivo fundamental da Repblica (art. 3, caput). Enfim, a lei deve estar a servio da segurana, da liberdade, da igualdade. Tudo isto se operando mediante a lei. A Lei Constitucional fixa limites que o legislador no pode ultrapassar. Em outras palavras, legislar tambm aplicar a Constituio. Na Constituio do Brasil, o princpio da legalidade encontra-se presente de maneira explcita, e tambm implcita. E, s vezes, o silncio fala to ou mais alto, considerando as circunstncias que o envolvem, pois quem cala no consente nem dissente, pois isto depender das
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circunstncias. Um exemplo disto a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. o seu art. 40: Quando dados, atuaes ou documentos solicitados ao interessado forem necessrios apreciao de pedido formulado, o no atendimento no prazo fixado pela Administrao para a respectiva apresentao implicar arquivamento do processo.

De maneira expressa, foroso citar alguns artigos. So eles:

Art. 5. Todos so iguais perante garantindo-se aos brasileiros e inviolabilidade do direito vida, propriedade, nos termos seguintes: (...) II- ningum ser obrigado a fazer virtude de lei; a lei, sem distino de qualquer natureza, aos estrangeiros residentes no Pas, a liberdade, igualdade, segurana e

ou deixar de fazer alguma coisa seno em

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...). Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; (...).

So outras tantas as oportunidades em que se faz referncia expressa legalidade, apontando estas apenas como exemplificativas. De fato, discute-se sobre a adequabilidade da repetio. Alguns podem ver esta tcnica repetitiva como algo intil. No entanto, preciso observar o contexto do Brasil, e de sua sociedade, que ainda se mantm ansiosa por preservar direitos que, melancolicamente, no acredita que sejam concretizados. Demonstrao do que digo so as medidas provisrias, onde, mesmo alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram o excesso, mas o Poder Judicirio pouco fez, na prtica, para cont-lo. o caso, por exemplo, da instituio e da majorao de tributos por esta via, onde no so incomuns as discordncias individuais de alguns Ministros do mais Alto Tribunal, que, no entanto, dizem ceder ao entendimento do Plenrio, como consta no site
do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br), onde surgiu a seguinte Manchete: Data: 09.11.99. Hora: 14 h. CELSO DE MELLO fala do uso excessivo de medidas provisrias pelo Governo. (...) a utilizao indiscriminada e as sucessivas reedies de medidas provisrias no podem transformar-se em instrumento de imposio normativa da vontade unipessoal do Presidente da Repblica, exacerbando-se, desse modo, o componente autoritrio de que se acham inquestionavelmente impregnados esses atos executivos com fora de lei. (...) de 05 de outubro de 88 at o dia 31 passado, o Governo Federal editou e reeditou 4.026 medidas provisrias, mdia de 366 medidas provisrias por ms. Desse total, o Presidente FERNANDO HENRIQUE CARDOSO foi responsvel por 3.223 medidas provisrias, de acordo com o levantamento divulgado pelo Senado. Para o Ministro CELSO DE MELLO, os dados evidenciam que os Presidentes JOS SARNEY,
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FERNANDO COLLOR, ITAMAR FRANCO e FERNANDO HENRIQUE legislaram quase duas vezes mais do que o prprio Congresso Nacional. No seu Despacho, o Ministro defendeu a necessidade do Governo definir as matrias que no podem constituir objeto de disciplinao jurdica por medidas provisrias de maneira que o Presidente diminua a sua interveno no trabalho do Legislativo. Ele acha que essa interveno suprime a possibilidade de prvia discusso parlamentar de matrias que devem estar ordinariamente sujeitas ao poder decisrio do Congresso Nacional. (...) Apesar de considerar que a criao e a majorao de tributos so matrias de competncia exclusiva do Congresso, o Ministro CELSO DE MELLO no conheceu do recurso extraordinrio apresentado pela Transportadora Urano Ltda. contra a Unio Federal. No seu Despacho, o Ministro observou que a orientao jurisprudencial firmada pelo Plenrio do prprio Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a possibilidade jurdicoconstitucional do Presidente da Repblica instituir ou majorar tributos mediante a edio de medida provisria.

Alm do mais, em um passado recente, fatos pretritos foram atingidos, por exemplo, com a utilizao dos chamados emprstimos compulsrios. Sobre isto, destacou Paulo de Barros Carvalho a respeito da forma grosseira como o princpio constitucional da irretroatividade das leis vinha sendo descumprido, pelo Poder Pblico impositivo, na seara dos emprstimos compulsrios. Eis o Autor (CARVALHO, 1991:99/100)
Com efeito, o enunciado normativo que protege o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, conhecido como princpio da irretroatividade das leis, no vinha sendo, bom que se reconhea, impedimento suficientemente forte para obstar certas iniciativas de entidades tributantes, em especial a Unio, no sentido de atingir fatos passados, j consumados no tempo, debaixo de plexos normativos segundo os quais os administrados orientaram a direo de seus negcios. Tranqilos, na confiana de que tais eventos se encontravam sob o plio daquele magno princpio, foram surpreendidos por grosseiras exaes, que assumiram o nome de emprstimos compulsrio.

1.1. Das Medidas Provisrias (SZKLAROWSKY, 1991:11)

A jurisprudncia vem lapidando esse instituto, insculpindo-lhe o formato preciso. (...) Sem dvida de se aperfeioar o (constitucional), contudo, parece-nos que a raiz do mal no est nas leis em si, mas na sua efetiva execuo e na conscincia de sua obedincia.

Com relao s medidas provisrias, a Constituio brasileira, de outubro de 1988, assim disps sobre elas em seu texto originrio:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. Pargrafo nico. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua
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publicao, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes.

A Constituio da Repblica italiana, em seu art. 77, dispe:

Art. 77. O Governo no pode, sem delegao das Cmaras, promulgar decretos que tenham valor de lei ordinria. Quando, em casos extraordinrios de necessidade e de urgncia, o Governo adota, sob a sua responsabilidade, medidas provisrias, com fora de lei, deve apresent-las no mesmo dia para a converso s Cmaras que, mesmo dissolvidas, so especialmente convocadas a se reunirem no prazo de cinco dias, Os decretos perdem eficcia desde o incio, se no forem convertidos em lei no prazo de sessenta dias a partir da sua publicao. As Cmaras podem, todavia, regulamentar com lei as relaes jurdicas surgidas com base nos decretos no convertidos.

Diante destas medidas, acirra-se uma forte polmica, no Brasil, em torno da segurana jurdica, e da sua forma de manifestar-se pela expresso da legalidade; especialmente em matria tributria. Como se pode verificar, nos termos do art. 62, a medida provisria tem, entre as suas caractersticas bsicas, a urgncia. Ora, um dos limites constitucionais fixados para o Estado tributar o cidado o da anterioridade (espera pelo ano subseqente regra geral). Diz a Constituio sobre a anterioridade, em seu art. 150, inc. III, al. b:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IIIcobrar tributos: (...) b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Ocorre que o exerccio financeiro, nos termos da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964 (Dirio Oficial da Unio de 23 de maro de 1964, estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal), o ano civil, como diz o seu art. 34: O exerccio financeiro coincidir com o ano civil. (...) Logo, surge a questo da impossibilidade de se compatibilizar a urgncia, que uma caracterstica constitucional da medida provisria, com a exigncia, tambm constitucional, de se esperar o prximo ano para instituir ou aumentar o tributo (anterioridade). Assim, voz corrente, na doutrina nacional (Cf. DERZI, 1995:166), a concluso de que a regra a de que os tributos no devam ser urgentes; e, portanto, no possam ser viabilizados por medidas provisrias. Porm, h excees constitucionais falta de urgncia do tributo. Mas preciso reconhecer que, quando a Constituio do Brasil afirma que a lei de diretrizes oramentrias deve orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispondo sobre as alteraes na legislao tributria (art. 165, 2), deixa claro que, em matria tributria, h
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a necessidade de um planejamento tanto do Estado, quanto tambm das empresas privadas, que no podem (assim como o cidado comum) ser surpreendidas com abruptas inovaes legislativas. Entre as excees a que me refiro, uma delas est no prprio art. 150, e diz respeito a quatro impostos. Uma outra encontra-se no art. 149, e diz respeito aos emprstimos compulsrios. E, finalmente, h a figura dos impostos de guerra, ou extraordinrios no art. 154, inc. II (observao: todos os dispositivos citados so da Constituio do Brasil). Veja-se o que eles dizem:
Art. 148. A Unio, mediante lei complementar, poder instituir emprstimos compulsrios: I- para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia; II- no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, observado o princpio da anterioridade (art. 150, III, b). Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio. (...) Art. 150. (...) 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I (calamidade), 153, I, II, IV e V . (so os impostos da Unio Federal sobre a importao de produtos estrangeiros; sobre a exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; sobre produtos industrializados e sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios); e 154, II (imposto de guerra); e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I; e Art. 154, II (so os impostos de guerra) Art. 154. A Unio poder instituir: (...) II- na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, cessando as causas de sua criao). (grifei)

Procurando dizer tudo isto de maneira direta. A anterioridade tributria sofre excees constitucionais, entre elas esto os impostos de guerra, os impostos regulatrios externos (importao e exportao), o imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operaes financeiras. Ocorre que, nos casos dos impostos de guerra, no h impedimento para a medida provisria, dado a significante relevncia e urgncia da situao. No se trata de zona de fronteira. Quanto aos demais, parece-me desnecessria a utilizao da medida provisria, pois basta ver o art. 153, 1, da Constituio do Brasil, que faculta ao Poder Executivo a alterao das alquotas (e no mais base de clculo, como previa o Cdigo Tributrio Nacional no art. 97 Somente a lei pode estabelecer: (...) IV- a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 (j havia sido revogado pelo Decreto lei n 406, de 31.12.68 e tratava da circulao de mercadorias) e 65. Estes artigos referem-se ao imposto sobre a importao, sobre a exportao, sobre a transmisso de bens imveis, sobre operaes de crdito, cmbio e seguros e sobre operaes
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relativas a ttulos e valores mobilirios, que poder se utilizar dos decretos (art. 84, inc. IV), desde que dentro dos limites (mnimo e mximo) fixados pela lei geral. Restariam, tambm, os emprstimos compulsrios, disciplinados no art. 148, da Constituio do Brasil. Note-se que, aqui, a exigncia de lei expressa. E a lei exigida a complementar, que tem qurum qualificado de maioria absoluta, e, sobre o tema hierarquia da lei complementar, destaco as palavras de Paulo de Barros Carvalho, onde, socorrendo-se do magistrio de Souto Maior Borges, esclarece que estas leis no so necessariamente superiores s leis ordinrias. a Constituio que indica se a matria lhe ou no reservada. Se o for, em face de mandamento constitucional nesta direo, no caber lei ordinria invadir-lhe o espao que lhe prprio (Cf. BARROS, 1991:135-136). Com isto, desde a redao originria, havia aqueles que defendiam que, por ter a medida provisria fora de lei (art. 62), estaria vedado a ela o campo reservado s leis complementares, pois as medidas provisrias poderiam, apenas, atuar na seara das leis ordinrias. Atualmente, a vedao de edio de medidas provisrias sobre matria de lei complementar expressa no art. 62, 1, inc. III (Emenda Constitucional n 32, de 11.09.2001). Observe-se, entretanto, o mesmo art. 62, 1, inc. I, al. d, quando ressalva das vedaes o art. 167, 3, que dispe sobre a abertura de crdito extraordinrio para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica. Alm disto, quando a Constituio do Brasil registrou em seu art. 68 que no deveria ser objeto de delegao ao Executivo as matrias inerentes lei complementar, estaria, tambm a, fixando mais um impedimento para as medidas provisrias. A base disto estava na argumentao de que, quando a Constituio do Brasil quis falar em lei complementar, ela o fez expressamente. Logo, como no art. 62, que trata das medidas provisrias, ela assim no procedeu, a concluso seria pela impossibilidade de sua utilizao em matria reservada constitucionalmente lei complementar. Ocorre que, se assim o fosse em relao medida provisria, tambm o deveria ser em relao s demais situaes constitucionais, onde o termo lei vem desacompanhado da expresso complementar. Mas no isto o que ocorre, pois o prprio art. 5, inc. II, que consigna o princpio da liberdade, vem grafado da seguinte maneira: Art. 5. (...) II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;. Ora, quer me parecer evidente que, na expresso lei ali utilizada, cabia entender lei ordinria, e tambm lei complementar. Seria um tanto absurdo imaginar o contrrio, pois estaria permitindo a Constituio o descumprimento das leis complementares, exatamente aquelas que tm um qurum qualificado, tal como foi visto. Enfim, com a antipatia no se interpreta, mas apenas se ataca.

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Por tudo isto, em minha viso, era possvel, em face da redao originria do Diploma Constitucional, a utilizao da medida provisria em matria tributria em alguns casos excepcionais, a saber: a)impostos de guerra; b)emprstimo compulsrio para o qual a Constituio do Brasil no veiculou a obedincia ao princpio da anterioridade, ou seja, em casos de despesas extraordinrias decorrentes de calamidade pblica e de guerra externa ou sua iminncia. Lembrando, aqui, de que o art. 148, da Constituio de outubro de 1988, exige lei complementar para a instituio de emprstimo compulsrio. Portanto, foi constituda uma situao bem peculiar pela Emenda Constitucional n 32, de 11.09.2001, porquanto da vedao da edio de medidas provisrias sobre matria reservada lei complementar (art. 62, 1, inc. III). Assim, no caberia mais a utilizao de medida provisria em se tratando de emprstimo compulsrio, embora destacada a relevncia e a urgncia? Creio que ainda caiba por fora da ressalva feita pelo art. 62, 1, inc. I, al, d, que faz remessa ao art. 167, 3, dispositivo que regulamenta a abertura de crdito extraordinrio para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica. Sobre a exceo anterioridade, e como argumento de reforo ao que digo, lembro de um antigo adgio que ensina que, ao se incluir um, exclui-se o outro, sobre os brocardos jurdicos, disse Carlos Maximiliano (1981:239-240):
Na alvorada do sculo XI, Burcardo, Bispo de Worms, organizou uma coleo de cnones, que adquiriram grande autoridade, e foram impressos em Colnia, em 1548, e, em Paris, em 1550. Granjeou fama aquele repositrio, sob o ttulo de Decretum Burchardi. Eram os cnones dispostos em ttulos e reduzidos a regras e mximas; na prtica lhes chamavam burcardos, a princpio; dali resultou a corrutela brocardos, que se estendeu, em todo o campo do Direito Civil, aos preceitos gerais e aos aforismos extrados da jurisprudncia e dos escritos dos intrpretes. Os brocardos parecem fadados a passar, com certos condutores de homens, do exagerado prestgio injusta impopularidade. A sua citao, diurna outrora, vai-se tornando cada vez menos frequente; rareiam, talvez, os entusiastas medida que surgiam desdenhosos e opositores. quelas regras de Direito, muito breves e formuladas quase sempre em latim, os antigos chamavam de axiomas, vocbulo destinado, em Matemtica, a designar as proposies evidentes por si mesmas, que dispensam esclarecimentos e demonstraes.(...) Outros mestres julgam eternos os brocardos, por serem a prpria razo natural escrita; ao invs de homenagem ao progresso, acham insnia mud-los ou repeli-los; pois esclarecem, iluminam, guiam: so raios divinos.

. Ora, se, em nossa Constituio, incluiu-se, expressamente, o princpio da anterioridade na hiptese normativa do inc. II, porque no era preciso observ-la no inc. I, do art. 148. E, ainda, de destacar que as hipteses do inc. I dizem respeito guerra e calamidade, que so situaes urgentes e relevantes. Acaso fosse preciso observar o princpio da anterioridade nestas circunstncias, quando o emprstimo fosse cobrado, j se haveria perdido a guerra, ou a calamidade j teria feito um enorme estrago.

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Sei que este assunto bastante polmico, e a qualquer concluso que se chegue, dificilmente, haver a unanimidade. Tambm por isto, e em face das vrias implicaes que deste tema podero decorrer, consagrarei, em um outro espao, um tratamento mais minudente. Quanto utilizao da medida provisria, em matria penal, parece imperioso concordar com Francisco de Assis Toledo, em seus Princpios Bsicos de Direito Penal, quando afirma que no pode haver a instituio de crime ou pena (direito penal e processual penal), nem tampouco a agravao das mesmas, por esta via. Alm do mais, imperativo que se evite os abusos. So estas as suas palavras em torno do carter quase ilimitado de criao de novas figuras tpicas, e o que isto representaria contra a liberdade em seus diferentes matizes, precipuamente contra a liberdade de locomoo o Autor (TOLEDO, 1994:24-25):
A Constituio de 1988, no art. 62, substitui o decreto-lei pela medida provisria, sem tradio no direito brasileiro, e no estabeleceu, de modo expresso, os limites objetivos para a edio desta ltima, exigindo apenas relevncia e urgncia, requisitos genricos e pouco confiveis. (Ora, a medida provisria, por no ser lei, antes de sua aprovao pelo Congresso, no pode instituir crime ou pena criminal (inciso XXXIX) (...) Sendo assim, no se faz necessria muita acuidade para perceber que a criao de figuras penais e at a simples agravao de penas atravs de medida provisria poderiam prestar-se para coisas desta natureza: a) extirpao da liberdade de ir e vir, atravs da priso em flagrante por crimes recm-criados, por medidas provisrias; b) extirpao da inviolabilidade da residncia e do sigilo da correspondncia, nas mesmas hipteses, pondo por terra as garantias dos incisos XV, XI e XII, j que a possibilidade de criao de tipos penais novos quase ilimitada.

