Você está na página 1de 42

Prof. José Maria Rodrigues Neto

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCEITO

O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do século

XVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública. São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir asfinalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e à relação entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma

desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administração Pública, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da coletividade, representado pela Administração. Isto posto, veja que esta se encontra num patamar superior ao particular, de

forma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições.

Sabemos que a República Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios

e do Distrito Federal (art. 1 º ). Em seu art. 2 º , determina a divisão dos Poderes da União em três, seguindo a tradicional teoria de Montesquieu. Assim, são eles: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si.

Cada um desses Poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. A título de ilustração, veja que ao Legislativo cabe, precipuamente, a função legiferante, ou seja, de produção de leis, em sentido amplo. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por último, cabe ao Executivo a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população, com infra- estrutura, saúde, educação, cultura, enfim, servir ao público.

Mas e o Direito Administrativo, então, como cuida da Administração Pública, regula apenas as atividades do Poder Executivo?

Não. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.

Então, o Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei n º 8.112/90, se

da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitação para aquisição de resmas de papel, por exemplo, seguirá a Lei

n º 8.666/93, e assim por diante.

Vemos, assim, que não só o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se: cada Poder, cada ente, cada órgão, no desempenho de suas atribuições administrativas, está submetido às previsões desse ramo do Direito.

O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um código, uma legislação consolidada que

reúna todas as leis esparsas que tratam dessas matérias. Então, temos que lançar mão da doutrina e do estudo de cada uma das leis,

bem assim da Constituição Federal, que são suas principais fontes.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico.

Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos, é dizer, refere-se ao conjunto dessas regras que visam a esse fim. Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurídicas desse tipo de regime jurídico concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade.

Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular

e indisponibilidade do interesse público, tratados adiante.

No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decididas pelo órgão executor não fazem coisa julgada material 1 , cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que seja

1

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br dirigido à Administração Pública e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judiciário (CF, art. 5 º , XXXV). Veremos adiante que, quanto ao mérito administrativo, o Judiciário nada pode fazer. Então, no Brasil, cabe somente ao Poder Judiciário dizer o Direito (juris dicere), de forma definitiva, no caso concreto.

Isso não afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer lesão ou ameaça a direto. Porém, as decisões nessa instância, repita-se, sempre estarão sujeitas ao crivo do Judiciário.

Aqui cabe uma importante distinção, destacando a diferença entre unicidade e dualidade de jurisdição.

A Jurisdição é una, como no Brasil, quando apenas a um órgão se defere a competência de dizer o Direito de forma

definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5 º , XXXVI).

De outro lado, diz-se que é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, enquanto que cabe ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na França, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário.

Como já se disse, o Direito Administrativo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença entre ambos os sistemas está justamente na dita natureza judicante da decisão do contencioso administrativo francês. 1 Coisa julgada (CF, art. 5 º , XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito. Há dois tipos de coisa julgada, a saber:

I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo;

II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas,

irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação. Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Apenas para clarear, não se confundam os conceitos de dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição. Este refere-se à possibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judiciário.

Portanto, se um caso está pendente de solução na esfera administrativa, e inicia-se ação (perante o Judiciário) tratando do mesmo tema, a decisão administrativa fica prejudicada, posto que sempre valerá a judicial. Assim, o processo administrativo será arquivado sem decisão de mérito.

A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a primeira

via, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, após esgotadas todas as

instâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una.

Só para citar, a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade, possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judiciário.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONCEITO - Segundo José Cretella Júnior, a Administração Pública “é não só Governo, é também o Poder Executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (ótica formal), como também a atividade desenvolvida por esse aparelhamento (ótica material), que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins”. Em suma, é a atividade que o Estado desenvolve por meio de seus órgãos, para a consecução do interesse público (ótica formal e material). Cabe ressaltar ainda, que muitos autores consideram “como parte integrante da esfera da Administração, toda atividade que não estiver compreendida dentro da legislação e da justiça, ou seja, quando se fala em administração, deve-se compreender todos os órgão que executam os serviços do Estado, excluídos apenas o Legislativo e o Judiciário. É todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando a satisfação das necessidades coletivas. Desempenho perene, sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade.

2

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTIDOS - Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão "administração pública" é de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido. Uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução. Exatamente por isso é que, para melhor precisar o sentido da expressão, devemos dividi-lo sob a ótica dos executores da atividade pública, de um lado, e da própria atividade, de outro.

SENTIDO OBJETIVO - O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade, ou ao público em geral.

O sentido objetivo, pois, da expressão - que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas – deve consistir na própria atividade

administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa. Trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de polícia). Seja qual for a hipótese da administração da coisa pública (res publica), é inafastável a conclusão de que a destinatária última dessa gestão há de ser a própria sociedade ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. É que não se pode conceber o destino da função pública que não seja voltado aos indivíduos, com vistas a sua proteção segurança e bem- estar. Essa a administração pública , no sentido objetivo.

SENTIDO SUBJETIVO - A expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas:

Administração Pública.

A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado,

sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida.

PARA GUARDAR

Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular.

Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.

Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam atender aos interesses públicos.

São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público.

No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário.

Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França.

Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judiciário.

Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem. Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma matéria, uma superior à outra.

3

Prof. José Maria Rodrigues Neto

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os princípios devem ser compreendidos bem, posto que sempre podem te ajudar na hora de resolver uma questão de prova. Dê bastante atenção a eles!

Eles são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto.

Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subseqüentes, garantido-lhe validade. Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independente de positivação (Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território, a um certo tempo). Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas. Perceba que são de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois implica em ofensa a todo sistema de comandos.

Isto posto, nesta e nas aulas subseqüentes, vamos fazer uma rápida revisão de alguns dos princípios que norteiam, informam e fundamentam o Direito Administrativo brasileiro.

Antes, lembre-se de que não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem sua importância e não se diz que um prevalece sobre o outro. A aplicação, caso a caso, é que acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou outro, mas isso não quer dizer que exista tal hierarquia. Um princípio que não seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interessante está em analisar o conjunto deles no caso concreto.

Vamos a cada um dos mais cobrados em concursos.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituição.

Aproveitando, vou relembrar alguns, para que fique bem clara a incidência desse princípio específico no Direito Administrativo, que é nosso foco atual.

Assim, o mais importante é o dito princípio genérico, que vale para todos. É encontrado no inc. II do art. 5 º , que diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Vemos então que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer de tudo, menos o que a lei proíbe.

Vamos ver outros dois exemplos constitucionais.

O primeiro é o que orienta o Direito Penal, e está no mesmo art. 5 º , em seu inciso XXXIX. Nesse ponto, o constituinte estabeleceu

que determinada conduta somente será considerada criminosa, se prevista em lei.

Em outro ramo, no Direito Tributário, a CF/88, em seu art. 150, I, também estabeleceu a observância obrigatória a esse mesmo princípio. Aqui diz que somente poderá ser cobrado ou majorado tributo através de lei.

Agora, o que nos interessa: no Direito Administrativo, esse princípio determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito.

A diferença entre o princípio genérico e o específico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da prova.

Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. Neste, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.

Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado. É ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo

ou proferir uma sentença; ou então o trâmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalização das contas presidenciais pelo

tudo tem que estar normatizado, e cada um

dos agentes públicos estará adstrito ao que a lei determina. Então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competência, pois esta também advém da lei.

TCU; ou ainda as regras para aquisição de materiais de consumo pelas repartições

4

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal.

Se o administrador decide construir ou asfaltar uma determinada rua, deve fazê-lo para beneficiar o conjunto da população, não porque a rua passa em frente a um terreno seu ou de algum correligionário. Nesta situação, teríamos um ato pessoal. Lembre-se de que o administrador é um mero representante temporário dos interesses do povo, e não pode se desvirtuar dessa finalidade. Nesse caso, confunde-se com o princípio da finalidade, que é uma espécie da impessoalidade, por vezes sendo considerados como sinônimos.

Outra vertente desse mesmo princípio é a que prevê que os atos não serão imputados a quem os pratica, mas sim à entidade à qual está vinculado. No caso de um AFRF lavrar um Auto de Infração contra determinada pessoa jurídica pelo não pagamento de tributo devido, não é ele que estará exigindo o tributo, mas sim a Secretaria da Receita Federal, em face da lei que assim estipula. O AFRF é mera materialização do ente SRF. Como é ela quem autua, qualquer outro AFRF poderá rever de ofício ou manter a cobrança, ainda que aquele autor do Auto tenha sido desligado dos quadros da SRF.

No exemplo anterior, a rua não foi feita pelo prefeito, mas sim pela Prefeitura. O prefeito não passa de um representante temporário da Prefeitura. Veja o que diz o art. 37, § 1 º , da CF/88, que representa a garantia de observância desse princípio:

“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Observe também o que diz a Lei 9.784/99, em seu art. 2 º , parágrafo único, inc. III, que determina que, nos processos administrativos, serão observados os critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto).

Obedecendo a esse princípio, deve o administrador, além de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral comum, fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. É a moral interna da instituição, que condiciona o exercício de qualquer dos poderes, mesmo o discricionário.

Anoto um exemplo dado pela doutrina: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa.

Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidades a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5 º , LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4 º ). Há ainda o art. 14, § 9 º , onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

É este mais um vetor da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de dar publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um todo. Isso dá transparência e confere a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse público, por isso não se justifica, de regra, o sigilo.

Claro que em determinados casos pode ser relativizado esse princípio, quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5 º :

5

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br “XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício

profissional;

XXXIII

- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse

coletivo

ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de

interesse pessoal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXXII - conceder-se-á “habeas data”:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou

bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”

Cito ainda outras regras da legislação infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3 º , § 3 º , da Lei 8.666/93.

A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se destina à

publicação de atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652).

Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposição de recurso, e também os prazos de decadência e prescrição.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Costumo destacar este princípio como dos mais importantes. Como vimos, não existe hierarquia entre princípios, porém, para fins

de concurso público, este princípio acaba tendo relevância pois foi o último introduzido na Constituição, por meio da EC n º 19/98,

chamada de emenda da reforma administrativa, que deu nova redação ao art. 37 e outros.

Também revela dois aspectos distintos, um em relação à atuação do agente público, outro em relação à organização, estrutura, disciplina da Administração Pública. Os agentes públicos devem agir com rapidez, presteza, perfeição, rendimento. Importante também é o aspecto econômico, que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitações, mas não será um investimento eficiente para a sociedade, que arca com os custos e não obtém o benefício correspondente.

A Administração Pública deve estar atenta às suas estruturas e organizações, evitando a manutenção de órgãos/entidades sub

utilizados, ou que não atendam às necessidades da população.

Perceba o que prevê a Lei n º 9.784/99, em seu art. 2 º , “caput”:

“Art. 2 o . A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Estes princípios estudados até aqui são os cinco básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em seu art. 37,

caput:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência " Guardou bem? Não? Então L.I.M.P.E. a Administração Pública! !

Esse princípios devem estar na ponta da língua, pois são objeto de perguntas freqüentes.

A seguir, analisamos as características de outros princípios, também vinculados à Administração Pública.

6

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Este é outro princípio basilar da Administração Pública, onde se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados.

Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a conseqüente indenização do particular (art. 5 º , XXIV, CF/88).

Outro caso exemplar é da requisição administrativa, prevista no art. 5 º , XXV da CF/88.

Esse princípio deve ser seguido, tanto no momento da elaboração da lei, quanto no momento da execução da mesma, num caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, haverá o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo.

Por fim, ainda ressalto que o interesse público é indisponível. Assim, os poderes atribuídos à Administração Pública têm a característica de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omissão.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE

Abrange dois aspectos: o primeiro quanto à certeza dos fatos, o segundo quanto à perfeita conformidade com a legislação.

Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, presume-se que todos seus atos estejam de acordo com a lei. Essa presunção admite prova em contrário, a ser produzida por quem alega. É chamada então de relativa, ou “juris tantum” (lembre da diferença com a presunção absoluta, “juris et de jure”, que não admite prova em contrário).

Com esse atributo, é possível a execução direta, imediata, das decisões administrativas, inclusive podendo criar obrigações ao particular, independente de sua concordância e executadas por seus próprios meios.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

O Estado deve prestar serviços públicos para atender às necessidades da coletividade. Essa prestação não pode parar, pois os desejos do povo são contínuos.

Por esse princípio, há limitações ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88), dos militares (art. 142, § 3 º , IV, CF/88) e à existência de substitutos que preencham funções públicas temporariamente vagas.

