Same Sex But Not The Same Same-Sex Marriage in The United States and France

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MESMO SEXO, MAS NÃO O MESMO: CASAMENTO DO MESMO SEXO NOS EUA E FRANÇA E O
NARRATIVA UNIVERSALISTA
Ivana Isailovic
(Emile Noël Fellow - NYU School of Law)
Cada vez mais jurisdições ao redor do mundo estão adotando, ou considerando a adoção de, legislação
para legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A abordagem dominante para analisar essas
reformas tem sido universalista. De acordo com essa visão, o casamento entre pessoas do mesmo sexo
representa uma tendência legal em nível global e acabará se tornando uma norma global. Essa descrição
agrupa diferentes reformas do direito de família e as retrata como contribuindo para uma dinâmica
convergente global mais ampla. Este artigo argumenta que o universalismo tem deficiências teóricas e
práticas, no entanto. Tende a minimizar a diversidade de processos de mudança legal isolando o direito
das dinâmicas culturais e políticas locais e, ao fazê-lo, obscurece argumentos e dinâmicas sociais que
perpetuam a marginalização de gays e lésbicas e suas famílias. Utilizando o arcabouço sociojurídico
pluralista que vê o direito como um artefato cultural e político, este artigo compara duas dessas reformas
jurídicas, uma nos Estados Unidos e outra na França. Argumenta que quatro aspectos distinguem essas
duas reformas: os diferentes papéis desempenhados pelos direitos e argumentos baseados na igualdade,
os entendimentos divergentes do direito em relação à marginalização histórica de gays e lésbicas e
mudança social, o foco dos debates (sobre a definição de casamento nos EUA e sobre a filiação na
França) e, por fim, o tipo de expertise que sustenta os argumentos jurídicos. Apontar para essas
diferenças nos permite apreciar melhor os processos políticos, legais e culturais que sustentam a
mudança legal e os obstáculos para alcançar a igualdade para gays, lésbicas e suas famílias.
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em: https://ssrn.com/abstract=2897686
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I. MONTAR O CENÁRIO : O QUADRO SOCIOJURÍDICO PLURALISTA
II. CASAMENTO DO MESMO SEXO E ( IMPOSSIBILIDADE DE) IGUALDADE DE DIREITOS

A. Centralidade dos argumentos baseados em direitos nos EUA 1.
Um caso para o direito constitucionalmente protegido de casar 2. Reivindicações
de direitos, lesões e autoestima individual
B. Argumentos baseados em direitos marginalizados na França
1. Tentativas dos primeiros ativistas de usar argumentos baseados em direitos para reivindicar pessoas do mesmo sexo
casado
2. Rejeição de argumentos baseados em direitos nos tribunais franceses 3.
Deixando de lado as reivindicações de igualdade nos estudos jurídicos franceses
4. Argumentos de igualdade e diferenças com os EUA
III. LUTAS CONTRA A EXCLUSÃO NOS EUA E APAGAR AS HISTÓRIAS DO MARGINAL
IZAÇÃO DE GAYS NA FRANÇA
A. Luta contra as exclusões nos EUA: a lei como meio de mudança social
1. História de discriminação 2.
Complicando a narrativa: casamento entre pessoas do mesmo sexo, regulação e exclusão
a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e regras de casamento de
tamanho único b) Reforçar as divisões legais e culturais entre casados/não casados c)
Casamento e igualdade de gênero d) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e
outros grupos marginalizados e) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e bem-
estar
B. Supressão de histórias gays e lésbicas e identidades vilipendiadas na França
4. PARA O BEM DAS CRIANÇAS: GLORIFICANDO O CASAMENTO NOS EUA, ASSEGURANDO GEN
REGRAS DIFERENCIADAS DE FILIAÇÃO NA FRANÇA
A. (Des)vinculando casamento e filiação nos EUA e na França B. Apoiar o
casamento entre pessoas do mesmo sexo para o bem de crianças nos EUA, opondo-se à reforma
em nome do bem-estar infantil na França
V. FORMAS DIVERGENTES DE EXPERIÊNCIA: CONFIANÇA EM EVIDÊNCIAS BASEADAS EM FATOS NOS EUA E
VOZES JURÍDICAS PSICANALÍTICAS NA FRANÇA
A. Provas empíricas no tribunal B. Vozes médicas
jurídicas na França
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Na última década, um número crescente de jurisdições em todo o mundo tem adotado, ou
-
considerando a adoção de legislação para legalizar o casamento entre pessoas do mesmo 1sexo. Esta tendência global é tipi
descrita e analisada através de lentes universalistas. O casamento entre pessoas do mesmo sexo é visto como
2 3
uma tendência legal em nível global que acabará se tornando uma norma comum. Nesse sentido, o
O estudioso constitucional dos EUA Kenji Yoshino observou que “a igualdade no casamento avançou com aston
velocidade de pesca nos Estados Unidos e em todo o mundo.” Da mesma forma, o acadêmico britânico Robert Winte
mute argumenta que “há uma tendência internacional muito forte para a igualdade de tratamento de pessoas do mesmo sexo
4
casais na legislação”. Da mesma forma, em seu amicus curia brief para a Suprema Corte de Massachusetts
Sou grato a Grainne de Burca, Michele Graziadei, Barbara Havelkova, Robert Howse, Robert Leckey, Ralf Michaels, Olivier Moréteau,
Doug NeJaime, David Oppenheimer, David Paternotte, Darren Rosenblum, Vera Shikhelman, Giacomo Tagiuri, Joseph Weiler, Chris
Whytock e Robert Wintemute pelo feedback útil. Versões anteriores desses argumentos foram apresentadas no Berkeley Antidiscrimination
Law Virtual Study Group (Out.
2016), McGill Faculty Seminar (novembro de 2015), o Institute for Global Law and Policy da Harvard Law School (junho de 2015) e o
Transnational Summer Institute do King's College London (julho de 2015). Agradeço aos participantes por seus comentários. Agradeço
também aos revisores do American Journal of Comparative Law. Todas as traduções do francês são minhas. Esta pesquisa foi apoiada
pela Bolsa Boulton da McGill Faculty of Law.
1 -
A partir de outubro de 2016, o casamento entre pessoas do mesmo sexo está disponível nos seguintes estados da Europa: Holanda
(2001); Bélgica (2003), Espanha (2005), Noruega e Suécia (2009), Portugal e Islândia (2010), Dinamarca (2012), França e Inglaterra e
País de Gales (2013), Luxemburgo e Irlanda (2015) e Finlândia (2017) . Fora da Europa, o casamento entre pessoas do mesmo sexo está
disponível no Canadá (2005), África do Sul (2006), Argentina (2010), Brasil, Nova Zelândia e Uruguai (2013), Estados Unidos (2015) (isso
exclui jurisdições tribais) e Colômbia ( 2016). O casamento entre pessoas do mesmo sexo é realizado em oito estados do México e na
Cidade do México.
2
Kenji Yoshino, FALA AGORA, IGUALDADE NO CASAMENTO NO JULGAMENTO, A HISTÓRIA DE HOLLINGSWORTH V. PERRY
261 (Crown Publisher, Nova York, 2015) (observando que “a igualdade no casamento avançou com velocidade surpreendente nos
Estados Unidos e em todo o mundo”); Paula Gerber et al., Casamento: um direito humano para todos? 36 SYDNEY. L. REV. 643.644
(2014) (observando que “na última década, um número crescente de estados reconheceu o direito de casamento de casais do mesmo
sexo”); Nathan Crombie, Harmonious Union: The Relationship between States and the Human Rights Commit tee on the Same - Sex
Marriage Issue, 51 COLUM. J. TRANSNAT'L L. 696, 696 (2013) (observando que “uma tendência notável na lei de direitos civis na última
década tem sido o número crescente de jurisdições adotando o casamento entre pessoas do mesmo sexo”[ ênfase adicionada]). Ver
também Brief of International Human Rights Advocates as Amici Curiae in Support of Respondents, Hollingsworth et al., v. Perry et al.,
2013 WL 769315 (US) (observando que existe um tendência” que apóia o desafio à proibição do casamento entre pessoas do mesmo
sexo e que “a característica unificadora de todas essas decisões é a confiança em princípios que são sinônimos ou análogos ao devido
processo legal dos EUA e normas de proteção igualitária. os líderes e pessoas de n avançado ções em todo o mundo estão reconhecendo
que a negação do casamento igual constitui a negação de um direito fundamental.” [grifo nosso]).
3
Resumo de Amici Curiae International Human Rights Organizations et al., Goodridge v. Dep't of Pub. Health, 798 NE 2d 941 (Mass.
2003) (No. 08860) (observando que a adoção do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo “representa o único resultado justo, um
resultado que eventualmente será comum em todas as nações democráticas.”); Documento dos Defensores dos Direitos Humanos
Internacionais como Amici Curiae em Apoio aos Requeridos, Hollingsworth et al., v. Perry et al., 2013 WL 769315 (EUA) (observando que
a igualdade no casamento constitui 'uma norma global emergente').
4
Robert Wintemute, O Caso de Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo de Massachusetts: Poderiam Decisões do Canadá, Europa e
África do Sul Ajuda o SJC? 38 NOVO ING. L. REV. 505, 506 (2004).
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5
em relação ao caso Goodridge em que pela primeira vez um tribunal dos EUA considerou o casamento entre pessoas do mesmo sexo
proibições sejam discriminatórias e, portanto, inconstitucionais, Wintemute insta o Tribunal a contestar
a proibição argumentando que o casamento entre pessoas do mesmo sexo representa o único resultado justo, um resultado que
eventualmente ser comum em todas as nações democráticas.”6
A ideia de “comunalidade” que está sendo usada para descrever as reformas do casamento entre pessoas do mesmo sexo
em todo o mundo pode sugerir que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é um fenômeno legal uniforme, trazido
por processos legais semelhantes com um significado comum em várias jurisdições. Isso também
pode implicar que há um entendimento comum de casamento, igualdade e o relacionamento a ser
entre essas noções e a justiça social. Esta abordagem universalista aos cortes do casamento entre pessoas do mesmo sexo
entre as disciplinas jurídicas e se traduz em diferentes argumentos jurídicos, variando de acordo com
a jurisdição em que são feitas, as doutrinas que influenciam o raciocínio dos tribunais, ou a
campo disciplinar em que os estudiosos estão intervindo. Por exemplo, estudiosos de direitos humanos argumentam
que o casamento entre pessoas do mesmo sexo deriva das obrigações de direitos humanos dos Estados e do direito universal
7
princípios normativos capturados por essas obrigações. Nesses relatos, o casamento entre pessoas do mesmo sexo é
enquadrado como um direito humano universal: uma questão de direitos individuais (direito de casar, direito de
e vida familiar, etc.), bem como de direitos à igualdade ou proibição de discriminação com base
de orientação sexual. Acadêmicos comparativos – às vezes construindo sobre a abordagem dos direitos humanos
— argumentam que quando os tribunais e as legislaturas decidem legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, eles
deve dar peso especial às evoluções e argumentos jurídicos em outras jurisdições que
5
Goodridge v. Departamento de Pub. Saúde, 798 NE2d 941 (Mass. 2003).
6
Resumo de Amici Curiae International Human Rights Organizations et al., Goodridge v. Dep't of Pub. Saúde, 798 NE 2d 941
(Mass. 2003) (Nº 08860).
7
Veja , por exemplo , Varun Kumar Aery, Bringing Marriage Equality Overseas: A New Argument for International Human Rights
Law, 2 UC DAVIS J. INT'L L & POL'Y 22, 30 (2015) (argumentando o direito de casais do mesmo sexo se casarem deriva do
Pacto da ONU sobre Direitos Culturais e Sociais porque o casamento representa “uma das expressões mais reverenciadas da
humanidade”); Michael O'Flaherty, The Yogyakarta Principles at Ten, 33 NORD. J. HUM. RTS 280, 295 (2015) (argumentando
que embora não tenha sido possível identificar o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo em 2006-2007, “(c)as
circunstâncias mudaram consideravelmente desde então. os fundamentos da não discriminação, como a decisão de 2015 sobre
o assunto pela Suprema Corte dos EUA, tornaram a identificação de tal direito humano internacionalmente reconhecido uma
proposição plausível"); Gerber et al., supra nota 2 (argumentando que a o direito de casar deriva do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional sobre Direitos Sociais e Culturais; Vincent J. Samar, Privacidade e casamento
entre pessoas do mesmo sexo: o caso para tratar o casamento entre pessoas do mesmo sexo como um direito humano, 68 MONT
L. REV. 335 ( 2007 ); John Murphy, Casamento entre pessoas do mesmo sexo na Inglaterra: um papel para os direitos humanos ?
LOVE, http://equallove.org.uk/the-legal-case/ (última visita Não v. 16, 2015).

8 -
já adotou a reforma. Um dos pressupostos subjacentes a esses direitos humanos e
argumentos positivos é a ideia de que as reformas legais são homogêneas e que as leis estão convergindo
que os tornam, portanto, transferíveis entre jurisdições.9
Este artigo desafia o modelo universalista convencional analisando duas
formulários nos EUA — onde o casamento entre pessoas do mesmo sexo se tornou disponível em 2015 como resultado de dois
Decisões da Suprema Corte – e na França, onde em 2013 o parlamento francês votou para aprovar uma
lei que torna o casamento e a adoção disponíveis para casais do mesmo sexo. Claro que existem muitos
semelhanças entre as diferentes reformas impulsionadas pela ascensão dos regimes de direitos humanos, o fato de que
igualdade no casamento tornou-se central para o trabalho das redes de ativistas transnacionais, e o
e os impactos políticos que uma reforma em uma jurisdição pode ter em outra. No entanto, meu príncipe
minha alegação é que a abordagem universalista convencional tem deficiências teóricas e práticas
s: é deficiente tanto como ferramenta explicativa, quanto como ferramenta estratégica. Ao apagar a diversidade e
falhando em capturar as diferenças que podem existir entre as reformas legais, o universalismo nos fornece –
acadêmicos, juízes e ativistas – com uma descrição tênue de como as reformas homossexuais vêm a ser,
quais são os seus efeitos no terreno e que significados têm para as várias
8
Emmanuelle Bribosia, Isabelle Rorive & Laura Van den Eynde, Casamento entre pessoas do mesmo sexo: construindo um
argumento perante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos à luz da experiência dos EUA, 32 BERKELEY J. INT'L L. 1, 5 (2014)
(argumentando que os argumentos a favor do casamento entre pessoas do mesmo sexo implantados nos tribunais federais e
estaduais dos EUA podem ser usados para construir um argumento perante a Corte Européia de Direitos Humanos); Robert
Wintemute, caso do casamento entre pessoas do mesmo sexo em Massachusetts: as decisões do Canadá, Europa e África do Sul
podem ajudar o SJC? 38 NOVO ING. L. REV. 505 (2004) (argumentando que as decisões dos tribunais nacionais que reconhecem o
casamento entre pessoas do mesmo sexo devem influenciar o raciocínio de outros tribunais que decidem casos semelhantes). Ver
também Schalk e Kopf v. Áustria, 53 Eur. Ct. HR 20, ¶ 48 (2010) (observando que “as quatro organizações não governamentais [que
apoiaram os queixosos] referiram-se a sentenças do Tribunal Constitucional da África do Sul, dos Tribunais de Apelação de Ontário e
Colúmbia Britânica no Canadá, e do Tribunal Supremas Cortes da Califórnia, Connecticut, Iowa e Massachusetts nos Estados Unidos
da América, que concluíram que negar a casais do mesmo sexo o acesso ao casamento civil era discriminatório.”).
-
9 Essas visões relacionadas à transferibilidade de argumentos jurídicos e reformas refletem uma vertente mais ampla na literatura
de direito comparado, que defende o uso de fontes estrangeiras em casos de direitos humanos ou justiça social. Este artigo não
aborda diretamente as deficiências dessa abordagem de direito comparado. Veja, por exemplo , Alexandra Timmer, Judging
Stereotypes: What the European Court of Human Rights Can To Borrow From American and Canadian Equal Protection Law, 63 AM.
J. COMP. L. (2015); Emmanuelle Bribosia & Isabelle Rorive, Lei Antidiscriminação na Era Global, EUR. J. HUM. RTS. 3, 10 (2015)
(argumentando que “o direito comparado ou referências ao direito estrangeiro promovem argumentos jurídicos” fomentando o “padrão
global de igualdade” e criando um “movimento global”, que acaba por impactar as decisões dos tribunais em casos envolvendo
reivindicações de igualdade). Mas veja Robert Leckey, Thick Instrumentalism and Comparative Constitutionalism: The Case of Gay
Rights 40 COL. ZUMBIR. RTS. REV. 425 (2009) (argumentando que esse uso instrumental do direito comparado exemplifica uma
compreensão estreita do direito ao mesmo tempo em que limita a imaginação de estudiosos e ativistas para projetar a regulação da
vida íntima dos adultos no caso dos direitos dos homossexuais).