E, continua o ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia, relatando a sua preocupao com o exagero e o abuso na utilizao do instituto das medidas provisrias, realando as atrocidades que, infelizmente, foram cometidas a ttulo de cumprimento de alguns decretos-leis, uma verso antiga e agressiva das leis do Executivo brasileiro. Nas suas exatas palavras (TOLEDO, 1994:24-25):
Aos brasileiros que, nos dias de hoje, assistem atnitos edio em srie dessas medidas provisrias, bom lembrar que, por decreto-lei, j tivemos leis de segurana nacional, o que poder sugerir, a qualquer momento, uma tentativa de recada nessa linha de orientao, desta feita obviamente por medida provisria.

Aliada a estes argumentos, veio a Reforma Constitucional de setembro de 2001 que, no art. 62, 1, inc. I, al. b, veda a edio de medidas provisrias sobre matria de direito penal, processual penal e processual civil.

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1.2. Da hierarquia entre Leis Ordinrias e Complementares. Anlise e Jurisprudncia Como uma forma de fixao de segurana, no Brasil, certamente um tema mereceu, e ainda merece, destaque, conforme as implicaes jurisprudenciais que relatarei aps a explicao do assunto a que me refiro. Trata-se de saber se a lei complementar detm hierarquia sobre a lei ordinria. H aqueles que pensam que sim. Basicamente, so dois os motivos que apresentam. Primeiro, o qurum de aprovao da lei complementar superior ao da lei ordinria. Sobre a lei ordinria, dispe o art. 47, do Texto Constitucional: Ttulo IV. DA ORGANIZAO DOS PODERES. Captulo I DO PODER LEGISLATIVO. Seo I- DO CONGRESSO NACIONAL: Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Sobre a lei complementar, dispe o art. 69, do Texto Constitucional: Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.. Segundo, o dispositivo constitucional que se refere ao processo legislativo traz as leis complementares logo abaixo das Emendas Constitucionais, deixando as leis ordinrias para depois. o art. 59, da Constituio do Brasil, que trata das Disposies Gerais do processo legislativo, e tem a seguinte redao:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II- leis complementares; III- leis ordinrias; IV- leis delegadas; V- medidas provisrias; VI- decretos legislativos; VIIresolues. Pargrafo nico. Lei Complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

Pessoalmente, no me perfilho entre aqueles que defendem esta hierarquia, pelo menos com base nestes dois fundamentos. De fato, pragmaticamente, enganoso pensar que o qurum qualificado seja uma ntida dificuldade de empeo. Por vezes, e sobre um mesmo assunto, pode ser mais difcil aprovar uma lei ordinria do que uma Emenda Constitucional. Exemplifico. Certas matrias esto na vala da competncia privativa para a iniciativa de encaminhamento de projetos de lei. Logo, se a autoridade competente no a encaminha, no adianta possuir o qurum parlamentar necessrio, simplesmente porque o projeto de lei no ser encaminhado. O motivo para esta tomada de posio o de que considero que se a Constituio atribui um assunto para a seara da lei ordinria, e, mesmo assim, o legislador dispe mediante lei complementar, a matria no deixar, por isto, de estar reservada lei ordinria. Logo, atendendo prpria Constituio, esta lei havida, formalmente, como complementar, pode ser, perfeitamente, altervel por lei ordinria. O cerne da questo, portanto, no o de se a lei complementar mantm hierarquia sobre a ordinria; mas o de que os espaos fixados constitucionalmente devem ser observados pelo legislador inferior.
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Do que at aqui foi dito, retiro duas concluses: 01) se a Constituio atribui um assunto para a lei ordinria, e o mesmo tratado por lei complementar, esta dever ser havida como se lei ordinria fosse, podendo ser modificada pela via ordinria, sem restrio de qurum; 02) se a Constituio atribui um assunto para a lei complementar, e o mesmo tratado por lei ordinria, esta dever ser havida como inconstitucional. Evidentemente que, do ponto de vista estritamente formal, a partir da Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998 (e de outras que a sucedam e que tenham a mesma natureza), que regulamenta o Pargrafo nico do art. 59, da Constituio do Brasil, de outubro de 1988, havendo surgido a disciplina nacional para a confeco legislativa, as normas elencadas, no art. 59, inclusive as leis complementares e as ordinrias, devem se submeter aos predicamentos fixados. No se trata, portanto, de hierarquia quanto ao contedo, mas de uma necessidade de uniformizao da tcnica formal de legislar. Embora no utilizando os mesmos argumentos, disponibilizo para o leitor Paulo de Barros Carvalho, que, assim se manifestou, com o apoio de Jos Souto Maior Borges, sobre o tema da hierarquia da lei complementar, ressaltando que no a topologia normativa, nem tampouco o mero procedimento que transforma acordos dilatrios prticos em estruturas normativas hierarquizadas. Eis o filsofo-tributarista Paulo de Barros Carvalho (1991:134-136):
excelente instrumento de legislao nacional, alcanando, conjunta ou isoladamente, a esfera jurdica das pessoas polticas de direito constitucional interno. Talvez por isso seja freqente o magistrio de que as leis complementares desfrutem de supremacia hierrquica relativamente s leis ordinrias, quer pela posio que ocupam na lista do art. 59 (CF), vindo logo abaixo das emendas Constituio, quer pelo regime de aprovao mais severo a que se reporta o art. 69 (CF). Foi Jos Souto Maior Borges (Lei Complementar Tributria, Revista dos Tribunais, 1975, p. 54 e s.) quem ps a descoberto as erronias dessa tese, baseada, rudimentarmente, na topologia do enunciado legal e no procedimento legislativo preconizado para a edio dessas normas. Com argumentos slidos, demonstrou que as leis complementares no exibem fisionomia unitria que propicie, em breve juzo, uma definio de sua superioridade nos escales do sistema. De seguida, prope critrio recolhido na Teoria Geral do Direito, para discernir as leis complementares em duas espcies: a) aquelas que fundamentam a validade de outros atos normativos; b) as que realizam sua misso constitucional independentemente da edio de outras normas.

E o mesmo autor arremata que a prpria Constituio que define a existncia, caso a caso, da hierarquia entre as normas a ela subalternas (CARVALHO, 1991:134-136):
Trazendo essa diretriz para o setor que nos interessa, ganha outro aspecto a questo da hierarquia, tornando legtimo asseverar que, em alguns casos, a lei complementar subordina a lei ordinria, enquanto noutros descabem consideraes de supremacia nos nveis do ordenamento, uma vez que tanto as complementares como as ordinrias extratam seu contedo diretamente do texto constitucional.
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No entanto, diante da Constituio do Brasil, de outubro de 1988, fez questo de frisar a vinculao de todas as normas do sistema estrutura construtiva da norma prevista no Pargrafo nico, do art. 59, do Texto Constitucional (CARVALHO, 1991:140):
Quanto hierarquia da lei complementar que devemos registrar a novidade, pois, assim que forem editados os preceitos a que alude o pargrafo nico do art. 59, a lei ordinria e as que lhe forem equiparadas ficaro a ela submetidas, sob o ngulo formal. No que tange ao contedo, permanece tudo como antes.

O dispositivo mencionado diz o seguinte: Art. 59. (...) Pargrafo nico. Lei Complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Esta lei j existe. a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998. Cabe, ento, aproveitar esta oportunidade, e apresentar trs das mais importantes questes levadas ao Poder Judicirio brasileiro sobre este assunto. Duas delas suscitam a questo de uma lei ordinria vlida, de acordo com a Constituio antecedente, vir a ser recepcionada como lei complementar, de acordo com a nova Constituio, deixando de poder sofrer, por isto, alterao por lei ordinria. So as questes cogitadas: a discusso sobre o Programa de Integrao Social (PIS); a polmica sobre a quebra do sigilo bancrio e a natureza jurdica da lei do Cdigo Tributrio Nacional. Apresentarei Arestos sobre cada um destes temas. O critrio de seleo foi o da clareza de exposio do problema. (Observao: como se poder constatar, ainda est muito em voga, no Judicirio nacional, o entendimento da existncia de hierarquia entre a lei complementar e a ordinria). 1.3. Do Programa de Integrao Social. Aqui, o Tribunal concluiu no sentido de que a Constituio anterior do Brasil no exigia lei complementar para tratar deste assunto. No entanto, em face do entendimento dominante na poca, optou-se por ela. Ocorre que a mesma foi alterada como se fosse lei ordinria, suscitando o problema da hierarquia e da pertinncia constitucional deste procedimento. a Deciso (Argio de inconstitucionalidade em Apelao de Mandado de Segurana n 400200, 1989, Rio Grande do sul, Pleno do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. DJ 14.11.90, p. 27126. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, p. 54. Relator para o Acrdo Juiz Paim Falco. Deciso por maioria) que, at hoje, no incio de um novo sculo, ainda vem servindo de precedente para o deslinde das demandas judiciais remanescentes neste tema:
A edio de lei complementar s inafastvel quando a Constituio expressamente prev. O Programa de Integrao Social foi criado para atender mandamento constitucional, constante do art. 165, inc. V, da Constituio de 1967, redao da Emenda n 01/69. Ora, tal dispositivo
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constitucional art. 165 exigia, para a implementao dos direitos nele mencionados, a existncia de lei, no de lei complementar. A criao do PIS, via lei complementar, a de n 07/70, deveu-se a entendimento, dominante poca, de sua edio, de que a contribuio para o aludido programa tinha natureza jurdica de tributo. Assim, para que no fosse desatendido o comando do art. 62, 2., da Constituio ento vigorante, editou-se a mesma. Porm, com a vigncia da Emenda Constitucional n 08/77, a contribuio para o PIS deixou de se revestir de tal natureza, como reiteradamente entendeu o Colendo Supremo Tribunal Federal. Nestas condies, a denominada Lei Complementar n 07/70 perdeu esta hierarquia, devendo-se ter a mesma como lei ordinria. Ora, se passou a Ter a hierarquia de lei ordinria, possvel a sua alterao pela via do decretolei, tcnica de expresso da ordem jurdica ento vigente, de igual posio, como seguidamente entendeu a jurisprudncia. Inocorrente, desta forma, leso ao princpio da hierarquia das leis. A expresso finanas pblica, empregada no inc. II, do art. 55, da Constituio revogada, no tem uma conotao restritiva, no sentido de que se refere, exclusivamente, aos recursos monetrios administrados pelo Estado em seu prprio interesse. No Estado moderno, a expresso tambm abarca aquela soma de dinheiro que o Estado administra, por expressa disposio de lei, mas que s mediatamente do seu interesse. O Programa de Integrao Social visa assegurar aos trabalhadores a participao no lucro das empresas, que ser maior na medida em que for crescente o desenvolvimento econmico nacional. Ora, tal crescimento implementa-se atravs de planos nacionais de desenvolvimento que, aplicando os recursos obtidos com a contribuio para o PIS, provocar o crescimento deste. Refere-se ele, pois, a um aspecto de macro-economia, afetador do desenvolvimento nacional e, via de conseqncia, dizendo respeito s finanas pblicas, cujo regramento era possvel, na ordem constitucional ento vigente, por meio de decreto-lei.

1.4. Do sigilo bancrio. Aqui, alm de haver uma discusso sobre o princpio do devido processo legal, concluiu-se que uma lei ordinria vlida, de acordo com o sistema constitucional anterior, poder, perfeitamente, vir a ser recepcionada como lei complementar, de acordo com o novo ordenamento encimado pela nova Constituio; no podendo, da, vir a sofrer alterao por lei ordinria. a Deciso (Remessa de Ofcio n 3105940, 1994, So Paulo. Tribunal Regional Federal da 3 Regio, 4 Turma. DJ 31.10.95, p. 75041. Relatora Juza LUCIA FIGUEIREDO. Unnime):
A Lei n 4.595/64, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, passou a ter fora de lei complementar, no podendo ser alterada pela Lei n 8.021/90, ordinria, e, pois, de hierarquia inferior. No entanto, se assim no for, no basta o incio do procedimento fiscal, fazendo-se necessrio que se observe o princpio constitucional do devido processo legal. A simples meno da abertura do procedimento fiscal, sem a comprovao de que o contribuinte sequer teria sido cientificado de sua deflagrao, importa em exonerar a instituio financeira do dever de fornecer as informaes solicitadas pela autoridade fiscal, abrigando-se na proteo do sigilo bancrio.

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Ocorre que o tema do sigilo bancrio, e as polmicas em torno dele, receberam importante revigoramento com a poltica brasileira de combate sonegao de tributos; o que implicaria dizer, acaso haja sucesso nesta iniciativa, que a carga tributria daqueles que atualmente j pagam os seus tributos regularmente pode vir a baixar, pelo singelo motivo de que se todos pagam, possvel reduzir a carga tributria individual, sem prejuzo da carga tributria geral, no inviabilizando as necessrias despesas do Estado. Foi a Lei Complementar n 105, de 10.01.2001, que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras, a revitalizadora das discusses; pois, no ponto de vista dos que por ela propugnam, na verdade no se estaria quebrando sigilo algum; mas apenas repassando dados das instituies financeiras para a Fazenda Pblica; e, tambm ela, deveria guardar o respectivo sigilo. Assim, haveria apenas uma transferncia de sigilo. Dos bancos para a Fazenda. Uma transferncia do sigilo bancrio para o sigilo fiscal. 1.5. Do Cdigo Tributrio Nacional. O Cdigo Tributrio Nacional foi votado como lei ordinria, pois assim se permitia no ordenamento encabeado pela Constituio de setembro de 1946. Ocorre que foi recepcionado como lei complementar pela Constituio de janeiro de 1967, no cabendo mais alter-lo pela via ordinria, mas to-somente pela complementar. Esta questo suscitou grande interesse, pois o Cdigo Tributrio Nacional de 25 de outubro de 1966, tendo advindo, logo a seguir, uma nova Constituio. Se a concluso no fosse afirmativa pela sua recepo, haveria a necessidade de um novo Cdigo. A Deciso que vai a seguir no a que primeiro consagrou o entendimento da recepo, mas esclarece o ocorrido, ao analisar outra importante discusso, que foi a da validade da contribuio sobre os lucros das empresas O Acrdo (Argio de Inconstitucionalidade em Apelao de Mandado de Segurana n 404947, 1991, Rio Grande do Sul. Pleno do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. DJ 16.09.02, p. 28.541), em suma, registra que, mesmo uma lei votada como se ordinria fosse (Cdigo Tributrio Nacional), mas recepcionada por um novo sistema constitucional que lhe atribui o jaez de complementar, no pode vir a ser regularmente modificada pela via da legislatura ordinria, simplesmente porque, se assim se fizesse, restaria descumprido o novo comando constitucional: Reconhecido ser o Cdigo Tributrio Nacional lei ordinria, mas com fora de lei complementar, configura-se hiptese de inconstitucionalidade, e no de ilegalidade, j que usurpada competncia reservada pelo Texto Maior quele diploma. Precedentes do extinto Tribunal Federal de Recursos no julgamento da Apelao em Mandado de Segurana n 89825/Rio Grande do Sul e do Colendo Supremo Tribunal Federal na apreciao do Recurso Extraordinrio n 101084/Paran. Questo preliminar que, por maioria, rejeitada. Estabelecendo, o art. 35, da Lei n 7.713/88, que os lucros das pessoas jurdicas, ainda no distribudos, sofrero tributao na fonte
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pelo imposto de renda, viola o disposto no art. 43, do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66), posto que cria nova hiptese de fato gerador, diversa das previstas em texto de maior hierarquia. Em assim estabelecendo, o texto art. 35, da Lei n 7.713/88 violentou o princpio da hierarquia das leis, constitucionalmente estabelecido no art. 59, da Lei Maior. Ainda sobre a importncia da lei, destaco o trecho do discurso proferido pelo Ministro CELSO DE MELLO, na solenidade de sua posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal, realizada, em Braslia/Distrito Federal, no dia 22 de maio de 1997
Uma Constituio escrita e assim tenho enfatizado em diversas decises proferidas nesta Suprema Corte no configura mera pea jurdica, nem representa simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histrico na vida dos Povos e das Naes. A Constituio reflete um documento poltico-jurdico da maior importncia, sob cujo imprio protegem-se as liberdades e impede-se a opresso governamental. A Constituio a lei fundamental do Estado. Nela repousam os fundamentos da ordem normativa instaurada pela comunidade estatal. A normatividade subordinante que dela emerge atua como pressuposto de validade e de eficcia de todas as decises emanadas do Poder Pblico. O estatuto constitucional, na pluralidade dos fins a que se acha vocacionado, reflete o momento culminante da instaurao de uma ordem normativa revestida do mais elevado grau de positividade jurdica.