No campo dos contratos administrativos, podemos ver que também esse princípio se faz notar: aquele que contrata com a Administração Pública não pode invocar a “excecptio non adimpleti contractus”, ou exceção de contrato não cumprido (arts. 476/477, CC), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço público delegado (em regra por 90 dias – art. 78, XV, Lei n º 8.666/93). Existe ainda a possibilidade de encampação da concessão de serviço público, tema que também será apreciado futuramente, em aula própria.

PRINCÍPIO DA HIERARQUIA

Os órgão da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que haja uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um titular de atribuições definidas na lei. Como conseqüência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos dos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de penalidades; do ponto de vista do subordinado, há o dever de obediência.

Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas legislativas nem judiciais.

7

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Cuidar de si mesma: isso que deve fazer a Administração Pública. Como deve obediência ao princípio da legalidade – ele novamente! – sempre que um ato ilegal for identificado, deve ser anulado pela própria Administração. Cabe também a revogação daqueles atos que não sejam mais convenientes ou oportunos, seguindo critérios de mérito. É o poder-dever de rever seus atos, respeitando sempre o direito de terceiros de boa-fé. Esse princípio foi sumulado em duas ocasiões pelo STF:

Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Anote bem esses súmulas, importantíssimas!

Inclui-se nesse princípio o poder de zelar por seus bens, conservando-os adequadamente.

Essa prerrogativa de revogar ou anular seus atos não se estende além dos administrativos, não podendo interferir nos atos e contratos regidos pelo Direito Privado, cabendo ao Judiciário fazê-lo, se necessário.

Importante: não confunda este princípio com a tutela administrativa! Esta diz respeito ao poder da Administração Pública Direta controlar e fiscalizar as entidades que cria (Administração Pública Indireta). Assim, tutela é controle externo, autotutela é controle próprio, interno.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Este é mais um princípio voltado especialmente para o controle dos atos administrativos, em especial aqueles ditos discricionários, onde a lei dá duas ou mais opções válidas ao administrador. Se este toma alguma decisão destituída de razoabilidade ou coerência, tal será ilegítima, ainda que dentro da lei.

Em obediência a esse mandamento, as decisões têm de ser fundamentadas adequadamente, fatos relevantes devem ser levados em conta, e devem, sobretudo, guardar proporção entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critério da razoabilidade é que se busca a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma; é a congruência lógica entre as situações postas e decisões administrativas. Entre os exemplos da observância desse princípio, destaco a gradação da aplicação de penalidade de suspensão a um servidor faltoso. A Lei n º 8.112/90 estabelece que o prazo de suspensão será de no máximo 90 dias, porém, cabe ao aplicador da sanção graduá-lo de acordo com a falta, pautado no princípio da razoabilidade.

O princípio da proporcionalidade pode ser visto no art. 2 º , parágrafo único, VI, VIII e IX, da Lei n º 9.784/99, considerado apenas

como um aspecto do princípio da razoabilidade:

“Art. 2 º

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.”

)

Tome nota de um detalhe importante: a inobservância desses princípios da razoabilidade e da proporcionalidade implica nulidade do ato.

Já cobrado em diversos concursos, esse princípio ganhou “status” ao ser inserido na Constituição do Estado de São Paulo (art.

111), bem como ao ser citado em diversos julgado do STF. Assim, dê bastante atenção a ele.

8

PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Cada decisão tomada pela Administração Pública deve estar fundamentada pelas razões de fato e de direito que levaram a ela.

O STF já decidiu que a motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo. Ela terá detalhamento maior ou menor

conforme o ato seja vinculado ou discricionário, porém, não se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina

clássica defendia.

A Lei n º 9.784/99, em seus arts. 2 º , parágrafo único, VII, e 50 prevê: “Art. 2 º

)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.”

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,

quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III

- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e

relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com

fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do

ato.”

- decidam recursos administrativos;

Como pode ser observado acima, constam situações em que a motivação é obrigatória. Esses incisos podem estar relacionados a atos vinculados ou discricionários, o que reforça a interpretação de que em ambos a motivação é necessária. Repare que os atos vinculados sempre devem ser motivados. Já os discricionários têm algumas poucas exceções de dispensa. Um dos melhores exemplos é o caso de nomeação e exoneração “ad nutum” para cargos em comissão, onde não se exige a motivação.

Neste caso, ganha importância a Teoria dos Motivos Determinantes. Quando for motivado ato que, em princípio, estava dispensado dessa motivação, o mesmo fica vinculado ao motivo expressado. Assim, se o motivo é inexistente, ou não justifica adequadamente o ato, este pode vir a ser anulado pelo Judiciário, como no caso da exoneração ad nutum, motivada, se ficar provado que tal motivo não existiu. Assim, o motivo declarado fica vinculado ao ato, o que não quer dizer que transformou o ato discricionário em vinculado: apenas o motivo deve ser legítimo para que o ato também o sej a.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Já que todos são iguais perante a lei por disposição expressa da Constituição (art. 5 º ), perante a Administração Pública todos

também devem receber o mesmo tratamento, impessoal, igualitário, isonômico.

Naturalmente, esse princípio não é absoluto. Cabe à Administração Pública o regramento para a fruição de serviços públicos, o que não fere este princípio. O que está vedada é a existência de privilégios ou favorecimentos de uns em detrimento de outros.

Bons exemplos são a exigência de concursos públicos para o ingresso nos quadros de pessoal da Administração, bem como a regras de licitação para aquisição de bens ou serviços (art. 5 º , II e XXI, CF/88).

Destaco que este princípio também deve ser observado em conjunto com o princípio da razoabilidade, que orienta o exercício do mesmo nos casos concretos. Assim, a exigência de altura mínima num determinado concurso pode ferir a isonomia e em outro não:

tudo vai depender da justificativa, da razão.

9

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Também chamado por alguns de princípio da estabilidade das relações jurídicas, revela a importância de se ter certa imutabilidade ou certeza de permanência dessas relações jurídicas, visando impedir ou reduzir as possibilidades de alterações dos atos administrativos, sem a devida fundamentação.

Assim, busca evitar as constantes mudanças de interpretações da lei feitas pela Administração, bem como evitar que sejam invalidados seus atos, sem causa justificativa, causando prejuízos a terceiros de boa-fé.

Muitas vezes é menos prejudicial manter um ato eivado de algum pequeno vício formal, convalidando-o 2 e aproveitando seus efeitos jurídicos, do que invalidá-lo.

Esse mesmo princípio também é base das previsões sobre decadência e prescrição, do prazo de validade de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), do prazo para a Administração Pública rever seus próprios atos etc, ou seja, tudo para dar um mínimo de garantia aos administrados.

Vê-se positivado tal princípio na Lei n º 9.784/99, em seu art. 2 º , parágrafo único, XIII: “Art. 2 º Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se

)

dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.”

Garante-se, com isso, o atendimento a esse princípio, ao menos garantindo ao administrado que, se houver nova interpretação da norma, esta não terá efeito sobre os casos já resolvidos, pelo menos não para prejudicar o interessado.

Ressalte-se que, sempre que houver ilegalidade, os atos deverão ser anulados retroativamente, pois atos nulos não geram direitos.

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Com base constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due process of law”), de onde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, devido processo é aquele que segue as normas processuais em vigor, legalmente previstas. Se alguma dessas regras não é seguida, o processo conterá um vício que poderá ser anulado. É particularmente importante esse princípio na esfera judicial, mas a Constituição é clara ao exigi-lo também no âmbito da Administração Pública:

“art. 5 º

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

)

Os outros dois princípios, que advém também do devido processo legal, são o contraditório e a ampla defesa.

O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5 º , LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si 3 .

Havendo violação a esses princípios, o processo será nulo a partir da violação, se possível o desmembramento, ou no todo, se essa possibilidade não for viável.

PARA GUARDAR

Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular.

Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.

10

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo: 9 I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrata e geral;

II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido, é fonte secundária;

III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte secundária;

IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte secundária.

Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam atender aos interesses públicos.

São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público.

No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário.

Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França.

Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judiciário.

Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem. Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma matéria, uma superior à outra.

Pelo princípio específico da legalidade, a Administração Pública só poderá fazer o que estiver previsto na lei.

Duas são as vertentes do princípio da impessoalidade. Na primeira, qualquer ato da Administração Pública deve zelar pelo interesse público, não pessoal. Na outra, os atos são imputados à entidade a que se vincula o agente público, não a ele próprio.

O princípio da moralidade diz respeito à moral interna da instituição, que deve pautar os atos dos agentes públicos, como complemento à lei. Os atos devem ser, além de legais, honestos, e seguir os bons costumes e a boa administração.

Seguindo o princípio da publicidade, a regra é de que todos os atos devem ser públicos, garantindo a transparência estatal. As exceções devem ser legalmente previstas e também atenderem ao interesse público.

O princípio da eficiência prega a maximização de resultados em qualquer ação da Administração Pública, que deve ser rápida, útil, econômica, voltada para os melhores resultados esperados por todos.

Cinco princípios básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em seu art. 37, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

LIMPE a Administração Pública:

L egalidade

I mpessoalidade

M oralidade

P ublicidade

E ficiência

A supremacia do interesse público é um princípio basilar da Administração Pública, que deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execução. O interesse público é indisponível, tendo o agente público o poder-dever de agir de acordo com esse princípio.

Em face do atributo da presunção de legitimidade, tomam-se como existentes os fatos alegados e como legais os atos administrativos praticados, até prova em contrário. É uma presunção relativa, “juris tantum”.

O princípio da continuidade estabelece a necessidade de que a Administração Pública não interrompa a prestação de seus serviços, pois fundamentais e essenciais à coletividade.

O princípio da hierarquia determina que haja coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração Pública, com a possibilidade de revisão de atos, delegação, avocação e punição.

11

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Pelo princípio da auto tutela cabe à Administração Pública rever seus próprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos. É controle interno, diferente da tutela, que é controle externo, sujeição exercida por outra pessoa.

Qualquer ação tomada dentro da esfera pública deve ser pautada no princípio da razoabilidade, implicando em coerência entre os meios e os fins, considerando-se todas as situações e circunstâncias que afetem a solução.

O princípio da motivação exige que a Administração Pública fundamente todos seus atos adequadamente, sempre vinculando o ato aos motivos apresentados. Ainda que o ato discricionário esteja entre as exceções de obrigatoriedade de motivação, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o motivo alegado se adere e se vincula ao ato: se aquele for inexistente, este também será.

Pelo princípio da igualdade, todos devem receber tratamento isonômico da Administração Pública. Sendo iguais, o tratamento não pode ser diferente. As diferenças devem ser consideradas e, atendendo ao princípio da razoabilidade, justificar as diferenças de tratamento.

Pelo princípio da segurança jurídica, garante-se a estabilidade relativa das relações jurídicas, não passíveis de alteração aleatória pela Administração Pública, mas apenas dentro das possibilidades e prazos legais de alterações.

Todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due process of law”), de onde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa.

O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa.

Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5 º , LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública atua por meio de seus órgãos e seus agentes, os quais são incumbidos do exercício das

funções públicas, ou seja, da atividade administrativa. A função administrativa existe nos três poderes, sendo que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais poderes (Poder Legislativo e Poder Judiciário). Cabe ao Poder Executivo, como função típica, administrar o Estado, cuja forma de governo é uma República (art. 1º da CF). República quer dizer coisa pública, ou seja, a “administração pública – sentido operacional” feita pelo Poder Executivo nada mais é do que administrar algo alheio, de toda a sociedade, por isso a Constituição Federal expressamente enunciar que “todo poder emana do povo”. Todavia, em nosso sistema não é o povo que diretamente administra o Estado, razão pela qual escolhe seus representantes, que irão representá-lo no parlamento e editar as normas que os agentes públicos, como administradores, deverão aplicar para alcançar o pretendido e inafastável interesse da coletividade, interesse público. Todavia, no manejo dos instrumentos à busca do interesse público, no gozo e uso dos poderes que são atribuídos aos agentes

públicos para alcançar esses fins, podem os mesmos ultrapassar os limites legais e se acometer em abusos e ilegalidades. Por

tal razão, tornam-se necessários fiscalização (preventiva) e controle dos atos da Administração Pública.

Neste passo, podemos conceituar controle como o conjunto de mecanismos jurídicos para a correção e fiscalização das atividades da Administração Pública.

CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE

Quanto aos órgãos incumbidos do controle:

a) Controle Legislativo – Feito pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas.