comunidades. A 10
visão universalista pode muito bem capturar uma tendência em nível global, mas não
explicar as diferentes dinâmicas sociais e culturais subjacentes que trazem essas reformas
e dar-lhes significado. Além disso, assumindo a comunalidade e convergência entre
diferentes reformas, a visão universalista também pode deixar de identificar os argumentos jurídicos e políticos
que acadêmicos, ativistas e legisladores empregam para resistir ou perpetuar as
marginalização enfrentada por famílias do mesmo sexo e indivíduos gays. Com isso, o convencional
abordagem pode contribuir para a oclusão de como o direito interage com os processos de marginalização
e luta pela igualdade. Isso pode ser particularmente problemático quando a igualdade está subjacente à própria
existência dessas reformas e quando a vida dos grupos vulneráveis e os valores centrais da demonstração
sociedades cráticas estão em jogo.
O artigo traz duas contribuições principais: Primeiro, demonstra que a unidade convencional
visão versalista, assumindo a semelhança não pode capturar as diferenças que existem entre diferentes
reformas do casamento entre pessoas do mesmo sexo e não reconhece que a mudança social é específica do contexto. Segundo,
visa proporcionar uma compreensão mais rica e completa das duas recentes reformas e processos de
mudança legal nos EUA e na França. Ele destaca as diferenças entre as lutas pela igualdade e
identifica algumas das questões e dinâmicas jurídicas que até hoje perpetuam as desigualdades e
que são totalmente ofuscadas por uma leitura universalista dessas reformas. A comparação contextual
O estudo de direito legal feito aqui abre o caminho para a elaboração de argumentos e políticas mais sofisticados
para aumentar a igualdade no terreno. O artigo não deve, portanto, ser lido como uma intervenção
nos debates normativos sobre se o casamento entre pessoas do mesmo sexo é desejável ou se é uma
norma internacional de direitos humanos. Também não tenta propor uma alternativa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Desenvolvo meus argumentos em cinco partes. Na parte I, explico brevemente o quadro sociojurídico
trabalho e como ele difere da abordagem universalista. Na parte II, argumento que o ar baseado na igualdade
guments desempenharam um papel diferente na França do que nos Estados Unidos. Na parte III, analiso diferentes
funções do casamento entre pessoas do mesmo sexo em relação à transformação social, mostrando como os debates
os EUA revelam uma preocupação com a interação entre direito, marginalização social e trans
formação, que esteve quase ausente dos debates jurídicos franceses, pelo menos até 2012, quando o
10 Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism, 80 S. CAL. REV. 1155, 1189 (observando que “uma visão universalista tende
a responder ao conflito normativo procurando apagar completamente a diferença normativa.”).

O projeto de lei do casamento entre pessoas do mesmo sexo foi proposto pelo governo socialista. Na parte IV, defendo que
As controvérsias jurídicas norte-americanas diziam respeito ao alcance do direito de se casar, enquanto na França, o principal le
gal dizia respeito à natureza e ao alcance adequado das regras de filiação, que determinam quem pode
ser um pai. Mostro também que em ambos os países, estudiosos e tribunais – de ambos os lados do corredor –
enfatizou o impacto que a reforma teria sobre as crianças criadas por casais do mesmo sexo, a fim de
tanto se opõem como promovem a reforma. Finalmente, na parte V, mostro como diferentes tipos de expertise
enquadrou os debates jurídicos em ambas as jurisdições: começo descrevendo litígios judiciais nos EUA e
como os tribunais se basearam em fatos apoiados por pesquisas em ciências sociais para apoiar suas decisões
proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo é inconstitucional. Em seguida, examino o contexto francês, onde a
a linguagem dependia predominantemente de conceitos e ideias psicanalíticas.
I- MONTAR O CENÁRIO : QUADRO SOCIOLEGAL PLURALISTA
Os EUA e a França chegaram à reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo seguindo caminhos diferentes. Nos EUA, o
a reforma resultou de litígios, enquanto na França seguiu uma via legislativa. Nos EUA, o mesmo
casamento sexual tornou-se disponível em todo o país como resultado de duas decisões da Suprema Corte dos EUA, uma
sobre a definição de casamento em nível federal e outro em nível estadual. Em Windsor v.
11 12
os EUA (2013) o Tribunal considerou que a Lei de Defesa do Casamento (DOMA), que definiu
casamento como união entre um homem e uma mulher para fins federais, era contrário ao devido
princípios de processo e igualdade garantidos pela Quinta Emenda. Em Obergefell v. Hodges
(2015), o Tribunal considerou que as proibições estaduais ao casamento entre pessoas do mesmo sexo eram inconstitucionais e que os estados
13
deve reconhecer os casamentos realizados em estados irmãos. Antes dessas duas decisões, vários
11 133 S.Ct. 2675, 186 L.Ed.2d 808 (2013).
12
A Lei de Defesa do Casamento, 28 USC § 1738C (2005).
13 135 S.Ct. 2584, 192 L.Ed.2d. 609 (2015). As duas decisões são marcantes no contexto federal dos Estados Unidos, onde
o direito de família é tradicionalmente descrito como “local”, seja porque todo o campo do direito de família é percebido como
reservado aos estados, seja porque alguns elementos centrais do direito de família – como a determinação do status familiar
- estão sob a autoridade exclusiva dos estados. Alguns estudiosos, portanto, argumentaram que a decisão em Windsor foi
uma intrusão inadmissível em assuntos regulamentados, mas estados. Sobre este debate sobre o localismo e suas críticas,
ver Courtney G. Joselin, Federalism and Family Status, 90 IND. LJ 787 (2015) (observando que, apesar de suas críticas, o
“mito do localismo do direito de família” continua vivo e mostrando, usando o exemplo do envolvimento federal na determinação
do status familiar de ser filho de alguém, por que essa afirmação é falsa).

14
estados já haviam legalizado o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio de legislação, voto popular ou litispendência
15 -
16
Na França, por outro lado, a legislação sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo foi adotada em 2013, siga
o mais longo debate parlamentar da história francesa contemporânea. O projeto de lei (“le project de
loi”) foi introduzido como resultado de uma promessa do candidato presidencial socialista François Hol
17
lande para conceder acesso ao casamento a casais do mesmo sexo. Duas razões principais foram apresentadas para
justificam esta lei: a secularização progressiva do casamento e a necessidade de proporcionar
casais com mais direitos do que a união civil (Pacte Civil de Solidarité, doravante “PACS”)
18
aberto a casais do mesmo sexo e do sexo oposto. Como consequência desta reforma, os casais do mesmo sexo
podem se casar e, uma vez casados, podem adotar crianças. A reforma, no entanto, não abordou a
acesso à tecnologia de reprodução assistida disponível na França para pessoas do sexo oposto, casadas e não
casais inférteis.19
A metodologia que adoto para analisar essas duas reformas é sociojurídica pluralista,
antropologia, etnografia e sociologia. Aborda a20interação entre o direito e a sociedade por
postulando que o direito é “um artefato dinâmico de engajamento cultural”, significando que é “constituído
através de seus ambientes culturais e sociais” e a interação entre os sistemas jurídicos e o
14
Vermont foi o primeiro estado a decretar o casamento entre pessoas do mesmo sexo através da legislação S. 115, 2009–2010 Leg. Sess. (Vt. 2009) (promulgada).
15
Veja, por exemplo , em Maine e Maryland, o casamento entre pessoas do mesmo sexo resultou de referendos. 'Os eleitores aprovam o casamento entre
pessoas do mesmo sexo pela primeira vez', política da CNN, 7 de novembro de 2012 em http://www.cnn.com/2012/11/07/politics/pol-same-sex-mar riage/ [último
acessado em 14 de julho de 2016].
16 Veja, por exemplo, Goodridge v. Dep't of Pub. Saúde supra nota 5.
17
Projeto de lei que torna o casamento disponível para pessoas do mesmo sexo (O projeto de lei que torna o casamento disponível para pessoas do mesmo sexo)
casais sexuais) em http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0344.asp [último acesso em 30 de novembro de 2015].
18 Código Civil [C.Civ] art. 515-1 - 515-7-1.
19
Lei n.º 2013-404 de 17 de maio de 2013 que abre o casamento a pessoas do mesmo sexo [Lei 2013-404 de 17 de maio de 2013 sobre o casamento entre
casais do mesmo sexo] Journal Officiel de la République Française [JO] Diário Oficial da França , 18 de maio de 2013, pág. 8253.
20
A metodologia se baseia mais diretamente no trabalho de Eve Darian Smith. EVE DARIAN SMITH, LEIS E SOCIEDADES EM
CONTEXTOS GLOBAIS (Cambridge University Press, 2013).

21
valores e normas culturais que incorporam. Essa abordagem insiste na natureza plural do direito e sua
produção normativa: o direito é produzido em uma variedade de locais, tanto dentro, abaixo, acima e ac
entre os estados-nação, e é conferido significado por legislaturas, tribunais, acadêmicos e ativistas,
22
assim como uma pluralidade de outros atores jurídicos. Ao contrário da abordagem universalista, que minimiza
diversidade e isola o direito das dinâmicas culturais e políticas locais, a abordagem sociojurídica em
insiste na leitura contextualizada do direito ao mesmo tempo em que destaca a atuação dos atores jurídicos, sua
compreensão de normas e princípios legais e seu envolvimento em vários processos institucionais
es, lançando luz sobre o conjunto de crenças e suposições que informam o entendimento dos atores jurídicos
da reforma e suas implicações.
Até certo ponto, essa tensão entre o modelo universalista e o arcabouço sociojurídico
mapas para os debates metodológicos mais amplos que ocorrem na literatura de direito comparado,
icamente a oposição entre o universalismo normativo , por um lado, e o contextualismo ou o
23 -
crítica cultural do direito, por outro. Enquanto o universalismo pressupõe a existência de diversão comum
princípios normativos fundamentais capturados por regras jurídicas, o contextualismo, ao contrário, insiste em
especificidades locais , postulando que o sentido do direito só pode ser apreendido se analisado no contexto de cada nação.
Identidade. 21
22
Esses insights fluem da extensa literatura pluralista jurídica — que é ela mesma pluralista — cujos argumentos não podem -
ser totalmente ensaiados aqui: Margaret Davis, Ethos of Pluralism, 27 SYDNEY L. REV. 87 (2005); Martha Marie Kleinhaus &
Roderick A. Macdonald, O que é o pluralismo jurídico crítico? 12 CANADIAN J. OF LAW & SOC'Y 25 (1997); Sally Engle Merry,
pluralismo jurídico 55 LEI & SOC'Y REV. 869 (1988); Stewart Macauley, Imagens de Direito na Vida Cotidiana: As Lições da
Escola, Entretenimento e Esporte Espectador, 21 LEI & SOC'Y REV. 185 (1987).
23 Mark Tuschnet, Algumas reflexões sobre o método no direito constitucional comparado em THE MIGRATIONS OF CON -
STITUTIONAL IDEAS 68 (Sujith Choudhry ed, Cambridge University Press, 2002). O trabalho de Pierre Legrand ilustra uma
vertente do contextualismo e da crítica cultural do direito. Veja, por exemplo, Pierre Legrand, On the Singularity of Law, 47 HARV.
INT'L LJ 516, 524 (2006) (argumentando que “o direito deve ser constitutivamente habitado por espectros, ou seja, por formações
discursivas – históricas, políticas, econômicas, sociais, psicológicas, linguísticas”). Na compreensão contextual do direito, pode-se
pensar também no 'funcionalismo da sociologia positiva', que é influenciado pelo realismo jurídico e segundo o qual o objetivo do
direito comparado é contextualizar as normas e instituições jurídicas em uma realidade social complexa em que essas regras e
instituições estão inseridas. Os advogados comparados estavam comprometidos com uma abordagem interdisciplinar e com o
uso das ciências sociais para descobrir as complexidades do direito. Veja, por exemplo , Max Rheinstein, Teaching Comparative
Law, 5 U. CHI. L. REV. 615 (1938). Para um estudo sobre essa vertente do direito comparado, ver Fernanda G. Nicola, Family
Law Exceptionalism in Comparative Law, 58 AM. J. COMP. L. 777, 795-798 (2010). Essa corrente de estudos difere do
contextualismo na medida em que assume que as sociedades enfrentam os mesmos problemas universais e que a investigação
contextual comparativa pode ser usada para determinar se a lei serve ao seu propósito.

institucional, doutrinário, cultural e histórico e deve ser informado por insights de
outras disciplinas, como as ciências sociais. 24
A estrutura sociojurídica que utilizo aqui, entretanto, difere do contextualismo em alguns aspectos.
aspectos. Ao contrário do contextualismo, o arcabouço sociojurídico não enfatiza necessariamente o local.
ou dimensão doméstica das normas e instituições jurídicas. Ao insistir na dimensão local,
O textualismo pode sugerir que os contextos sociais, doutrinários, institucionais e culturais são internamente
homogênea e isolada de interferências externas. Em vez disso, o quadro sociojurídico implantado
aqui nos permite examinar como as normas e processos de mudança legal são específicos do contexto, enquanto
também desenterrando potenciais conflitos internos a esses contextos, bem como seu hibridismo. Específico
Isso permite levar em conta os processos legais e culturais de fertilização cruzada e influências
contextos locais porque enfatiza as interconexões entre
Para examinar o significado e o processo de reforma legal nos Estados Unidos,
incidirá principalmente na escrita acadêmica recente e decisões judiciais. No caso da França, vou
descrever os debates analisando principalmente os escritos de proeminentes estudiosos do direito privado enquanto
o debate público sobre a reforma estava ocorrendo, bem como os argumentos apresentados pelo
25
legislatura e as comissões legislativas do Senado e da Assembleia Nacional.
Algumas breves notas sobre por que me volto principalmente para estudos acadêmicos para analisar a reforma francesa.
Em primeiro lugar, ao contrário dos EUA, na França as decisões dos tribunais são extremamente curtas e é recorrendo à escola
24
Tuschnet supra nota 24, p. 76 (observando no contexto constitucional que o contextualismo enfatiza que o direito está
“profundamente embutido no contexto institucional, doutrinário e social de cada nação, e que provavelmente erraremos se
tentarmos pensar sobre qualquer doutrina e instituição específica sem apreciar a forma como ela está intimamente ligada a
todos os contextos dentro dos quais ela existe.”)
25 Analisei quatro relatórios elaborados pela Assembleia Nacional e pelo Senado: Estudo de Impacto, Projeto de Lei que abre o
casamento para casais do mesmo sexo, novembro de 2012 em http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0344 -ei.asp;