Por tudo o que vem sendo estudado quanto legalidade, pertinente a preocupao demonstrada pelo Ministro Celso de Melo, que, na condio de Presidente do Supremo Tribunal Federal, fez registrar a sua indignao a respeito da impunidade dos crimes transnacionais (Um dos caminhos de combate ao internacional criminosa a permuta de
informaes, relativizando o sigilo. Seguindo esta linha de raciocnio, cito duas recentes leis brasileiras: a) Lei n 10.174, de 09 de janeiro de 2.001, art. 1: A Secretaria da Receita Federal resguardar, na forma da legislao aplicvel matria, o sigilo das informaes prestadas, facultada sua utilizao para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existncia de crdito tributrio relativo a impostos e contribuies e para lanamento no mbito do procedimento fiscal, do crdito tributrio porventura existente, observado o disposto no art. 42, da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alteraes posteriores.; b) Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2.001, alterando o art. 199, do Cdigo Tributrio Nacional: A Fazenda Pblica da Unio, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convnios, poder permutar informaes com Estados estrangeiros no interesse da arrecadao e da fiscalizao de tributos), falando sobre a

ausncia de efetiva reao estatal ao desrespeito sistemtico das leis. Raciocina o Ministro, dizendo que o descumprimento das leis reduz a autoridade do direito e leva ao descrdito as instituies. Ora, se assim, no plano internacional, com a mesma fora e indignao, certamente, o ser no plano interno. So as palavras do Ministro (www.stf.gov.br, veiculado aos 05 de dezembro de 1998, com o ttulo: ntegra do pronunciamento do Ministro CELSO DE MELLO aos participantes do X Congresso Interamericano do Ministrio Pblico Parte 4, indicando que o hbito do descumprimento normativo acarreta a indignao e a indiferena das populaes, e leva derrocada a autoridade do direito, ferindo a prpria dignidade de cada um e de todos:
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A existncia da impunidade dos crimes transnacionais e a recusa de cooperao na represso internacional a esses gravssimos delitos constituem sinal visvel de que o Estado no est sendo capaz de realizar plenamente uma das funes para as quais foi institudo. A ausncia de efetiva reao estatal ao desrespeito sistemtico das leis, por parte daqueles que atuam no mbito de organizaes criminosas transnacionais, traduz omisso que frustra a autoridade do Direito, que desprestigia o interesse pblico, que gera o descrdito das instituies e que compromete o princpio da solidariedade internacional na represso incondicional aos delitos que ofendem a conscincia universal e o sentimento de decncia e dignidade dos povos. Por isso mesmo, a impunidade representa preocupante fator de estmulo delinqncia, gerando, no esprito do cidado honesto, o sentimento de justa indignao contra a indiferena tica do Estado, que se revela incapaz ou destitudo de vontade poltica para punir aqueles que transgridem as leis penais.

As palavras so fortes, tal como recomenda a gravidade da situao que se constitui com o desrespeito s leis. A opo pelo abandono da lei extremamente perigosa. Imagine-se se outras categorias, como, por exemplo, a dos militares (Foras Armadas), viessem a se filiar ao direito alternativo, partindo para a concluso de desconsiderar o direito legislado. Tenho comigo que, ao contrrio do que alguns possam imaginar, grande parte dos problemas jurdicos, que, atualmente, assolam o Poder Judicirio, inclusive o Supremo Tribunal Federal, no so aqueles provenientes dos leigos, mas os decorrentes daqueles que tm conhecimento jurdico, e deveriam chegar, por si ss, a um consenso. Esta a minha insistncia: a forma democrtica de viabilizar a segurana a lei, que precisa atender aos limites constitucionais. Em verdade, h quem acredite que a maior entre as manifestaes polticas do Estado a funo de elaborar a lei, pois, tanto a funo executiva quanto a judiciria, no seriam mais do que de aplicao legal. Neste quadrante, de se concordar com Hans Kelsen (1958:326), que, em sua Teoria Geral do Direito e do Estado, sob o ttulo Independncia dos Juzes, aponta a similitude entre estas duas funes (executiva / judiciria), atribuindo a razes histricas a existncia das diversas denominaes. Enfim, a lei um instrumento assecuratrio de liberdade, e assim foi reconhecida, por exemplo, no art. 6, da Declarao de Direitos de 1789, que diz:
A liberdade consiste no poder de fazer tudo o que no ofende outrem; assim o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites alm daqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo destes mesmos direitos. Estes limites no podem ser estabelecidos seno pela lei.

Poder-se-ia pensar que esta afirmao a lei como um instrumento assecuratrio de liberdade apenas teria incidncia para o particular, onde o princpio da legalidade termina por ser resumido na frase pode fazer tudo, desde que a lei no proba, e no em relao ao
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exerccio das atividades prprias Administrao Pblica, onde a frase seria s permitido fazer aquilo que a lei determina. Ocorre que, tanto na afirmao de que se pode fazer tudo, desde que a lei no proba; quanto, tambm, na afirmao de que s possvel fazer aquilo que a lei determina, encontrase o mesmo esprito, o mesmo fim. O objetivo um s, ou seja, o de evitar imposies sem base legal. Assim, o administrador pblico e o juiz no devem ser avistados como senhores que podem fazer tudo, porquanto sejam servidores da lei. E no basta atender legalidade, desvirtuando-a atravs de interpretaes de convenincia e oportunidade. preciso conform-la moralidade e finalidade administrativas. Ou, como diz Hely Lopes Meireles, em seu Direito Administrativo (1990:78-79):
Cumprir simplesmente a lei na frieza do seu texto no o mesmo que atend-la na sua letra e no seu esprito. A administrao, por isso, deve ser orientada pelos princpios do direito e da moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais.

Foi neste sentido que o art. 37, da atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que trata da Administrao Pblica, anexou ao princpio da legalidade, princpios como o da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficincia. Isto porque no basta a segurana pela aplicao da lei. necessrio que se busque a interpretao que melhor atenda aos interesses sociais. So tentativas constantes de se fixar expresses objetivas para a realizao dos valores. Feitos todos estes comentrios sobre o princpio da legalidade, especialmente verificado no contexto do Brasil, necessrio continuar demonstrando os critrios permeadores das providncias objetivas que demarcam o princpio da segurana jurdica. Antes disto, no entanto, peo que se observe o quanto importante a estabilidade legislativa. Por vezes, passa-se anos construindo uma jurisprudncia sobre uma matria polmica, e, quando a mesma comea a dar sinais de pacificao, vem o legislador e a altera, comeando tudo de novo. Tambm quanto jurisprudncia, embora no haja direito adquirido manuteno da mesma - pois at a smula pode ser revista -, na medida em que revela o direito na prtica, proclamando uma interpretao como assente, de ser alterada, se este for o caso, com cautela. (Entre as 621 (seiscentos e vinte e uma) Smulas do Supremo Tribunal Federal, aponto uma que foi cancelada e outra que vem sofrendo abrandamentos pelo Superior Tribunal de Justia. A cancelada a de n 301. Era a Smula n 301: Por crime de responsabilidade, o procedimento penal contra prefeito municipal fica condicionado ao seu afastamento do cargo por impeachment, ou cessao do exerccio por outro motivo. Aquela que vem sendo abrandada pelo Superior Tribunal de Justia a de n 621. a Smula n 621: No enseja embargos de terceiro penhora a promessa de compra e venda no inscrita no registro de imveis. Quanto a esta ltima, ver o Boletim de Jurisprudncia n 27/92, p. 73, do Tribunal Regional Federal da 5 Regio).
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1.6. Referncias. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito Introduo e Teoria Geral. Uma perspectiva luso-brasileira. 10 ed. Coimbra, Livraria Almedina, 1997. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Belo Horizonte, FUMARC, 1982. BOBBIO, Norberto. LAnalogia nella logica del Diritto. Turim, Istituto Giuridico, 1938. ______. Teoria della scienza giuridica, Turn, 1950. ______. Diritto e stato nel pensiero di Emanuele Kant. Turn, 1957. ______. Teoria della Norma Giuridica. Torino, Viretto, 1958. BORGES, Jos Souto Maior. Lei Complementar Tributria. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1975. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio nos Constituio Federal de 1988. 4 ed. So Paulo, Editora Saraiva, 1991. termos da

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TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo. Editora Saraiva, 1994.

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2. O impacto do lobby na formulao e na aplicao da lei e a sua interferncia nos direitos fundamentais em um mundo globalizado.
RESUMO: na Europa, este importante assunto j comea a ser estudado. Tambm, no Brasil, o mesmo tema da interferncia do lobby, no mbito de elaborao normativa, como ainda na aplicao da norma jurdica, precisa merecer a ateno tanto da cincia poltica quanto da jurdica. isto o que se tenta fazer no artigo a seguir. Palavras-chave: lobby; interferncia; interpretao normativa. ABSTRACT: in Europe, this important topic is beginning to be studied. Also, in Brazil, the issue of interference from the same lobby as part of normative development, but also in implementing legal, deserves the attention of both political science in the law. This is what we try to do in the following article. Keywords: lobby; interference; normative interpretation.

Inicialmente, registro que entendo o termo lobby como uma srie de atividades que buscam exercer presso, direta ou indireta, sobre os poderes pblicos, pretendendo, com isto, postular interesses no necessariamente empresariais, embora rotineiramente o sejam. Quando se fala em poderes pblicos, a inseridos o Legislativo, o Executivo, e, tambm, o Judicirio. Esclareo, ainda, que, ao falar em o lobby e a lei, embora, naturalmente, reconhea que o processo de elaborao legislativa uma etapa sujeita aos grupos de presso, o que, por ora, mais ir me interessar a possibilidade de lobby no ato de aplicao da lei, pois, afinal, a lei, mais do que a sua expresso literal, o comando que os rgos judiciais derradeiros, ou aqueles que produzem a coisa julgada, entendem que ela efetivamente o seja. Um assunto delicado, mas que, inclusive no Brasil, precisa ser estudado. Nos tempos atuais, e quem sabe sempre foi assim em menor ou maior grau, a informao e a influncia so irms prximas. No entanto, no se trata, necessariamente, de algo ilcito, nem mesmo na esfera judicial. Contudo, poder assumir uma fisionomia de absoluta irregularidade, quando pretende associar-se venda de decises, pois a no apenas se est a discutir a corrupo no Judicirio, mas tambm uma singular explorao de prestgio, gratuita ou remunerada. 2.1. O Ingresso na Magistratura Brasileira. Ministros, Desembargadores, Juzes j foram objeto de investigaes desta ordem; da no ser possvel ignorar o tema, pois isto enfraquece a autoridade em que se fundamenta as decises judiciais. Como justificativa corrupo ou prevaricao judicial pode-se apontar os excessos de ambio, de necessidades de consumo, deficincias familiares e pessoais, abandono ou relativizao da tica, garantia de impunidade, aceitao ou passividade social etc. Contudo, no se aponte o concurso pblico como o culpado. Certamente, no o . No encontro na m avaliao dos candidatos a origem do mal. Alis, se defeitos existem no instituto do concurso pblico, e natural que os haja tambm em relao aos aplicados aos
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cargos da magistratura, estadual ou federal, o caminho no parece ser aboli-lo; mas aperfeio-lo a cada dia. Por outro lado, equivocado imaginar-se que o nico modo de ingresso na magistratura brasileira seja o concurso. No o . Alis, o critrio constitucional de investidura, atravs de concurso pblico, aplica-se apenas para a primeira instncia, entendida a o primeiro grau ou o grau inicial das decises, conforme dispe o artigo 93, inciso I, da Constituio Federal de 1988, vejamos:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: I- ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, atravs de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao.

Alm disto, imperativo constitucional a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. Mais: as nomeaes devem observar a ordem de classificao. Assim, embora possam existir defeitos neste critrio de investidura, creio que no seja o efetivo motivador das supostas vendas de decises. claro que questes incidentais podem ser aperfeioadas, tais como prestigiar-se mais a experincia do candidato do que a sua mera capacidade de memorizao; no permitir que um examinador, convocado para a Banca pelos seus reconhecidos conhecimentos em uma disciplina jurdica (direitos cannico ou romano, p. ex.) venha a analisar os candidatos em outra bastante diversa (tributrio ou administrativo). O fato de o concurso no ser o elemento vetor no significa dizer que no possa recrutar pessoas que no sejam imunes a desvios de conduta. Mas parece ser um instrumento com filtros mais ou menos eficazes. Ainda como critrio de investidura, tem-se, no Brasil, o critrio da escolha poltica, quer partidria ou associativa. Refiro-me ao quinto constitucional dos desembargadores dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais (art. 94, CF/88), ao tero constitucional dos ministros do Superior Tribunal de Justia (art. 104, Par. nico, inc. II, CF/88) e ampla liberdade de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, CF/88). Veja-se o registro deste dispositivo constitucional:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados, de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.

Note-se, portanto, mais um critrio de investidura, agora para juzes de segundo grau, que, alm da competncia originria, detm a recursal, de modo a confirmar ou reformar as decises dos juzes de primeiro grau, aqueles provenientes dos concursos pblicos.
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Seria uma espcie de critrio misto, pois, inicialmente, associativo; e, aps, polticopartidrio, em face da necessidade de envio ao Poder Executivo para fazer a escolha final. evidente que, a partir de qualquer critrio, pessoas isentas, equilibradas e competentes podero surgir; mas fundamental que a sociedade volte os olhos para todos os critrios de investidura. Atente-se para mais um deles, agora dirigido aos Ministros, juzes que funcionam como o terceiro grau do Judicirio brasileiro.
Art. 104. O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros. Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: I- um tero dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais e um tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal; II- um tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.

Aqui, no basta destacar o critrio misto, associativo e poltico-partidrio. preciso, tambm, a reflexo sobre se, no tero resguardado para os Juzes dos Tribunais Regionais Federais, ou no tero reservado para os Desembargadores dos Tribunais de Justia - vale aqui observar a diferena nas terminologias, Juzes e Desembargadores poderiam tambm compor aqueles Juzes e Desembargadores provenientes do quinto previsto no art. 94, da CF/88. Isto porque se assim o fr, e vem sendo, mais restritos sero os espaos para os juzes provenientes de concursos pblicos, que assumiram a sua investidura com base em critrios exclusivamente tcnicos. Sem a experincia poltica anterior, podero no ter a dinnimica suficiente para concorrer em equivalncia para o terceiro grau. Assim, o critrio misto, associativo e partidrio, no apenas reservaria o tero direto que lhe foi constitucionalmente resguardado, mas tambm teria uma reserva relativa indireta, decorrente dos outros dois teros, porquanto possam participar do certame aqueles Juzes e Desembargadores originrios do critrio do quinto constitucional, onde o modo de investidura tambm era o misto, associativo e poltico-partidrio. Tambm importante destacar o critrio constitucional de recrutamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal do Brasil, consignado no art. 101, da Constituio da Repblica. Note-se que, embora no se trate de um puro Tribunal Constitucional, porquanto tenha competncias mais amplas, efetivamente tambm exerce esta funo.
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Pargrafo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Embora mais adiante, quanto ao critrio de investidura, venha a se desenvolver um estudo comparativo entre o Supremo Tribunal Federal do Brasil e outras Crtes
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Constitucionais, desde j recebe relevo a opo do legislador constituinte da Constituio Brasileira de 1988, atribuindo ao Presidente da Repblica (Executivo) e ao Senado Federal a liberdade de escolha, firmando as autoridades mximas que, no Brasil, compem o Poder Judicirio, sem estabelecer-lhes mandatos nem fixar origens para a designao. No h percentuais para juzes de carreira, nem percentuais que expressamente estejam resguardados aos partidos polticos, s universidades, s casas legislativas etc. bem verdade que, no Brasil, tambm h as chamadas jurisdies com competncias especias: a militar (CF/88, arts. 122/124), a eleitoral (CF/88, arts. 118/121) e a trabalhista (CF/88, arts. 111/117); todas integrantes do Poder Judicirio. Contudo, possvel afirmar que o critrio poltico ou o critrio misto que so os utilizados para a constituio das instncias superiores do Poder Judicirio brasileiro. Embora isto no surpreenda aqueles que lidam diretamente com o Judicirio nacional, creio que razovel parcela da populao no tenha ainda a conscincia disto. Tambm importante que se reflita que, por qualquer critrio, ser possvel escolherse autoridades judiciais ntegras e competentes. A questo saber se oportuno falar em mudanas. Afinal, a venda de sentenas e acrdos vem se tornando um assunto lamentvel, e preocupantemente repetitivo, e o tema da investidura no parece que deva passar ao largo. Reforando a importncia deste tema na formao de uma cidadania consciente, cabe lembrar que foi ou vem sendo objeto de investigao no Brasil casos como o do Presidente do Tribunal de Justia de um importante Estado brasileiro, de Ministros de Tribunais Superiores, de Desembargadores de Tribunais de Justia, de Juzes de Tribunais Regionais Federais e at a chamada operao Xeque-Mate, onde, supostamente, o irmo de uma das mais importantes autoridades executivas do Brasil haveria oferecido servios de lobby no Judicirio de terceiro grau. Efetivamente, contudo, verifica-se uma grande apatia da sociedade civil, salvo engano, no provocando temor naqueles que optam pelo caminho dos lobbies ilcitos. Normalmente, so descobertos mediante interceptaes telefnicas; gravaes em filmes, por vezes, tambm sonoros e requisio de documentos bancrios. A utilizao de confisses, provas testemunhais ou a convocao dos corruptores para denunciar os corruptos so situaes anmalas, ou mesmo impossveis, pois, quase sempre, no do interesse dos corruptores abrir mo de uma importante fonte de lucro. Mas o lobby no algo necessariamente negativo ou ilcito. Por exemplo, cabe lembrar de, no Supremo Tribunal Federal, ter havido o embate sobre o aborto para grvidas de fetos sem crebro. De um lado, a igreja catlica utilizando a sua fora e prestgio para solicitar o apoio dos ministros contra a interrupo da gravidez. De

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outro, entidades feministas que, a ttulo da defesa dos direitos humanos, buscavam convencer os ministros do contrrio. Mensagens eletrnicas, cartas tradicionais, encaminhamento de livros, fotos e relatos de casos de bebs nascidos sem crebro, pareceres mdicos, e, at mesmo, os lobbies nos gabinetes foram estratgias empregadas, parte a parte, de maneira a refletir o clamor popular sobre o assunto. Visitas de ex-ministros do Supremo Tribunal Federal, ligados ao Clero, foram feitas aos atuais ocupantes buscando convenc-los. Contrapondo-se a isto, outros lembravam de um Estado democrtico e laico no poder subordinar a interpretao das normas constitucionais a dogmas de f. E a necessidade de conscincia cvica no alertada apenas por questes substancialmente envolventes, tal como o aborto de anencfalos ou o pagamento de contribuies previdencirias por pessoas j aposentadas; mas tambm por outras tecnicamente reveladoras do enorme poder de deciso e de modulao, inclusive temporal, dos atuais acrdos de uma Crte Constitucional, a saber: a) leis podem ser consideradas nulas pela Crte Constitucional, e, mesmo assim, continuar a produzir efeitos. Uma espcie de aplicao do adgio de que melhor evitar o mal maior, tal como seria reconhecer a inconstitucionalidade do salrio mnimo, pois o seu valor fixado no atenderia s necessidades vitais bsicas do trabalhador e as de sua famlia nos setores da moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (art. 7., inc. IV, CF/88), e, mesmo assim, autorizar a continuidade da sua aplicao. Seria tal como dizer: a situao ruim deve subsistir se o melhor no puder ser alcanado; b) as chamadas situaes ainda constitucionais, que, embora incompatveis com a Constituio, perdurariam por um certo tempo. Seria o caso de admitir que a defensoria pblica no deveria ter prazo em dobro, em face do princpio processual da igualdade de armas, mas, diante da sua real falta de estrutura, que o prazo duplo permanea at que se venha a estrutur-la. Uma espcie de apelo ao legislador para que o mesmo sensibilize-se. Evidentemente que, acaso no se estabelea um prazo peremptrio de cumprimento, o apelo no ir muito alm do aconselhamento; e, acaso se estabelea, h quem veja nisto uma postura de ativismo judicial, ou de invaso do Poder Judicirio na esfera legislativa; c) o estabelecimento de diferenas entre prazos decadenciais e prescricionais de contribuies previdencirias, adotando como critrio de modulao de efeitos, para os fins de repetio de indbito ou de recuperao do que foi pago, a data de ajuizamento da ao. Tal foi o caso consignado no Recurso Extraordinrio n. 556.664-1, quando o Supremo Tribunal Federal deliberou por aplicar efeitos ex nunc sua deciso, esclarecendo que a modulao operava-se, to-somente, em relao a eventuais repeties de indbitos ajuizadas aps a deciso assentada na sesso do dia 11.06.2008, no abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos j em curso. Imagine-se tudo isto passando margem do interesse e do conhecimento da cidadania. Seria inadequado falar-se em Estado democrtico de direito; pois, no mximo, caberia chamlo de Estado de direito manco.