12

Prof. José Maria Rodrigues Neto

b) Controle Administrativo – Feito no próprio âmbito administrativo, pode ser tutelar ou hierárquico.

c) Controle Judicial - Feito pelo Poder Judiciário, o qual deve ser necessariamente invocado (Princípio da Inércia – art. 2º do

Código de Processo Civil; Princípio do Amplo Acesso à Justiça – artigo 5º, inciso XXXV, da CF).

Quanto ao âmbito:

a) Controle interno - É aquele feito por órgãos da própria Administração Pública, podendo ser hierárquico ou tutelar.

a.1) O controle hierárquico é feito dentro de uma estrutura administrativa hierarquizada, portanto, pressupõe, via de regra, desconcentração administrativa. Ex.: controle de ato de um departamento por uma secretaria.

a.2) O controle tutelar, também chamado de Supervisão Ministerial, é feito também em âmbito administrativo, todavia, por outra pessoa jurídica distinta daquela donde precede o ato. Em verdade, não é um controle hierárquico, pois não há hierarquia entre as pessoas jurídicas distintas (União Federal e Autarquia Federal, por exemplo), mas apenas um controle finalístico da controlada. Por isso, quando cabível recurso da pessoa controlada para a controladora, o mesmo é chamado de recurso hierárquico impróprio.

b) Controle externo - É aquele feito por estrutura diversificada, como, por exemplo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.

Controle de legalidade e de mérito:

a) Controle de legalidade - É aquele em que se verifica se a conduta do agente público se deu conforme a Lei (fundamento no

artigo 37, caput, da Constituição Federal). A Administração Pública se manifesta por diversos atos (atos da Administração), dos quais uma das espécies é o ato administrativo.

O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos, quais sejam:

Æ sujeito competente

Æ forma

Æ objeto

Æ finalidade

Æ motivo

Quando o ato for vinculado, não há qualquer margem de discricionariedade para o agente administrativo praticar o ato, sendo que as razões, a forma, a finalidade a ser alcançada e o agente incumbido de praticar o ato já estão devidamente descritos na lei, sendo vedada qualquer alteração por parte do agente. Registre-se por oportuno as inolvidáveis lições de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que, com penas de ouro, assinala que “A lei, todavia, em certos casos, regula certa situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado”. Nestes termos, basta fazer uma fácil análise de comparação entre a lei e o ato administrativo, de sorte que, se algum de seus elementos estiver em desacordo com a Lei, tem-se que o ato é ilegal e, por isso, sujeito à correção, seja pela Administração Pública, que poderá fazê-lo de ofício (Súmula nº 473 do STF - Princípio da Auto Tutela Administrativa) ou a requerimento, através da interposição de recursos cabíveis, seja pelo Poder Judiciário, sempre por requerimento da parte interessada, dado o fato que uma das qualidades da jurisdição é a inércia.

b)

Controle de mérito - Aquele que examina os aspectos da conduta da Administração Pública sob os prismas de conveniência

e

oportunidade. Neste contexto, somente haverá controle de mérito nos atos administrativos discricionários, visto que, nos

ditos atos vinculados, a oportunidade e conveniência inexistem em razão da estrita observância da lei em todos os aspectos do ato administrativo.

É sabido de todos que o mérito do ato administrativo nada mais é que a opção tomada pelo administrador em um caso

concreto na incessante busca de um interesse público, opção esta lastreada em critérios de conveniência e oportunidade. Em

verdade, perfazem o mérito do ato administrativo o motivo e o objeto do ato administrativo.

13

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Estes elementos (motivo e objeto) é que, nos chamados atos discricionários, são efetivamente discricionários, sendo que, no que toca respeito aos mesmos, e não havendo ilegalidade ou falta de razoabilidade, suas análises ficam restritas à Administração Pública. Somente nos casos em que esses elementos que perfazem o mérito do ato administrativo forem ilegais ou desproporcionais ou não pautados em critérios razoáveis, é que poderão ser objeto de análise pelo Poder Judiciário. Todavia, é importante assinalar que nem todos os elementos do denominado “ato discricionário” são realmente discricionários. Mesmo nos atos discricionários os elementos: a) sujeito, b) forma e c) finalidade são vinculados e, portanto, sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Quanto ao momento:

a) Prévio ou preventivo - É aquele que ocorre antes de a atividade ser desenvolvida.

b) Concomitante - É aquele que ocorre no momento em que a atividade se desenvolve.

c) A posteriori - Ocorre depois de praticado o ato.

Controle de ofício e provocado em âmbito Administrativo:

a) De ofício - É uma prerrogativa da Administração de reparar seus próprios enganos, erros. Tem base no Princípio da

Legalidade, donde se extrai o Princípio da Auto Tutela Administrativa, princípio este inclusive reconhecido pelo Supremo

Tribunal Federal (Súmula nº 473).

b) Provocado - Um terceiro se dirige à Administração para a correção de um ato. Pode ser feito por diversas formas de

impugnação, conforme será visto mais à frente em tópico próprio.

MEIOS DE CONTROLE JUDICIAL

Mandado de Segurança

• Individual

• Coletivo

I - Mandado de segurança individual: é o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparada por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Está regulado pela Lei nº 1.533, de 31/12/51, e legislação subseqüente. O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente lhe são aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do poder público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. O prazo para impetração é de cento e vinte dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Esse remédio heróico admite suspensão liminar do ato, e, quando concedida, a ordem tem efeito fundamental e imediato, não podendo ser impedida sua execução por nenhum recurso comum, salvo pelo Presidente do Tribunal competente para apreciação da decisão inferior.

II - Mandado de segurança coletivo: inovação da atual Carta (art. 5º, LXX), é remédio posto à disposição de partido político com representação no Congresso Nacional, ou de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Seus pressupostos são os mesmos do mandado de segurança individual, inclusive quanto ao direito líquido e certo, só que, como é evidente, a tutela não é individual, mas coletiva.

III - Ação Popular

14

Prof. José Maria Rodrigues Neto

É a via constitucional (art. 5º, LXXIII) posta à disposição de qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atos ou

contratos administrativos – ou a eles equiparados – lesivos ao patrimônio público ou de entidades de que o Estado participe, à

moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Está regulada pela Lei nº 4.717, de 29/6/65.

A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, no gozo

de seus direitos cívicos e políticos. Por ela não se amparam direitos próprios mas, sim, interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato da ação não é o autor popular; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tem fins

preventivos e repressivos da atividade administrativa lesiva do patrimônio público, assim entendidos os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico. A própria lei regulamentadora indica os sujeitos passivos da ação e aponta casos em que a ilegalidade do ato já faz presumir a lesividade ao patrimônio público, além daqueles em que a prova fica a cargo do autor popular. O processo, a intervenção do Ministério Público, os recursos e a execução da sentença acham-se estabelecidos na própria Lei nº 4.717/65. A norma constitucional isenta o autor popular, salvo comprovada má-fé, de custas e de sucumbência.

Interna Corporis São aquelas questões ou assuntos que se relacionam direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislativa e dos tribunais judiciais, como a formação ideológica da lei, atos de escolha da mesa (eleições internas), e cassação de mandatos, licenças, organização interna, etc. Tais atos sujeitam-se à apreciação da Justiça que pode confrontar o ato praticado com as prescrições constitucionais legais ou regimentais, verificando, pois, se há inconstitucionalidade, legalidade ou infringências regimentais nos seus alegados interna corporis, sem adentrar o conteúdo/mérito, de seus atos.

A Justiça não pode, por exemplo, substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que é de

exclusiva competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência.

Atos Legislativos As leis não ficam sujeitas a anulação judicial pelos meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ação direta de inconstitucionalidade promovida pelas pessoas e, órgãos indicados na Constituição Federal (art. 103), cabendo ao STF declarar a inconstitucionalidade da lei ou de qualquer outro ato normativo.

Atos Políticos São os praticados pelos agentes do Governo, no uso da competência constitucional. Devido ao seu elevado discricionarismo, provocam maiores restrições ao controle judicial. Quando argüidos de lesivos a direito individual ou ao patrimônio público vão à apreciação da Justiça.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO OU DO ESTADO

A Constituição adota, no que tange às entidades de Direito Público, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco

administrativo, que, diferindo da teoria do risco integral, admite abrandamento, quer dizer: a culpa da vítima influi para

minorar ou mesmo excluir a responsabilidade civil do Estado. Na responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, há a presunção relativa júris tantum da culpa do servidor, de sorte que, provada a culpa total ou parcial do lesado, exime-se a Administração, na mesma escala, da obrigação de reparar o dano.

A nova diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6º), é: “As pessoas jurídicas de Direito Público e as

de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes, que, nessa qualidade, causem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano (é o que estabelece o art. 15 do Código Civil Brasileiro).

Responsabilidades por Atos Legislativos e Judiciais Para os atos administrativos, a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da Administração. Mas, quanto aos atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pública só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expedição, de maneira ilegítima e lesiva. Essa distinção resulta do próprio texto constitucional, que só se refere aos agentes administrativos

15

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br (servidores), sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são servidores da Administração Pública, mas, sim, membros de Poderes de Estado.

O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável ao particular, porque, como norma abstrata

e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domínio eminente sobre todas as pessoas e bens existentes no território nacional. Como a reparação civil do Poder Público visa a restabelecer o equilíbrio rompido com o dano causado individualmente a um ou alguns membros da comunidade, não há falar em

indenização da coletividade. Só excepcionalmente poderá uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando-lhe um dano injusto e reparável. Se tal ocorrer, necessária se torna a demonstração cabal da culpa do Estado, através da atuação de seus agentes políticos, mas isto se nos afigura indemonstrável no regime democrático, em que o próprio povo escolhe seus representantes para o legislativo. Onde, portanto, o fundamento para a responsabilização da Fazenda Pública se é a própria coletividade que investe os elaboradores da lei na função legislativa e nenhuma ação disciplinar têm os demais Poderes sobre agentes políticos? Não encontramos, assim, fundamento jurídico para a responsabilização civil da Fazenda Pública por danos eventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional. O que o STF já admitiu foi a responsabilização da Administração por ato baseado em decreto posteriormente julgado inconstitucional. Mas decreto, embora com efeitos normativos, não é lei, como erroneamente está dito na ementa deste julgado.

O ato judicial típico, que é a sentença, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a CF de 1988, em

seu art. 5º, LXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado

de providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público

deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da

Fazenda Pública.

Teoria do Risco Administrativo

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela

Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do serviço. Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.

A Reparação do Dano

A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio de ação de indenização, e,

uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal. O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente.

Ação de Indenização Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização.

A indenização do dano deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em

conseqüência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros

cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver atraso no pagamento.

16

Prof. José Maria Rodrigues Neto

A indenização por lesão pessoal e morte da vítima abrangerá o tratamento, o sepultamento e a prestação alimentícia às pessoas

a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável de sua vida. Essa indenização, por se tratar de uma dívida de valor, admite reajustamento às condições atuais do custo de vida, dado o caráter alimentar que a preside. Admite-se, ainda, a correção monetária.

Ação Regressiva

A ação regressiva da Administração contra o causador direto de dano está instituída pelo § 6º do art. 37 da CF como

mandamento a todas as entidades públicas e particulares prestadoras de serviços públicos. Para o êxito desta ação exigem-se dois requisitos: primeiro, que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido; segundo, que se comprove a culpa do funcionário no evento danoso. Enquanto para a Administração a responsabilidade independe da culpa, para o servidor a responsabilidade depende da culpa: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se apura pelos critérios gerais do Código Civil. Como ação civil, que é, destinada à reparação patrimonial, a ação regressiva (Lei nº 8.112/90, art. 122, § 3º) transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ou na função, por disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão.

Evolução, teorias e características Em termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimônio diminuído em razão de seus atos, a Administração Pública viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integral.

A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os Estados, mas notabilizou-se nos Estados

absolutistas. Nesses, negava-se tivesse a Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes, nessa

qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluto ou Estado de polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas

fórmulas:

Le roi ne peut mal faire e The king can do no wrong, ou, em nossa língua: “O rei não pode fazer mal” e “O rei não erra”.

O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de responsabilidade subjetiva do Estado,

instaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao indivíduo. Por esse artifício o Estado tornava-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa do agente. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou

dolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado.

Sem ela inocorria a obrigação de indenizar. O Estado e o indivíduo eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam.