Assembleia Nacional, Relatório N 628 feito pelo Sr. Erwann Binet em nome da Comissão Jurídica, 17 de janeiro de 2013 em
http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r0628-tI.asp [último acesso em 14 de julho de 2016]; Assembleia Nacional,
Relatório N 922 feito pelo Sr. Erwann Binet em nome da Comissão de Direito, 16 de abril de 2013 em http://www.assemblee
nationale.fr/14/rapports/r0922.asp [último acesso em 14 de julho de 2016]; Senado, Relatório N 437 elaborado por Jean-Pierre
Michel em nome da comissão, 20 de março de 2013 em http://www.senat.fr/rap/l12-437-1/l12-437-1.html. (observando que “a
igualdade é central para a reforma”) [último acesso em 14 de julho de 2016].
10

26
que se possa inferir seu significado jurídico. Como Christophe Jamin e Philippe Jestaz argumentam em
seu livro La Doctrine, os estudos jurídicos na França são relativamente homogêneos e estritamente
licenciada por seus membros: sua identidade é construída sobre a objetividade científica, a rejeição da interdisciplinaridade
e a ideia de que as universidades são o principal local de produção do conhecimento jurídico.27
Em segundo lugar, recorro principalmente aos estudos de direito privado porque, na França, a definição de casamento
é uma questão de direito privado regulamentada pelo 'Código civil' francês que trata de questões de direito civil e
entre outras coisas, a regulação das relações familiares. Em terceiro lugar, concentro-me no estudioso do direito privado
porque influencia muito as soluções jurídicas adotadas pelos legisladores e juízes, na medida em que
que os formuladores de políticas leiam, analisem e desenvolvam explicitamente as proposições dos acadêmicos e interpretações jurídicas
28 -
tações. Por fim, analiso de perto o trabalho dos estudiosos do direito privado porque eles têm sido
ativas no processo legislativo e discussões políticas públicas sobre a questão do casamento entre pessoas do mesmo sexo
reforma da ria. Como será discutido mais adiante, 170 professores de direito privado e história do direito elaboraram um
petição ao Senado francês pedindo-lhe que não aprove a reforma. Também foram ouvidos pelo
Assembleia Nacional francesa e o Senado francês durante o processo legislativo.
II- CASAMENTO DO MESMO SEXO E ( IMPOSSIBILIDADE DE) IGUALDADE DE DIREITOS
26
MICHEL LASSER, DELIBERAÇÕES JUDICIAIS : UMA ANÁLISE COMPARATIVA DE TRANSPARÊNCIA E LEGITIMIDADE 30-31 (Oxford
University Press, 2009) (observando que “(as) decisões [de jurisdições francesas] são notoriamente curtas: as da Cour de cassation (a suprema corte
em matéria de direito privado e penal), por exemplo, tendem a ter menos de uma página datilografada. As decisões também carecem de qualquer
descrição séria dos fatos, quase nunca se referem a decisões judiciais anteriores e não contêm absolutamente nada que possa descrito como uma
análise interpretativa ou política séria.”).
27
A bolsa de estudos francesa e a bolsa de estudos dos EUA são muito diferentes, e a bolsa de estudos francesa se modelou de acordo
com o modelo dos EUA. Uma análise detalhada de ambos os modelos não pode ser feita aqui. Basta assinalar que os juristas intervêm nos
debates jurídicos de diversas formas que moldam a representação do direito e seu papel. O livro (“le manuel” ou “le traité”) é escrito por um
ou vários professores de direito de destaque sobre temas correspondentes aos cursos ministrados nas Faculdades de Direito: direito de
família, direito civil, direito administrativo ou direito societário e desempenha um papel importante papel no ensino e na prática jurídica.
Outro local para os estudiosos expressarem opiniões sobre o direito é o comentário (“le commentaire d'arrêt”), que muitas vezes discute
uma decisão específica geralmente proferida pela suprema corte francesa em questões civis e criminais (“Cour de cassation”) ou
administrativa assuntos (“Conseil d'État”). Finalmente, os artigos podem ser publicados em revistas especializadas. Em qualquer caso,
esses materiais não pretendem ser a expressão de opiniões pessoais sobre determinadas questões legais, mas como descrições objetivas
e científicas das inconsistências de uma legislação ou decisão judicial. Além disso, o direito é concebido como separado das ciências
sociais (história, antropologia ou economia). Ver
PHILIPPE JESTAZ & CHRISTOPHE JAMIN, LA DOUTRINE (Dalloz 2004) (fornecendo um estudo sociológico da erudição francesa e argumentando
que a erudição contemporânea se moldou em reação ao modelo norte-americano).
28
Identidade. (rastreando como a bolsa de estudos privada francesa se tornou uma fonte legal no final do século XIX).
11

O modelo universalista não leva em conta os papéis muito diferentes do conceito de direitos e direitos.
criminais desempenhadas nos EUA e na França nos processos judiciais e políticos. Desde a década de 1990,
igualdade de direitos foi central para os debates jurídicos e políticos nos Estados Unidos em torno do mesmo sexo
casado. Na França, ao contrário, as reivindicações baseadas em direitos e igualdade eram marginais e o
duas supremas cortes francesas e estudiosos de direito privado rejeitaram. Em 2012 esses argumentos jurídicos serão
tornou-se central nos debates legislativos. Antes da reforma legislativa, juristas proeminentes em
A França argumentou que a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo não constitui discriminação ilegal e que
mudar a definição de casamento foi uma escolha política. Como descreverei mais adiante, eles não só
insistiu nas definições essencializadas ou biológicas de casamento, como foi o caso dos Estados Unidos.
texto, eles também argumentaram que as reivindicações por direitos dos indivíduos são essencialmente reivindicações para o reconhecimento
29 30
dos “desejos” dos indivíduos, perturbadores do “equilíbrio social” francês.
Em primeiro lugar, elaborarei sobre a difusão do discurso dos direitos no contexto jurídico dos EUA
antes de examinar o contexto jurídico em França.
A. Centralidade dos argumentos baseados em direitos nos EUA
O casamento entre pessoas do mesmo sexo ganhou destaque na agenda dos movimentos de gays e lésbicas nos EUA no
década de 1990. Desde então, os debates jurídicos foram enquadrados em relação à natureza e alcance do direito
se casar de acordo com a lei constitucional dos EUA. Primeiro ensaio os argumentos de apoiadores e oponentes. eu 31
em seguida, mostrar como a análise constitucional foi muitas vezes tecida em relatos pessoais de indigenas gays
32
experiências de rejeição e auto-estima dos indivíduos, como estudiosos e tribunais argumentaram que essas proibições
29
Ver infra nota 90.
30
Ver discussão infra II. B).
31 WILLIAM N. ESKRIDGE JR., CASO DE CASAMENTO ENTRE DO MESMO SEXO : DA LIBERDADE SEXUAL AO COMPROMISSO CIVILIZADO 9 (Nova -
York: The Free Press, 1996).
32
Identidade. (O livro seminal de Eskridge defendendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo começa com a história pessoal e a descrição de dois
requerentes que solicitaram licenças de casamento no Havaí na década de 1990).
12

33 34 -
constituía uma “lesão” que afetava a dignidade e o senso de individualidade de casais e indivíduos.
crescimento individual.
1. Um caso para o direito fundamental à igualdade no casamento
A legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo tem sido enquadrada nos debates legais dos EUA como uma questão de conflito .
interpretação institucional. Esta seção explora algumas das controvérsias legais em torno desta questão
e como eles foram espelhados e resolvidos no recente caso Obergefell .
Os defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo argumentaram desde muito cedo que as proibições eram inconstitucionais
ambos porque colidiram com o direito fundamental de se casar protegido em Loving v.
35
Virgínia (que contestou as leis de miscigenação) e porque infringiu o princípio
36
de igualdade formal. Em um ensaio inicial publicado em 1996 defendendo a adoção de homossexuais
casamento nos EUA, o professor de direito de Yale William Eskridge argumentou que as histórias de
as proibições de casamento entre raças e as proibições de casamento entre pessoas do mesmo sexo ocorrem em paralelo. Uma das razões pelas quais Es
kridge avança é que os defensores de ambas as proibições apresentaram o mesmo tipo de argumentos que insistem
37
baseado em uma definição estreita e natural de casamento. Por esta razão, Eskridge argumenta que a
O raciocínio do tribunal em Loving deve ser aplicado para rejeitar tais justificativas do casamento entre pessoas do mesmo sexo
33
Ver, por exemplo , Windsor, nota supra 11. 2963, 2694 (observando que o DOMA busca “ferir”, impõe uma “desvantagem”, “estigma”,
“desigualdade” e “rebaixa” casais do mesmo sexo.) Ver também Katherine M. Franke, Eve Sedgwick, Civil Rights, and Perversion, 33
HARV.JL & GENDER 313, 317 (2010) (observando que o casamento entre pessoas do mesmo sexo defende aspectos "traumáticos" e
"vergonhosos" da exclusão do casamento).
34
Martha C. Nussbaum, um direito de casar? 98 CAL. L. REV. 667, 685 (2010) (“[Se] duas pessoas querem assumir um compromisso do
tipo conjugal, devem ser autorizados a fazê-lo, e excluir uma classe de cidadãos dos benefícios e dignidade desse compromisso os rebaixa
e insulta sua dignidade.”) Veja também, por exemplo , Hernandes v. Robles, 855 NE2d 1, 22 (o juiz-chefe Kaye disse que “(F)para a maioria
de nós, levar uma vida plena inclui estabelecer uma família. De fato, a maioria dos nova-iorquinos pode olhar para trás ou para a frente em
seu casamento como um dos eventos mais significativos de suas vidas”). Mas veja Melissa Murray, Marriage as Punishment, 112 COL. L.
REV. 1 (2011) (descobrindo o passado punitivo e disciplinar do casamento, que também se reflete nas discussões contemporâneas sobre o
direito de casar). Ver também infra II. A) 2.
35
Loving v. Virginia, 388 EUA 1 (1967)
36
ESKRIDGE, nota supra 32. Ver também, William Eskridge, Comparative Law and the Same-Sex Marriage Debate: a
Abordagem passo a passo para o reconhecimento do Estado, 31 MCGEORGE L. REV. 641 (2000)
37 -
ESKRIDGE, nota supra 32 em 159-160 (observando que “[b]oth conjuntos de oponentes essencializam o casamento em torno do procre
ração e, em seguida, excluir casais que não podem procriar da maneira desejada.”)
13

proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo são contrárias à devida e igual proteção
38 anos antes -
cláusulas, constituindo discriminação com base tanto no sexo como na orientação sexual. Alguns
er, este último argumento foi aceito em um caso decidido pela Suprema Corte do Havaí, que
foi o primeiro tribunal a decidir que negar a casais do mesmo sexo o direito de se casar era constitutivo de
discriminação com base no sexo. 39
Em termos de justificativas políticas, na discussão inicial sobre a reforma, os comentaristas
enfatizou os muitos benefícios que o casamento traria para a sociedade e para os gays. Em um influente
artigo publicado em 1989, Andrew Sullivan fez um “caso conservador” para legalizar o mar gay
40
riage. Sullivan rejeitou as alegações de que o casamento era uma “cooptação na sociedade heterossexual” e
argumentou que o casamento gay tinha uma série de benefícios que o tornaram uma escolha política conservadora. Por
para ele, o casamento gay “promove a coesão social, a estabilidade emocional e a prudência econômica”,
oferece aos casais a aprovação social e vantagens legais. O casamento gay também é “bom para
gays”, pois os torna mais responsáveis e comprometidos com seus parceiros. Por fim, Sullivan ar
concluiu que, na esteira da crise da AIDS, o casamento gay equivalia a um “genuíno problema de saúde pública”.
medida” potencialmente neutralizando a promiscuidade masculina gay. A maioria dessas justificativas são reiteradas
tado no livro de Eskridge publicado em 1996, no qual ele faz uma
caso para casamento entre pessoas do mesmo sexo.41
-
38 ID. em 162-182 (observando que a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo constitui discriminação sexual porque entrincheira
uma suposição específica sobre o papel tradicional da mulher na sociedade. Para Eskridge, as atitudes anti-homossexuais na verdade refletem um
medo de confusão de gênero, e com uma reação à afirmação da igualdade das mulheres, desafiando a mentalidade patriarcal.) Esse argumento
foi sustentado no caso decidido pela Suprema Corte do Havaí, que foi o primeiro tribunal a decidir que negar aos casais do mesmo sexo o direito
de se casar equivalia a discriminação com base no sexo. Baehr v. Lewin 74 Haw. 530, 597, 852 P.2d 44, 74 (1993)
39
Baehr v. Lewin 74 Haw. 530, 597, 852 p.2d 44, 74 (1993).
40
Andrew Sullivan, um caso (conservador) para casamento entre pessoas do mesmo sexo, Here Comes the Groom, The New Republic, 28 de
agosto de 1989 às 20.
41
ESKRIDGE, nota supra 32 em 66-70 (discutindo como as proibições do casamento entre pessoas do mesmo sexo impõem dificuldades
arbitrárias aos casais do mesmo sexo, inclusive no domínio dos benefícios econômicos e da imigração, por exemplo, e argumentando que o
casamento pode conter a promiscuidade masculina que retardará a propagação da AIDS). Sobre as ligações entre igualdade de gênero e
discriminação com base na orientação sexual, ver também Sylvia Law, Homosexuality and the Social Meaning of Gender, 1988 WISC. L. REV. 188
(1988).
14

42
Para os opositores do casamento entre pessoas do mesmo sexo, a proibição era constitucional sob a alegação de que
tais medidas protegiam o casamento tradicional (definido como a união entre um homem e uma mulher), 43
44
o interesse do Estado em promover a procriação, a criação ideal dos filhos (o que supõe
pais do sexo ) 45
e a promoção da procriação responsável para casais do sexo oposto. 46
No recente caso histórico de Obergefell , a Suprema Corte dos EUA resolveu algumas dessas confusões.
debates constitucionais e descobriram que as proibições estatais que impedem casais do mesmo sexo de se casarem eram
inconstitucionais por serem contrárias às cláusulas de igual proteção e devido processo legal
47
consagrado na Décima Quarta Emenda. Para a maioria, a cláusula do devido processo legal protege a
48
direito de casar que “é inerente ao conceito de autonomia individual”. A cláusula suporta
casamento, que é uma união “diferente de qualquer outra em sua importância para os indivíduos comprometidos”,49
e que “salvaguarda as crianças e as famílias” ao trazer proteção material e simbólica para
50
crianças e tornando suas famílias mais dignas socialmente. Finalmente, o casamento é protegido pelo
51 -
Constituição porque “[é] a pedra angular [da] ordem social”, dando origem ao reconhecimento simbólico
ção e a muitos benefícios conferidos pelo Estado.52
42 Para um relato detalhado recente das várias controvérsias legais e argumentos dos oponentes, veja Yoshino supra nota 2.
43
Veja Kerrigan v. Comm'r of Pub. Health, 957 A.2d 407, 478 (Conn. 2008) (citações omitidas); Varnum v. Brien, 763 NW2d
862 (Iowa 2009); Perry v. Schwarzenegger, 704 F. Supp. 2d 921, 998 (ND Cal. 2010) (Para o Juiz Walker, “a tradição sozinha
não pode, no entanto, formar uma base racional para a lei”).
44 Goodridge v. Departamento de Pub. Saúde, 440 Mass. 309, 331 (2003); Baskin v. Bogan, 766 F.3d 648 (2014).
45
Perry v. Schwarzenegger, 704 F. Supp. 2d 921, 931 (ND Cal. 2010).
46 Ver Standhardt v. Tribunal Superior ex County of Maricopa, 77 P. 3d 451, 463 (Ariz. Ct. App. 2003); Morrison v.
Sadler, 821 NE 2d 15, 25 (Ind.App.2005); Hernández v. Robles, 855 NE2d 1, 3 (NY 2006).
47
Pele superior, nota supra 13.
48 Identidade. em 2599.
49 ID em 2599-2600.
50 Identidade. em 2600 (Ao conferir reconhecimento e estrutura legal à relação dos pais, o casamento permite aos filhos
compreender a integridade e a proximidade da sua própria família e a sua concordância com outras famílias da sua comunidade
e do seu quotidiano. (citação interna omitida)).
15