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Efetivamente, contudo, setores deste Estado e da sociedade, ainda mais em questes que envolvam altas somas financeiras, estariam bem alertas. Assim, os lobbies estariam forosamente presentes, no se tratando de uma mera opo a sua existncia. Primeiramente, cogita-se dos tais encontros informais. evidente que, em uma socieade madura, estes acessos deveriam diminuir ou desaparecer. Afinal, cafs, bares, restaurantes etc., utilizados como pontos de encontro fora dos horrios de expediente, provocariam, na melhor das hipteses, dvidas sobre a tcnica e o contedo dos julgamentos. As atuais regras de deontologia e a necessidade de transparncia no agir pblico mantm importantes reservas contra estes procedimentos, que trazem em si uma aparncia de suspeio. 2.2. O Lobby. Evidentemente que os lobbies, a depender da relevncia do tema, terminaro por ocorrer, mas precisa ser feito no apenas nos horrios oficiais dos expedientes, mas nos locais profissionais. O descumprimento desta regra de conduta precisa ser sancionado, pois se se pretende influenciar uma orientao pblica, isto precisa ser feito em pblico, e mediante a possibilidade de igualdade de oportunidades perante a outra parte no embate. Enfim, reconhecendo-se que o objetivo final do lobista o de analisar, debater e tentar influenciar o contedo de um ato jurdico, provvel que ele identifique o pblico-alvo com bastante antecedncia, oferecendo-se para intermediar atividades de recreio. Da a preocupao com os encontros dos magistrados realizados a preos mdicos nas paradisacas praias brasileiras. Note-se, contudo, que nem todo lobby tem carter estritamente poltico ou social, pois h tambm aqueles que detm jaez tcnico ou misto, buscando conjugar ambas as caractersticas. Recorde-se dos seminrios e congressos jurdicos. Aqui, a situao ainda mais sutil. Penso que a ampla divulgao pblica no apenas do encontro, mas tambm dos patrocinadores um meio de permitir a cidadania ativa e fiscalizadora. Em um momento histrico onde tanto se fala de controle, esta seria mais uma maneira de produo de transparncia. evidente que o lobista profissional deter uma estratgia apurada de atuao, que se assemelhar a uma verdadeira campanha publicitria ou de comunicao social. o denominado processo de Lasswell, onde cinco fatores iro contribuir para a formao da estratgia: quem, diz o qu, a quem, como e porqu. claro que o onde, o quando e a intensidade definiro o plano de abordagem. Ora, em questes com alto contedo financeiro, como caso das questes tributrias, tudo isto meticulosamente calculado. Assim, sendo para o lobbistas to relevantes as estratgias de comunicao, mesmo de se esperar a participao de pessoas da imprensa na prtica desta atividade.
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A indagao que se faz se isto tico? Se, dentro deste ponto de vista, adequada a coexistncia entre o jornalismo e o lobby. Esta pergunta tanto mais importncia ter quando se avista no apenas notcias jurdicas nos meios de comunicao, mas tambm com a dimenso que passam a ter as sees e os sites especializados na rea jurdica. preciso ter a conscincia de que as notcias podem no estar ali, e do modo como esto, como uma conseqncia da imparcialidade do rgo, pois, bem ao contrrio, pode ser algo deliberado e parcial, no indo alm de uma estratgia de influncia para propagar argumentos de uma s das partes. Cabe mesmo o registro de que a imprensa costuma ser o elemento central de uma boa estratgia de lobby. Assim, se uma classe social ou empresarial quiser uma reforma tributria que lhe beneficie de extrema importncia a habilidade como ela dar visibilidade ao assunto atravs da mdia. Logo, a utilizao de mensagens fortes (o percentual do PIB que ocupa a carga fiscal de um pas, e o no esclarecimento sobre quem est pagando, quem est sonegando e quem simplesmente resvala para a inadimplncia; ou a transferncia nos preos de valores fiscais cobrados do consumidor, mas no repassados para o Errio); o contacto pessoal com alguns jornalistas formadores de opinio; a visibilidade atravs de entrevistas do presidente de uma associao ou o convite a altas autoridades judiciais para o recebimento de condecoraes fornecidas por grupos, associaes ou corporaes no podem passar despercebidos. Assim, o lobby pode explorar no apenas o lado tcnico da defesa de uma tese, mas tambm um conhecimento maximizado da estrutura, organizao e funcionamento do rgo alvo, alm da indispensabilidade de contactos pessoais, que precisariam ser conservados regularmente de maneira que se saiba quem o lobista e a quem ele representa. Quanto mais pessoal for o nvel de contacto, mais efetivo o resultado e a possibilidade de acesso. Trata-se, portanto, de uma estratgia de influncia. Uma espcie de contra-poder, pois se a lei preconiza algo que no da sua convenincia, busca-se uma interpretao judicial que o seja, reorientando-lhe o contedo atravs das margens de influncia. O lobby, por sua vez, no busca a eliminao de um parecer tcnico, mas de redimensionar-lhe a substncia. A um desafio para a atividade de lobby: fornecer uma soluo, contribuir como um tcnico e atribuir mais credibilidade futura deciso, sem, contudo, assediar o julgador. A atividade de lobby no visa tornar o problema ainda mais complicado, mas de soluo mais fcil. Para isto, exige-se competncia tcnica e uma lgica de excelncia. Da, a qualidade pessoal do lobista, que termina a servio da estrutura, geralmente empresarial, que ele representa. Quanto mais alta a instncia de julgamento, mais imprescindvel a lgica de excelncia. Passa a ser prioritria a escolha da personalidade a se fazer representante dos interesses postulados. Um ex-ministro, um ex-senador etc.

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Note-se que o lobista pode e deve acreditar no que faz e possuir abertura ao dilogo para no ficar fechado a filiaes partidrias. Termina sendo importante que conhea pessoalmente os decisores derradeiros, e tenham, perante estes, credibilidade e competncia comprovadas. Em outras palavras, precisa-se ter experincia. conveniente que sejam simples nas exposies de modo a facilitar a leitura dos eventuais memoriais apresentados. Novamente, insista-se: a atividade de lobby no necessariamente ilcita, e, por isto, precisa ser transparente, desenvolver-se em audincias pblicas, e no em contactos informais, dotados de opacidade e de suspeies. Embora as empresas e os seus interesses econmicos sejam os seus principais clientes, no se pode abstrair que j se comea a expandir a grupos ambientais, culturais e de direitos humanos, por exemplo. Assim, ao se falar em lobby, preciso tentar vencer a barreira fixada entre eles, que fazem lobby; e ns, que no fazemos. preciso admitir que tambm a sociedade civil menos aptica, e mais dinmica, necessita tentar sustentar as suas opinies junto aos poderes pblicos. No apenas perante o executivo e o legislativo, mas perante o judicirio. Ocorre que, consciente disto, cabe sociedade buscar os nomes dos lobistas e compreender melhor os seus interesses. Se fr possvel, reduzir os pontos de confronto e focar os pontos comuns. Assim, ao invs de imprecar contra os lobbies, at porque eles so inevitveis, necessrio estar consciente das suas existncias e buscar regulariz-los, registrar os lobistas e exigir deles que apontem os interesses que representam. Para isto, fundamental a cidadania consciente e operante. Hoje, no Brasil, e em grande parte dos pases ocidentais, j se conquistou o direito de falar, mas ainda se est longe de conquistar o direito de ser ouvido. intil pregar no deserto. Grande parte dos lobistas no so amadores, mas altamente profissionalizados. Logo, cabe sociedade civil buscar um papel de destaque, e estar mais consciente de que se falar est fcil, falar e ser ouvido um desafio e um milagre que no cair do cu. Direito luta (Cf. IHERING, 2002, p. 27) e o combate est s comeando. provvel que se afirme que a sociedade civil j esteja caminhando por novos direitos, avanando o lobby dos ambientalistas, da defesa dos direitos dos animais, o lobby dos agricultores, sendo, portanto, estranha a desconfiana contra o instituto dos grupos de presso. Pois no se trataria de mera troca de favores ou de influncias, mas de um efeito da democracia moderna, que no se esgota no simples ato de votar. O lobista seria uma espcie de facilitador democrtico, permitindo democracia um nova roupagem, um novo ponto de equilbrio. Assim como a mdia, teria um espao importante na conformao de um novo Estado democrtico de direito. Em uma realidade onde quase tudo se exerce sob presso, natural seria organiz-la no exerccio direto ou indireto perante os poderes pblicos.
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Assim, seria perfeitamente possvel compatibiliz-la com o exerccio regular da advocacia ou de atividades de consultoria jurdica e conexas. Contudo, se assim o fr, necessrio e urgente cogitar de uma forma de tornar o exerccio da atividade de lobby to transparente quanto possvel; ou melhor, desejvel, em favor do referido equilbrio democrtico. No uma tarefa fcil, inclusive porque, nas circunstncias atuais, dificilmente uma empresa aceitar autoproclamar-se como sendo estritamente de lobistas, pois, progressivamente, esta atividade costuma ser exercitada conjugadamente com outra ou outras. Na rea fiscal, certamente, no ser diferente. Assim, uma questo relevante de estratgia cogitar se o lobby a ser realizado o ser de base ou de topo, ou mesmo se ambos, sem que, com isto, banalize-se a atividade. Se a opo for de base, provavelmente, pretenda-se buscar e utilizar a presso da opinio pblica a influenciar uma determinada deciso. Ser preciso refletir sobre a sua utilidade perante aquilo que verdadeiramente pretende-se. Aqui, poder valer-se de uma utilizao macia dos meios de comunicao social e das demonstraes pblicas de que efetivamente conta-se com a razo. A internet poder ser muito til, dado a larga utilzao que, cada vez mais, vem sendo objeto. Se a opo for de topo, pretende-se pressionar os decisores das instncias derradeiras, que constituem a hierarquia superior do poder, condicionando-lhes as decises. Dirige-se diretamente a quem tem o poder de deciso, embora isto possa ser feito utilizandose vrias frmulas. Pode-se buscar aes meramente informativas, apenas para dar-lhe conhecimento de opinies ou posies de grupos de relevo naquela sociedade. Pode-se pretender discutir um determinado assunto especfico, ou ser institucional ou geral. Tambm o tempo de ao ser algo varivel, pretendendo-se auferir grande visibilidade, ou no. Assim, assuntos como os transgnicos, opes nucleares de energia, reformas fiscais podem exigir estratgias de lobby segundo planos prvia e detalhadamente definidos. De alguma forma, a despeito de que os assuntos possam vir a ser novos, o lobby parece ser to antigo quanto a prpria democracia, ou mesmo to antigo quanto natureza humana. O que h de novo a organizao com que est vindo a ser exercido. Os interesses podem ser novos; mas os jogos de influncia, no. Afinal, grupos de interesses sempre existiram e continuaro a existir. Os encontros nos corredores e nas antecmaras do Parlamento ingls, nos extertores do sculo XVIII, dado que o acesso s sesses parlamentares era vedado a estranhos, uma das origens possveis do termo lobby. Outra origem possvel do termo refere-se aos locais onde os legisladores reuniam-se, pois, ao entorno, constavam pessoas a defender os mais variados interesses. Assim, o Federal
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Hall, de Nova York, como o primeiro assento do Congresso Americano em 1789; ou mesmo o Congress Hall, de Filadlfia, nos sales ao redor da Assemblia, tambm justificam o termo. H mesmo quem defenda que a expresso decorreu de uma situao freqente no sculo XIX, nos Estados Unidos, mais precisamente em Washington. Um ex-Presidente dos EEUU (1869-1877), Ulysses Grant, possua o hbito de freqentar o Hotel Willard, prximo Casa Branca. L, almoava ou descontraa-se em um bar ao final do dia. Percebendo-se disto, representantes de grupos de interesses o esperavam no hall de entrada. Da uma outra alternativa para o termo lobby. O fato que, embora seja um termo cada vez mais comum, pouco ou quase nada vem sendo, sistematicamente, estudado. Certamente, ele no deixar de existir sob o pretexto de se lanar algo to produtivo no silncio. E se diga que, particularmente, os profissionais da rea judica no podem adotar a postura do no conheo e nunca vi. Afinal, mesmo que o nico motor fosse o interesse histrico, seria preciso relembrar William Hull, que foi contratado pelos veteranos do Exrcito da Virgnia para pressionar o Congresso norte-americano a deferir-lhes penses pelos servios na Guerra da Independncia; ou mesmo Sam Ward, o chamado Rei dos lobistas, no sculo XIX. Trata-se de uma atividade que consagra, nos anos 30 e 40, Thomas Corcoran, considerado o pai do lobby moderno. Assim, a teoria poltica ou jurdica no pode desconhecer a atividade de tentativa de influenciar decises, quer pela aprovao, quer pela rejeio, pois isto faz parte da democracia, no apenas aquela do passado; mas, tambm, e cada vez mais organizadamente, do futuro do regime democrtico. Logo, de se esperar que, entre os advogados, quer de maneira indireta, quer direta, esta atividade venha tambm a ser exercida, sendo ela a principal, ou no. Entre os grandes e mdios titulares e gestores de corporaes e empresas, esta no deve ser uma atividade desconhecida, pois, alm de conduzir contactos com governantes e altas autoridades pblicas, podem realizar atividades lobistas ocasionais (grandes festas, eventos esportivos etc. pois os aproximam das referidas autoridades), que, mesmo que no incorporadas nas estatsticas, merecem ser contabilizadas. Ex-polticos, ex-altos funcionrios administrativos e judiciais, alm de dominarem os mecanismos onde representam os interesses corporativos, possuem redes de conhecimentos pessoais que lhes permitem colaborar no apenas com estes interesses, mas tambm com o exerccio da prpria atividade de advocacia de uma maneira efetivamente eficiente. A questo que isto no deve se manter sob sigilo, pois a colaborao pode ser apenas tcnica, porquanto sejam peritos em suas reas; e no, necessariamente, estando contaminada por carcteres eminentemente polticos. Podem estar encaminhando idias novas em face da larga experincia que possuem, e, com isto, exercendo uma presso indireta em favor das melhores solues para os problemas sujeitos s decises. Funcionariam como um intermedirio perante o poder pblico de modo a
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encaminhar a melhor soluo quer para a corporao ou empresa que representam, quer para os interesses regionais ou da prpria nacionalidade. Assim, desde uma proposta de nova legislao at a realizao de visitas organizadas em favor da construo de um complexo industrial ou unidade empresarial, o importante que a deciso lanada caracterize-se pela iseno e pelo interesse pblico. Ora, tambm os meios menos tradicionais no podem ser desprezados. Refiro-me, agora, aos blogues, que constituem uma recente forma de expresso atravs da INTERNET. Costumam versar sobre um determinado tema (ambiental, jurdico etc.). Assim, em relao tambm a questes jurdicas podem vir a prestar apoio a uma nova democracia eletrnica. Atualizados com freqncia, podem vir a constituir jornais digitais temticos, e que contam com a caracterstica da interatividade, pois qualquer pessoa poder comentar o contedo abordado. Evidentemente que no se pode estimular os falsos blogs, algumas vezes chamados de flogs, pois o carcter annimo e a eventual falta de seriedade com que so construdos e conduzidos retiram-lhe a credibilidade. Outros meios eletrnicos tambm esto em pleno desenvolvimento, tais como o controle dos motores de busca, que terminam por inserir a informao pretendida logo na pgina inicial de resultados, ao ser digitada uma determinada palavra-chave. Tambm os telefones celulares, atravs do uso do sms, ao convocar manifestaes cvicas, ou para a presena em conferncias, seminrios, congressos constituem instrumentos tpicos da democracia do sculo XXI, pois atribuem visibilidade ao tema proposto. No entanto, fundamental, mais uma vez, destacar-se a necessidade de uma conduta altura da seriedade do assunto conduzido. Quanto aos advogados, indaga-se se, nesta postura de necessria tica e transparncia, na qual estaria a atitude de identificar os seus clientes, os valores que recebem e o que fazem para isto, haveria, ou no, a barreira do sigilo. At que ponto o sigilo devido aos clientes constituiria realmente uma barreira. de se imaginar que o advogado padro tambm est a servio da sociedade antes de mais nada, no cabendo a utilizao de mdias de sons e de sons e imagens de maneira criminosa ou a encobrir um crime, que constitui uma atitude de confronto com os objetivos sociais mnimos de convivncia comunitria. Enfim, h lobbies polticos e tcnicos, sendo direito de todos no apenas o de falarem, mas, sobretudo, o de serem ouvidos. , na avaliao de resultados, que se reflitir sobre o xito, ou no, da atividade. Assim, os objetivos podem vir a ser atingidos ou no atingidos, e, se atingidos, podero o ser total ou apenas em parte. Tambm esta fase (ps-campanha) costuma ser fundamental para o lobista, no apenas em razo do interesse j defendido, mas em face dos novos interesses que podero vir a ser, no futuro, perante os mesmos pblicos-alvos.