A solução civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora representasse um progresso em

relação à teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, não satisfazia os interesses de justiça. De fato, exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, além do dano, a situação culposa do agente estatal. Tornam-se, assim, inaplicáveis, em sua pureza, os princípios da culpa civil, para obrigar o Estado a responder pelos danos que seus servidores pudessem causar aos administrados.

Em razão disso, procurou-se centrar a obrigação de indenizar na culpa do serviço ou, segundo os franceses, na faute du service. Ocorria a culpa do serviço sempre que este não funcionava (não existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa anônima (não se tem o causador direto do dano), que recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte comentário: “A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração.

o binômio falta do serviço – culpa da Administração.

É

aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva de serviço em si mesmo,

como fato gerador da obrigação do indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial

da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa” (Direito Administrativo, cit., p. 550).

Assim, havia culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano causado se: a) devesse existir um serviço

de prevenção e combate a incêndio em prédios altos e não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); b) o serviço de

prevenção e combate a incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d’água ou do emperramento de certos equipamentos (o serviço funcionava mal); c) o serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas chegasse ao local do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o serviço funcionou atrasado). O mesmo poderia ser

17

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br exemplificado com o serviço de desobstrução e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de águas pluviais ou com o serviço de desassoreamento de rios e córregos.

O êxito do pedido de indenização ficava, dessa forma, condicionado à demonstração, por parte da vítima, de que o serviço se

houvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, além do dano, a culpa do serviço, e isso ainda era muito, à vista dos anseios

de justiça. Procurou-se, destarte, novos critérios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsável patrimonialmente

pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, não quer isso dizer que hoje só vigore a última a aparecer no cenário jurídico dos Estados, isto é, a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do risco administrativo. Ao contrário disso, em todos os Estados acontecem ou estão presentes as teorias da culpa administrativa e do risco administrativo, desprezadas as da irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa administrativa) se aplica, por exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos decorrentes de casos fortuitos ou de força maior, em que o Estado, normalmente, não indeniza. Esta (risco administrativo), nos demais casos.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

Entidades políticas são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Tais entidades detêm capacidade política e administrativa, daquela decorrendo sua competência para legislar. No Brasil, são entidades políticas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todas autônomas, nos termos da Constituição.

Já as entidades administrativas não possuem capacidade política, mas tão somente administrativa. Não lhes é outorgado pela

Constituição, portanto, competência para legislar, sendo suas atribuições desempenhadas nos exatos termos da lei que as criou ou autorizou sua criação, conforme o caso. Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta.

DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Descentralização consiste na transferência de competência de uma pessoa para outra. Pressupõe, portanto, a existência de no mínimo duas pessoas, entre as quais determinada competência é distribuída.

Na sua conformação mais ampla, há duas modalidades de descentralização: política e administrativa.

A primeira ocorre quando a entidade descentralizada exerce competências próprias, exercidas com autonomia e hauridas

diretamente da Constituição, e não por transferência do ente político central (no caso do Brasil, a União). Aqui se enquadram

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Tal espécie de descentralização é típica das Federações, como é o nosso caso.

A descentralização administrativa se verifica quando uma entidade recebe determinada atribuição mediante transferência do

ente central, e não por força de normas constitucionais. A atribuição assim repassada é desempenhada conforme a vontade política da entidade superior, uma vez que a entidade descentralizada não dispõe de competência legislativa. Tal forma de organização é típica dos Estados Unitários, nos quais há um único centro de poder, ao qual todas as demais entidades são subordinadas.

MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A partir das lições da professora Di Pietro, podemos destacar três modalidades de descentralização administrativa:

descentralização territorial ou geográfica;

descentralização por serviços, funcional ou técnica;

descentralização por colaboração.

18

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Segundo a professora, descentralização territorial ou geográfica “é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa

genérica

só que esta é exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central”. Nesse espécie de

descentralização enquadram-se os territórios federais.

Prossegue a autora, afirmando que “descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público”, sempre mediante lei. Nessa modalidade inserem-se as entidades da Administração Indireta.

E, encerrando sua exposição, Di Pietro explica que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de

importante realçar que a descentralização administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa;

É

contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito

o controle é muito mais amplo do que

aquele que se exerce na descentralização por serviço, porque o Poder Público é que detém a titularidade do serviço, o que não ocorre nesta última”. Nessa forma de descentralização se incluem os delegatários de serviços públicos por concessão ou permissão.

privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço

CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Na descentralização a Administração Direta transfere parcela de sua competência para outra pessoa (geralmente jurídica), sem abrir mão de seu poder normativo e fiscalizatório. Pode a Administração transferir a própria titularidade do serviço, por lei, à pessoa jurídica, caso em que será o mesmo prestado pelas entidades integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista); ou pode repassar apenas a execução do serviço, mediante contrato ou ato unilateral, caso em que será o serviço prestado pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Segundo a classificação da Professora Di Pietro, no primeiro caso estaremos frente à descentralização por serviços, funcional

ou técnica, e no segundo frente à descentralização por colaboração. De acordo com outra classificação, na primeira hipótese,

em que é transferida a própria titularidade do serviço a uma entidade da Administração Indireta do próprio ente competente para o serviço, em regra por prazo indeterminado, temos a denominada outorga, formalizada mediante lei; na segunda, quando é transferida apenas a execução do serviço, sempre por prazo determinado, a uma pessoa jurídica não integrante da Administração Direta ou Indireta do ente federativo competente para o serviço, temos a chamada delegação, formalizada por contrato ou ato administrativo unilateral.

Uma entidade da Administração Indireta poderá executar um serviço sob a forma de outorga ou de delegação. Será outorga quando a titularidade do mesmo é transferida por lei pelo próprio ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)

do qual a entidade faz parte; será delegação quando para a entidade tiver sido transferido mediante contrato ou ato unilateral a

prestação de serviços de competência de outro ente federado (p. ex., uma empresa pública federal que vence uma licitação para a prestação de um serviço público estadual).

A desconcentração administrativa é mera divisão de competências efetivada na intimidade de um mesmo órgão ou

entidade administrativa, sem quebra da estrutura hierárquica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de

atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas dentro do mesmo órgão ou entidade. A desconcetração poderá se dar na Administração Direta, como, por exemplo, na Secretaria da Receita Federal, órgão que atua de forma desconcentrada, desmembrando suas atribuições em uma série de superintendências, delegacias, inspetorias e agências; ou na Administração Indireta, como é o caso do INSS, autarquia que reparte suas atribuições em diversas gerências regionais.

Sintetizando, no caso da Administração Direta um serviço poderá ser executado por ela própria, de forma centralizada e concentrada (um único órgão da Administração Direta realizando o serviço), ou de forma centralizada e desconcentrada (vários órgãos da Administração Direta realizando o serviço); ou poderá ser executado de forma descentralizada (por outra pessoa, em regra jurídica). Poderá a descentralização se dar por outorga (uma entidade da Administração Indireta prestando o serviço) ou por delegação (uma concessionária ou permissionária desempenhando a atividade).

Uma entidade da Administração Indireta poderá, por sua vez, desempenhar seus serviços de forma concentrada (quando um

só órgão da entidade executa todas suas atribuições) ou desconcentrada (quando a entidade distribui o serviço por vários

19

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br órgãos). Além disso, poderá descentralizá-los por meio de delegação; não, todavia, mediante outorga. Entidade da Administração Indireta é fruto de descentralização por outorga feita pela Administração Direta, mas não tem competência para, também, descentralizar por outorga os serviços que lhe foram transferidos, uma vez que não tem capacidade para legislar, e a outorga, como vimos, depende sempre de lei.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a “Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas”. Ainda segundo os autores, a “Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas” (grifado no original).

O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe acerca da composição da Administração Pública Federal, asseverando que esta compreende:

1º) a Administração Direta, que se forma dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos

Ministérios;

2º) a Administração Indireta, que compreende as seguintes espécies de entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Nas esferas estadual e municipal a estruturação da Administração Pública é análoga: a Administração Direta será composta, a nível estadual, pela Governadoria do Estado, os órgãos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduais, e a nível municipal pela Prefeitura, os órgãos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais; já a Administração Indireta dos Estados e Municípios, a exemplo da União, será formada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante à dos Estados.

Ficam excluídas da estrutura formal da Administração Indireta empresas que estão sob controle acionário do Estado, mas

não tem a natureza jurídica de autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. São empresas que desenvolvem atividade de natureza econômica – industrial ou comercial

– e que, apesar de pertencerem ao Estado, não preenchem alguns dos requisitos indispensáveis para a inclusão na Administração Indireta.

Também não pertencem à Administração Indireta determinadas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas e controladas por particulares, que desempenham atividades de interesse público, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivos do Estado para seu funcionamento. São denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores, a exemplo da Professora Di Pietro, incluem nessa categoria outras espécies de entidades, como as que recebem certificado de fins filantrópicos ou que são declaradas de utilidade pública. Reza a autora que as entidades paraestatais são “entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Público; por esse razão, sujeitam-se à controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta.” Adiante aprofundaremos o estudo sobre o assunto.

Como se percebe, o critério para se considerar uma entidade integrante da Administração Indireta é tão somente subjetivo – calcado na natureza jurídica da entidade -, e não objetivo – determinado pela natureza da atividade desenvolvida -. Há entidades que podem exercer atividades tipicamente privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista) e, no entanto, pertencem à Administração Indireta, ao passo que há entidades que prestam serviços de interesse público (entidades paraestatais), e apesar disto não compõem a Administração Indireta.

CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A matéria é regulada nos inc. XIX e XX da Constituição, que apresentam a seguinte redação:

20

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

Como se percebe, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, enquanto que as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas têm tão somente sua criação autorizada por lei específica, sendo necessário a edição de outro ato que efetivamente lhes dê surgimento. Assim, para a instituição das autarquias faz-se necessária apenas a edição de uma lei específica (ou seja, uma lei que apenas trate da criação de determinada autarquia). Editada a lei, considera-se instituída a entidade, independente de qualquer outra medida complementar. É importante ressaltar que não devemos confundir a instituição da entidade – o seu nascimento jurídico – com o efetivo exercício de suas atividades, que sempre tem lugar em momento posterior. Para a instituição de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista também há necessidade de lei específica. Tal lei, todavia, não dará surgimento, por si só, à entidade, constituindo apenas um mecanismo, um pressuposto indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalará a constituição da entidade.

As autarquias, em vista da sua instituição direta por lei específica, só poderão ser extintas por meio de instrumento legislativo

de mesma espécie. Já as demais entidades da Administração Indireta poderão ser extintas por decreto do Poder Executivo o

qual, todavia, deve ser autorizado por lei específica. Tais conclusões advêm da aplicação do princípio da simetria, segundo o qual uma entidade só pode ser extinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidos para sua constituição.

Para as fundações públicas o inc. XIX, na sua parte final, estatuiu mais um requisito: lei complementar definidora das

possíveis áreas de atuação. Dessa forma, uma vez entrando em vigor referida lei, as fundações públicas só poderão ser estabelecidas para prestar serviços nos setores nela determinados, sob pena de nulidade do ato legislativo que tenha autorizado seu funcionamento. Não se tem ainda notícia dessa lei complementar o que, em termos práticos, significa que a última parte do inc XIX não é ainda aplicável.

O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criação de subsidiárias das entidades da Administração Indireta e a participação

destas em empesas pivadas.

O pimeiro ponto digno de nota é que o inc. XX, ao contrário do inciso anterior, fala em autorização legislativa, sem nomear o

instrumento idôneo para sua concessão. Disso se conclui que a participação das entidades da Administração Indireta em empresas privadas ou a criação de suas subsidiárias pode ser autorizada não apenas em leis específicas, mas também em leis

genéricas (que tratem de outros assuntos além da autorização) ou outros atos normativos primários, entre outras possibilidades.

É comum que o permissivo conste da própria lei que criou a entidade, prática que é considera lícita pelo STF.

A autorização, seja para a instituição de subsidiária, seja para a participação em empresa privada, não poderá ser conferida em

termos genéricos, ou seja, é indispensável que cada participação ou criação de subsidiária seja autorizada individualmente. O

inc. XX é claro ao exigir autorização legislativa “em cada caso”. Como antes afirmamos, é dispensável que a autorização seja veiculada em lei específica mas, quanto à autorização em si mesma, é indispensável a especificidade, como exige a norma.