A maioria também considerou que as proibições eram contrárias à cláusula de proteção da igualdade,
considerando que igualdade denota igualdade formal, ou seja, tratamento idêntico. Por maioria, o
53
cláusula de igualdade está “ligada de forma profunda” à cláusula do devido processo. Dado que “o mesmo
54
aos casais do sexo são negados todos os benefícios concedidos aos casais do sexo oposto” e na medida em que
as proibições “excluem [casais do mesmo sexo] do casamento civil nos mesmos termos e condições que
55conclui que essas proibições são “em essência desiguais”. o

casais de sexo oposto”, a Corte 56
opinião também rejeitou os argumentos dos oponentes, especificamente o argumento da desinstitucionalização, ac
de acordo com o qual reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo prejudicaria os casais do sexo oposto e levaria a
menos casamentos de sexo oposto, cortando o vínculo entre “procriação natural e casamento”.
Em resposta, a maioria argumentou que essa afirmação se baseia em uma “ideia contraintuitiva sobre o mar
riage e paternidade”58 e descobriu ainda que os oponentes não fizeram
argumentos convincentes para apoiar esta afirmação.59
O caso constitucional do casamento entre pessoas do mesmo sexo também está entrelaçado com um conceito específico
ção do impacto da reivindicação de direitos sobre as identidades de gays e lésbicas e sua compreensão de suas
auto-estima, como discuto na seção seguinte.
2. Reivindicações de direitos, lesões e autoestima individual
53 Identidade. em 2603. Para um estudo sobre a sinergia entre as duas cláusulas, veja Kenji Yoshino, The New Equality Protection, 124 HARV. L. REV. 747 (2011) (descrevendo o surgimento de “reivindicações
híbridas de igualdade/liberdade” referidas como “reivindicações de dignidade.”).
56 Identidade.
58 Identidade.
59 Identidade. em 2606-2607 (enfatizando que “os entrevistados não mostraram uma base para a conclusão de que permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo causará os resultados prejudiciais que eles
descrevem.”).
16

Nos EUA, os debates jurídicos são muitas vezes acompanhados de experiências pessoais, neste caso de gays e
lésbicas privadas das liberdades garantidas pela Constituição. Isso é ilustrado por indivíduos recentes
relatos que mostram o impacto da lei nas experiências cotidianas de exclusão de gays e lésbicas.60
Em seu recente livro Speak Now, Marriage Equality on Trial, Kenji Yoshino conta a história
61
de um julgamento civil no histórico caso Hollingsworth v. Perry 2010 em que tribunais federais foram
solicitado a decidir sobre a constitucionalidade da Proposição 8, que alterou a constituição da Califórnia
restringindo a definição de casamento a uma união entre um homem e uma mulher. Yoshino tece
62
suas reflexões sobre suas experiências pessoais em sua análise do julgamento. Em uma longa descrição de
seu casamento, Yoshino destaca a importância do direito de casar, não só porque o casamento
constitui “um grande evento de vida para a maioria das pessoas”, mas também porque reivindicar o direito de se casar
representa uma luta mais importante e mais ampla. Ao defender o reconhecimento do direito de
casar, Yoshino afirma que ele está “argumentando por nossas vidas, as vidas de nossos filhos e as vidas de nossos
comunidade." A63lei desempenha um papel poderoso porque constrange e pode aniquilar os indivíduos.
e vida das comunidades. Yoshino termina seu livro com uma reflexão sobre o impacto que a lei teve
em seus próprios sentimentos de auto-estima e pertencimento, enfatizando como a descriminalização da sodomia
pela Suprema Corte em Lawrence v. Texas sinalizou para ele um “enorme passo em direção à plena
cidadania.”64
Lembro-me de estar sentado na Suprema Corte ouvindo os argumentos orais em Lawrence v.
Texas em 2003. A questão perante o Tribunal era se os homossexuais poderiam ser considerados
fora-da-lei no Texas e em outros doze estados. Quando o estatuto de sodomia foi derrubado, eu
senti que dei um grande passo em direção à cidadania psíquica plena neste país. eu tinha crescido
60
Outro argumento importante que os defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo fizeram foi que o efeito da proibição do
casamento entre pessoas do mesmo sexo era estigmatizar as crianças criadas por casais do mesmo sexo e privá-los e a seus pais de segurança
legal. Este argumento será explorado em detalhes mais adiante neste artigo. Ver infra Parte IV).
61
570 US __,133 S.Ct. 2652. Ver também Perry v. Schwarzenegger 704 F. Supp. 2d. 921 (ND Cal.,) (sustentando que o
proibição é contrária à Constituição dos EUA).
-
62 YOSHINO, nota 2 supra , p. 268-274 (discutindo a “grande força do julgamento de Perry e do [nosso] sistema adversário”).
63
Identidade. em 11.
64
Identidade. em 282.
17

afinal, com a história de Sodoma e Gomorra […]. […] Fiquei horrorizado ao aprender na
uma idade jovem que eu seria considerado um “sodomita”, o vilão da história.
Essa ideia de que negar o direito de casar pode causar danos psicológicos também é enfatizada
dimensionado na decisão da Suprema Corte em Obergefell. O juiz Kennedy destacou como a recusa
o direito de casar com casais do mesmo sexo pode ter efeitos prejudiciais para os peticionários. Na opinião
65
ion, a Justiça escreveu que o casamento entre pessoas do mesmo sexo proíbe casais do mesmo sexo “degradantes”, e impõe
66 67
“estigma” e “lesão”. . Ao negar aos casais do mesmo sexo o direito de se casar, afirma “desprezo
68 -
suas escolhas e diminuir sua personalidade” e impor uma desvantagem que “serve para desmerecer
respeitá-los e subordiná-los.”69
Todos esses exemplos de debates acadêmicos e judiciais dos EUA mostram como oponentes e
defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo enquadraram a questão como pertencente aos direitos constitucionais
alocação. A virada para experiências pessoais em estudos e tribunais sinaliza ainda mais uma
compreensão dos direitos que o Estado precisa proteger e garantir. A próxima parte se volta para
o exame dos debates franceses.
B. Argumentos baseados em direitos marginalizados na França
Ao contrário dos Estados Unidos, as reivindicações baseadas em direitos e igualdade foram praticamente deixadas de lado nas questões legais.
debates na França. Os ativistas começaram a exigir a igualdade no casamento apenas nos anos 2000, mas seus
argumentos baseados em direitos foram inicialmente rejeitados pelos tribunais franceses. Só mais tarde, em 2012, os franceses
65
Obergefell supra nota 13, em 2602 (observando que “É rebaixar gays e lésbicas para o Estado bloqueá-los de uma instituição
central da sociedade da Nação. Os casais do mesmo sexo também podem aspirar aos propósitos transcendentes do casamento e
buscar realização em seu mais alto significado.”).
66
Identidade. em 2602
67
Identidade. (observando que “A limitação do casamento a casais de sexo oposto pode ter parecido natural e justa há muito tempo,
mas sua inconsistência com o significado central do direito fundamental ao casamento é agora manifesta. Com esse conhecimento
deve vir o reconhecimento de que as leis que excluem os mesmos casais sexuais do direito de casamento impõem estigma e injúria
do tipo proibido por nossa carta básica.”)
68
Identidade. em 2602.
18

legislatura incluiu a igualdade de direitos como justificativa central do casamento entre pessoas do mesmo sexo
Formato. No entanto, a igualdade tinha um significado diferente nos EUA do que na França: como nos EUA,
A igualdade foi definida como a igualdade formal entre os direitos dos casais do mesmo sexo e do sexo oposto e
obrigações; no entanto, ao contrário dos EUA, os casais do mesmo sexo e do sexo oposto não foram concedidos
os mesmos direitos. Além disso, o legislador francês enfatizou os vínculos entre a reforma e a
tendência global internacional para a igualdade no casamento.
1. Tentativas dos primeiros ativistas de usar argumentos baseados em direitos para reivindicar o casamento entre pessoas do mesmo sexo
Em 2004, ativistas, advogados e proeminentes intelectuais franceses começaram a exigir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
com base na igualdade de direitos.70 Essa demanda precisa ser substituída em um contexto transnacional
texto como parte de um movimento transnacional mais amplo para a igualdade no casamento conectando ativistas e
71
advogados além-fronteiras. Essa demanda era politicamente radical. A proposta de introduzir o mesmo
casamento sexual foi inicialmente baseado em uma definição de igualdade entendida não apenas como
tratamento, mas como autodeterminação na esfera das relações adultas e da paternidade. Dois 72
Estudiosos franceses, o sociólogo Didier Éribon e o jurista Daniel Borillo, publicaram um
“Manifesto pela Igualdade de Direitos” , que foi assinado por
mais de cem indivíduos, incluindo proeminentes filósofos franceses como Jacques
70
Isso ilustra ainda mais a luta por direitos, que o movimento gay francês abraçou mais ou menos definitivamente na década de 1980. Sobre a
luta por direitos e o movimento gay e lésbico na França, FRÉDÉRIC MARTEL , THE PINK
E O NEGRO: HOMOSSEXUAIS NA FRANÇA DESDE 1968 (Stanford University Press, 2000).
71
DAVID PATERNOTTE, REIVINDICANDO “ CASAMENTO GAY ”: BÉLGICA, FRANÇA, ESPANHA (REIVINDICANDO CASAMENTO DO MESMO SEXO :
BÉLGICA, FRANÇA, ESPANHA) (Universidade de Bruxelas ed. 2011).
72
Pode-se contrastar a experiência francesa com a evolução nos EUA, onde a reivindicação do casamento entre pessoas do mesmo
sexo era inicialmente – pelo menos politicamente – conservadora. Ver Sullivan, supra nota 41. Mas ver Michael Boucai, Glorious Prece
dents: When Gay Marriage was Radical, 27 YALE JL & HUMANITIES 1 (2015) (argumentando que os primeiros casos de casamento
entre pessoas do mesmo sexo na década de 1970 foram subversivos dos papéis de gênero e normas sociais). Sobre o contraste entre
a França e os EUA, ver Eric Fassin, Same Sex Different Politics, “Gay Marriage” Debates in France and the United States, 13 PUBLIC
CULTURE 215 (2001) (descrevendo o “paradoxo de que, enquanto o casamento entre pessoas do mesmo sexo pode ter parecia
conservadora para alguns do lado americano, parecia radical para todos do lado francês.”).
19

73
Derrida e Pierre Bourdieu. Em seus diários publicados, Didier Éribon observa que a
princípio da igualdade defendia a emancipação individual, abrangendo o direito de casar, mas também
74
alterações legais adicionais. O manifesto, entre outros, argumentava que a igualdade jurídica implicava a
direito de casais de lésbicas e mulheres solteiras ao acesso às tecnologias de reprodução assistida e ao
75 -
direito de adoção por casais do mesmo sexo. Para fundamentar suas demandas de casamento entre pessoas do mesmo sexo, signato
ries convidou a legislatura francesa e os tribunais franceses a acompanhar os desenvolvimentos internacionais. Esses
incluiu a decisão do prefeito de San Francisco de emitir licenças de casamento entre pessoas do mesmo sexo, a
decisões dos Tribunais de Apelação de Ontário e da Colúmbia Britânica no Canadá e do Supremo
Tribunal de Massachusetts, todos os quais declararam que as proibições de casamento entre pessoas do mesmo sexo eram inconstitucionais,
e as reformas legislativas na Holanda e na Bélgica, que tornaram o casamento entre pessoas do mesmo sexo le
gal.76
2. Rejeição de argumentos baseados em direitos pelos tribunais franceses
O argumento baseado na igualdade foi, no entanto, rejeitado pelas supremas cortes francesas em 2007 e
2010. Em 2007, a Cour de cassation francesa — o supremo tribunal em matéria de direito civil — rejeitou
ed as alegações dos queixosos de que a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo constituía uma violação dos direitos dos queixosos
direito à vida privada e familiar, a proibição de discriminação e o direito de casar-se com guaraná
77 afirmou sucintamente que, de acordo com

tado pelos tratados de direitos humanos aplicáveis na França. O Tribunal
lei francesa, o casamento é uma união entre um homem e uma mulher e que isso não infringe
73 O manifesto foi a reação aos violentos ataques contra um gay que havia sido queimado vivo. Ver Daniel Borillo e Didier
Éribon, Manifeste pour l'Égalité des Droits, (Manifesto pela Igualdade de Direitos) LE MONDE, (16 de março de 2004) em http://
www.lemonde.fr/archives/article/2004/03 /16/manifeste-pour-l-egalite-des-droit s_356939_1819218.html [visitada pela última vez
em 17 de novembro de 2015].
74
DIDIER ERIBON, NESSE MOMENTO FRÁGIL… CADERNOS, JANEIRO - AGOSTO 2004 (Fayard, 2004).
75 Identidade. (“Parece-nos que é homofóbico e discriminatório recusar a gays e lésbicas o acesso ao casamento
e adoção e recusar o acesso às tecnologias reprodutivas a lésbicas ou mulheres solteiras.”).
76
Manifesto pela Igualdade de Direitos, nota 72 supra.
77 Cass. 1e civ., 13 de março de 2007, Bull.2007, I, N.113 (os demandantes argumentaram que a proibição era contrária ao
artigo 8 (direito à vida privada) e 12 (direito ao casamento) em conjunto com o artigo 14 (não discriminação) da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem e o direito ao casamento garantido pelo artigo 9.º da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais).
20

78
As obrigações de direitos humanos da França. Em 2010, a Cour de cassation examinou outro pedido, que
a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo violou os direitos constitucionais fundamentais dos requerentes. Depois de uma
recente reforma constitucional,79 a Corte submeteu uma demanda à Constituição do Conselho francês
nel – o supremo tribunal em matéria constitucional – sobre a constitucionalidade da proibição. o
O Conselho Constitucional concluiu que a proibição não infringe a liberdade individual e que
não violou o direito dos requerentes à vida familiar porque a união civil (ou seja, PACS) já de
oferecia a parceiros do mesmo sexo um reconhecimento legal de seu relacionamento. O Tribunal também considerou que o
proibição não infringiu o princípio da igualdade, porque este princípio não proibiu a legis
tura de tratar diferentes situações de forma diferente, ou de discriminar quando havia
razões que o justificam. Neste caso, concluiu o Conseil Constitutionnel , a legislatura francesa
tinha considerado que as uniões do mesmo sexo e as uniões de sexo diferente não estavam em situações comparáveis
e que não cabia ao Conselho Constitucional substituir a decisão da legislatura.80