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Exige-se a publicidade e a mais ampla visibilidade de um cdigo de conduta que restrinja a percepo de presentes, financiamentos de bens mveis ou imveis a baixos custos, ddivas; enfim, que, se no provocam a imediata suspeio da autoridade que os recebem, merecem ser acompanhadas por toda a sociedade que acredita em adotar uma postura ativa diante da busca seno da igualdade de resultados, ao menos da igualdade de oportunidades perante os poderes polticos. 2.3. Referncias. ABBAGNANO, Nicola. Teora de la Argumentacin Jurdica - La Teoria del Discurso Racional como Teoria de la Fundamentacion Juridica. Trads. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madri: Suhrkamp, 1989. AGUIAR DIAS, Jos de. A Equidade Poder do Juiz, in RF, vol. 164, fasc. 633, 1956. AGUIAR, Roberto A R. O que justia; uma abordagem dialtica. So Paulo: AlfaOmega, 1982. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). So Paulo: Saraiva, 1988. BONAVIDES, Paulo. Reflexes: Poltica e Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. ______. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. CAETANO, Marcello. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, vol.1. Lisboa: Coimbra Editora, 1972. ______. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. Tomo I. 6 ed. revista e ampliada por Miguel Galvo Telles. Coimbra: Livraria Almedina, 1983. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 2 ed. revista e ampliada e atualizada pela Constituio Federal de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. BRASIL. Vade Mecum. 2 Ed. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1995.

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3. O Direito Tributrio na sociedade de risco. Para falar sobre o tema O Direito Tributrio na Sociedade de Risco, preciso tomar em anlise que o mundo encontra-se em acelerada transformao. E toda mudana refere-se a alguma incerteza. Se as mudanas forem bastante intensas, tal como atualmente j ocorre, e o futuro tende a intensific-las, as incertezas ou os efeitos delas provavelmente tambm o sero. Assim, a sociedade est em risco, ou sob os efeitos do risco. Mais: a sociedade globalizada apresenta-se diante do desafio de superar os interesses estritamente nacionais ou locais. No seria uma questo de vontade, mas de necessidade. Nesta perspectiva, ou algo prximo dela, vem sendo desenvolvido um debate intenso, inclusive nos meios intelectuais / acadmicos. Um dos destaques o Socilogo alemo Ulrich Beck, professor da Universidade de Munique. O direito do trabalho, o penal, e tambm o tributrio etc vm se deparando com as perplexidades destas transformaes. A chamada modernidade reflexiva, no linear. Uma segunda modernidade, que sucederia aquela iniciada a partir do sculo XVIII. Esta nova modernidade est sob forte influncia da globalizao, do desemprego, do subemprego, da revoluo dos gneros, das questes ecolgicas e do mercado financeiro, do instigante desenvolvimento tecnolgico a interferir na reduo do custo do trabalho, e muito mais. No campo do direito tributrio, de imediato, vem o dilema de que as grandes empresas so multinacionais. Logo, o controle dos locais onde se situam as suas sedes e os fatores de produo em geral permitiria a no sujeio a obrigaes fiscais, desmobilizando os recursos pblicos (Estado de bem estar social). Em importante medida, a economia, inevitavelmente, a responsvel pelo futuro da democracia. Esta antiga percepo, contudo, viria revestida por um discurso implcito diametralmente oposto quele proferido em pblico. Uma espcie de propaganda de idias falsas. Seria o conhecimento anulado pelos interesses dos governantes em todas as suas esferas (executivo, legislativo, judicirio, mercado empresarial). A tnue resposta estaria no vigor das organizaes transnacionais, desde uma fora policial supranacional, passando pelos tribunais penais internacionais e por partidos cosmopolitas. Quanto aos partidos cosmopolitas, estariam os eleitores dispostos a optar por eles, em prejuzo dos partidos que veiculam, ou divulgam que veiculam, interesses meramente locais? Assim, diante da existncia do veneno seria preciso encontrar o remdio ou o contra-veneno; alm de identificar a dose certa e o instrumento adequado. A tributao ambiental (meio ambiente), por exemplo, encontraria uma pauta prioritria de interesse eleitoral? Ou seria um ponto presente, mas meramente secundrio, na prtica dos embates polticos? Diga-me com quem andas que te direi quem s. Veja-se: a tecnologia pode gerar riscos, mas o seu no uso pode constituir um risco ainda maior. No campo tributrio, as notas fiscais eletrnicas, os processos judiciais e administrativos virtuais, os servios notariais interligados via web procurariam combater o raciocnio fatalista de que a sonegao inevitvel.
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A tecnologia tambm poderia se constituir em uma tcnica, ou em um conjunto delas, de modo a combater e a reduzir o chamado mau cidado. Estaria sendo criado um novo conceito de viver junto. A questo seria cada vez menos geogrfica (vide redes sociais em geral, locomoes areas cada vez mais comuns, emails, twiters, orkuts etc). A nova modernidade seria, em grande medida, multicultural, reunindo a sia, a frica, a Amrica do Sul de uma maneira bem mais constante Europa, aos Estados Unidos da Amrica do Norte etc. Quanto possibilidade do Eurocentrismo ou da americanizao do mundo, reduo ao modelo europeu ou norte-americano? Seriam questes como tais que justificariam a no linearidade, ou a reflexo sobre a influncia recproca entre os Estados nacionais. No se pode, contudo, dizer que a nova modernidade no esteja sujeita a uma hierarquia cada vez maior da realidade internacional, com a construo de uma riqueza globalizada e de uma pobreza intensificadamente localizada, e presa ao desemprego e falta de habitao. H um pndulo entre o otimismo e o pessimismo. a no linearidade do desenvolvimento humano. A existncia de assimetrias profundas de oportunidades e de bem estar justificaria pensar-se na brasileirizao do mundo, mediante a informalidade, a excessiva flexibilizao do trabalho, o subemprego, a alta taxa de violncia e de criminalidade em geral. Mas o Brasil, como um pas continental e com moeda nica, vem buscando livrarse da posio de eterna vtima das circunstncias, e interagindo no mercado internacional, haja vista, por exemplo, as suas novelas e demais programas televisivos to presentes em Portugal e no mundo. Evitar a radicalizao das desigualdades, e que o senso coletivo no se desvanea diante do desencanto social pela poltica, um desafio e tanto. Afinal, se a Internet, a expanso dos mercados, a inexistncia de razes territoriais para a alta tecnologia caminham para a aproximao entre os povos, as pessoas (e dirigentes empresariais) ainda so nacionais, e tendem a possuir projetos bem individuais, e at egostas. Alm do que, a gaiola de ao da modernidade, sugerida por Max Weber, para sofrer rupturas importantes, exigiria um conhecimento socialmente mais amplo, universalizado, consciente. Contudo, no campo do direito tributrio, que envolve altas somas de recursos pblicos, no parecer incomum a anulao do conhecimento pelos interesses meramente individuais dos que detm o poder de deliberar. Compreensvel, e algumas vezes aprecivel, a expectativa de que a maior parte das empresas, inclusive as transnacionais, pretendam um direito do trabalho flexvel, um sistema tributrio que custe pouco, uma poltica de emprstimos com juros baixos, um reduzido gasto com as despesas dos processos etc.

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Uma espcie de santssima trindade social: paz, tributao leve e confivel administrao da justia a implementar a santssima trindade econmica: comrcio, investimento e liberdade de movimento de capitais. Neste sentido, h uma forte presso para as mudanas constitucionais e subconstitucionais. Por outro lado, a mesma nfase precisaria ser imposta em favor da internacionalizao dos direitos humanos, no permitindo que a economia-mundo solape os direitos fundamentais, sobretudo nos pases economicamente menos desenvolvidos. preciso ter em conta que com o dinheiro dos tributos que so mantidos os servios como os de sade, educao, segurana pblica e nas estradas, judiciais, despesas com a previdncia e a assistncia social dos idosos e miserveis etc. Assim, o combate impunidade dos crimes fiscais, de evaso de divisas, de corrupo ativa e passiva, de prevaricao, de organizao criminosa, de lavagem de bens no pode ser relegado ou mal visto. Cada vez mais essencial a integrao dos rgos e entidades pblicas municipais, estaduais, federais, transnacionais, ao lado da comunidade organizada. As reas jurdica, econmica, contbil e os meios de imprensa precisam estar alertas, no incentivando a enorme aceitao social do comportamento delituoso, e esclarecendo sobre o que significa um sistema tributrio regressivo. preciso discutir sobre a base de imposio preferente no Brasil: o consumo. preciso distinguir entre o direito de defesa e o seu abuso, entre o direito informao e ao sigilo, entre o prestgio social atingido com a fraude e aquele fruto do trabalho. O desvio de dinheiro que j se encontra nos cofres pblicos to malicioso quanto aquele desvio preventivo, consistente na sonegao. Combater a fragilidade na fiscalizao e a falta de isonomia nas interpretaes administrativas e judiciais uma questo de mentalidade, e no apenas de educao formal. A cobrana das dvidas fiscais, to defeituosa no Brasil, poderia implicar na reduo da carga tributria individual sem o prejuzo da queda da carga tributria geral. A administrao tributria tem de estar alerta para evitar o medo que ela impe ao contribuinte mdio, que terminar se solidarizando com o grande sonegador (efeito espelho) que, no poucas vezes, se impor pelo medo imposto s autoridades pblicas, que recearo pelo afastamento dos cargos, pela segurana das suas famlias, pela supresso dos seus salrios, pela ridicularizao pblica etc. As sustentaes orais nos tribunais precisaro ser uma atitude comum quer dos procuradores fazendrios, quer dos membros do ministrio pblico, evitando que o sistema legal de preferncias creditrias seja invertido pelo sistema real: clientes, fornecedores e, por ltimo, o Fisco. Primeiro, os interesses estritamente individuais; depois, o coletivo. O dever de sinceridade fiscal no pode ser levado em desproveito dos que o cumprem, quer em face da concorrncia desleal em favor dos que esto certos da impunidade, quer por

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sistemas de parcelamentos de dvidas que no deixem claro o nus do no cumprimento do dever fiscal, que precisar ser distribudo por toda a sociedade de forma refletida e madura. COAFs regionais e a fiscalizao do financiamento de campanhas polticas so medidas relevantes de combate sonegao e de reequilbrio do respeito capacidade contributiva. Caminhos de efetividade. Quanto paga? Quem paga? Para onde vai o dinheiro? Micro-empresas e necessidade de apoio do Estado, o estmulo concorrncia so todas questes que se impem reduo dos riscos de viver em comunidade. O Homem j buscou um direito ditado pelos deuses, fracionou o poder no feudalismo, concentrou-o no absolutismo, destacou a liberdade revelia dos demais direitos, foi em busca de quatro geraes jurdicas (direitos individuais, sociais, difusos e coletivos, proteo ao patrimnio gentico etc.); e, agora, depara-se com um mundo globalizado, que mantm a soberania estatal enfraquecida, e precisa no encontrar na democracia o bode expiatrio da difcil misso de melhorar o seu futuro. necessrio aliar a liberdade a condies de vida com dignidade. Liberdade e dignidade no podem estar apenas em construes tericas, mas no desenvolvimento interior do ser humano. preciso crescer espiritualmente. Este um verdadeiro desafio. Mas, para compreender o mundo e as suas conexes, necessrio entender as suas partes, e como elas, mal ou bem, funcionam. 3.1 So Grandes os Nmeros da tributao brasileira: 3.1.1. Nmeros da Receita Federal do Brasil, divulgados em 07.07.2009 - carga tributria comparada: (percentuais sobre o total da carga tributria) a. h Pases, como os EEUU, que no incluem as contribuies previdencirias entre os tributos; o que tambm j ocorreu no Brasil antes da Constituio de 05.10.1988; tributao sobre consumo: mdia na OCDE- Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico: 31,5%; EUA: 17% e Brasil: 48,4%; tributao sobre a renda: mdia na OCDE- Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico: 36%; Brasil: 20,5%; tributao sobre a propriedade: Reino Unido: 12%; Brasil: 3,45%; tributao sobre transaes financeiras: com o fim da CPMF, foi reduzida de 4,9% para 2%.

b.

c.

d. e.

Como foi possvel observar, preciso amadurecer se esta distribuio da carga fiscal aquela que melhor atende comunidade, e quais os fatores que deveriam contar quando se fala em reforma de um sistema tributrio. Outro aspecto bastante relevante que, segundo pesquisa do IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, divulgada em 12.01.2010, com base em dados do IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, de 2003, a carga tributria para os pobres teria de cair cerca de 86% para se igualar a do mais ricos.

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A pesquisa registra que quem ganha at DOIS SALRIOS MNIMOS (atualmente, R$ 1.020) tem 48,9% do rendimento comprometido com os tributos; enquanto aqueles que percebem MAIS DE 30 salrios mnimos (R$ 15.300) tm um comprometimento de cerca de 26,3%. Uma das justificativas para tanto seria exatamente a de que, no Brasil, a base arrecadatria principal a tributao indireta, aquela que repassada nos preos das mercadorias, dos produtos e dos servios. Por exemplo, nos alimentos e nos bens de consumo. Assim, como a populao mais pobre gasta a maior parte do que recebe com consumo, paga mais tributos. Em outras palavras, aqueles que proporcionalmente menos pagam so os que mais criticam a carga tributria brasileira, porquanto visualizem a tributao direta que sobre eles incide. Logo, com o combate desigualdade social, o perfil tributrio brasileiro poder mudar. Mais: o Brasil um pas que vem envelhecendo, e no se pode atribuir a isto a origem de possveis desequilbrios entre as receitas e as despesas pblicas. Inefetividade da execuo fiscal, deficincia no combate sonegao, aceitao social dos crimes econmicos e empresariais, apatia diante do tratamento duro em relao ao fraco e fraco em relao ao forte so fatores que precisam ser reestruturados, sob pena do indesejado agravamento das grandes diferenas de condies de bem estar entre os cidados. A seguir, os nmeros da Seguridade Social no Brasil, por conta de que os tributos que os sustentam precisam ser vistos e avaliados cada vez menos superficialmente. 3.1.2. Nmeros da Seguridade Social no Brasil Beneficirios (extrados do site do Ministrio da Previdncia Social): Previdencirios + Acidentrios (outubro de 2008): 22.702.536. Assistenciais + EPU- Encargos Previdencirios da Unio: 3.279.573. Total: 25.982.109 de pessoas. Considere-se, tambm, de acordo com os dados do IBGE, e conforme a pesquisa Sntese de Indicadores Sociais, que a expectativa de vida do brasileiro subiu para 72,7 anos em 2007, enquanto, em 1997, ela era de 69,3 anos. A PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios, de 2007, demonstrou que a populao com 60 anos ou mais, considerados idosos, remonta a 10,5% do total. Se a populao brasileira cresceu, entre 1997 e 2007, cerca de 21,6%, o percentual de crescimento na faixa dos 60 anos ou mais de idade remontou a 47,8%; e, com mais de 80 anos, cresceu 86,1%. Entre os chamados pr-idosos, entre 50 e 59 anos, o crescimento foi de 59,9%. A populao brasileira est envelhecendo, pois a expectativa de vida aponta no sentido da expanso, indicando-se 2039 como a data com potencial para crescimento zero.

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Entre as Regies brasileiras, a melhor esperana est no Sul, com 74,7 anos; e a pior no Nordeste, com 69,7 anos, apresentando Alagoas (66,8 anos) e o Maranho (67,6 anos) como destaques. Tambm a taxa de mortalidade infantil esteve em declnio, entre 1997 e 2007, passando de 35,2% para 24,32%. O Rio Grande do Sul deteve a menor taxa de mortalidade, em 13,5%; enquanto Alagoas deteve a mais elevada, em 50%. Contudo, o nmero de jovens, com at 14 anos, comparando 1997 e 2007, caiu de 30,8 % para 25,4%. Entre os homens, h maior mortalidade em relao s mulheres1, o que percebido quer por supostas predisposies genticas, quer por causas relacionadas violncia, como homicdios e acidentes de trnsito. Ao passo em que o avano no tratamento das doenas cardacas, contra o cncer, programas de sade pblica, inclusive de vacinaes, melhoras nas condies de saneamento e de habitao, acompanhamento pr-natal vm reduzindo a mortalidade bruta da populao. Na Islndia, a vida mdia da populao est em torno de 81,8 anos e no Japo em 82,6 anos. Pelo IBGE, nmeros semelhantes sero atingidos no Brasil em 2050, quando haver uma expectativa mdia da populao brasileira de cerca de 81,29 anos. Quanto aos nmeros da inadimplncia, os apresentarei adiante. Talvez, isto ajude a estimular a mudar a mentalidade da sociedade e dos seus juzes, evitando, ou, ao menos, reduzindo um pouco a impunidade. So os valores inadimplidos, por rgo de controle (nmeros apresentados pelo Governo federal na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 303/2006, a regulamentadora do ento denominado REFIS 3 ou PAEX): 1. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: R$ 343 bilhes. 2. Receita Federal: R$ 260 bilhes. 3. Previdncia Social: R$ 160 bilhes. 4. REFIS (parcelamento recuperao fiscal, L. 9964/10.04.2000): R$ 52 bilhes. 5. PAES (parcelamento parcelamento especial, L. 10.684/30.05.2003): R$ 60 bilhes. 6. Parcelamento Ordinrio: R$ 7 bilhes. 7. Ver, tambm, o chamado Parcelamento da Crise (L. n. 11.941/27.05.2009) Benefcios previdencirios e remuneraes de servidores pblicos so repetidamente apontados como culpados pelo dficit fiscal. Mas, por que no cobrar de quem deve? E deve tanto?