AUTARQUIAS

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público da Administração Pública Indireta, instituídas diretamente por lei específica para o desempenho de atividades tipicamente administrativas, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restrições estabelecidas para a Administração Pública Direta. Não há uma definição legal de autarquia válida para todas as esferas administrativas. A nível federal o Decreto-Lei 200/67 assim a conceitua:

“Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade juídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

21

Prof. José Maria Rodrigues Neto

As autarquias possuem natureza jurídica de direito público, a exemplo dos órgãos da Administração Direta. Em virtude disto são criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. É importante ressaltar que essas entidades detêm poder de auto-administração, mas não de auto-organização; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si próprias, mas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais não detém competência para alterar.

É essa característica – a natureza meramente administrativa – que as distingue das denominadas pessoas políticas (União,

Estados, Distrito Federal, Municípios), que, além de auto-administrar-se, podem também criar seu próprio Direito (autoorganização). Além disso, como expõe a Professora Di Pietro, “perante a Administração Pública centralizada a autarquia dispõe de direitos e obrigações; isto porque, instituída por lei para desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às interferências indevidas; vale dizer que ela tem direito ao desempenho do serviço nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigação de desempenhar suas funções ” As autarquias são consideradas um serviço público personalizado, expressão que indica a natureza de sua atividade (sempre prestação de serviços tipicamente estatais) e o fato de constituírem uma pessoa jurídica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio.

CRIAÇÃO

Como já afirmado, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de qualquer medida complementar para a aquisição de sua personalidade jurídica. Nos termos do art. 61, § 1º, II, e, da CF, na esfera federal compete privativamente ao Presidente da República a iniciativa de lei para a criação de autarquias. Por força do federalismo que caracteriza nossa República, devemos estender essa regra para as demais esferas de Governo. Assim, nos Estados e no Distrito Federal compete tal atribuição privativamente ao respectivo Governador, e nos Municípios aos Prefeitos.

PATRIMÔNIO

Os bens das autarquias são reputados bens públicos, gozando de todos os privilégios a estes inerentes, a saber:

inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade. Tais bens são transferidos à autarquia pela lei instituidora da entidade e, no caso de sua extinção, os bens são reincorporados ao patrimônio da pessoa política responsável pela sua criação.

ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: “O Decreto-Lei n o 200/67, ao conceituar as autarquias, dispôs que são entidades destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. A intenção do legislador foi a de atribuir às autarquias a execução de serviços meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econômica, industrial, que são próprios das entidades públicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas). A autarquia, portanto, deve ser criada para atuar naqueles serviços que exijam uma maior especialização por parte do Estado, com organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado, sem a burocracia comum das repartições da Administração Direta.

REGIME DE PESSOAL

O art. 39 da Constituição, em sua redação original, exigia que cada ente federativo instituísse um regime jurídico único

aplicável a todos os servidores da sua administração direta, autárquica e fundacional.

A EC 19/98, todavia, acabou com a obrigatoriedade de adoção do referido regime jurídico único, de modo que, atualmente, a

União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município têm liberdade na escolha do regime a que submeterão os servidores da sua administração direta, de suas autarquias e fundações públicas. Pode um município, por exemplo, determinar, que seus servidores ficarão todos sujeitos ao regime celetista, ou ao estatutário, ou mesmo que os servidores da administração direta ficarão subordinados ao primeiro e os da administração autárquica e fundacional ao segundo, entre outras variáveis possíveis. Há duas ressalvas nessa questão: vem o STF entendendo que o pessoal das agências reguladoras, pela espécie de atividade exercida, deve ser regrado por regime estatutário, pelas garantias que este oferece quando em comparação ao celetista. Ainda, entende a doutrina que há determinadas carreiras do serviço público, como as de polícia e de fiscalização, que necessariamente

22

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br devem ter seus servidores sujeitos ao regime estatutário, pelos mesmos motivos acima elencados. Estudaremos tais ressalvas com mais vagar quando tratarmos dos servidores públicos. Qualquer que seja o regime de pessoal utilizado, às autarquias aplica-se a regra constitucional que obriga à realização de concurso público (CF, art. 37, II), bem assim a que veda a acumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII).

ATOS E CONTRATOS

Os atos das autarquias são atos administrativos, sujeitos à mandado de segurança, e revestidos dos mesmos atribudos conferidos aos atos administrativos em geral: auto-executoriedade, presunção de legitimidade e imperatividade. Os contratos firmados pelas autarquias são contratos administrativos, da mesma forma que os pactuados pela Administração Direta, exingindo em regra prévia licitação.

CONTROLE JUDICIAL

Como os atos das autarquias são considerados atos administrativos, estão sujeitos à controle judicial quanto à sua legalidade e legitimidade. Tal controle poderá ser efetuado pelas vias ordinárias, a exemplo das ações anulatórias e indenizatórias, ou pelas vias especiais, a exemplo do mandado de segurança e da ação popular.

JUSTIÇA COMPETENTE

As autarquias, sendo interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas lides decididas pela Justiça Federal, ressalvadas as causas de falência, acidente do trabalho ou de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho (CF, art. 109, I). Os mandados de segurança contra atos ilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelos dirigentes das autarquias também são julgados pela Justiça Federal (CF, art. 109, VIII). Os litígios envolvendo as autarquias e seus agentes, quando em discussão aspectos da relação laboral, são julgados pela Justiça Federal, quando o vínculo existente é de caráter estatutário; e pela Justiça do Trabalho, quando o vínculo é de natureza celetista.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Aplica-se às autarquias a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), pela qual são essas entidades responsáveis pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem prejuízos a terceiros, independente da ocorrência de dolo ou culpa do preposto;

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

Algumas autarquias têm sido instituídas sob o rótulo de autarquias de regime especial, sem que a respectiva lei instituidora especifique quais as particularidades da entidade em questão que justificam a utilização dessa expressão. Frente a tal imprecisão, entendem nossos doutrinadores que o legislador tem se valido dessa denominação para instituir autarquias com privilégios diferenciados, detentoras de maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Atualmente não pairam dúvidas acerca da condição das fundações públicas como entidades integrantes da Administração Pública Indireta. Nem sempre foi assim. Quando do surgimento das fundações públicas grassavam inúmeros debates a nível doutrinário e jurisprudencial acerca do tema. O Decreto-lei 200/67, que dispôs sobre a organização administrativa federal, não elencava as fundações públicas entre as entidades da Administração Indireta, apenas equiparava-as às empresas públicas. A nível legislativo infraconstitucional, apenas a Lei n° 7.596/1987 incluiu as fudações públicas na Administração Indireta. De qualquer forma, hoje é pacífico tal entendimento. As fundações são figuras jurídicas oriundas do direito privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio e pela sua destinação a um fim específico, sempre de caráter social. Dessa forma, no âmbito privado, são características básicas das fundações (1) o instituidor, ou seja, aquele que destina um patrimônio ao atingimento de dada

23

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br finalidade, conferindo-lhe para tanto autonomia jurídica; (2) a atividade em si mesma, necessariamente de caráter social e (3) a sua natureza não-lucrativa. Nesses moldes são criadas as fundações privadas, constituídas por um patrimônio particular com o objetivo de prestar um serviço de índole social, sem fins lucrativos. As fundações públicas coincidem com as fundações privadas no que tange à finalidade social e ao objeto não-lucrativo, todavia, delas se afastam quanto à figura do instituidor e ao patrimônio reservado. No caso, é o Poder Público que cria a entidade, afetando para tanto parcela do patrimônio público.

NATUREZA JURÍDICA

Quanto à sua natureza jurídica, ainda persistem dúvidas se são as fundações públicas pessoas jurídicas de direito público ou privado. Inicialmente foram essas entidades consideradas de direito privado, pois nem mesmo eram incluídas na Administração Indireta federal, nos termos do Decreto-lei 200/67, que apenas as equiparava às empresas públicas. A Constituição de 1988, contudo, alterou substancialmente o regramento jurídico aplicável a essas entidades, atribuindo-lhes diversos privilégios típicos das pessoas jurídicas de direito público. A partir da sua promulgação, a maioria da doutrina passou a conferir-lhes natureza jurídica de direito público. Tal posição tendia a consolidar-se, não fosse a promulgação da EC nº 19/98, que equiparou as fundações públicas às empresas públicas e sociedades de economia mista quanto à forma de instituição. A partir da entrada em vigor da referida emenda, as fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, são criadas por ato do Poder Executivo, precedido de autorização em lei específica. O ato de criação (decreto) tem que ser registrado no Registro de Pessoas Jurídicas, para só então ter início a existência legal da entidade. Tal inovação reacendeu os debates acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Embora não se tenha chegado a um consenso sobre o tema, a posição hoje majoritariamente adotada é de que existem duas modalidades de fundação pública na Administração Indireta: de direito privado e de direito público. As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: por decreto do Poder Executivo autorizado em lei específica, o qual deverá ser registrado para ter-se início a personalidade jurídica da entidade. Já as fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de registro de seu ato constitutivo. Tem-se entendido majoritariamente que o Estado, ao instituir uma fundação pública diretamente por lei específica, está na verdade instituindo uma modalidade de autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm perfilhando tal entendimento. Como afirmam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “a possibilidade de serem instituídas fundações mediante ato próprio do

Poder Executivo, autorizado por lei específica, leva-nos à conclusão de que, após a EC n o 19/1998, passam a coexistir na Administração Indireta fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente por lei específica, e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas por ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica. Enfim, quando o Poder Público institui uma pessoa jurídica sob a forma de fundação pública, ele pode atribuir a ela regime jurídico público, próprio das entidades públicas, ou regime de direito privado. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas”. O atual Código Civil, Lei 10.246/2002, admite a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, ao estatuir, em seu art. 41, V:

“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I – a União;

II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III – os Municípios;

IV – as autarquias;

V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.”

Apesar de nosso posicionamento favorável à possibilidade de serem instituídas fundações públicas diretamente por lei específica, é forçoso reconhecer que a doutrina de nenhuma forma encontra-se pacificada quanto ao assunto, havendo diversos doutrinadores que, face à literalidade do art. 37, XIX, com a redação da EC 19/98, descartam com veêmencia essa possiblidade.

24

REGIME JURÍDICO

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Apesar do dissenso doutrinário, a posição dominante atualmente é de que podem ser instituídas duas espécies de fundações públicas, com distintos regimes jurídicos: de direito público ou de direito privado. As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado são instituídas mediante autorização legislativa em lei específica, a partir da qual é expedido um decreto do Poder Executivo e é processado o registro dos atos constitutivos da entidade - o qual marca o início de sua existência no mundo jurídico -, nos mesmos moldes estabelecidos para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Já as fundações públicas de direito público, pelo fato de serem predominantemente consideradas como espécie do gênero

autarquia, são criadas diretamente pela lei específica, não sendo necessário o registro de seus atos. Seu nascimento, portanto, dá-se com a edição da lei. Às fundações públicas desta última espécie aplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurídico de direito público estabelecido para as autarquias, com todos os direitos, privilégios ou restrições dele decorrentes. No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em parte privado. Segundo Di Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público Por exemplo, têm tais entidades imunidade tributária, já que a CF, ao conferir esse privilégio às fundações públicas, o faz de forma ampla, sem restringi-lo àquelas de direito público; diversamente, não possuem foro privilegiado na Justiça Federal, pois este é previsto apenas para pessoas jurídicas de direito público. Não é demais frisar novamente que todos os privilégios e restrições estabelecidos na Constituição para as fundações públicas de direito público são extensíveis às fundações públicas de direito privado, já que a Carta sempre se utilizou da expressão “fundação pública” em termos genéricos. Se o objetivo fosse distinguir entre fundaçóes de direito público e privado quanto a prerrogativas e sujeições a EC 19/98 teria promovido tal diferenciação, o que não fez.

É oportuno esclarecer que diverge o regime jurídico das fundações públicas de direito privado daquele que regula as empresas

públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica, mesmo que a todas elas se aplique em diversas matérias o direito privado.

Deve-se considerar que as fundações públicas, mesmo quando de direito privado, sempre visam a uma finalidade social, tendo

o caráter não-lucrativo de seu objeto como marca essencial. As empresas públicas e sociedades de economia mista

exploradoras de atividade econômica, ao contrário, sempre apresentam objeto lucrativo, pois visam justamente a competir com

as demais empresas privadas no âmbito de uma economia de mercado. Tal distinção nos leva a concluir que às fundações

públicas de direito privado aplica-se em grau muito maior o regime de direito público, quando em comparação às referidas empresas estatais com intuito lucrativo, porque não às primeiras podem ser outorgados privilégios e prerrogativas sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia, o que não ocorre quanto às segundas. Tal conclusão é reforçada pelo disposto no art. 173, § 1º, da CF, que determina a aplicação às empresas públicas e às sociedades de econômica mista exploradoras de atividade econômica do mesmo regime jurídico aplicável ás empresas privadas, inclusive quanto à direitos e obrigações de natureza civil, comercial, trabalhista e tributária. Na verdade, o regime das fundações públicas de direito privado muito mais se assemelha ao das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos.