81
Estas decisões podem ser surpreendentes, dado que o direito ao casamento e o direito à igualdade de tratamento
são garantidos pela Constituição francesa e pelos tratados internacionais de direitos humanos aplicáveis
na França. Para entender por que os tribunais rejeitaram os argumentos baseados em direitos, volto-me agora para o ex
explicações dadas por juristas.
-
78 Id. “Considerando que, de acordo com a lei francesa, o casamento é uma união entre um homem e uma mulher, que este
princípio não entra em conflito com as disposições da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e da Carta Europeia dos Direitos
Fundamentais, que na França não tem efeitos vinculativos”. (“Mas dado que, de acordo com a lei francesa, o casamento é a união
de um homem e uma mulher; que este princípio não é contrariado por nenhuma das disposições da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia que não é vinculativo em França”). Ver também uma
decisão anterior em que a Cour de cassation igualmente considerou o casamento como uma união entre um homem e uma mulher.
Caso CH. soc., 11 de julho de 1989, Boi. 1989, V, Nº 514.
79
Este procedimento permite ao demandante exigir, durante o processo perante o supremo tribunal administrativo ou civil (Cour de
cassation ou Conseil d'État), uma decisão do Conseil Constitutionnel sobre a compatibilidade do direito interno com os direitos
garantidos pela Constituição. Ver 1958 CONST.art. 61-1
80
CC, decisão nº 2010-92 QPC, 28 de janeiro de 2011, OJ1894.
-
81 Ver Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, art. 1, art.4, ver também decisão do Tribunal de
Apelação de Paris de 30 de abril de 1963, D.1963. Jur. 428 (considerando que o direito de casar é um direito individual de ordem pública
que não pode ser restringido ou alienado), Cass. CH. misturar. 17 de outubro de 1975, D. 1976. Jur. 511 (observando que a
liberdade de casar era um princípio de ordem pública) Sobre a transformação do conceito de casamento na lei francesa, ver MARY
ANN GLENDON, THE TRANSFORMATION OF FAMILY LAW 76-78 (University of Chicago Press, 1989) (observando que “o esquema original do
Código Civil (no qual o casamento de um membro da família era tratado como assunto do grupo que o casamento estava destinado a se perpetuar)
deu lugar ao longo do tempo a um conjunto de disposições que tratam cada vez mais o casamento como assunto do cônjuge individual.).
21

3. Deixando de lado os argumentos baseados em direitos nos estudos jurídicos franceses
As discussões dos advogados privados sobre a reforma nos fornecem justificativas normativas e legais detalhadas
82 -
ções para as rejeições dos tribunais de argumentos baseados em direitos. De acordo com algumas faculdades de direito privado
ars, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não tem conexão com questões de discriminação e igualdade de
83 Além disso, segundo eles, conceder aos casais do mesmo sexo o direito de se casar seria
profundamente perturbado o equilíbrio social (l'équilibre social). O direito de gays e lésbicas ao casamento deve
portanto, ser contra. A seção a seguir expande esses pontos.
Em 2013, quando o projeto de lei sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo foi apresentado ao Congresso Nacional Francês
Assembléia, 170 proeminentes advogados privados e historiadores do direito assinaram uma petição contra a
84 -
reforma, que em sua opinião desafiava grandemente o casamento e especialmente as regras de filiação. O pet
ção não mencionou a questão da igualdade de direitos. Isso pode muito bem ser porque o legislador francês
85
não justificou inicialmente a reforma em termos de igualdade de direitos. Outra explicação pode ser a
compreensão dos estudiosos do direito privado sobre direitos, igualdade e sua relação com a família.
Em um influente livro-texto sobre direito de família, os proeminentes professores de direito privado Hugues Fulch
iron e Philippe Malaurie desenvolvem ainda mais por que a discriminação e a estrutura de direitos estão em
apropriado para compreender os desafios legais para o direito de família suscitados pelo casamento do mesmo sexo re
86
Formato. Eles rejeitam o conceito de discriminação e direitos por pelo menos duas razões: primeiro, que
proibições de casamento entre pessoas do mesmo sexo não constituem discriminação e, segundo, que existem
razões políticas que podem justificar que parceiros do mesmo sexo e do sexo oposto sejam tratados de forma diferente. Por
Fulchiron e Malaurie, a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo passa no teste de discriminação estabelecido pela
o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ao abrigo do artigo 14.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem
82
Esta discussão privada/pública é muito importante no contexto jurídico francês. Estrutura um currículo legal, bolsa de
estudos e mercado acadêmico. JESTAZ & JAMIN supra nota 27.
83
Infra, nota 85,
-
84 Petição dirigida ao Senado francês e assinada por 170 professores de direito (15 de março de 2013) (doravante a
Petição) em http://www.ndf.fr/poing-de-vue/16-03-2013/document- la-lettre-de-170-juristes-aux-senateurs-les-noms-des
signataires/ [acessado em 16 de julho de 2015].
85
O projeto de lei sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo, nota 18 supra .
86
PHILIPPE MALAURIE & HUGUES FULCHIRON , A FAMÍLIA (Défrénois, 2ª ed., 2013).
22

Direitos, que é aplicável na França. Em sua 87

interpretação, a fim de mostrar discriminação,
é preciso mostrar um tratamento diferenciado em relação a um direito protegido e relativo
indivíduos em situações comparáveis, sem justificação legítima. Para eles, há uma tendência
cy para transferir o ônus da prova no caso de casamento entre pessoas do mesmo sexo: para muitos, eles argumentam, a discriminação
88
nação existe tão logo haja tratamento diferenciado. Em segundo lugar, eles argumentam que é preciso
argumentar que casais do mesmo sexo e casais do sexo oposto estão situados em situações semelhantes.89
Terceiro, pode haver justificativas razoáveis para proibir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, porque
riage não apenas regula o relacionamento dentro de um casal, mas também regula a procriação, e 90
estabelece uma família que implica a criação dos filhos. Para eles, “ao longo de milênios, o casamento
considerado o marco legal para as relações entre homens e mulheres” e um

91
“estrutura natural” para a procriação constituindo “o ato fundador da família”. Ausente o 92
exame dessas diferentes vertentes do teste de discriminação, então, o argumento de discriminação
87
Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, 4 de novembro de 1950, art. 14, CETS No. 5 (“O gozo dos direitos
e liberdades estabelecidos nesta Convenção será assegurado sem discriminação por qualquer motivo, como sexo, raça, cor, língua, religião, opinião
política ou de outra natureza, origem nacional ou social, associação a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou outra condição.”). A discriminação
com base na orientação sexual é um fenómeno relativamente novo na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Ver Salgueiro da
Silva Mouta v. Portugal, 1999-IX Eur. Ct. HR 309, 319 (1999) (sustentando pela primeira vez que a medida dos estados é discriminatória com base na
orientação sexual). Ver também Schalk e Kopf v. Áustria, supra 8 (observando que “para que uma questão seja levantada de acordo com o Artigo 14,
deve haver uma diferença de tratamento de pessoas em situações relevantes semelhantes. Tal diferença de tratamento é discriminatória se tiver sem
justificação objectiva e razoável, ou seja, se não prossegue um fim legítimo ou se não existe uma relação razoável de proporcionalidade entre os
meios utilizados e o fim pretendido. se e em que medida as diferenças em situações semelhantes justificam uma diferença de tratamento.”).
88
MALAURIE & FULCHIRON, nota supra 82 em ¶ 93, ¶ 1437 (observando que os defensores do casamento do mesmo sexo erroneamente
equiparar a discriminação a um tratamento diferenciado entre os casais.).
89
Identidade. em ¶ 1437.
-
90 ID. No ¶ 93 (observando que reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo significa restringir o casamento a uma regulamentação do
casal).
91
Identidade. Em ¶ 108.
92
Hugues Fulchiron, Relatório Nacional França, Casamento entre pessoas do mesmo sexo no direito francês: rejeição e/ ou reconhecimento?
19h . UJ GÊNERO SOC. POL'Y & L. 123, 132 (2011). Essa alegação ressoa com os argumentos apresentados pelos opositores do casamento entre
pessoas do mesmo sexo nos EUA . Se... o propósito do casamento é canalizar a atividade sexual naturalmente procriadora para as uniões estáveis,
não faz sentido “igualar” a instituição estendendo-a aos casais do mesmo sexo, que não podem procriar “naturalmente”. ").
23

mento não é legal: ao contrário, é o "instrumento [implementando] uma política já predeterminada
escolha gelada.”93
Esses argumentos revelam uma compreensão específica do direito de família privado que o torna dispensável.
tingir de escolhas políticas. Além disso, o casamento é entendido como intimamente ligado à procriação,
espelhando os argumentos dos opositores ao casamento entre pessoas do mesmo sexo nos EUA. Os dois estudiosos
pontos de vista, no entanto, não são muito convincentes e parecem ser uma interpretação distorcida do direito da família
regras, uma vez que, no direito francês, pode-se argumentar que o casamento foi progressivamente rompido
da procriação e paternidade através, por exemplo, da reforma na década de 1970 equalizando a
status dos filhos nascidos dentro e fora do casamento.94
Uma segunda razão para a rejeição das reivindicações dos casais do mesmo sexo diz respeito à sua
sustentando. Fulchiron e Malaurie argumentam que os conceitos de discriminação e direitos dão muito
muito peso para a liberdade individual, que por sua vez pode contradizer o equilíbrio social dentro do
comunidade nacional. Para Fulchiron e Malaurie, todos os “comportamentos e aspirações individuais” podem
95
não se traduza em direitos” porque a liberdade individual necessariamente entra em conflito com o
juros e o “equilíbrio social”. Para eles, “mesmo que a liberdade individual precise ser protegida,
todas as suas consequências não podem ser legalmente reconhecidas” e pode haver “razões de peso” para
impondo-lhe limites. Para Malaurie e Fulchiron, as reivindicações de casamento entre pessoas do mesmo sexo apresentam tal caso
e “é legítimo que a sociedade afirme seus próprios valores e proponha, e de fato imponha, modismos
els em nome do interesse geral.”96
Esta breve análise dos argumentos de estudiosos privados pode sugerir por que o ar baseado em direitos
gumentos não se consolidou no debate jurídico francês sobre o direito de família. Passo agora ao legislativo
processo durante o qual a igualdade de direitos se tornou a justificativa da reforma.
4. Argumentos de igualdade na França e as diferenças com o entendimento dos EUA sobre igualdade
93
MALAURIE & FULCHRON, nota supra 82 em ¶ 93.
94 Lei n.º 72-3 de 3 de Janeiro de 1972 sobre a filiação [Lei n.º 72-3 de 3 de Janeiro de 1972 sobre a filiação] Jornal Oficial
da República Francesa [JO] Diário Oficial da França, 5 de Janeiro de 1972, p.145.
95
Malaurie & Fulchiron., nota supra 82, em ¶ 1437.
96 Id., em ¶ 108.
24

O projeto de lei que propõe mudar a definição de casamento para incluir casais do mesmo sexo
introduzido em 2012 não mencionou o conceito jurídico de 'igualdade' sequer uma vez. Essa justificativa
só apareceu mais tarde, depois de iniciado o processo político e legislativo. Igualdade e discriminação
nação são mencionados pela primeira vez como justificativas da reforma na avaliação de impacto da publicação da lei
97
em 2012, e esses argumentos são aprofundados nos três relatórios elaborados em 2013
pelos relatores das duas assembleias legislativas – a Assembleia Nacional Francesa e a
Senado - depois que vários especialistas foram ouvidos. O relatório discute diferentes justificativas para a
98
lei e propõe alterações legislativas que seriam posteriormente discutidas pelo Parlamento. Como no
decisão do tribunal dos EUA em Obergefell, a igualdade é entendida pelo legislador francês como um
igualdade de tratamento. Igualdade aqui denota o ideal republicano de igualdade, ou seja, o
igualdade de direitos e responsabilidades entre os casais, transmitindo a inclusão de pessoas do mesmo sexo
99
casais na instituição republicana do casamento. Segundo o relatório da Assembleia Nacional,
a reforma abre a possibilidade de casais de sexo oposto integrarem um quadro legal pré-existente
trabalho e contraria a reivindicação de direitos diversos, que, segundo o relator, foi
tral às demandas do movimento gay na França até 2000. 100
No entanto, o princípio da igualdade é utilizado erroneamente como justificação para a reforma. Dentro
prática, a lei fica aquém de conceder aos casais do mesmo sexo os mesmos direitos que se casaram
casais de sexo gostam. O debate sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo deixou de lado a discussão sobre o acesso
às tecnologias reprodutivas para casais do mesmo sexo, e principalmente casais de lésbicas, que está disponível
para casais inférteis de sexo diferente. Isso inscreve no direito uma desigualdade formal entre
casais com base em seu gênero e orientação sexual.
97
Étude d'Impact, supra nota 26 (observando que “igualdade” é o objetivo da reforma.) French Snate, Rapport N 437 supra nota
26.
98 Assembleia Nacional Francesa, Relatório N 628 supra nota 26; Assembleia Nacional Francesa, Relatório N 922, nota supra
26; Senado francês, Relatório N 437 supra nota 26 (observando que “a igualdade é central para a reforma”).
99
Assembleia Nacional Francesa, Relatório N 922 supra; Senado Francês, Relatório N 437, supra.
100 Assembleia Nacional Francesa, Relatório N 922 (observando que até agora, o movimento gay francês exigia direitos de
ser diferente, e que esta reforma corresponde à sua exigência de assimilação ('droit à l'indifference').
25

O princípio da igualdade também difere do princípio da igualdade formal como interpretado pelo
tribunal dos EUA. Segundo o relator da Assembleia Nacional, esta reforma insere-se também num
tendência em direção à igualdade no casamento que está em andamento em várias jurisdições em todo o mundo. Ambos
relatórios – elaborados pelo Senado e pela Assembleia Nacional – passam a analisar a evolução legal
ções entre jurisdições, a fim de apoiar a reforma. Para ilustrar a tendência global, a Nação
O relator da Assembleia menciona várias reformas em diferentes jurisdições e refere-se ao
importância progressiva das lutas pelo reconhecimento da igual dignidade dos casais do mesmo sexo em
jurisdições. 101
III LUTAS CONTRA A EXCLUSÃO NOS EUA E APAGAR AS HISTÓRIAS DO MARGINAL
IZAÇÃO DE GAYS NA FRANÇA
Uma segunda diferença entre as duas jurisdições diz respeito ao significado histórico de relações homossexuais.
reformas matrimoniais à luz das lutas sociais contra a marginalização de indivíduos gays e
casais do mesmo sexo. Nos EUA, as reivindicações de casamento entre pessoas do mesmo sexo são frequentemente descritas como direitos civis
lutas – semelhantes às batalhas feministas e negras pelos direitos civis – que visam desafiar a história
discriminação sofrida por gays e lésbicas. Embora muitos estudiosos adotem essa descrição de
casamento entre pessoas do mesmo sexo, outros argumentam que a reforma pode ter um efeito mais ambivalente sobre os homossexuais
discriminação dos filhos e a exclusão de outras comunidades historicamente marginalizadas,
plicando a narrativa sobre o papel transformador do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na França, a história
conta da marginalização dos gays está ausente dos debates jurídicos e os estudiosos muitas vezes se referem
às experiências dos gays na tentativa de marginalizar ainda mais seus desejos e demandas. O 102
a seção seguinte explora esse contraste.
A. Luta contra as exclusões nos EUA: a lei como meio de mudança social
101
Assembleia Nacional Francesa, Relatório N 922.
102 Ver infra III. B).
26