Na China, em face de uma poltica pblica que obriga as mulheres a terem um nico filho, prevalece uma preferncia por bebs do sexo masculino. A taxa de mortalidade infantil feminina de quase 10 mortes por mil habitantes, existindo, em mdia, 106,8 homens para cada 100 mulheres. 42

Enfim, considerando a ntima conexo entre o global e o local, refiro-me, a seguir, aos princpios que regem o direito tributrio no Brasil, atravs de um resumo da legislao constitucional e infra-constitucional aplicvel. 3.2. Princpios Tributrios. H entre eles hierarquia ou linearidade? (vide sobre a possibilidade de se falar, em um Estado Democrtico de Direito, sobre a existncia de normas constitucionais inconstitucionais). 3.2.1. Legalidade. Muito se discute sobre o espao constitucional de cada uma das espcies legislativas previstas na Constituio brasileira, e sobre as conseqncias da sua defeituosa utilizao. O volume de produo legislativa e o seu desequilbrio, provocando, de um lado, ausncia (imposto sobre grandes fortunas por exemplo); por outro, dvidas sobre qual o veculo normativo a ser utilizado. a) CF/88, arts. 5; 37 e 150, I; b) leis ordinrias e complementares. Inexistncia de hierarquia. MAS LC 95/26.02.1998 (elaborao de leis, art. 59, Par. nico, CF/88). Qurum e iniciativa; c) medidas provisrias (EC n 32, 11.09.01, art. 62 relevncia e urgncia. Vedaes direito processual, reteno de poupana, lei complementar. Para impostos converso e exerccio financeiro seguinte. Prorrogao - uma s por 60 dias, com sobrestamento em 45 dias. Parecer em comisso mista e apreciao em sesso separada. Veda-se a reedio na mesma sesso se rejeitada ou se houver decurso de prazo. Decreto legislativo ou conservao dos efeitos) e decretos no podem implicar em aumento de despesa, art. 84, VI, a. Veda-se para regulamentar Emenda promulgada entre 1.01.1995 at 11.09.01. MPs anteriores continuam em vigor at revogao explcita ou deliberao definitiva do Congresso Nacional; d) recepo (ex.: CTN/out.1966 e CF/jan.1967); e) acordos dilatrios e ampliao do eleitorado nacional. 3.2.2. Anterioridade. O direito tributrio brasileiro vem procurando sobre qual o prazo de espera adequado para que uma lei venha a efetivamente ser aplicada. Variaes e combinaes tm ocorrido no plano constitucional. a) anualidade e anterioridade nonagesimal; b) excees: II; IE; IPI; IOF; Impostos extraordinrios e emprstimos compulsrios (CF/88, art. 150, 1); c) EC 42/19.12.03, art. 150, 1 - anterioridade pelo exerccio financeiro e / (*) nonagesimal excees a ela: as mesmas, mais a substituio do IPI pelo IR e quanto base de clculo do IPVA e IPTU. d) medidas provisrias reedio e prorrogao (EC 32/11.09.01); e) anualidade: Smula n 615, Eg. STF; art. 141, 34, CF/1946 e art. 165, 2, CF/88 c/c LDO f) EC n 33/11.12.01 ICMS e CIDE de petrleo e derivados (combustveis);

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g) IPMF e CPMF (EC 42, 19.12.03, art. 90, ADCT prorrogada at 31.12.07); Adins. 2666/DF e 2673/DF no se criou nova espcie de contribuio, pela desnecessidade da espera dos 90 dias. h) LICC e processo eleitoral. 3.2.3. Irretroatividade. Se surge uma lei nova de se imaginar que o seu advento com o objetivo de melhorar a situao pr-existente. Ocorre que pode melhorar para um determinado agrupamento social, e piorar para um outro, que tambm deve ter as suas situaes resguardadas. O mesmo ocorre com a nova interpretao de uma lei j antiga. O direito tributrio brasileiro busca resguardar o contribuinte, assegurando-lhe uma certa segurana jurdica, ao menos naquilo que diga respeito ao passado. a) b) c) d) o tempo rege o ato; CF/88, arts. 150, II, a e 5 - direito adquirido art. 60, 4, CF/88; situao para melhor direito individual do contribuinte; tarefa interpretativa a) o legislativo; b) o administrador CTN, art. 146; Lei sobre processo administrativo federal(L. n 9784, 29.01.99); Smula n 105, Eg. TCU.

3.2.4. Isonomia. Um tema difcil, o da igualdade; sobretudo quando se trata de valores que so retirados em favor do Estado e de interesses que nem sempre coincidem com os individuais. Como comparar as pessoas, fsicas ou jurdicas, para efeitos fiscais, respeitando-lhes a graduao e a capacidade contributiva. O que justificaria o no pagamento de um tributo, ou o pagamento de um tributo a mais ou a menos em um pas to assimtrico, com tantas diferenas regionais como o Brasil. a) formal e material (art. 5, CF/88). A teoria dos separados, mas iguais; b) critrios comparativos, art. 145, 1, parte final, CF/88 renda / patrimnio / consumo; c) capacidade contributiva nmero de tributos e distribuio da carga tributria. Mnimo vital. Em n 18/65 e revogao do art. 202, CF/1946; Substituio gradual da contribuio sobre a folha de salrio e rendimentos do trabalho pela incidente sobre a receita ou o faturamento EC 42/03; d) contraprincpios: I. seletividade (IPI, ICMS); II. praticabilidade; e) extrafiscalidade e incentivos fiscais (*) EC 42, 19.12.03: e.1. capacitao do setor de tecnologia vigindo at 2.019, art. 5; e.2. Lei Complementar RET- regimes especiais de tributao para microempresas e empresas de pequeno porte / regime nico de arrecadao, vedada a reteno art. 94, ADCT c/c art. 146, III, d. e.3.Ver tb., art. 195, par. 9. EC 47/05.07.05 contribuies sociais com alquotas ou bases de clculo diferenciadas (atividade econmica, utilizao de mo-de-obra, porte da empresa e mercado de trabalho); lei federal sobre produtos e servios suprfluos art. 83, ADCT CF/88; f) progressividade (IPTU EC 29/13.09.00, art. 156, 1; ITR - EC 42/19.12.03, art. 153, 4 - progressividade / no inicidncia sobre pequenas glebas / fiscalizao municipal sem renncia fiscal AQUI, Municpios com 100% da arrecadao (no havendo isto 50% para o Municpio; IR art. 153, 2 - tb. geral e universal) e prticas evasivas; IPVA tipo e utilizao art. 155, par. 6, EC 42/03; g) vedao ao confisco;
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h) formas desonerativas: imunidade, iseno, no incidncia, alquota zero; i) pessoas polticas e contribuintes.

3.3. Quadro Geral do Direito Tributrio no Brasil (Cdigo Tributrio Nacional Lei n 5.172, de 25.10.1966)

STN (CLT) Competncia

Normas Gerais (LOCA) Legislao (Vigncia, interpretao / integrao) aplicao,

Limites

Obrigao (Fato Gerador, Sujeito Ativo, Sujeito passivo contribuinte e responsvel), solidariedade, capacidade tributria, domiclio Crdito (Lanamento, modalidades, alteraes suspenso, extino e excluso)

Impostos

a) b) c) d)

comrcio exterior; patrimnio / renda; produo / circulao; especiais Garantias e Privilgios do crdito Administrao Tributria (Fiscalizao, Dvida Ativa e CND) EC 42/19.12.03, art. 37, XXII forma integrada e compartilhamento de cadastros. Art. 52, XV- funcionalidade e desempenho avaliao do Senado

Taxas Contribuio de melhoria

Distribuio da Receita tributria (*) Responsabilidade Tributria: a) sucesso imobiliria / pessoal e empresarial; b) de terceiros; c) por infraes. EXECUO FISCAL (Lei n 6.830/22.09.1980) E EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA (Vide Precatrio e RPV ECs. ns. 20, 30,37 e 62). (*) Esta ltima (EC 62, datada de 09.12.2009) dispe sobre o limite e vinculaes a percentuais de receitas correntes; cesses a terceiros; compensaes com dvidas; leiles; cmaras de conciliao e utilizao de precatrios a ttulo de pagamento de tributos.

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3.4. Referncias. AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 1 ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 1997. ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1968. BALEEIRO, Aliomar. A Tributao e a Imunidade da Dvida Pblica. Bahia, Liv. Ed. Bahiana, 1939. ______. Alguns Andaimes da Constituio. Rio de Janeiro, Alosio Maria de Oliveira Editora, 1950. ______. Uma Introduo Cincia das Finanas. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1955. ______. Clnica Fiscal questes de finanas e de direito tributrio. Bahia, Liv. Progresso, 1958. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. So Paulo, Editora Saraiva, 1991. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. So Paulo, Editora Saraiva, 1963. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Tributrio. So Paulo, Ed. Saraiva, 1971. BORGES, Jos Souto Maior. Iniciao ao Direito Tributrio. Recife, 1966. ______. Reforma do Sistema Tributrio Brasileiro. Recife, CAM, 1967. ______. Lei Complementar Tributria. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1975. ______. Isenes Tributrias. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais e Educ, 1975. ______. Isenes Tributrias. 2.ed., So Paulo, Sugestes Literrias S.A., 1980. ______. Obrigao Tributria - Uma Introduo Metodolgica. So Paulo, Editora Saraiva, 1984. BUGARIM, Bento. Taxa no Sistema Tributrio Brasileiro. Braslia, Universidade de Braslia, 1968. BHLER, Ottmar. Princpios de Derecho Internacional Tributrio. Trad. Fernando Cervera Torrejon. Madri. Derecho Financiero, 1968. CAMPOS, Cndido H.. Planejamento Tributrio. 4 ed., So Paulo, Editora Atlas, 1987. CAMPOS, Dejalma de. Direito Financeiro e Oramentrio. So Paulo, Editora Atlas, 1995. ______. Direito Processual Tributrio. 4 ed., So Paulo, Editora Atlas, 1996. CAMPOS, Diogo Leite de e CAMPOS, Mnica Horta Neves Leite de. Direito Tributrio. Coimbra, Livraria Almedina, 1996.

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CANTO, Gilberto de Ulha. Temas de Direito Tributrio. 1 ed., Rio de Janeiro, Ed. Financ., 1955. ______. A Causa da Obrigao Tributria. Temas de Direito Tributrio. Vol. I, Rio. Alba, 1964. ______. O Processo Tributrio. Rio de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, 1964. ______. Estudos e Pareceres de Direito Tributrio. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1975. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 2 ed. revista e ampliada e atualizada pela Constituio Federal de 1988. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio nos termos da Constituio Federal de 1988. 4. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1991. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio nos termos da Constituio Federal de 1988. 4. ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1991. ______. Direito Tributrio Fundamentos Jurdicos da Incidncia. So Paulo, Editora Saraiva, 1998. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988 - Sistema Tributrio. 5 ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990. DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributrio. 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990. FALCO, Amlcar de Arajo. Introduo ao direito tributrio Parte Geral. Rio de Janeiro, Edies Financeiras, 1959. ______. Direito Tributrio brasileiro (aspectos concretos). Rio de Janeiro, Edies Financeiras, 1960. ______. Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro, Ed. Finan., 1964. ______. Fato Gerador da Obrigao Tributria. Rio de Janeiro, Ed. Finan., 1964. ______. Sistema Tributrio Brasileiro Discriminao de Rendas. Rio de Janeiro, Ed. Finan., 1965. ______. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 2 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1971. FREITAS, VLADIMIR PASSOS e outros. Cdigo Tributrio Nacional Comentado. Doutrina e Jurisprudncia, artigo por artigo. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999. GRAU, Eros Roberto. Conceito de Tributo e Fontes do Direito Tributrio. So Paulo, Co. Ed. Ibet e Resenha, 1975. HARADA, Kiyoshi. Sistema Tributrio na Constituio de 1988 - Tributao Progressiva. So Paulo, Editora Saraiva, 1991.

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FRANCO, A. L. Sousa. Finanas do Setor Pblico Introduo aos Subsectores Institucionais. Aditamento de Actualizao. Lisboa. Reimpresso, 2003. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 4 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987. ______. O Conceito de Tributo no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987. ______. Os Princpios Jurdicos da Tributao na Constituio de 1988. 1 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989. ______. Os Princpios Jurdicos da Tributao na Constituio de 1988. 2 ed. revista e ampliada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991. ______. Interpretao no Direito Tributrio Estudos de Direito Tributrio, vol. I. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989. MORAIS, Lus D. S. et al. Direito Internacional Econmico uma introduo. Volume II. aafdl. Lisboa, 2007. NABIAS, Jos Casalta. Direito Fiscal. 4 ed. Coimbra. Almedina, 2008. NASCIMENTO, Carlos Valder do; NOGUEIRA, Ruy Barbosa; MACHADO, Hugo de Brito; NAVARRO COLHO, Sacha Calmon. Interpretao no Direito Tributrio. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Da Interpretao e da Aplicao das Leis Tributrias. So Paulo, 1963.

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4. Medidas de Urgncia contra a Fazenda Pblica e suas restries legais.

RESUMO: as medidas de urgncia contra a Fazenda Pblica encontram-se em uma regio de difcil equilbrio entre a segurana e a justia. necessrio que o Poder Judicirio torne-se menos lento nas suas decises, mas tambm parece fundamental que no se invista contra os cofres pblicos, particularmente violentando o princpio da isonomia em relao queles que se socorrem deste mesmo Poder. Por outro lado, no tico ao Poder Executivo apostar na letargia judicial, e procrastinar os dbitos para com os seus credores. esta difcil tarefa que compete lei e s prticas judicial e administrativa enfrentarem. Palavras-chave: Judicirio, administrao, urgncia, cidadania. SUMMARY: emergency measures against the tax authorities are in a region difficult balance between security and justice. It is necessary for the judiciary to become less sluggish in their decisions, but also seems crucial not to invest against the public treasury, particularly violating the principle of equality in relation to those which use of that power. On the other hand, it is not ethical to the Executive bet on judicial lethargy, and procrastinate the debts to its creditors. Is this difficult task for the law and judicial practice and administrative experience. Keywords: judiciary, administration, emergency, citizenship.

4.1. Destaques. a) Estado versus Cidado. Deveres Fundamentais (autoridades pblicas e comunidade) b) Estado. Funes: juiz, legislador, administrador. c) Celeridade, efetividade e razovel durao do processo (EC 45/04). Acesso justia. Envelhecimento e Previdncia. Alternativas aos precatrios. Requisitrios (Pequeno Valor e leis definidoras pelos entes pblicos (art. 100, par. 5 e art. 87, ADCT 40 salrios mnimos para Estados e Distrito Federal e 30 salrios mnimos para Municpios. L. 10.259/01 JEFs 60 salrios mnimos). d) Segurana Jurdica e Justia (Isonomia). e) Parcelamentos dos precatrios (EC 30/00 e EC 37/02 etc 8 anos e art. 33, ADCT; 10 anos e 2 anos e art. 78, ADCT EC 30/00). Dbitos de natureza alimentcia. Coisa Julgada. Juros de Mora e prazo constitucionalmente estipulado RE 298.616-SP, Min. Gilmar Mendes, 31.10.2002 e RE 591.085, Min. Ricardo Lewandowski. ndices de correo monetria IPCA-E (IBGE), Resol. CJF 55/14.05.2009 e L. 10266/24.07.2001 Ver tb. L 11960/29.06.2009, art. 5- Nas condenaes impostas Fazenda Pblica ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana. f) TDPs, no computveis no limites global de endividamento, art. 33, Par. nico, ADCT. g) Precedncia e Seqestro. Fracionamento. Valores e Capacidades de pagamento dos entes pblicos leis definidoras pelos entes pblicos. Crime de responsabilidade e Presidente do Tribunal respectivo. h) Legislao e Equilbrio: tutelas de urgncia e equilbrio oramentrio. Suspenso de liminar, a requerimento da pessoa de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana, economia pblica manifesto interesse pblico Presidente do Tribunal. A viso do bem ou interesse pblico no Brasil.
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i) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto Permanente e ADCT. II. Cdigo de Processo Civil. III. JEFs. IV. Ao Civil Pblica e Ao Popular. j) Liminar com carter cautelar. Tutela Antecipada. Liminar em mandado de segurana. Liminar em Ao Civil Pblica. Fazenda Pblica versus Fazenda Pblica. k) Provisoriedade das liminares. Execuo antecipada e liminares acautelatrias. Fungibilidade e juzos de probabilidade e de possibilidade. Proporcionalidade. Razoabilidade. Reserva de ponderaes. l) Tutelas Antecipadas. Tributos e Previdncia. Servidores Pblicos (L. 9494/97). STF e restries s liminares. Min. Moreira Alves, ADIn 223. m) Modelo Constitucional da Execuo contra a Fazenda Pblica. Art. 100, CF/88 e Arts. 730 e 731, CPC. Impreviso oramentria. L. 10.259/01. Juizados Especiais Federais. 60 salrios mnimos. n) CPC e Tutela Antecipada (art. 273). Prova inequvoca, verossimilhana, fundado receio, abuso e protelao. Perigo de irreversibilidade. Fora policial. Revogao ou modificao a qualquer tempo. Pedidos incontroversos. Fungibilidade, par. 7, art. 273 (a ttulo de antecipao de tutelas, requer pedido cautelar) e art. 4., L. 10259/01 (Medidas Cautelares). o) Poder Geral de Cautela. Arts. 796 e ss. Inicial e incidental. Excepcionalidade da ausncia de audincia das partes. Fundado receio de leso grave e de difcil reparao. Cauo. Substituio da cautela. p) L. 12.016/07.08.2009. Disciplina o mandado de segurana individual e coletivo. Urgncia (meios eletrnicos de autenticidade comprovada). Impossibilidade de liminar (art. 7. pars. 2 e 5): compensao de crditos tributrios, entrega de mercadorias, servidores pblicos. q) Ao civil Pblica, L. 7347/1985. No ser cabvel quando envolver tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros Fundos. Suspenso de Liminar. Efeito suspensivo para evitar dano irreparvel. r) Ao Popular, L. 4717/1965. Qualquer cidado na defesa do patrimnio pblico (art. 1. par. 1. valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico).