FINALIDADE NÃO-LUCRATIVA E ACRÉSCIMO PATRIMONIAL As fundações em geral, e as fundações públicas em particular, são instituídas visando ao desenvolvimento de alguma tarefa social. É incompatível aqui, portanto, a busca do lucro. O que pode ocorrer, em determinado período, é a superioridade das receitas auferidas com relação às despesas incorridas, resultando numa diferença positiva que não pode ser considerada lucro, uma vez que será aplicada, na sua integralidade, na busca dos objetivos da entidade, e não distribuída entre seus dirigentes ou diretores.

OBJETO

As fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços públicos. De acordo com a nova redação do art. 37, XIX, da CF, tais áreas serão estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei complementar, considera-se que as fundações públicas devem atuar principalmente nas áreas de educação e ensino, assistência médica-hospitalar, assistência social, atividades culturais e pesquisa;

25

JUSTIÇA COMPETENTE

Prof. José Maria Rodrigues Neto

As fundações públicas de direito público federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Federal (CF, 109, I); as de direito privado federais, pela Justiça Estadual. As fundações públicas estaduais e municipais, qualquer que seja sua natureza jurídica, têm seu foro na Justiça Estadual.

REGIME DE PESSOAL

A partir da EC 19/98, as fundações públicas de direito público podem ter em seu quadro estatutários e celetistas, valendo para

elas, nesse assunto, o que já foi anteriormente afirmado para as autarquias. Já as fundações públicas de direito privado só podem admitir seu pessoal permanente sob o vínculo celetista.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Esse é um ponto interessante. Como se sabe, a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) alcança as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, as fundações de direito público são por ela alcançadas. Já as de direito privado só se sujeitarão às suas regras quando forem prestadoras de serviços públicos, ou seja, quando atuarem na condição de delegatárias do Poder Público.

PATRIMÔNIO Os bens das fundações de direito público são bens públicos, fazendo jus, portanto, a todos os privilégios que caracterizam tais bens, a saber, inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade . Os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados, não gozando dos privilégios dos bens públicos. O Professor Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores, entende que os bens dessas entidades, quando vinculados à prestação de algum serviço público, devem ser também considerados bens públicos, com todas os privilégios daí decorrentes. Mas essa questão dá margem a fortes debates doutrinários.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Embora inconfundíveis, as empresas públicas e as sociedades de economia mista apresentam diversos pontos em comum no seu regime jurídico, motivo pelo qual seu estudo será feito em conjunto. Ao final do tópico serão apresentados os traços diferenciadores dessas entidades.

CONCEITO

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei específica, sempre sob a forma de sociedade anônima, constituídas com capital majoritariamente público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos.

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos, podendo adotar qualquer forma jurídica e tendo seu capital formado exclusivamente por recursos públicos. Na esfera federal, esse é o conceito legal de empresa pública, oriundo da conjugação do art. 5º, II, do Decretolei 200/67 com o art. 173 da CF.

A doutrina denomina empresas estatais ou governamentais ao conjunto formado pelas empresas públicas, sociedades de

economia mista e outras empresas que, sob o controle acionário do Estado, não possuem tal natureza. Efetivamente, a Constituição, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurídicas distintas. Podemos citar, exemplificativamente, os art. 71, II, 165, § 5º e 173, § 1º.

26

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Nesse tópico, chamaremos de empresas estatais ou governamentais o conjunto formado tão somente pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não se aplicando os comentários a seguir expendidos às empresas que, embora sob controle acionário estatal, não correspondem a uma dessas duas figuras jurídicas.

PERSONALIDADE JURÍDICA

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado,

independente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na exploração de atividade econômica ou na prestação de serviços públicos.

A

personalidade de direito privado dessas entidades deve ser compreendida em seus devidos termos. Acerca deste ponto, faz-

se

relevante transcrever a arguta observação do Professor Bandeira de Mello, vazada nos seguintes termos:

“Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado.

O traço essencial caracterizador dessas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades

voltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Sua personalidade de direito privado não desnatura esta evidência. O principal, sua finalidade, não pode ser relegado em função do acidental, sua natureza jurídica. Jamais poderemos confundi-las com as empresas em geral.”

CRIAÇÃO

Apesar se ser questão pacífica a personalidade de direito privado das empresas estatais, o art. 37, XIX, da Constituição, na

redação anterior à EC 19/98, prescrevia para essas entidades uma forma de instituição típica das pessoas jurídicas de direito público pois, nos seus termos, para a criação de uma sociedada de economia mista ou empresa pública era necessária apenas a expedição de lei específica, a partir da qual estaria constituída a entidade, sem necessidade de qualquer outro procedimento complementar. Em posição antagônica, a melhor doutrina já havia consolidado o entendimento de que, em função da natureza privada dessas entidades, sua criação demandava, além da lei, um decreto do Poder Executivo, que era efetivamente o ato constitutivo da entidade. Este decreto deveria ser registrado na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídica adotada, instante em que se considerava constituída a entidade, com a aquisição da sua personalidade jurídica. Em consonância com esse entendimento, o novo texto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continua a exigir lei específica, mas agora não para criar, e sim para autorizar a criação de uma sociedade de economia mista ou empresa pública.

A partir da lei autorizativa o Poder Executivo expede um decreto, cujo registro no órgão competente assinala, efetivamente, o

nascimento jurídico da entidade.

A exigência de lei específica é inafastável, entendendo a doutrina e a jurisprudência que, se não for respeitado este requisito na

formação de uma dessas entidades, na verdade estar-se-á criando tão somente uma empresa estatal sob controle acionário do Estado. A diferença se dará quanto ao regime jurídico que vai reger uma empresa assim constituída, pois a ela não se aplicarão

as normas constitucionais, legais ou regulamentares válidas para as sociedades de economia mista e empresas públicas, a não ser que haja disposição expressa neste sentido.

É interessante comentar que o art. 235, §2°, da Lei das Sociedades por Ações o qual afirma que às companhias de que

participarem majoritária ou minoritariamente as sociedades de economia mista não são aplicáveis as normas da Lei específicas

para tais entidades, ou seja, não são as companhias onde há essa participação consideradas sociedades de economia mista para fins de enquadramento na Lei das S/A, sendo por ela tratadas como uma sociedade anônima comum.

A criação de subsidiárias das sociedades das empresas governamentais ou sua participação em empresas privadas demandam

igualmente autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XX, da CF. A doutrina vem aceitando que a própria lei autorizadora da instituição da entidade traga a permissão para a constituição de subsidiárias, não sendo necessária a edição de lei específica com essa finalidade, já que não consta tal requisito no texto constitucional. Essa é a posição manifestada também pelo STF, o qual já declarou que, uma vez editada a lei autorizativa específica para a criação da entidade, se nela já houver a permissão para o estabelecimento de subsidiárias, “o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso”.

A extinção das sociedades de economia mista e empresas públicas, por sua vez, requer também autorização legislativa em lei

específica, a partir da qual o Poder Executivo expedirá o decreto devido e providenciará a baixa dos atos constitutivos do registro público. Isso se dá em virtude do princípio da simetria, pois, se a Constituição exige lei específica para autorizar a

27

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br instituição do ente, apenas um instrumento normativo de mesma natureza pode permitir seu desaparecimento. O mesmo raciocínio é válido para a extinção de suas subsidiárias, a qual demanda autorização legislativa. Uma última observação quanto à criação das sociedades de economia mista e empresas públicas. Eventualmente, a lei pode não autorizar propriamente a sua instituição, mas a transformação de um órgão público ou de uma autarquia (ou mesmo fundação) em uma entidade dessa espécie. Poderá também a lei autorizar a desapropriação das ações de uma sociedade privada, ou a subscrição de ações de uma sociedade anônima, em percentual que permita ao Poder Público exercer seu controle, com a expressa disposição de que a pessoa jurídica assim constituída terá a natureza jurídica de uma sociedade de economia mista ou empresa pública.

OBJETO

Geralmente as empresas públicas e sociedades de economia mista são instituídas com a finalidade de explorar uma atividade de natureza econômica, seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto, portanto, em regra é de natureza lucrativa. Contudo, a possibilidade de criação de uma entidade da Administração Indireta com tal objetivo (lucro), é consideravelmente

mitigada pela Constituição. A Carta, em seu art. 173, é taxativa ao admitir que o Estado explore diretamente atividade econômica somente quando tal medida for necessária em virtude de imperativos de segurança nacional ou de relevantes interesses coletivos. Fora desses permissivos constitucionais é ilegítima a intervenção direta do Estado no domínio econômico. Embora em menor número, também são instituídas empresas públicas e sociedades de economia mista para a prestação de serviços públicos, sem intuito lucrativo.

O regime jurídico, em um caso e em outro, é diferente, como veremos a seguir.

REGIME JURÍDICO

As empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora são regidas por regime jurídico de direito público, ora de direito privado. A Emenda nº 19/1998 adotou claramente uma orientação

já manifestada pela maioria da doutrina, de que varia o regime jurídico aplicável a essas entidades conforme sua área de

atuação. Quando explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, área tipicamente privada, serão regidas principalmente pelo regime jurídico de direito privado, equiparando-se às demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributários. O art. 173 da CF é a norma-matriz a ser aplicada nesse caso.

É importante frisar este ponto: as empresas governamentais, quando exercentes de atividade econômica, estão sujeitas ao

regime próprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (CF,

art. 173, § 1 o , II), sendo expressamente vedada a concessão a elas de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor

privado (CF, art. 173, § 2 o ). Como nos informa Vicente paulo, “essas regras têm por objeto evitar o estabelecimento de uma concorrência desleal entre as empresas governamentais e as do setor privado, em plena consonância com o princípio da livre concorrência, informador da ordem econômica na atual Carta (CF, art. 170, § IV).” Ao contrário, se atuarem na prestação de serviços públicos, subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito público, conforme o disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividade exercida – prestação de serviços públicos – e a inexistência de competição com empresas da iniciativa privada legitimam a adoção desse regime. Essa diferenciação não deve ser compreendida de forma absoluta, pois em ambas as situações há derrogação parcial de um regime jurídico em prol de outro, conforme a matéria de que se trate. Uma sociedade de economia mista ou empresa pública que pratique atividade econômica rege-se predominantemente pelo direito privado, como antes salientamos; entretanto, sujeita-se a algumas normas de caráter público, como a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso no seu quadro e a proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas pelos seus empregados. Já uma empresa estatal que preste serviço público, apesar de vincular-se sobretudo às normas de direito público, em alguns pontos é alcançada por normas de natureza privada, como as referentes à sua criação, que se efetiva com o registro de seus atos constitutivos, de modo idêntico às empresas em geral. Conseqüentemente, podemos considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitam-se sempre a regime jurídico híbrido: se explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente privado; se prestarem serviços públicos, será ele predominantemente publico.

28

PESSOAL

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Os empregados das empresas públicas e das das sociedades de economia são denominados empregados públicos, pois sujeitos a regime laboral idêntico, que tem como fonte normativa a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disso, o vínculo firmado entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, o que torna competente a Justiça do Trabalho para o processo e o julgamento dos conflitos decorrentes da relação de trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituição. Os empregados públicos nunca são regidos pelo regime estatutário, pois essa espécie de regime trabalhista, no qual se enquadram os chamados servidores públicos, pressupõe uma pessoa jurídica de direito público na condição de empregadora. Institutos como estabilidade e aposentadoria por um regime previdenciário diferenciado, direitos do servidor estatutário, não têm aplicação aos empregados públicos.

Apesar da natureza contratual do vínculo trabalhista dos empregados das empresas publicas e sociedades de economia mista, diversas disposições constitucionais e legais alcançam-nos da mesma forma que aos servidores estatutários. Entre tantas, podemos citar:

-vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVIII);

-ingresso na Administração Pública, em regra, mediante concurso público (CF, art. 37, II);

-equiparação aos funcionários públicos para fins penais (Código Penal, art 327);

-sujeição às sanções por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92;

-aplicação dos tetos remuneratórios previstos no art. 37, XI, da CF, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios

para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9 o ). Se não receberem recursos públicos para o custeio de tais despesas seus empregados não estão restritos pelos tetos remuneratórios constitucionais.