1. Histórico de discriminação
As lutas pela igualdade no casamento são frequentemente retratadas como a maior batalha pelos direitos civis para
justiça social seguindo os movimentos dos direitos das mulheres e dos direitos civis dos negros. Para Yoshino, para em
posição, o julgamento em Perry ilustra “um dos mais poderosos julgamentos de direitos civis nos Estados Unidos.
103O professor de história de Yale, George Chauncey, conecta explicitamente a homossexualidade do pós-guerra
histórico.”
movimento nos EUA e transformações sociais mais amplas na sociedade, com ênfase particular
sobre a mobilização de direitos para enfrentar a marginalização histórica. Chauncey observa que
“a mudança de lugar de gays e lésbicas [os direitos também] dependia de mudanças mais amplas no
pode a sociedade e a visão em expansão da nação sobre os direitos civis. ... [A] acima de tudo, o movimento gay,
como qualquer outro movimento pós-guerra pelos direitos das minorias e justiça social, foi profundamente influenciado
encenado pelo poderoso modelo dos movimentos negros pelos direitos civis”. 104
Quer a analogia com os movimentos de direitos civis seja ou não explicitada, com
mentadores argumentam que a batalha legal pelo casamento entre pessoas do mesmo sexo constitui uma luta mais ampla pela vida
da comunidade gay, porque as proibições de casamento entre pessoas do mesmo sexo são de fato uma ilustração do histórico
105
discriminação anti-gay estendida até o presente. Em seu depoimento durante o julgamento de Perry também
como em seus escritos acadêmicos, George Chauncey enfatiza os muitos exemplos de criminalização,
discriminação e demonização de gays e lésbicas ao longo da história dos EUA. Ele descreve 106
como as leis criminais que regulam a sexualidade foram progressivamente (e exclusivamente) aplicadas ao sexo gay
no século XX, e aponta para casos de discriminação sistemática de gays e lésbicas
103
YOSHINO, nota supra 2, p. 284.
104
GEORGE CHAUNCEY, POR QUE CASAR ? A HISTÓRIA MOLDANDO OS DEBATES DE HOJE SOBRE IGUALDADE GAY em 23-24 (Basic Books,
2005); KENJI YOSHINO, COVERING, THE HIDDEN ASSAULT ON OUR CIVIL RIGHTS 21 (Random, 2007) (observando que “os movimentos pelos
direitos dos homossexuais são profundamente endividados com seus predecessores, como os movimentos de direitos civis raciais e feministas.”).
105
Yoshino, nota supra 2 em 122. (Yoshino observa o consenso sobre esta questão e que os opositores em Perry
admitiram que gays e lésbicas sofreram uma história de discriminação, mas discordaram do fato de que essa história se
estendeu até o presente.).
106
Identidade. em 123-132. Ver de forma mais geral sobre a história dos movimentos gays GEORGE CHAUNCEY, GAY NEW YORK: GENDER, URBAN
CULTURE AND THE MAKING OF THE GAY MALE WORLD, 1890 (Basic Books, 1994); Chauncey, POR QUE CASAR? nota 114 supra .
27

nos espaços públicos e nas forças armadas após a Segunda Guerra Mundial, traçando como, via de regra, gays e
as lésbicas eram tratadas como desviantes sexuais no espaço público.107
108
O caso Hardwick v. Bowers da Suprema Corte dos EUA , decidido em 1986, exemplifica uma
tradução da violência cotidiana a que os homossexuais foram historicamente submetidos. Nesse caso,
o Tribunal considerou que o estatuto da Geórgia criminalizando atos de sodomia não era contrário ao
cláusula constitucional do devido processo legal. Segundo o jurista Kendall Thomas, esta decisão
simbolizava o repositório de uma “constelação de diversos acervos privados e públicos, oficiais e não-oficiais”.
práticas sociais, sancionadas ou não sancionadas, baseadas em atos ou identidade, instrumentais ou simbólicas
109 -
pela qual a identidade social e a intimidade homossexuais são proibidas”. Thomas foi mais longe, argu
que a decisão não apenas expõe e encarna essa humilhação, mas também ilustra como
o estado ativamente tolera e protege a violência anti-gay, ou a violência contra aqueles que são
110
pt ser gay. Esta análise da decisão de Hardwick ressoa parcialmente com a opinião da maioria
111
em Lawrence v. Texas, que reverteu Hardwick ao decidir que os estatutos que criminalizavam a sodomia
violam direitos garantidos constitucionalmente. Justice Kennedy menciona o estigma da sodomia
estatutos constituem para os gays e como esse estigma reverbera em outros segmentos da sociedade gay e
vidas lésbicas. Kennedy observa que:
O estigma que este estatuto penal impõe, aliás, não é trivial. A ofensa, com certeza,
é uma ofensa menor no sistema legal do Texas. Ainda assim, continua a ser uma ofensa criminal com
tudo o que importa para a dignidade das pessoas acusadas. Os peticionários apoiarão em suas
registrar o histórico de suas condenações criminais. [A] condenação criminal do Texas carrega
107 Ver também Carlos A. Ball, The Backlash Thesis and Same Sex Marriage: Learning from Brown v. Board of Educa -
ção e suas consequências, 14 WM. & MARY BILL RTS. J. 1493 (2006).
108
478 US 186, 106 S.Ct. 2841, 92 L.Ed.2d 140 (1986).
109
Kendall Thomas, Beyond the Privacy Principle in AFTER IDENTITY, A READER IN LAW AND CULTURE 227, 281 (Dan Danielsen & Karen Engle,
eds. Routledge, Nova York, 1995).
110
Identidade. em 283. “Hardwick exemplifica a aquiescência do Estado à violência homofóbica. [A] experiência vivida
de gays e lésbicas sob o regime legal contestado e sustentado em Bowers v. Hardwick é aquela em que o governo não
apenas permite passivamente, mas protege ativamente atos de violência dirigidos a indivíduos, que são ou são levados
a seja, homossexual.”
111 123 S.Ct. 2472, 156 L. Ed. 2d 508 (2003).
28

com ele as outras consequências colaterais sempre após uma condenação, como notações
em formulários de solicitação de emprego, para citar apenas um exemplo.112
A decisão em Obergefell também se refere ao histórico de depreciação social de gays e
lésbicas. Para o juiz Kennedy, é essa história de reprovação social que torna o subordinado
efeito das proibições do casamento entre pessoas do mesmo sexo tangível. Segundo Kennedy,
Especialmente diante de um longo histórico de desaprovação de seus relacionamentos, essa negação aos mesmos
casais sexuais do direito de casar, causa um dano grave e contínuo. A imposição de
essa deficiência em gays e lésbicas serve para subordiná-los e desrespeitá-los.113
2. Complicando a narrativa: casamento entre pessoas do mesmo sexo, regulação e exclusão
Enquadrar o casamento entre pessoas do mesmo sexo em termos de igualdade ou indivíduos pode, no entanto, ofuscar o real
ou potenciais efeitos distributivos e excludentes da reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nesta secção,
Listo alguns dos argumentos que os estudiosos apresentam para complicar o aparentemente não problemático
114
relações entre casamento e justiça social que a descrição dominante do mesmo-
reforma do casamento sexual nos EUA transmite.
a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e regime de casamento de tamanho único
A importância legal e social do casamento era central para advogados, juízes e tomadores de decisão.
argumentos contrários à proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Os estudiosos, no entanto, argumentaram que o casamento regula
113
Obergefell, nota supra 17 em 2604.
114
Para uma discussão recente sobre a complexa relação entre esses conceitos, veja AFTER LEGAL EQUALITY: FAMILY, SEX, KINSHIP (Robert Leckey
ed., Routledge, 2015). Veja também YOSHINO, COVERING, nota supra 114 em 28, 29 (mostrando a “incapacidade da lei de apreender (nossa) complexidade
humana completa” e argumentando que “todos os grupos de fora são sistematicamente solicitados a assimilar as normas dominantes de maneiras que
sobrecarregam nossa igualdade”) .
29

a vida dos indivíduos de uma maneira específica e não permite que os indivíduos organizem suas vidas íntimas
como bem entenderem. Portanto, se o casamento ilustra a igualdade e emancipação dos homossexuais
através da lei, segue-se que igualdade e emancipação precisam ser entendidas estritamente como
restringidos por regras rígidas de direito de família que regulam as experiências dos indivíduos. Isto é porque,
eles argumentam, o casamento distribui o poder dentro e entre o casal e a comunidade
através de regras de tamanho único das quais os indivíduos casados não podem optar por não participar. Essas regras em
115
incluir, por exemplo, regras relativas ao divórcio, propriedade conjugal ou bem-estar. Na prática, isso
significa que muitos casais do mesmo sexo recém-casados que não organizaram suas vidas
casamento podem encontrar-se sujeitos a regras contrárias às suas expectativas e
desejos.116
b) Reforçar as divisões legais e culturais casados/solteiros
Um argumento adicional frequentemente usado é que o casamento produz ou consolida exclusões que podem
já são predominantes nas esferas cultural e jurídica. O casamento, por exemplo, reforça a
distinção entre indivíduos casados e solteiros e divide relacionamentos adultos usando mar
ria como o padrão. Para Janet Halley, enfatizar o casamento torna os casais não casados, solteiros
117
indivíduos e sua vida sexual parecem mais estranhos e possivelmente menos dignos. O juiz Kennedy parece
adotar essa visão, a saber, que casais não casados, indivíduos e suas vidas são menos significativos em
118
sua opinião em Obergefell. De acordo com o juiz Kennedy “[m]o casamento responde ao universal
115
KATHERINE FRANKE, CASADO, OS PERIGOS DA IGUALDADE NO CASAMENTO (New York University Press, 2015), Janet Halley, Recognition,
Rights, Regulation, Normalisation: Rhetorics of Justice in the Same sex Marriage Debate in LEGAL RECONGNITION OF SAME-SEX PARTNERSHIPS, A
ESTUDO DO DIREITO NACIONAL , EUROPEU E INTERNACIONAL (Robert Wintemute e Mads Andenaes, eds. 2001) (doravante Halley, Reconhecimento,
Direitos, Regulação).
116
FRANKE, CASADO supra; Andrea B. Carroll e Christopher K. Odinet, Casamento Gay e o Problema da Propriedade, 93
WASH.UNIV. LEI REV. COMENTÁRIOS 847 (2016) (argumentando que se o Obergefell obtiver efeitos retroativos, os direitos de
propriedade de um dos cônjuges podem estar sujeitos aos direitos de outro cônjuge ou de terceiros contrários às expectativas e
desejos dos indivíduos).
117
Halley, supra 114, em 100.
118
Pele superior supra nota 17.
30

medo de que uma pessoa solitária possa chamar apenas para não encontrar ninguém lá. Oferece a esperança de companheiro
navio e compreensão e garantia de que enquanto ambos viverem haverá alguém para cuidar do
outro.”119
Outros estudiosos argumentam que fazer do casamento a estrutura básica para o amor e o parentesco
inclui reflexões sobre formas alternativas e diferentes de pensar sobre relacionamentos íntimos
120
e parentesco. Enfatizar o casamento pode significar que outras formas de conexões íntimas
não será legalmente reconhecido e não se beneficiará do status simbólico e material que
ligado ao casamento nos Estados Unidos. De acordo com o teórico queer Michael Warner, “o casamento
santifica alguns casais em detrimento de outros. É legitimidade seletiva.”121
Os efeitos do casamento são de longo alcance e vão muito além do casal – sexo oposto ou
do mesmo sexo – que decide se casar. Na verdade, a ênfase no casamento regula a intimidade de todos
cia e sexualidade. Como aponta Warner:
Enquanto as pessoas se casarem, o Estado continuará a regular a vida sexual daqueles que
não se case. Ele se recusará a reconhecer nossas relações íntimas, incluindo coabitação parte
como tendo os mesmos direitos ou validade que um casal. Vai criminalizar o nosso
sexo consensual. Vai estipular com que idade e em que tipo de espaço podemos fazer sexo.
[...] Na era moderna, o casamento tornou-se a instituição legitimadora central pela qual
o Estado regula e permeia a vida mais íntima das pessoas; é a zona de privacidade
122
fora do qual o sexo é desprotegido.
A primazia do casamento sobre outros relacionamentos íntimos tem um impacto econômico muito prático.
e efeitos jurídicos. Os Estados, por exemplo, decidiram conferir os direitos e responsabilidades do casamento
119
Identidade. em 2600.
120
Clare Huntington, Conservadorismo de Obergefell: Reificando Frentes Familiares, 84 FORD. L. REV. 23 (2015); Katherine Franke, A política da
política do casamento entre pessoas do mesmo sexo, 26 COL. JL & GÊNERO 236 (2006); NANCY D. POLIKOFF, ALÉM DO CASAMENTO (HETO E
GAY) , VALORIZANDO TODAS AS FAMÍLIAS SOB A LEI (Beacon Press, 2008).
121
Michael Warner, Além do casamento entre pessoas do mesmo sexo em LEFT LEGALISM/LEFT CRITIQUE 259 (Janet Halley e
Wendy Brown, eds. Duke University Press, 2002).
31

123 -
sobre os parceiros previamente registrados, convertendo as uniões domésticas em casamentos. Como são
Em decorrência dessas leis, muitos casais do mesmo sexo foram retroativamente e automaticamente submetidos a regras
regular o casamento. Além disso, como alguns estados começaram a legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, grandes corporações americanas
124
porções implementaram políticas que aboliam a saúde e outros benefícios para os parceiros domésticos.
Essas leis e políticas podem ter sido influenciadas pela ideia de que o casamento é a forma mais elevada
de reconhecimento legal das relações de adultos e que, uma vez legalizado o casamento ou
parcerias são adotadas, não é necessário reconhecer uma variedade de estruturas familiares. Como Kather
ine Franke observa, isso deixou os casais com duas alternativas: casamento ou nada. No entanto, como ela
sugere que alguns casais pensavam em parcerias domésticas não apenas como “preço de consolação”, mas
“
Como
uma alternativa positiva ao casamento, uma forma de obter alguns dos benefícios de estar em um
relação comprometida sem necessariamente assumir todas as regras ou obrigações do casamento ou
125
ter o estado estabelecendo os termos do relacionamento.” A ênfase no casamento, portanto, corre o risco de
tendo efeitos jurídicos, culturais e económicos prejudiciais para as estruturas familiares que não são
organizado em torno do casamento.
c) Casamento e igualdade de gênero
A exclusão de grupos vulneráveis também pode ser vista como inerente ao casamento. Estudiosas feministas
demonstrou como as regras e práticas do direito de família, incluindo o casamento, foram historicamente concebidas
126 -
perpetuar a subordinação de gênero. Na visão desses estudiosos, o casamento é uma questão patriarcal e hierárquica.
123
Veja, por exemplo , a Lei de Direitos e Responsabilidades de Parceiros Domésticos de 2003, cap. 421, 2003 Cal. Legis. Servir 2586 (Oeste)
124 Tara Siegel Bernard, Fate of Domestic Partner Benefits in Question After Marriage Ruling, NY Times, 28 de junho de 2015 em http://
www.nytimes.com/2015/06/29/your-money/fate-of-domestic-partner -benefícios-em-questão-depois do casamento-ruling.html?_r=1
125
FRANKE, WEDLOCKED, nota 114 supra , pp . 144-145.
126
SUSAN MOLLER OKIN, JUSTIÇA, GÊNERO E FAMÍLIA (Livros Básicos, 1989). Veja também Frontiero et Vir. v.
Richardson, 411 US 677, 685 (1973) (observando que “durante grande parte do século 19 a posição das mulheres em nossa sociedade era, em
muitos aspectos, comparável à dos negros sob os códigos de escravos pré-Guerra Civil. nem as mulheres podiam ocupar cargos, servir em júris
ou processar em seu próprio nome, e as mulheres casadas eram tradicionalmente negadas a capacidade legal de possuir ou transmitir bens ou
servir como guardiãs legais de seus filhos.”).
32