Nem santificar nem demonizar o Estado, o poder pblico, quer sob a apresentao de Estado-Juiz, Estado-Legislador ou Estado-Administrador. Uma tarefa difcil em nossos tempos, quando se est em busca de celeridade, efetividade, fala-se em durao razovel do processo, Meta 22 etc. As cautelares, as tutelas antecipadas, as liminares, nas Aes Civis pblicas e nos mandados de segurana, terminam por encontrar um Judicirio moroso, e no basta que ele responda com a justificativa dos muitos processos que lhe so distribudos.

Todos os processos distribudos at 31.12.2005 devem estar sentenciados at o final de 2009, por deliberao do Conselho Nacional de Justia. 50

A garantia constitucional do acesso justia (art. 5., inc. XXXV) vem buscando responder a situaes de urgncia com liminares acautelatrias e satisfativas, trazendo o risco da difcil, mas necessria compatibilizao entre os princpios-valores da segurana e da isonomia real, ou, ao menos, da reduo das desigualdades, tal como preconiza a Constituio brasileira (art. 3., inc. IV). Por outro lado, aposta-se muito em uma bandeira de controle jurisdicional do poder pblico. Discute-se o teor do art. 188, que estabelece que sero computados em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. No Brasil, o Estado ainda visto como um opositor do cidado, algum que utiliza mal os recursos pblicos. Assim, muito se fala em direitos fundamentais, de difcil ou mesmo inesperada realizao. So as chamadas leis que no pegam. Pouco se discute sobre os deveres fundamentais, no apenas das autoridades pblicas, mas tambm da prpria comunidade a caminho de uma cidadania ativa ou participativa. A viso do bem pblico est, no incio do sculo XXI aqui no Brasil, mais como algo de ningum do que como algo de todos ns. A populao envelhece (vide dados do IBGE), e as despesas com a previdncia tambm. O combate aos desvios de recursos no um assunto permanente nos meios universitrios, que continua encerrando na doutrina uma via de mo nica. H todo um discurso contrrio ao precatrio e s suas vrias extenses constitucionais. Mas no se discute detidamente as causas de, no Brasil, no haver alternativas eficientes a ele, que mantenham compatibilidade com o necessrio equilbrio do oramento pblico. No se pode gastar o que no se tem. Mesmo assim, preciso contemplar o requisitrio, a possibilidade de tutelas antecipadas em matria tributria e previdenciria etc. Foi, neste sentido, que o Supremo Tribunal Federal decidiu as Reclamaes ns. 902 e 1122, a primeira sobre matria tributria e a segunda sobre matria previdenciria. Estas ocorrncias deram-se em face da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n. 04-6, Distrito Federal, que adotou por objeto a anlise do art. 1., da L. n. 9494/10.09.1997, proveniente da Medida Provisria n. 1570-5, de 21.08.1997. Nesta lei, proibia-se a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, enquanto o Poder Judicirio claudicava na sua aplicao. Parece que, na verdade, pretendia-se evitar a incorporao imediata de acrscimos de vencimentos, na folha de pagamento, de um grande nmero de servidores, inclusive com o pagamento de diferenas atrasadas. Assim, nestas Reclamaes, o Supremo Tribunal Federal registrou que o artigo de lei restringia-se a vantagens pecunirias, vencimentos, reclassificao, equiparao e aumento ou extenso de vencimentos aos servidores pblicos. Nos demais casos, a tutela antecipada poderia vir a ser aplicada (Vide STF- Notcias 03.05.2002).

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A impreviso oramentria, as repercusses indesejadas sobre o Errio combateriam ao lado do art. 100, da Carta Republicana, no permitindo a violao do modelo constitucional da execuo contra a Fazenda Pblica. Da a necessidade de se estabelecer um quadro legal de contracautelas, que, na poca desta ADC, j contava com limitaes gerais dirigidas para as medidas liminares. Era a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Vide, neste sentido, o voto do Min. Moreira Alves, na ADIn 223, que firmou o proibir-se, em certos casos, por interesse pblico, a antecipao provisria da satisfao do direito material lesado ou ameaado. No excluindo evidentemente, da apreciao do Poder Judicirio, a leso ou ameaa ao direito, pois ela se obtm normalmente na satisfao definitiva que propocionada pela ao principal, que, esta sim, no pode ser vedada para privar-se o lesado ou ameaado de socorrer-se do Poder Judicirio. Tambm, na inicial da ADC 04, assinada pelo ento Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso e pelas composies das Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, aos 24.11.1997, argumentava-se com a doutrina de J. J. Calmon de Passos: Vetar liminares neste ou naquele processo jamais pode importar inconstitucionalidade, pois configura interferncia no patrimnio ou na liberdade dos indivduos, com preterio, mesmo que em parte, das garantias do devido processo legal, de base tambm constitucional. Da sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipao liminar da tutela em qualquer processo, no direito das partes constitucionalmente assegurado. (...) Assim, nada impedir, amanh, que disposies especiais de lei eliminem ou restrijam a antecipao da tutela em algum tipo de procedimento ou quando em jogo certos interesses. O fato que, atualmente, ao lado do precatrio, tem-se a figura do requisitrio para as causas de menor valor, o que tambm constitui um grande nmero de processos, haja vista o enorme volume de causas previdencirios tramitando na Justia Federal. Quanto a distinguir entre a execuo antecipada, atravs da tutela, e as liminares de mero resguardo do resultado til do processo principal, embora ambas sejam provisrias, e haja uma evidente diferena de grau entre o juzo de possibilidade e o de probabilidade, ainda parece que o balanceamento dos riscos vem provocando dvidas profundas no apenas permitindo-se a fungibilidade dos pedidos, mas uma diferena de opinies quanto ao mrito do que seja cada um destes juzos. Resvala-se para princpios como o da proporcionalidade, reservas de ponderaes, razoabilidade etc. Pois bem, a legislao brasileira prdiga na busca do equilbrio entre as tutelas de urgncia e a necessidade de respeito ao equilbrio oramentrio. Se foi feliz, ou no, um ponto de vista a ser adotado a partir da anlise da legislao que vai mais adiante. 4.2. Tipos de Medidas de Urgncia: Liminar com carter cautelar; Liminar em mandado de segurana Liminar em Ao Civil Pblica Fazenda Pblica versus Fazenda Pblica Tutela Antecipada Etc.
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4.3. Leis 4.3.1. Constituio Federal de 1988.

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (...) LXXVIII- a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Em. Constitucional n. 45, 08.12.2004. (EC 30, 13.12.2000 e EC 37, 12.06.2002. l 10099, 19.12.2000 e ADCT, arts. 86 e 87) PRECATRIO. Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. Par. 1. obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judiciais, apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. 1. Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. 2. As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal , que proferir a deciso exeqenda, determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito. 3. O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. 4. So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra da valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma

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estabelecida no par. 3. deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. 5. A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no par. 3. deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. 6. O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade.

4.3.2. ADCT.
(EC 37, 12.06.2002) Art. 86. Sero pagos conforme disposto no art. 100 da Constituio Federal, no se lhes aplicando a regra do parcelamento estabelecida no caput do art. 78 ADCT, os dbitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenas transitadas em julgado que preencham, cumulativamente, as seguintes condies: I - ter sido objeto de emisso de precatrios judicirios; II - ter sido definidos como de pequeno valor pela lei que trata o par. 3., do art. 100 da Constituio Federal ou pelo art. 87 deste ADCT; III - estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicao desta Emenda Constitucional. 1. Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, ou os respectivos saldos sero pagos na ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios, com precedncia sobre os de maior valor. 2. Os dbitos a que refere o caput deste artigo, se ainda no tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste ADCT, podero ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei; 3. Observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos de natureza alimentcia previstos neste artigo tero precedncia para pagamento sobre todos os demais. Art. 87. Para efeito do que dispem o par. 3. do art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste ADCT sero considerados como de pequeno valor, at que se d publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no par. 4., do art. 100 da Constituio Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio, que tenham valor igual ou inferior a: I - 40 (quarenta) salrios-mnimos perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (EC 37, 12.06.2002); II - 30 (trinta) salrios mnimos, perante a Fazenda dos Municpios (EC 37, 12.06.2002). Pargrafo nico. Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-, sempre, por meio de precatrio, sendo facultada parte exeqente a renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem precatrio, da forma prevista no par. 3. do art. 100.

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(*) Art. 78, ADCT (EC 30, 13.09.2000). Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 deste ADCT e sua complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999, sero liquidados o seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos. 1. permitida a decomposio de parcelas, a critrio do credor. 2. As prestaes anuais a que se refere o caput desta artigo tero, se no liquidadas at o final do exerccio a que se referem, poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade devedora. 3. O prazo referido no caput desta artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatrios judiciais originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que comprovadamente nico poca da imisso na posse. 4. O Presidente do Tribunal competente dever, vencido o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes satisfao da prestao. (*) Art. 33, ADCT. Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir de 1. de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da Constituio. Pargrafo nico. Podero as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato montante do dispndio, ttulos de dvida pblica no computveis para efeito do limite global de endividamento.

4.3.3. Lei 10.259, de 12.07.2001 Lei dos JEFs.

Art. 3. Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. 1. No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II (Estado estrangeiro / organismo internacional), III ((tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional) e XI (disputa sobre direitos indgenas), da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais;
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III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; IV - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares. (...) Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. 1. Para os efeitos do par. 3. do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3., caput). 2. Desatendida a requisio judicial, o Juiz determinar o seqestro do numerrio suficiente ao cumprimento da deciso. 3. So vedados o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no par. 1. deste artigo, e, em parte, mediante expedio do precatrio, e a expedio de precatrio complementar ou suplementar do valor pago. 4. Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido no par. 1., o pagamento far-se-, sempre, por meio do precatrio, sendo facultado parte exeqente a renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio, da forma l prevista.

4.3.4. Cdigo de Processo Civil - Lei n. 5869, de 11.01.1973. 4.3.4.1. Tutela Antecipada
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1. Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2. No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3. A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588 (Revogado pela L. 11.232/22.12.2005), 461, . 4 (multa diria e prazo de cumprimento) e 5 (medidas necessrias: multa por tempo de atraso, busca e apreenso,
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remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio, com fora policial). 4. A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5. Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6. A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Ver tambm a L. 10.259, 12.07.2001, que institui os Juizados Especiais Cveis e Criminais na Justia Federal: art. 4. O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao.

4.3.4.2. Poder Geral de Cautela.

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes. Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. (...) Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente, ou aps justificao prvia, a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possas vir a sofrer. Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer
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tempo, ser revogadas ou modificadas. Par. nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo.

4.3.5. Lei n. 12.016, de 07.08.2009. A Lei 12.016, de 07.08.2009, disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias.
Art. 1. Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. (...) Art. 4. Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de autenticidade comprovada. 1. Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade documento e a imediata cincia pela autoridade. 2. O texto original da petio dever ser apresentado nos 5 (cinco) dias teis seguintes. 3. Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrnico, ser observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICPBrasil. (...) Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: (...) 2. No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) Vide, por exemplo: Smula 45, do Eg. TRF 4 Regio: Descabe a concesso de liminar ou de antecipao de tutela para a compensao de tributos. 5. As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da L. 5869, de 11.01.1973, Cdigo de Processo Civil. (*) CPC, art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou,
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se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.

4.3.6. Lei n. 7.347, de 24.07.1985 A Lei 7.347, de 24.07.1985, disciplina a AO CIVIL PBLICA de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias.
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - ordem urbanstica; IV - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; VI - por infrao ordem econmica e da economia popular; VII - ordem urbanstica. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (...) Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1. A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de cinco (5) dias, a partir da publicao do ato. FAZENDA PBLICA VERSUS FAZENDA PBLICA

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 2. A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo danos causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. AO POPULAR, art. 5, inc. LXXIII: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.

4.3.7. Lei n. 4.717, de 29.06.1965. A Lei n. 4717, de 29.06.1965, regula a ao popular.

Art. 1. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 1. Consideram-se patrimnio pblico, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (L. 6513/1977) (...) Art. 17. sempre permitida s pessoas ou entidades referidas no art. 1., ainda que hajam contestado a ao, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar a execuo da sentena contra os demais rus. (...)

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Art. 20. Para os fins desta lei, consideram-se entidades autrquicas: a) o servio estatal descentralizado com personalidade jurdica, custeado mediante oramento prprio, independente do oramento geral; b) as pessoas jurdicas especialmente institudas por lei, para a execuo de servios de interesse pblico ou social, custeados por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro Pblico; c) as entidades de direito pblico ou privado a que a lei tiver atribudo competncia para receber e aplicar contribuies parafiscais.

4.4. Referncias. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Responsabilidade patrimonial do Estado por atos administrativos. Extrado da Revista de Direito Administrativo n 132 abril/junho FVG/RJ, 1978. BARRETO, Carlos Xavier Paes. A Constituio do Estado Novo. Rio de Janeiro, A Coelho Branco Filho, 1938. BREWER, Allan R. Estado de Derecho y Control Judicial. Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1987. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais , 1982. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos. Coimbra, Livraria Almedina, 1974. CAVALCANTI, Amaro. Elementos de Finanas. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1896. ______. Responsabilidade Civil do Estado. Atualizado por Jos de Aguiar Dias. Rio de Janeiro, Editora Borsoi, 1957. GARCIA, Maria da Glria. A Constituio e a Construo da Democracia. Perspectivas Constitucionais - Nos 20 anos da Constituio de 1976 (organizao Jorge Miranda) vol. II. Coimbra Editora, 1997. ______. A Responsabilidade Civil do Estado e demais pessoas colectivas pblicas. Conselho Econmico e Social, Lisboa, 1997. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Lgica del juicio jurdico. Mxico, 1955. TILBERY, Henry. Tributao e Integrao da Amrica Latina. So Paulo, Ed. Bushatsky, 1971. ______. Direito Tributrio 2 Responsabilidade Tributria. So Paulo, Jos Bushatsky, 1972.

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NUNES, Castro. Fazenda Pblica em Juzo. Rio de Janeiro, 1950.

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5. Preo de Transferncia no Direito Tributrio Brasileiro: a Constitucionalidade do Princpio Arms Length.

Bel. Alfredo Bandeira de Medeiros Jnior (UNICAP) e Dr. Hlio Slvio Ourm Campos (UFPE) 3 RESUMO: Em um mundo globalizado, com uma atividade comercial e empresarial intensa, faz-se necessrio uma fiscalizao apurada contra as fraudes relativas aos preos dos produtos das mercadorias e dos servios. No apenas para evitar a sonegao, como tambm para promover uma concorrncia leal entre as empresas. O subfaturamento e o superfaturamento precisam ser evitados sem embargo do desejo de tornar os produtos mais baratos e acessveis maior parte da populao mundial. Palavras-chave: preo; Constituio; globalizao. ABSTRACT: In a globalized world, with an intense commercial activity and business, it is necessary for supervision found against fraud on the prices of goods and services. Not only to prevent evasion but also to promote fair competition among enterprises. The overpricing and underpricing and must be avoided notwithstanding the desire to make products more affordable and accessible to most of the world population. Keywords: price; Constitution; globalization.

Tema de extrema relevncia na economia atual, haja vista os mercados se tornarem cada vez maiores, no se restringindo apenas aos limites de um determinado pas. O fenmeno da globalizao aumentou e muito a abrangncia do comrcio. As empresas esto colocando filiais em diversas partes do globo com o intuito de buscar mo de obra barata, e, como conseqncia, gerar maiores lucros. No intuito de aumentar os seus lucros, algumas pessoas jurdicas tentam usar pases de tributao favorecida como sede, para que possam pagar menos tributos. As operaes realizadas entre pessoas associadas podem ter como escopo obscuro a transferncia de lucros, para que estes sejam apurados em esferas jurdicas em que se tribute de uma maneira menos onerosa. Essa transferncia pode ocorrer por meio de subfaturamento ou superfaturamento na transao. Portanto, a matria do preo de transferncia trouxe muito interesse, j que essas operaes de transferncia de mercadorias entre as empresas podem causar grande prejuzo s naes, que deixam de apurar tributos por manobras de empresas. Demonstrar-se- por meio dessa anlise, tanto inter quanto intra-sistmica, que o princpio da plena concorrncia, tambm conhecido atravs da expresso inglesa Arms Length, foi adotado pelo direito ptrio, mais especificamente, pelas normas de nossa Constituio. A importncia da constitucionalidade desse princpio est em resguardar os direitos dos contribuintes. Na medida em que, havendo diferena entre o valor de uma transao realizada com o valor provavelmente real, por intermdio da aplicao dos mtodos impostos pela legislao, propor um valor distinto daquele que praticado entre pessoas independentes algo ilegtimo e prejudicial concorrncia. O valor decorrente dos critrios comparativos legais dever ser o adotado como preo parmetro.