DIRIGENTES

Os dirigentes das empresas estatais estão em situação jurídica diversa da dos demais agentes administrativos, uma vez que são, concomitantemente, agentes da própria entidade e do órgão a que ela está vinculada. Em regra, não são empregados públicos, não se sujeitando integralmente à CLT, salvo se quando de sua designação já mantinham com a entidade relação dessa natureza. Podem ou não ter seus atos impugnados via mandado de segurança, dependendo da espécie de atividade desenvolvida pela entidade que comandam. Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente

de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Do enunciado se infere pelo descabimento do mandado de segurança contra ato de dirigente de sociedade de economia mista

ou empresa pública que exerça atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços, que tem natureza

privada e, portanto, não se enquadra entre as “atribuições do poder público”. O mandado de segurança é instrumento que só pode ser utilizada contra ato dos dirigentes dessas entidades quando elas atuam como delegatárias de serviços públicos.

A ressalva feita com relação ao mandado de segurança não é válida para outros instrumentos processuais, como a ação

popular (CF, art. 5º, LXXIII) e a ação por improbidade administrativa (Lei 9.429/92, art. 1º e 2º), para os quais os dirigentes de todas as empresas estatais têm legitimidade passiva. Sobre a possibilidade de interferência do Poder Legislativo na nomeação dos dirigentes das sociedades de economia mista e empresas públicas, transcrevemos a lição de Vicente paulo e Marcelo Alexandrino:

“É interessante registrar que o Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento, embora ainda liminar, de que não é

legítima lei local (estadual ou municipal) que exija a aprovação do Poder Legislativo (assembléia legislativa ou câmara municipal) para a nomeação de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo (governador ou prefeito), diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundações públicas, em que tal exigência é plenamente constitucional.”

29

LICITAÇÃO

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são obrigadas a se valer do procedimento licitatório para a

contratação de suas obras, compras e serviços. A diferença, a partir da EC 19/98, é que quando exercerem atividade econômica, de produção ou comercialização de bens, poderá a lei criar um regime licitatório específico para essas entidades, observados tão somente os princípios daquele previsto para a Administração Pública em geral (CF, art. 173, § 1º, III); enquanto que, quando atuarem na prestação de serviços públicos, elas deverão observar, na íntegra, o regramento licitatório estatuído para as pessoas jurídicas de direito público.

A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos no âmbito administrativo, entretanto, não faz

qualquer diferenciação quanto à natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, sujeitando todas elas, indistintamente, aos seus preceitos. A partir dessa disciplina normativa, podemos concluir que, atualmente, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista da Administração Pública sujeitam-se aos ditames da Lei 8.666/1993. No futuro, após a edição da lei referida no art. 173, § 1°, III, da CF, haverá dois regimes licitatórios diferenciados para essas entidades: o primeiro aplicável quando a atividade desempenhada for de prestação de serviços públicos, que atualmente encontra-se na Lei nº 8.666/1993; e um segundo, mais ágil e flexível que o anterior, para as situações em que há atividade econômica de produção ou comercialização de bens, o qual, respeitados os princípios da administração pública, possibilitará a essas entidades contratar suas compras, obras e serviços de forma mais célere e desburocratizada, em maior conformidade com as exigências do mercado onde atuam. Sobre o assunto, são interessantes as palavras de Bandeira de Mello:

“Registra-se, apenas, que no caso de exploradoras de atividade econômica terse-á de dar como afastada a exigência licitatória perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabiliza o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisição de seus insumos e na rotineira comercialização dos bens e serviços que colocam no mercado”. Esta é uma posição isolada do autor, que não deve ser adotada para fins de concursos públicos.

CONCURSO PÚBLICO

O

art. 37, II, da CF, estabelece que o acesso aos cargos e empregos públicos, ressalvados os cargos em comissão e as funções

de

confiança, só pode se dar mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo o cumprimento desta exigência

obrigatório para toda a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como se lê no caput do mesmo artigo. Pertencendo as sociedades de economia mista e as empresas públicas à Administração Pública Indireta, e não tendo o texto constitucional feito qualquer ressalva quanto à necessidade de concurso público para o preenchimento de empregos públicos nessas entidades, mesmo quando regidas majoritariamente pelas normas aplicáveis às empresas privadas, conclui-se necessariamente que elas estão submetidas a tal regra, da mesma forma que os demais órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta. Há autores que têm um posicionamento diferente, sustentando que as empresas estatais, quando exploradas de atividade econômica, em determinadas hipóteses podem dispensar a realização de concurso público para a contratação de seu pessoal. O Professor Bandeira de Mello, por exemplo, advoga o seguinte entendimento:

“Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, prescindir da realização de concurso público nas situações em que

sua realização obstaria a alguma necessidade de imediata admissão de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior qualificação, que não teriam interesse em se submeter a prestálo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado”.

A maioria da doutrina, por outro lado, considera o concurso público exigência inafastável em qualquer circunstância,

ressalvados os cargos em comissão e as funções de confiança. O professor José dos Santos Carvalho Filho, que defende este posicionamento, declara: “a exigência constitucional não criou qualquer diferença entre esta ou aquela entidade da Administração Indireta e, se não há restrição, não cabe ao intérprete criá-la em descompasso com o mandamento legal”. É este

o entendimento que deve prevalecer.

RESPONSABILIDADE CIVIL

No direito pátrio há basicamente duas espécies de responsabilidade: a subjetiva, cuja fonte normativa é o Código Civil, e que tem no dolo ou na culpa um dos requisitos para sua configuração; e a objetiva, prevista no art. 37, § 6°, da CF, que requer para seu nascimento apenas a ocorrência do dano, do ato lesivo e do nexo de causalidade entre o o segundo e o primeiro, independente de dolo ou culpa do agente.

30

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br De acordo com o art. 37, § 6º, a responsabilidade objetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos. Ou seja, uma pessoa de direito público, sem questionamentos acerca da sua atividade, ou de direito privado, desde que preste serviços públicos, responde pelos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa. As empresas públicas e sociedades de economia mista, como já comentamos, podem atuar na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica. No primeiro caso, a partir das disposições constitucionais, estão sujeitas à responsabilidade objetiva, que independe de dolo ou culpa; no segundo, visto que exercem atividade tipicamente privada, enquadram-se nas normas do Códico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva: apenas quando seus agentes atuarem de forma dolosa ou culposa é que pode a entidade ser responsabilizada pelo prejuízo por eles causado.

CONTROLE

As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas a controle finalístico do órgão central da Administração Direta ao qual se encontram vinculadas. Ademais, seus atos são passíveis de questionamento judicial, tanto por meio de ações ordinárias, como as ações anulatórias e as cautelares, tanto mediante ações especiais, como a ação popular e a ação civil pública.

PATRIMÔNIO

Os bens das empresas governamentais exploradoras de atividade econômica são equiparados aos bens dos particulares em geral, estando submetidos a regime jurídico de direito privado. Questão polêmica surge na definição do regime jurídico aplicável aos bens das empresas governamentais prestadoras de serviços públicos. Lastreada no princípio da continuidade dos serviços públicos, parcela significativa de nossos estudiosos advoga a impenhorabilidade dos bens relacionados diretamente à realização do serviço, pois a perda de sua propriedade pela entidade dificultaria, quando não impediria, o desenvolvimento normal da atividade. Os demais bens, não vinculados diretamente ao serviço, poderiam sofrer a constrição judicial.

DISTINÇÕES ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

As sociedades de economia mista e empresas públicas diferenciam-se principalmente em três aspectos: justiça competente, quanto às entidades federais; forma jurídica e composição do capital.

- JUSTIÇA COMPETENTE

Ressalvando-se as causas sobre falência e acidente de trabalho, ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais causas em que a União, suas autarquias e empresas públicas forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas públicas federais, portanto, é a Justiça Federal, ressalvadas as causas acima arroladas. Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Estadual. Tal regra só ó excepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF já esclareceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”. As empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais têm seu foro na Justiça Estadual.

- A FORMA JURÍDICA

As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurídica de Sociedade Anônima (S/A). Em vista disso, seu diploma legislativo básico é a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). O registro dos atos constitutivos dessa espécie de entidade, em virtude de sua forma jurídica, sempre é feito na Junta Comercial. As empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por ações etc), inclusive a forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5º do Decreto-lei 200/67, que trata da Administração Pública Federal. As empresas públicas federais podem adotar até mesmo uma forma jurídica inédita, se assim o dispuser a respectiva lei autorizadora de sua instituição, pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas públicas estaduais, distritais ou municipais só poderão adotar uma forma jurídica já prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municípios e o Distrito

31

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Federal não possuem competência para legislar em materia cível ou comercial, e não há lei de caráter nacional, editada pela União, que os autorize a criar empresas públicas sob novo figurino jurídico. Os atos constitutivos das empresas públicas serão registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídica eleita.

- A COMPOSIÇÃO DO CAPITAL

Na lição de Marcelo Alexandrino, “o capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito a voto

pertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei n o 200/67, art. 5 o , III), ou seja, o controle acionário dessas companhias é do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administração Indireta de um Município, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Município ou a entidade de sua Administração Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administração Indireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para o Distrito Federal”. A Professora Di Pietro traz uma relevante consideração, ao afirmar que “uma empresa de que participe majoritariamente uma sociedade de economia mista não pode também ser considerada uma sociedade de economia mista para fins de enquadramento nas normas específicas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, § 2º. Todavia, uma empresa de que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administração Indireta poderá ser considerada uma SEM para fins de regulação pelas normas específicas da Lei das S/A” (sem grifos no original). As empresas públicas têm seu capital formado integralmente por recursos públicos, pois da sua composição só podem participar pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta, sendo plenamente admissível que mais de uma delas participe dessa composição. Na esfera federal, a maioria do capital votante dessas entidades tem que obrigatoriamente pertencer à União, podendo os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como as entidades da Administração Indireta federal, deter participação minoritária no seu capital social. É vedada às pessoas da iniciativa privada a participação no capital de empresas públicas. Como em linhas gerais a organização administrativa dos Estados, dos Municípios e do DF deve seguir o modelo adotado pela União, nas empresas públicas instituídas por essas pessoas políticas também poderá haver participação dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionário permaneça em mãos da Administração Direta da pessoa política instituidora. Da mesma forma, pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada têm sua participação proibida. Um ponto interessante a ser ressaltado é o fato de que nas empresas públicas pode haver participação minoritária de pessoas jurídicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administração Indireta (uma sociedade de economia mista ou outra empresa pública), jamais de pessoas físicas ou jurídicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de economia mista, diversamente, poderemos ter a participação – minoritária – tanto de pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta como de pessoas físicas e jurídicas da iniciativa privada.

32

Prof. José Maria Rodrigues Neto

ATOS ADMINISTRATIVOS

I - Conceito e Requisitos do Ato Administrativo: Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento

é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao

particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega; Fato Administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só

interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:

Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa. Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade. Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.

II - Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com

a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

III - Classificação dos Atos Administrativos

33

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Atos gerais e individuais: Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.

Atos individuais ou especiais: são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos: Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência. Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. Atos de Império, de Gestão e de Expediente: Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção. Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários: Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática. Atos discricionários são os que a Administracão pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes.

Ato composto: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, porém, para que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa.

IV - Espécies de Atos Administrativos

01) Atos Normativos: são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral (normativo): o

34

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução (visa

a explicar a lei e facilitar sua execução).

Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.

Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.único,II).

Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada.

Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.

Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas são atos gerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado.

2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados

à chefia que os expediu; dentre os atos ordinatórios merecem exame: Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do

modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.

Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais.

Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.

Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários. Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Ofícios: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.

Despachos: a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação.b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações análogas subseqüentes.

3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público; enquadram-se os seguintes atos administrativos:

Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu todas

as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex:

o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio.

Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou

predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público,

o porte de arma, etc.

35

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Permissão: é ato administrativo negociai, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.

Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção.

Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação.

Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqüibilidade.

Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência se ato anterior da própria Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia. Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestação do serviço militar.

Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração.

Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar.

Os atos que acabamos de ver, são normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Público. Ex: a administração licencia uma construção, autoriza a incorporação de um banco; são atos bifaces.

4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes:

Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas; o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95)

Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.

Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramente opinativo; Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno; Técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierárquico.

Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei.

5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.

Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.

36

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.

Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

V - Motivação dos Atos Administrativos

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato. Por aí conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.

VI - Invalidação dos Atos Administrativos

Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.

Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes (ex tunc).

PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.”

PODER NORMATIVO

OU

REGULAMENTAR.

Poder normativo é mais apropriado, pois poder regulamentar não abrange toda a competência normativa da Administração. Poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Na doutrina: dois tipos de regulamentos – regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF – contém normas “para fiel execução da lei”. Não pode estabelecer normas “contra legem” ou “ultra

37

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br legem”. Não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da CF. Regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

PODER DISCIPLINAR.

Definição: competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuem um vínculo especial com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF).

PODER HIERÁRQUICO

Organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc.

PODER DE POLÍCIA

Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN).

- Abrangência Do Poder De Polícia

Com relação à abrangência, o poder de polícia informa e possibilita a atuação eficaz da Administração Pública na busca do interesse público sendo, por conseguinte, aplicável por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de efeitos concretos. Ato geral é aquele ato que não tem um destinatário específico, normalmente de cunho normativo, a exemplo do ato que proíbe a venda de bebidas alcoólicas a menores, aplicável a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual é aquele que tem um destinatário específico, por exemplo, a autuação de determinado estabelecimento comercial por qualquer motivo, por razões de segurança.

38

- Objeto Do Poder De Polícia

Prof. José Maria Rodrigues Neto

O poder de polícia poderá atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais, desde que as restrições se

justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princípio da proporcionalidade, e desde que estejam de acordo com os limites constitucionais e legais.

- Limites Do Poder De Polícia

Para que o exercício do poder de polícia pela Administração seja considerado legal, o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critérios de limitação para as diversas esferas do Poder Público, decorrência de nosso sistema federativo. Assim, a competência surge como limite para o exercício do poder de polícia, conforme disposto na Constituição Federal de 1988. Justamente por não haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federação, mas sim apenas campos diferentes de atuação, determina-se a competência para a expedição de atos sob a égide do poder de polícia, quando no âmbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos à matéria a esta reservada. Logo, quando o órgão não for competente, o ato não será considerado válido (artigo 78 do Código Tributário Nacional). Nesse sentido, faz-se necessária a diferenciação entre polícia administrativa, polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem pública, assim definidas por Hely Lopes Meirelles. Com efeito, de acordo com as lições de Hely, a polícia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividades da população, difunde-se por toda a Administração e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definição legal, constante do Código Tributário Nacional. Cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e sua autoria; sua competência é de órgãos determinados, a exemplo das polícias civis e da polícia federal, e é considerada como órgão auxiliar do Poder Judiciário. Por fim, a polícia de manutenção da ordem pública, ou polícia ostensiva, tem caráter eminentemente preventivo e ostensivo, além de ser da competência de órgãos militares.

- Características (Atributos) do Poder De Polícia

O poder de polícia é um ato administrativo e como tal deverá ter os mesmos atributos comuns a todos os atos administrativos.

Além disso, deverá também reunir atributos específicos, quais sejam:

a) Atributos gerais

Presunção de legitimidade: presume-se o ato válido até que se prove o contrário.

Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorização da Justiça, por conta do interesse público; todavia, é da essência dos atos administrativos serem sempre revisáveis pelo Poder Judiciário, ante a inexistência, no Direito brasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade está sempre presente, ao contrário da executoriedade que depende de expressa previsão legal.

Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos à coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes.

b) Atributos específicos

Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juízo de conveniência e oportunidade na prática de atos decorrentes do poder de polícia, porém, em alguns casos, a discricionariedade não se aplica, a exemplo da licença para dirigir veículo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, é defeso à autoridade a sua não-expedição.

Observações importantes:

A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, à Administração é defesa a sua exigência pela via administrativa, tornando-se necessária a execução fiscal, via Judiciário, do referido valor.

39

Prof. José Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Em algumas situações anteriormente exemplificadas, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização, a exemplo das licenças expedidas pela Administração. Ressalte-se que não se deve confundir poder de polícia com atividade policial ou polícia judiciária, de acordo com a acepção comum do termo.

USO E ABUSO DE PODER

“Os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público para a consecução dos fins públicos. O agente público é

investido de certos poderes para o desempenho de suas atribuições, visando sempre à satisfação dos interesses coletivos. Não

se trata de regalias ou privilégios do administrador público, mas sim de atributos daquele que exerce função pública, para que possa bem desempenhá-la, em prol da coletividade. O uso desses poderes – segundo os termos e limites da lei, a moral da atividade administrativa, a finalidade e as exigências públicas – constitui atuação normal e legítima do administrador

público. Acontece, porém, que nem sempre o poder é utilizado de forma adequada pelos administradores públicos. O seu emprego pode ser desproporcional, sem amparo da lei, sem utilidade pública. Evidentemente, a atuação nessas condições será ilícita, nula, devendo ser assim declarada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Essa atuação ilegítima e vergonhosa do administrador público caracteriza uma das figuras mais odiosas no âmbito do Direito Administrativo: o chamado abuso de poder.

O Prof. Hely Lopes Meirelles ensina: ‘O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato,

ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas’. Aspecto a ser ressaltado é que o abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. Vale dizer, o abuso tanto pode resultar de uma ação positiva do administrador, quanto de uma omissão ilegal. É o que leciona o Prof. Hely Lopes Meirelles, citando Caio Tácito: ‘O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa – observou Caio Tácito –, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo’.

O

abuso de poder pode decorrer de duas causas:

a)

ação do agente fora dos limites de sua competência (excesso de poder);

b)

ação do agente, embora dentro de sua competência, afastada do interesse público (desvio de poder).

A

primeira causa dá origem ao vício conhecido como excesso de poder; a segunda, ao chamado desvio de poder (ou desvio

de

finalidade). Como se vê, o abuso de poder é gênero, que apresenta duas espécies: o excesso de poder e o desvio de poder.

O

abuso de poder, em qualquer de suas modalidades, conduz à invalidade do ato, que poderá ser reconhecida pela própria

Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário (controle judicial).

EXCESSO DE PODER

Ocorre excesso de poder quando o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo competência de outros agentes ou praticando atividades que a lei não lhe conferiu. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do que lhe permitiu a lei, exorbitando no uso de sua competência. Nesse caso, há violação ao requisito competência, tornando o ato administrativo arbitrário, ilícito e nulo. Como se vê, o excesso de poder surge quando o agente administrativo, embora competente para praticar o ato, ultrapassa suas atribuições legais, seja agindo claramente além do que a lei permite (p. ex., o Presidente da República institui um imposto mediante a edição de um decreto), seja procurando burlar os limites legais para exorbitar de suas atribuições. Exemplificando a segunda hipótese: imaginemos que uma lei municipal estabeleça isenção de ISS para profissionais da área de saúde. O secretário municipal de fazenda edita uma instrução normativa “interpretando” essa isenção de ISS, estabelecendo que os profissionais que a ela têm direito são exclusivamente os médicos e enfermeiros. É claro que a autoridade administrativa, embora fosse competente para editar uma instrução normativa visando a dar cumprimento à lei, exorbitou de suas atribuições, restringindo, por ato infralegal, um benefício previsto em lei. Em qualquer caso, a modalidade de abuso de poder conhecida como excesso de poder decorre de vício no requisito competência, quando esta é exercida além daquilo que a lei permite, ensejando a declaração de nulidade do ato.

40

DESVIO DE PODER

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Ocorre desvio de poder (ou desvio de finalidade) quando o administrador pratica o ato buscando alcançar fim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei. Nesse caso, embora atue nos limites de sua competência, o agente pratica o ato por motivos ou com fins diversos daqueles estabelecidos na lei ou exigidos pelo interesse público. Sempre que o administrador público pratica um ato, o fim visado deverá ser o mesmo: o interesse público, expressa ou implicitamente previsto na lei. Se age em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica conduta ilegítima, denominada desvio de poder ou desvio de finalidade. Diversamente do excesso de poder, que decorre de violação ao requisito competência, o desvio de poder deriva de ofensa ao requisito finalidade.

A finalidade é requisito sempre vinculado e é idêntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por

qualquer ato administrativo é o interesse público. O objetivo mediato de toda atuação da Administração é a tutela do interesse

público. Esta finalidade, elemento vinculado de qualquer ato administrativo, pode estar expressa ou, o que é mais comum, implícita na lei.

O que importa é que não existe qualquer liberdade para o administrador, e a busca de fim diverso do estabelecido (expressa ou

implicitamente) na lei implica nulidade do ato por desvio de finalidade.

Assim, o desrespeito a esse elemento conduz ao vício abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade. Ademais, implica, também, violação direta à própria Carta Política, que estatui os princípios da impessoalidade e da moralidade como norteadores de toda a Administração Pública (CF, art. 37).

A forma clássica de ofensa ao elemento finalidade é a prática de atos não dirigidos à satisfação do interesse público, como, por

exemplo, a desapropriação pelo Estado de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo, com o fim de prejudicá-lo; a concessão de vantagens apenas a servidores apaniguados etc. Há, porém, outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que é o desatendimento da finalidade específica, prevista em lei, na prática de determinado ato. Em outras palavras, é a prática de um ato visando a finalidade diversa daquela prevista em lei. Exemplo típico é a remoção ‘ex officio’ de servidor, como forma de punição. Ora, a lei prevê a remoção ‘ex officio’ como modalidade de deslocamento do servidor para atender a necessidade de serviço, e não para ser utilizada como punição (os atos punitivos são a advertência, a suspensão, a demissão, a destituição do cargo em comissão, a cassação da aposentadoria e a cassação da disponibilidade). Logo, não pode o instituto ser utilizado para fim diverso (a título de punição, p. ex.). Incorreria nesse vício, por exemplo, o administrador público que, visando a punir o servidor, baixasse uma portaria, removendo-o, de ofício, da Cidade Maravilhosa do Rio de Janeiro para uma localidade inóspita.”

Pois bem, embora eu reconheça que, hoje, insistir em chamar a cidade do Rio de Janeiro de “maravilhosa” seja um certo excesso de otimismo, fica bastante claro que a questão apresenta uma hipótese de vício de finalidade do ato administrativo:

mesmo que a remoção pudesse atender ao interesse público (houvesse real necessidade de pessoal na localidade para onde foi removido o servidor), ela estaria contrariando a norma legal, a qual prevê como finalidade específica do ato administrativo de remoção não a punição de qualquer conduta, mas sim a possibilidade de a Administração adequar a lotação de suas unidades às necessidades e disponibilidades de pessoal concernentes a determinado serviço público.

AGENTES PÚBLICOS

Agente público é toda pessoa que presta um serviço público, sendo funcionário público ou não, sendo remunerado ou não, sendo o serviço temporário ou não. Não confundir com o conceito de funcionário público, servidor público ou empregado público. Os agentes públicos, gênero que se reparte em cinco espécie ou categorias, classificam-se em :

AGENTES POLÍTICOS – são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões para o exercício de atribuições políticas, judiciais e quase judiciais previstas na constituição. Atuam com plena liberdade funcional suas prerrogativas e responsabilidades estão estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Nesta categoria encontram-se :

Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e Município); Membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados, e Vereadores); Membros do Poder Judiciário;

41

Prof. José Maria Rodrigues Neto

Membros do Ministério Público; Membros dos Tribunais de Contas (Ministros do TCU e Conselheiros do TCE); Ministros, Secretários de Estado e de Municípios

AGENTES ADMINISTRATIVOS – são todos que se vinculam ao Estado por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional eao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Não são membros de poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo, emprego ou função em que estejam investidos. Nesta categoria se encontram :

Servidores públicos concursados (CF,art. 37, II); Servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão (CF, art. 37, V); Servidores temporários contratados por tempo determinadopara atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, V)

AGENTES HONORÍFICOS – são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Não são servidores públicos, mas normalmente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Recentemente foi editada a lei nº 9.608, de 18.2.98. dispondo sobre serviço voluntário. A doutrina enfatiza que os agentes honoríficos são “apenas funcionários públicos para fins penais”. Nesta categoria se encontram:

Jurados do tribunal do júri; Mesário eleitoral; Membro de comissão de estudo ou de julgamento.

AGENTES DELEGADOS – são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado, todavia constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria encontram-se :

Os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos; Os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados; Os leiloeiros; Os tradutores e intérpretes públicos.

AGENTES CREDENCIADOS – são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante

42