instituição arcaica e o casamento entre pessoas do mesmo sexo não podem acabar com a desigualdade de gênero constitutiva do mar
127 -
riage. Para Nancy Polikoff, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não perturbará a natureza de gênero da instituição.
por causa da estratégia que os movimentos sociais e seus aliados adotaram para enquadrar suas reivindicações.128
Apoiadores do casamento entre pessoas do mesmo sexo, incluindo movimentos de gays e lésbicas, evitaram criticar abertamente
a dimensão de gênero do casamento e – pelo contrário – insistiu nas semelhanças entre
129
uniões opostas e do mesmo sexo. Isso é ilustrado nas maneiras pelas quais os demandantes e seus
advogados formularam suas reivindicações em favor do casamento entre pessoas do mesmo sexo no tribunal. Requerentes evitados
argumentos baseados na discriminação sexual para contestar a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo, desvalorizando a
perspectiva feminista. A jurista Mary Anne Case acredita que isso significa que os tribunais ne
gem anti-subordinação bem estabelecida (que as mulheres não devem ser subordinadas aos homens), mas
também argumentos anti-estereótipos, que reforçam determinados papéis de gênero ao invés de desafiar
eles. 130
d) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e grupos marginalizados
O movimento pela igualdade no casamento também pode ter um impacto ambivalente nas comunidades marginalizadas
e preocupações de justiça social. Por exemplo, a campanha pela igualdade no casamento deixou a imprensa de lado
necessidades de outros membros da comunidade LGBTQ, incluindo a comunidade transgênero,
que enfrenta criminalização, pobreza e desemprego por causa da discriminação generalizada
131 -
e enormes obstáculos no acesso aos serviços de saúde. Da mesma forma, os pedidos de casamento podem segregar
separar a sexualidade da raça e, assim, ofuscar as experiências de exclusão desses gays e
127
Caso Mary Anne, O que as feministas têm a perder no litígio de casamento entre pessoas do mesmo sexo, 57 UCLA L. REV. 1199 (2010).
Veja um exemplo do Canadá: Claire FL Young e Susan B. Boyd, Losing the Feminist Voice? Debates sobre o reconhecimento legal de parcerias
entre pessoas do mesmo sexo no Canadá, 24 FEM. ESTUDO JURÍDICO . 213 (2006). Mas veja Boucai, nota supra 68.
-
128 Nancy D. Polikoff, Obteremos o que pedimos: Por que a legalização do casamento gay e lésbico não “desmantelará a estrutura legal de
gênero em cada casamento”, 79 VA. L. REV. 1535 (1993).
130
Caso, nota 119 supra .
131 DEAN SPADE, VIDA NORMAL , VIOLÊNCIA ADMINISTRATIVA , POLÍTICA TRANS CRÍTICA E OS LIMITES DA LEI
(Duke University Press, 2015).
33

bianos situados na intersecção dos eixos de raça e classe, ou as experiências de comunidades marginalizadas
comunidades de cor. Para alguns estudiosos, isso acontece quando a questão do casamento é construída como
132 . Katherine Franke argumenta que essa dissociação de raça e sexualidade é

principalmente uma questão branca
precisamente a razão pela qual os movimentos pelos direitos civis dos negros e pelo casamento entre pessoas do mesmo sexo se movem
mento não pode ser comparado. O movimento pela igualdade no casamento, ela argumenta, desfrutou de uma relação
sucesso positivo precisamente por causa do que ela descreve como o “dote racial” desfrutado como
resultado da “reputação do movimento pelos direitos dos gays como um movimento branco”. 133
Para outros estudiosos, separar raça e sexualidade ignora o fato de que ambas as formas de
jugation são de fato parte do mesmo paradigma patriarcal, racista e heterossexual. Sociólogo
Roderick A. Ferguson argumenta que o fracasso dos ativistas gays contemporâneos em articular e politizar
sexualidade e raça simultaneamente, de uma forma que contesta tanto o heterossexismo quanto o racismo fora do
discurso de direitos, pode anular o racismo que sustenta políticas estatais aparentemente desafiadoras em
igualdades. Assim, acredita ele, os direitos dos homossexuais foram obtidos reforçando a emancipação do Estado.
papel fundamental em um contexto em que o mesmo Estado persegue a marginalização das proteções antirracistas
134
e) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e bem-estar
Finalmente, embora se possa argumentar que a concessão de igualdade no casamento a casais do mesmo sexo é uma questão
ção que é separada da economia política, as regras de casamento estão profundamente enraizadas no bem-estar dos estados.
regimes tarifários. As regras do casamento devem, portanto, ser vistas como regras de distribuição de riqueza e benefícios
por meios privados. O casamento afeta e traz benefícios tanto para o casal quanto para
132 David Hutchson, “Direitos Gays” para “Gay Whites”? Discurso de Raça, Identidade Sexual e Igualdade de Proteção,
85 CORNELL L. REV. 1358 (2000); Darren Rosenblum, Queer Intersectionality and the Failure of Recent Gay e Lesbians
“Vitórias” 4 DIREITO E SEXUALIDADE 83 (1994).
133
FRANKE, WEDLOCKED, nota supra 114, p. 114.
134 Roderick A. Ferguson, The Historiographic Operation of Gay Rights in AFTER LEGAL EQUALITY, nota supra 124
em 150 (observando que apenas um dia antes de sua decisão no DOMA, a Suprema Corte derrubou uma seção
fundamental da Lei de Direitos de Voto que obriga alguns estados a ter suas leis e procedimentos eleitorais aprovados
em nível federal para garantir que não afetarão negativamente as minorias raciais, argumentando que isso sugere que
“a integração da homossexualidade nos EUA ocorreu através da marginalização de proteções antirracistas. ").
34

135 -
papel tributivo dentro do casal. Esta função canalizadora do casamento pode receber uma nova
interpretação na economia neoliberal caracterizada pelas profundas transformações e privatizações
ção do estado de bem-estar.
Alguns estudiosos dos EUA enfatizaram esse aspecto das regras do direito de família e argumentaram que o casamento
136
as regras de fato constituem regras do sistema de bem-estar privado. Segundo eles, o casamento traz consigo
muitos benefícios econômicos, especialmente para aqueles casais já economicamente favorecidos que
137
são capazes de obter seguro de saúde através do emprego. Estendendo as regras do casamento em um contexto
em que apenas o casamento permite o acesso a benefícios sociais pode, portanto, consolidar ainda mais a
igualdade dentro da comunidade LGBT, pois somente os casados terão acesso a
benefícios. Além disso, a igualdade no casamento solidifica ainda mais os vínculos entre casamento, privatização
e bem- estar, em um contexto de um modelo econômico neoliberal dominante que privilegia a privatização
138 -
ção, desregulamentação e a erosão das redes de segurança universal de bem-estar. Nesta política e eco
No contexto econômico, o casamento entre pessoas do mesmo sexo consolida ainda mais a dependência da família privada como
local central de dependência para indivíduos vulneráveis. Defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo falham em ap
apreciar como a reforma promove um projeto econômico e cultural mais amplo e questionar
139 -
formas mais ativas e inclusivas de pensar sobre bem-estar e dependência. Como resultado, a re
135
Eu tomo emprestada esta expressão de Carl E. Schneider, The Channeling Function in Family Law, 20 HOSTRA L. REV. 495.
136
Halley, nota 114 supra , em 110-110 (observando que o casamento “transfere bens de algum “público” – seja este o conjunto de
imigrantes potenciais desfavorecidos, o empregador, todos os participantes do sistema previdenciário, ou todos aqueles que
concorrem ao receitas fiscais – ao casamento para o dever de apoio mútuo dos cônjuges Outras regras insistem em transferências
específicas dentro do casamento […] Todas estas regras postulam que o casamento é principalmente responsável pelo bem-estar
dos seus membros. juntas, essas regras do sistema de bem-estar privado são profundamente distributivas em sua função.”).
137
Veja Lisa Duggan, Beyond Marriage: Democracy, Equality, and Kinship for a New Century, S&F Online, Issue 10.1 - 1.02, Fall
2011- Spring 2012 em http://sfonline.barnard.edu/a-new-queer- agenda/beyond-marriage-democracia igualdade-e-parentesco-para-
um-novo-século/#sthash.W3gULuzi.dpuf Ver também Lisa Duggan, The New Homonormtivity: The Sexual Politics of Neoliberalism in
MATERIALIZING DEMOCRACY, TOWARD A REVITALIZED CULTURAL POLITICS
(Russ Castronovo e Dana D. Nelson, eds. Duke University Press, 2002).
138
DAVID HARVEY, UMA BREVE HISTÓRIA DO NEOLIBERALISMO (2005).
139
Angela P. Harris, From Stonewell to Suburbs?: For a Political Economy of Sexuality, 14 WM. & MARY BILL RTS. J. 1539 (2006);
Melissa Murray, O que há de tão novo sobre a nova ilegitimidade?, 20 da manhã. UJ GÊNERO, SOC.
POL'Y & L. 387, 431-433 (2012).
35

provavelmente exacerbará as clivagens econômicas que ameaçam as mais vulneráveis economicamente
indivíduos bles por causa de sua classe, gênero e estado civil.140
B. Debates jurídicos e políticos franceses: supressão de histórias gays e lésbicas, identidades vilipendiadas
e luta contra a discriminação
No contexto francês, os juristas não debateram como o casamento entre pessoas do mesmo sexo se relaciona com a regulamentação,
a perpetuação das desigualdades raciais e ou justiça distributiva em sentido amplo. Isso pode ser
consequência da falta de uma tradição robusta de análise jurídica interdisciplinar no direito francês.
bolsa de estudos, que tentaria iluminar a operação do direito ao se envolver seriamente com outros
campos do conhecimento.141 Isso, por sua vez, leva ao fracasso dos advogados em fornecer uma análise multidimensional
do casamento entre pessoas do mesmo sexo em múltiplos eixos de subordinação. Além disso, a justiça social
cerns podem ressoar menos em um contexto em que o sistema de bem-estar francês ainda é forte e em
quais muitos benefícios, incluindo seguro saúde, são concedidos independentemente do casamento
estatuto social e em que os adultos têm várias opções legais para organizar a sua vida íntima. No
mesmo tempo, alguns benefícios – como, por exemplo, o status de imigração – ainda são condicionados pela
estado civil da pessoa.
Na França, as histórias de marginalização de gays e lésbicas são em grande parte suprimidas em
o debate jurídico. Para o estudioso francês Didier Éribon, essa ausência ilustra uma dinâmica mais ampla
140
Isso não quer dizer que a minoria gay deva esperar que a maioria heterossexual estabeleça o estado de bem-estar social
antes de pedir o direito de se casar ou reivindicar a igualdade perante a lei ou que os defensores do mesmo sexo promovam
voluntariamente uma agenda econômica neoliberal. Em vez disso, procuro problematizar o argumento que fundamenta a defesa
do casamento entre pessoas do mesmo sexo e que é adotado por alguns tribunais e legislaturas, a saber, que a igualdade
jurídica é idêntica ou necessariamente leva à justiça social e à emancipação. Indico aqui que o significado e os efeitos da
reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo precisam ser entendidos em relação ao contexto econômico e podem
variar dependendo dos esquemas distributivos em cada jurisdição, ou seja, o papel que o casamento desempenha na alocação
de recursos em por um lado, e a robustez do Estado-Providência, por outro.
141
JESTAZ & JAMIN, nota 27 supra , pp. 173-174 (descrevendo como os estudos jurídicos construíram sua própria identidade
ao excluir as ciências sociais da disciplina jurídica). Em contraste, historiadores e sociólogos estudaram as ligações entre
casamento, raça, gênero e economia política. Ver, por exemplo , Camille Robisc, Liberté, Égalité, Homosexualité: Race and Re
production in the Gay Marriage Debates in France, 22 CONSTELLATIONS, 447 (2015); Bruneau Perreau, A Economia Política
do Casamento para Todos,39 CIVILIZAÇÃO FRANCESA CONTEMPORÂNEA 352 (2014); Éric Fassin, Espada de dois gumes,
Democracia Sexual, Normas de Gênero e Retórica Racializada em A QUESTÃO DE GÊNERO: JOAN
O FEMINISMO CRÍTICO DE SCOTT 143 (Bloomington Indiana University Press, 2011).
36

142
de subordinação do saber que Michel Foucault descreve em sua obra. É como se os gays e
143
experiências e realidades lésbicas estão sendo relegadas a um status inferior. Esse silêncio pode ser
surpreendente dada a rica história contemporânea dos movimentos de gays e lésbicas na França, incluindo
oposições entre movimentos mais assimilacionistas, como o grupo homófilo 'Arcadie'
criado no final da Segunda Guerra Mundial e grupos mais radicais, como Le Front Homosexuel
de Ação Revolucionária “FHAR” (Frente Revolucionária Homossexual).144
Há, no entanto, um forte contraste entre os estudos jurídicos franceses e a perna política
processo islativo: enquanto as subjetividades ou identidades gays são mencionadas por alguns juristas apenas
ser descartada como ameaçadora para a comunidade em geral, a luta contra a discriminação é
mencionados para apoiar a reforma em 2013.
Para ilustrar os efeitos degradantes dos argumentos de estudiosos privados, volto-me para a contribuição
ções a um recente simpósio sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo realizado na prestigiosa Universidade Paris II em
Paris. Yves Lequette, um proeminente professor de direito privado, argumentou em suas observações introdutórias
que o casamento entre pessoas do mesmo sexo satisfizesse os desejos e vontades de uma “categoria específica de indivíduos”
e “lobbies bem organizados” que não levam em conta as consequências de suas demandas por
145 -
a comunidade mais ampla. Para ele, essas demandas são baseadas no que ele descreve como o “pós
filosofia modernista”. De acordo com Lequette, o pós-modernismo busca promover “a

146
felicidade” em vez de proteger o bem comum. O indivíduo pós-moderno – que parece
142
Michel Foucault, A SOCIEDADE DEVE SER DEFENDIDA: PALESTRAS NO COLLÈGE OF FRANCE, 1975-1976, 7 (Picador, 2003) (observando que por
“saber subjugado” ele entende os “conteúdos históricos que foram enterrados ou mascarados em coerências funcionais ou sistematização”, mas também toda
uma série de saberes “que foram desqualificados como saberes não conceituais, saberes que estão abaixo do nível exigido de erudição ou cientificidade.”).
143 -
ÉRIBON, nota 93 supra , p. gays e lésbicas como sujeitos de seus estudos, por isso precisamos escavar esse conhecimento, que para Foucault remete ao
trabalho crítico que foi feito no final dos anos 60 e início dos anos 70.”). Para um exemplo de tal escavação ver DIDIER ÉRIBON, INSULT AND THE MAKING OF
THE GAY SELF (Duke University Press, 2004).
144
MARTEL, nota supra 70.
145 -
Yves Lequette, A abertura do casamento a pessoas do mesmo sexo: esclarecimentos e reflexões na abertura do casamento a pessoas do mesmo sexo
(Yves Lequette et al., eds. Panthéon Assas, 2015). Ver também Laurent Aynes, The Bill Opening Marriage to Persons of the Same Sex: Too Much or Too Little, D.
2012. 2750 (observando que a legislatura não abordou como o projeto de lei responde ao interesse geral).
146
Identidade. aos 20 anos (observando que o valor central que sustenta a filosofia pós-moderna não é mais o bem comum
mas a felicidade individual”).
37

ser representado aqui pelo indivíduo gay – é “egoísta e narcisista” e autodefinido por sua
147
“direito a ter direitos” porque “não podem aceitar que as leis da comunidade se oponham à sua
desejos de parceria e paternidade, cuja realização é a própria condição de sua felicidade.