Hlio Silvio Ourm Campos. Doutor e Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco. Juiz Federal. Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade Catlica de Pernambuco e da Escola da Magistratura do mesmo Estado. Alfredo Bandeira de Medeiros Jnior. Graduado em Direito.

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A palavra preo, no instituto do preo de transferncia, o valor pago em transferncias mercantis entre pessoas relacionadas. Refere-se aos preos de bens e servios praticados em uma organizao multidivisional, particularmente quanto a transaes que cruzam as fronteiras. Por exemplo, mercadorias da diviso de produo podem ser vendidas para a diviso de mercado, ou mercadorias de uma companhia relacionada podem ser vendidas para uma subsidiria estrangeira. Com a escolha do preo de transferncia afetada a diviso do lucro total entre as partes da companhia. Isto tem levado a criao de regulaes referentes aos preos de transferncia, tendo em vista os governos tentarem parar com o fluxo de rendimento irreal. Fazendo com que esse assunto seja de grande importncia para as corporaes multinacionais. O International Tax Glosarary define preo de transferncia como o valor cobrado por uma empresa na venda ou transferncia de bens, servios ou propriedade intangvel, a uma empresa a ela relacionada. Tratando-se de preos que no se negociaram em um mercado livre e aberto, podem eles se desviar daqueles que teriam sido negociados entre parceiros comerciais no relacionados, em transaes comparveis nas mesmas circunstncias. No difcil constatar, todavia, que o tema preo de transferncia est mais associado a transaes entre pessoas relacionadas situadas em pases diversos. Pois, nessas transaes, pode ocorrer a transferncia de lucro para um pas em que se tribute de forma menos onerosa o imposto sobre a renda. Importante salientar, tambm, que essas transferncias podem ocorrer entre pessoas que vivam em um mesmo ordenamento jurdico. Nesse caso, porm, no se deve aplicar os meios de controle que regulam os preos de transferncia, porque o lucro de tais empresas ser tributado com a mesma intensidade em qualquer ponto do pas em que esteja. Ora, o objetivo das regras referentes ao preo de transferncia impedir o deslocamento de lucro gerado por uma empresa a uma outra relacionada domiciliada em pas que tribute a renda de modo menos oneroso. Esse tipo de operao fraudulenta prejudica os pases onde as divisas foram geradas, j que no arrecadam os tributos devidos, como tambm as outras empresas que atuam no mercado na rea desta que utilizou o referido ardil. J quem pagou menos tributos pode vender seus produtos no mercado por um valor menor do que aquele que cumpriu com todas as suas obrigaes tributrias. No h uma transferncia direta de lucros, mas, quando se superfatura um bem numa importao entre empresas relacionadas que se encontrem em pases distintos e um deles seja de tributao favorecida, o lucro da empresa que adquiriu esse bem, com valor fora dos parmetros de mercado, vai cair, diminuindo a base de clculo dos tributos que incidam sobre a renda. O mesmo ocorre quando, na exportao entre empresas relacionadas se subfatura um produto, pois isso aparentemente diminui o lucro lquido da empresa exportadora, gerando uma base de clculo do imposto sobre a renda inferior que seria a real de mercado.

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A normatizao relacionada aos preos de transferncia foi criada para regular operaes de transferncia de bens, servios e direitos entre pessoas associadas, para que tal transao tenha o preo compatvel com o praticado por empresas independentes. As normas esto fortemente ligadas transferncia de renda para pases com tributao favorecida, ferindo o princpio da igualdade, j que as partes envolvidas pagaro menos imposto de renda do que aquelas que no se utilizam desta manobra. 5.1. Da Igualdade e o princpio Arms Length. O principio da igualdade deve servir de parmetro tanto para o poder legislativo ou executivo, quanto para o judicirio. O primeiro no pode editar leis e nem o segundo medidas provisrias, por exemplo, tratando de modo diverso pessoas em situaes idnticas. O aplicador da lei deve ter o cuidado de dar a cada um aquilo que seu, pois, analisando o caso concreto, tem a possibilidade de agir de modo isonmico, respeitando as diferenas dos particulares. No mbito do direito tributrio, coloca-se como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em situaes iguais. Somente a Constituio pode criar desigualdades; a lei deve buscar o seu fundamento na Constituio e no principio da igualdade. Mesmo assim, as desigualdades criadas pela Constituio tm como finalidade gerar a igualdade material. A capacidade contributiva deve nortear a forma de tributar os contribuintes, como um corolrio do principio da igualdade. Dessa forma, contribuintes em igual situao devem ser tributados equivalentemente. 5.2. O princpio Arms Length. Empresas independentes, quando realizam negcios, o fazem baseadas nas condies do mercado. Quanto maior a quantidade do produto e sua concorrncia, o preo tende a ser mais baixo; ao contrario, se existir uma escassez, o valor ser mais elevado. Outro fator, como a quantidade comprada, influi no preo; comprando mais do produto, consegue-se um preo melhor. O princpio arms length busca alcanar o valor da operao praticada entre pessoas relacionadas se estivessem negociando em condies de livre comrcio. Busca-se a comentada converso dos valores reais de grupo para reais de mercado. O principio arms length adotado expressamente por muitos pases, entre eles Argentina, Itlia, Estados Unidos, Japo, Frana. O Brasil tambm adotou o referido princpio, j que sua Constituio alberga o princpio da igualdade, e este que d o fundamento ao arms length. 5.3. Dos mtodos e Fiscalizao. Os mtodos so utilizados para se chegar a um denominador que seria praticado por terceiros independentes em condies de mercado. Presuno jurdica relativa, j que o importante seria chegar ao preo parmetro, valor ideal numa operao de compra e venda.
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Cabe ressaltar que, em matria de imposio de tributos, no se admite o emprego de presunes absolutas. Quando o contribuinte prova que, em condies de mercado, as empresas no relacionadas esto praticando o preo X, e no Y, por exemplo, que se chegou atravs da utilizao de algum dos mtodos utilizados pelo legislador nacional, devero ser consideradas as suas alegaes e o valor que servir de parmetro ser o primeiro, pois o princpio arms length deve prevalecer. Dentre os mtodos tradicionais: Comparable Uncontrolled Price method (CUP), Cost Plus Method (CP), Resale Price Method (RP). O primeiro aquele em que se compara o preo de uma transao controlada a transaes no controladas. O valor da operao determinado pelo preo de venda entre duas corporaes no relacionadas, no obstante algumas situaes da venda devam ser consideradas como perodo de pagamento, quantidade e marca. O segundo mtodo aquele em que se adiciona uma apropriada margem de lucro aos custos suportados pela parte que vende, na manufaturizao, compra de mercadorias e prestao de servios. Como ltimo mtodo, o Resale Price Method aquele determinado subtraindo-se uma apropriada margem de lucro do preo de venda a um terceiro, parte no relacionada. Os pases no estabeleceram, da mesma maneira, qual o mtodo que deveria ser adotado na aplicao do princpio da plena concorrncia. Os Estados Unidos da Amrica, por exemplo, utilizam o mtodo ou os mtodos mais apropriados para o clculo do arms length. Em uma determinada transao entre empresas controladas, mais de um mtodo pode ser empregado pelo contribuinte para que se chegue a um resultado que obedea ao princpio da plena concorrncia. E a prudncia determina que assim o faa, pois a escolha equivocada de um mtodo, o mais confivel, para se alcanar o valor de uma operao correspondente entre pessoas independentes, pode gerar uma dura penalidade para o contribuinte. O preo, resultante de uma transao entre empresas controladas, deve ser determinado pelo mtodo que, de acordo com os fatos e as circunstncias, melhor obedea ao princpio arms length. Se, todavia, outro mtodo subseqentemente mostrado e este produz um resultado mais prximo ao princpio arms length, esse outro mtodo deve se usado. Best Method Rule o princpio que ordena o uso do mtodo mais confivel no estabelecimento do preo de transferncia entre pessoas relacionadas, ou seja, aquele que melhor e com mais probabilidade retrata o preo que seria o praticado entre pessoas independentes. 5.4. Da fiscalizao. Quando ocorrer fiscalizao por parte dos auditores Fiscais do Tesouro Nacional, a empresa submetida ao procedimento dever indicar o mtodo que utilizou para se chegar ao preo de transferncia. No s isso, mas tambm apresentar a documentao que serviu de suporte para a determinada base de clculo.

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Os Fiscais do Tesouro Nacional podero determinar o valor da operao, caso no seja indicado o mtodo empregado, ou no haja a apresentao da documentao exigida. Essas verificaes sero realizadas anualmente; mas h exceo, quando ocorrer o incio ou o encerramento da atividade comercial, bem como em suspeita de fraude. Os contribuintes tambm podem usar como meio de prova os documentos oficiais de pases que mantenham um acordo para evitar a dupla tributao, ou pesquisas e publicaes tcnicas. 5.5. Da comprovao dos preos mdios. A comprovao dos preos mdios, para efeito de determinao dos preos de transferncia nas operaes de importao e exportao, ser feita por meio de consulta aos documentos emitidos normalmente pelas empresas. Pode ser difcil para a pessoa jurdica situada no Brasil conseguir publicaes oficias do pas em que est sediada a parte com a qual realizou uma operao de transferncia. Cabe, ento, parte relacionada que se estabelece no exterior buscar os dados e os documentos necessrios junto aos rgos responsveis do pas em que se encontra. Os documentos, emitidos pelas empresas relacionadas em suas operaes de compra e venda, so utilizados, geralmente, pelas mesmas para a comprovao do preo que foi o praticado na transao e tambm para o estabelecimento do preo mdio destas no mercado. Se o Fisco no concordar ou o contribuinte entender que a margem de lucro do mercado diferente daquela encontrada na lei, tero que apresentar provas que fundamentem as suas teses, e a soluo est nos elementos complementares de provas. Todos os meios de apurao de preos mdios permitidos pela legislao nacional so aplicveis atravs da utilizao de documentos pblicos, como meio de prova, ou aqueles emitidos pelas partes relacionadas. facultado, tanto ao contribuinte quanto ao fisco, empregar os documentos que servem para provar o preo que praticado no mercado por empresas independentes; isso no exclusivamente um privilgio do primeiro. Certos requisitos devero ser seguidos para que os dados apurados possam ser usados como prova. O pagador de tributos, apesar de seus esforos para comprovar que o preo praticado em uma operao com uma pessoa que com ela seja relacionada segue o princpio arms length, pode ter a publicao, pesquisa ou relatrio que apresentou como prova, desqualificados por ato do Secretrio da Receita Federal. O ajuste que seja feito pelo Fisco, decorrente da desqualificao, por ato do Secretrio de Receita Federal, de documento apresentado por contribuinte, gera um nus tributrio. O aumento na carga tributria afeta diretamente o direito propriedade, que protegido de forma contundente pela Constituio Federal brasileira. 5.6. Dos parasos fiscais e anlogos. natural do ser humano sempre querer ser cada vez melhor, desenvolver-se, buscar crescer, tentar uma melhor condio de vida. Essa competio ainda mais acentuada no
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modo capitalista de produo; neste, um agente explora um outro com a finalidade de aumentar a sua riqueza. No diferente com os pases, j que estes so governados por pessoas; estas estabelecem os rumos que sero tomados pelos entes polticos. Os estados acabam criando isenes para as pessoas jurdicas que se mudarem para o seu territrio, por exemplo. Os governantes dos pases no so diferentes, querem atrair investimentos, capitais para os seus Estados. Alguns deles reduzem de tal maneira a carga tributria, que outros pases lhes costumam atribuir o ttulo de parasos fiscais, tambm conhecidos pela doutrina como pases com tributao favorecida. A expresso paraso fiscal surgiu primeiramente para designar aqueles pases que serviram como porto seguro a empresas situadas em Estados que passaram a tributar a renda. Hoje em dia, as formas de concesso de privilgios so mais complexas e algumas so importantes para o crescimento de uma nao, outras so nocivas para o mercado internacional e seus Estados. O Low Tax System caracterizado por uma reduo das alquotas efetivamente cobradas, mas sem se transformar em algo extremamente prejudicial. Os parasos fiscais propriamente ditos esto voltados para a captao de recursos para os seus territrios, sem o compromisso de reverter esses ao desenvolvimento, como ocorre em um pas que concede benefcios fiscais para incios de atividade. A tributao quase nula e sua finalidade servir como um lugar seguro para os investimentos e sonegar informaes das autoridades fiscais de outros estados. Por ltimo, h os parasos penais ou com regime penal favorecido. Estes Estados no apenas permitem a empresas se instalarem em seus territrios sem maiores formalidades ou conceder um sigilo fiscal intolervel. Eles ainda so coniventes com crimes contra a ordem tributaria, haja vista as suas legislaes penais no tipificarem tais condutas como sendo crimes. No importa se a pessoa que esteja num paraso fiscal seja fsica ou jurdica, o que no pode acontecer esta ser tributada com margem inferior estabelecida em lei. Os mecanismos de controle sobre os preos de transferncia, e sobre pases com tributao favorecida, mesmo sendo distintos, tm uma grande rea de interseo em sua atuao. Na legislao brasileira, o princpio da universalidade um importante meio para controlar a utilizao de pases com tributao favorecida. Com esse princpio, o lucro das pessoas, gerado no exterior, que houver sido disponibilizado pessoa jurdica domiciliada no Brasil, tambm tributado - artigo 1o, da Lei 9532/97. Desse modo, tanto a renda obtida internamente como aquela conseguida no exterior tratada de maneira igual. No h discriminao com relao renda obtida em pases diferentes, o princpio da universalidade promove a igualdade.
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Em geral, nas operaes de preo de transferncia realizadas de modo ilegal, utilizada uma interposta pessoa, para poder camuflar as compras e vendas realizadas com outra pessoa, situada num pas que tribute de modo menos oneroso a renda. A legislao de preo de transferncia foi criada, como at agora vem sendo dito, com a finalidade de evitar que o lucro de uma empresa situada em um determinado pas possa ser transferido para um outro pas, onde referido valor seja menos tributado. Em geral, as transferncias feitas com a finalidade de fraudar o Fisco so com pessoas relacionadas que se encontrem em Estados com tributao favorecida ou preferencial. Por isso, os mecanismos que controlam o preo de transferncia e as operaes realizadas com pessoas nestes tipos de pases so tratados em alguns casos semelhantemente. Os Estados com tributao favorecida buscam atrair o maior nmero possvel de investidores para sua jurisdio. Tais pases passam a ser boas opes para os investidores que desejam fugir do pagamento dos tributos. Os mtodos de controle do preo de transferncia e aqueles que impedem a remessa de lucro para pases conhecidos genericamente como parasos fiscais so distintos, existindo algumas similaridades entre eles. Em face do acima analisado, conclui-se que: a) foram criadas regulaes com o intuito de obstar a bitributao nas operaes realizadas entre empresas relacionadas; b) o ordenamento jurdico brasileiro adotou o princpio da igualdade, possuindo uma elevada carga axiolgica; c) tendo em vista a obrigatoriedade imposta, com relao aplicao do princpio da igualdade entre as pessoas, no pode haver tratamento desigual a contribuintes numa mesma situao; d) o princpio Arms Length nasce da imposio da aplicao, nas relaes entre os indivduos, do princpio da igualdade; e) as regras que convertem o preo de uma operao entre partes relacionadas em valores que seriam praticados por partes independentes possuem como objetivo a concretizao do principio da plena concorrncia; por conseguinte, o da igualdade; f) como o principio arms length se baseia no da igualdade, logo o primeiro tambm um principio constitucional e deve ser efetivado pelos aplicadores do direito; g) quando h uma diferena, entre o valor obtido por meio da aplicao dos mtodos e regras referentes ao instituto do preo de transferncia e aquele valor, o qual est sendo alcanado por empresas independentes, deve-se, em respeito ao princpio arms length, considerar o valor real de mercado, nas operaes;

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h) quando, por meio de prticas correntes de mercado, uma empresa multidivisional, possui linhas de produo em diversos pases, obtendo um baixo custo na produo de suas mercadorias, tal grupo ter a possibilidade de estabelecer um preo muito competitivo em suas operaes de venda; i) o fato de muitas empresas, situadas no exterior, conseguirem vender seus produtos a um baixo valor de mercado, no importa necessariamente em dizer que as mesmas desrespeitaram as regras e os mtodos do preo de transferncia; j) matria de poltica do direito aquela de discutir como amenizar os efeitos gerados por empresas que trazem seus produtos ao mercado interno com valores inferiores queles que podem ser praticados pela indstria nacional.

5.7. Referncias. AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. BARRETO, Paulo Ayres. O imposto sobre a renda e os preos de transferncia. So Paulo: Dialtica, 2001. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 18. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. HENRIQUES, Antonio, MEDEIROS, Joo Bosco. Monografia no curso de direito: trabalho de concluso de curso: metodologia e tcnicas de pesquisa, de escolha de assunto apresentao grfica. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 28. ed. rev., atual. e amp. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: direito societrio: sociedades simples e empresariais. So Paulo: Atlas, 2004. v. 2. MATOS, Fernando. Preos de transferncia no Brasil: interpretao a e prtica da legislao. So Paulo: Atlas, 1999 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. PRICE WATERHOUSE COOPERS. Preo de transferncia: transfer pricing. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000. TORRES, Heleno Taveira. Direito tributrio internacional: planejamento tributrio e operaes transnacionais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. SCHOUERI, Luiz Eduardo. Preos de transferncia no direito tributrio brasileiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Dialtica, 2006.
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