148
pinho.”
Para Lequette, a reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo ilustra o advento de um “novo mundo”
149
cuja lógica subjacente obedece à “lei universal da oferta e da procura” , ou seja, “a lei de
150
o mercado." Para ele, tendências pós-modernas, reveladas na psique gay, aliadas à
poder das forças do mercado, inevitavelmente levam à mercantilização e exploração de pobres surro
151 -
portar os corpos das mães e a criação de um mercado para crianças necessário para satisfazer gays e
152
desejo dos indivíduos bianos por filhos. Lequette retrata o que parece ser para ele o preocupante
características deste novo mundo economicamente liberal e pós-moderno. A noção de um indivíduo poderoso
153
ual está no centro do novo paradigma liberal que ele retrata. Essa filosofia liberal é central para
154 -
nas esferas da tecnologia, ciência, mercados e também sustenta o campo dos direitos humanos. Para Le
quette, o pós-modernismo e o paradigma liberal induzem “riscos” e “perigos” precisamente porque
Identidade. 148
Identidade. 150
151
Identidade. (observando que “como de costume os Estados Unidos da América nos mostram o caminho, pois consideram
que os mais ricos podem alugar úteros de mulheres pobres e tomar posse de crianças assim concebidas, desde que se
enquadrem na ordem”). Ver também a Petição, nota 84 supra .
152
Para uma crítica da barriga de aluguel baseada em argumentos semelhantes, veja MURIEL FABRE MAGNAN, LA GESTATION POUR
AUTRUI : FICTIONS ET RÉALITÉS (SURROGACY: MITOS E REALIDADES) (Fayard, 2013).
153
Lequette, nota supra 144, p. 21 (observando que neste novo mundo, o indivíduo reinará supremo).
154
Id. em 22. (citação interna omitida): "Não se pode esconder de si mesmo os riscos - alguns dizem os perigos - que
inevitavelmente procedem do modo de ser e pensar induzido pelo liberalismo, ou seja, o liberalismo da ciência e da tecnologia, o
liberalismo dos mercados e o liberalismo da filosofia dos direitos humanos.
…»
38

suprimem da “psique individual qualquer referência a um princípio comum, a um
bom, a um horizonte de significados que transcende o indivíduo”. 155
Durante o processo legislativo, porém, os relatórios elaborados pelo Senado e pelo
Assembleia enfatizou a conexão entre as reformas do casamento entre pessoas do mesmo sexo e as lutas contra
discriminação histórica que gays e lésbicas enfrentaram. O Relatório do Nacional Francês
Assembléia observou que, desde 1982, tem havido um progresso constante em direção à igualdade de
direitos dos gays e que a reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo foi um novo passo nessa direção.
A reforma, argumentou o relatório, precisa ser vista à luz da “descriminalização da homossexualidade”.
ty, a proibição da discriminação com base na orientação sexual e o reconhecimento legal da
relações de casamento entre pessoas156

do mesmo sexo”, ilustrada pela criação da união civil PACS O relatório
enfatizou que a reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo foi fundamental para o reconhecimento social da
casais sexuais e suas famílias e que, como a união civil adotada vários anos antes, visava
na luta contra a flagrante discriminação enfrentada por gays e lésbicas.
Essa narrativa, insistindo no progresso em direção à igualdade de direitos, não dá conta da
contexto político e jurídico complexo e divisivo em torno da adoção dessas leis, no entanto
er. Comentaristas descreveram a feroz oposição à lei que permite a união civil (ou seja,
PACS), incluindo as divisões dentro da esquerda, que propuseram a reforma em 1998. Essa divisão
sion era tal que a primeira versão da lei não conseguiu reunir apoio suficiente no National
-
Assembleia onde a esquerda de fato detinha a maioria dos assentos e, portanto, foi rejeitada. Mais 157
Por fim, a narrativa linear exagera os vínculos entre a união civil e o casamento entre pessoas do mesmo sexo
155 -
ID. (citação interna omitida) A posição de Lequette ilustra a relutância mais ampla de acadêmicos, políticos e juízes franceses em reconhecer
legalmente diferentes tipos de minorias. Isso resulta, como argumentam os autores, de uma compreensão específica do modelo republicano
universalista de cidadania, onde o reconhecimento das diferenças – religião, raça, gênero – é antitético ao bem comum, que é a unidade da nação.
Ver JOAN WALLACH SCOTT, PARITÉ!: SEXUAL EQUALITY AND THE CRISIS OF FRENCH UNIVERSALISM (University of Chicago Press, 2005)
(examinando os limites do universalismo francês no caso do movimento pela igualdade de gênero).
156
Assembleia Nacional, Relatório N 628 supra 25. (“Desde 1982, a longa marcha para a igualdade de direitos, primeiro marcada
pela completa descriminalização da homossexualidade, depois pela proibição da discriminação homofóbica, levou ao
reconhecimento legal do casal homossexual com a lei de 15 de novembro de 1999 relativa ao pacto civil de solidariedade (PACS):
a criação do PACS e o reconhecimento jurídico da coabitação – até então simples situação fática – tornando o casal, qualquer
que seja sua composição, objeto de direito, certamente constituíram um passo importante no reconhecimento da liberdade de
escolha dos estilos de vida dos nossos concidadãos.”).
157
MARTEL, supra 70.
39

debate. Segundo o estudioso francês Daniel Borillo, a estratégia do partido socialista foi
claro ao apresentar o projeto de união civil: oferecer apenas alguns benefícios aos casais do mesmo sexo,
recusando-se a conceder direitos relativos ao casamento e à filiação. 158
Com base nessa discussão, então, fica claro que enquanto a questão de gays e lésbicas por
discriminação histórica dos filhos e suas histórias foram extirpadas do debate jurídico na França
até a reforma de 2013, nos Estados Unidos, ao contrário, os debates jurídicos em torno do mesmo
a reforma do casamento sexual destacou as possibilidades e os limites em desafiar os historiadores gays e lésbicas
discriminação social.
III. PARA O BEM DAS CRIANÇAS: GLORIFICAR O CASAMENTO NOS EUA, AFIRMANDO
REGRAS DE FILIAÇÃO DIFERENCIADAS POR GÊNERO NA FRANÇA
Outra diferença que falta ao modelo universalista é a divergência no foco do
debates. Enquanto a principal questão nos EUA diz respeito ao escopo e à natureza do direito de
159portanto, para a definição e natureza do casamento, na França, os debates rapidamente mudaram para
ry e,
o significado e a natureza da filiação (regras parentais) e da parentalidade. Jurídico francês proeminente
estudiosos têm argumentado que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é problemático precisamente porque
altera as regras de filiação, que pressupõem diferenciação de gênero e vínculos biológicos.
entre pais e filhos. Esse foco na filiação pode, por sua vez, explicar por que, à partida, a
bate na França foi direcionado ao acesso à fertilização in vitro para casais de lésbicas e o regu
lação de barriga de aluguel. 160
Os debates nas duas jurisdições convergem na medida em que o argumento do bem-estar da criança
tarifa foi usada para se opor ou apoiar a adoção do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nos EUA, embora
não há conexão clara entre casamento e paternidade, a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo
158Daniel Borillo, Casamento para todos e filiação para alguns: resistência à igualdade de direitos para casais do
mesmo sexo, (Casamento e filiação para alguns: resistência à igualdade de tratamento de casais do mesmo sexo) 69
DIREITO E CULTURAS 179 (2015 ).
159
Veja supra IA 1.
160 Ver Petição, supra nota 84.
40

foi enquadrado como afetando a filiação legal das crianças e seu bem-estar. Na França, as duas instituições
ções ainda estão – até certo ponto – conectadas, e os juristas enfatizaram que a adoção do
minaria a importância da filiação diferenciada de gênero e biológica, que
é, segundo esses estudiosos, crucial para o equilíbrio tanto da criança quanto da sociedade.
A seguir, primeiro esboço uma explicação provisória de por que a paternidade legal ainda é
relacionado ao casamento sob a lei de família francesa, e por que isso é mais difícil de afirmar nos EUA
contexto. Em seguida, mostro como o bem-estar das crianças foi usado para promover o casamento entre pessoas do mesmo sexo no
EUA e se opor a isso na França.
UMA.
(Des)vinculando casamento e paternidade nos EUA e na França
A diferença entre a ênfase na filiação no contexto francês e o enfoque no casamento
nos debates legais dos EUA pode ser devido a entendimentos distintos da relação entre casamento
e paternidade legal. Uma leitura do direito de família francês poderia ser que o regime francês de filia
ção ainda exemplifica uma forte ligação entre casamento e filiação. Essa leitura ressoa
a observação feita pelo proeminente estudioso de direito privado francês Jean Carbonnier, que argumentou
que a presunção de paternidade – a presunção legal de que o marido da mãe é o
pai de seu filho – é central para o casamento, uma vez que a união permite determinar automaticamente o
161
relação pais-filhos, ligando assim o casamento, a filiação e a procriação. Esta regra ainda existe
no código civil francês. Apoia a162

compreensão heterossexual do casamento por um lado.
lado, e liga o casamento à paternidade legal, por outro. Essa ênfase na paternidade
presunção como um elemento-chave do casamento pode, por sua vez, explicar por que Malaurie e Fulchiron em
insistiu que, de acordo com a lei francesa, o casamento era o principal marco legal para a procriação e parentesco
relações do navio.
161
JEAN CARBONNIER, DIREITO CIVIL, A FAMÍLIA, A CRIANÇA, O CASAL 223 (Thémis, 1955) (1999) (observando que
a presunção de paternidade é “uma regra essencial.”).
162 C. CIV. arte. 312. (O artigo 312 estabelece apenas a presunção de paternidade, que é ilidível em casos específicos listados
nos art. 313, 314 e art. 315. Por exemplo, a presunção é ilidível se o filho nascer 300 dias após o divórcio dos dois cônjuges, a
menos que os dois cônjuges tenham retomado a vida em comum).
41

Mas mesmo que pais solteiros possam estabelecer sua filiação ligando o pai e a mariposa
er à criança, o que indica que, segundo o direito de família francês, o vínculo de parentesco não é inteiramente
dependente do casamento, só o casamento permite o reconhecimento automático da filiação. Isso significa
que fora do casamento, o pai da criança precisa manifestar formalmente sua vontade de reconhecer a
163
paternidade.
O regime de adoção na França também exemplifica esse vínculo: casais elegíveis para adoção
164
são os casados. A adoção conjunta de uma criança pelos dois parceiros é impossível fora
165 -
casamento, exceto para solteiros. Da mesma forma, a segunda adoção – a adoção por um
dividual do filho de seu parceiro - é proibido fora do casamento para ambos opostos ou iguais
casais sexuais.166 Os laços parentais entre o parceiro do pai legal da criança são reconhecidos
167
apenas se o parceiro for casado com o progenitor legal da criança. Além disso, os pais legais
168 Em um
pode delegar o exercício da sua responsabilidade parental num terceiro que lhe permita
série de decisões, as supremas cortes francesas se recusaram a conceder direitos parentais aos filhos solteiros
169
parceiro biano da mãe biológica e essas decisões foram confirmadas pelo Tribunal Europeu
-
dos Direitos Humanos.170
Quando os parceiros são casados, a segunda adoção é possível, mas está condicionada
com o consentimento do outro progenitor da criança.171
163 C. CIV. arte. 334-8.
164 C. CIV. arte. 346.
165 C. CIV. art.343, 343-1.
166 C. CIV. arte. 360.
167 C. CIV. arte 365.
168 -
C. CIV. arte 377, 377-1. Veja Cassi. 1e civ., 8 de julho de 2010, Boi. 2010. I, n.º 158 (que impõe um limiar elevado para a concessão da delegação
da responsabilidade parental e determina que os requerentes devem demonstrar que os interesses dos filhos exigem a delegação da responsabilidade
parental, o que significa que esta irá melhorar na prática a vida das crianças).
169 Cass. 1ª civ., fev. 20, 2007, Boi.2007, I, N. 70, N. 71; Cass. 1. civ., 9 de março de 2011, Boi. 2011. I, nº 52; Conselho
Constitucional, Decisão 2010-39, 6 de outubro de 2010.
170
Gás v. França, 2012-II Eur. Ct. RH 215 (2012).
171 C. CIV. arte. 348.
42

Em contraste, nos EUA, o relacionamento entre pais e filhos é regulado principalmente em nível estadual
e as regras, portanto, variam de uma jurisdição para outra. Assim, as ligações entre o casamento e a
172 -
a paternidade pode ser mais ou menos proeminente. Por exemplo, em todos os estados há um pré-matrimonial
suposição de que o marido da mãe é o pai de seu filho, o que vincula a paternidade à
casado. Mas, contrariamente ao direito de adoção de casais ou indivíduos na França, pode ser independente de
seu estado civil. Em alguns estados a adoção é permitida para adultos solteiros solteiros, casados
173 174 175 -
ou parceiros não casados e independentemente de sua sexualidade. Da mesma forma, os tribunais adotaram
ed uma abordagem funcional e intencional para proteger os filhos criados por filhos não conjugais
e pais não biológicos. Por exemplo, no caso de casais não casados em que um dos pais é
não biológico, tribunais e legislaturas definiram o 'pai legal' como aquele que
enviado para se tornar um ou se comporta como um, ou ambos .
172
Joanna L. Grossman, The New Ilegitimacy: Vinculando Parentage ao Estado Civil para Co-Pais Lésbicos, 20 AM.
UJ GÊNERO SOC. POL'Y & L. 671, 673 (2012) (observando a “tendência de longa data da lei para desvincular parentesco e legitimidade” e que “na maioria
das vezes, […] a questão “quem é pai” é divorciada da questão se os adultos têm uma relação jurídica formal entre si.”).
173
Veja, por exemplo , UCA 1953 § 78B-6-117, Utah Code Ann. § 78B-6-117 (O Código afirma especificamente que “uma criança não
pode ser adotada por uma pessoa que coabite em um relacionamento que não seja um casamento legalmente válido e vinculativo sob as
leis deste estado.”). O casamento entre pessoas do mesmo sexo tornou-se disponível em Utah apenas como resultado da decisão judicial
em Kitchen v. Herbert, 961 F.Supp.2d 1181 (D. Utah 2013), afirmado, 755 F.3d 1193 (10º Cir. 2014).
174
Ver, por exemplo, 13 Del.C. § 8-201, Código Del. Ann. teta. 13, § 8-201 (Oeste).
175
A Flórida, por exemplo, proibiu a adoção por homossexuais, FSA § 63.042 (3), veja também Florida Dep't of Children & Families v.
Adoption of XXG, 45 So. 3d 79 (Fla. Dist. Ct. App. 2010) (considerando a inconstitucionalidade do dispositivo); 2015 Florida House Bill No.
7013, Florida Centésima Sétima Sessão Ordinária, 2015 Florida House Bill No. 7013, Florida Centésima Sétima Sessão Ordinária que altera
o FSA § 63.042, Fla. Stat. Ana § 63.042 (supressão do dispositivo que proíbe a adoção de homossexuais).
-
176 Em algumas jurisdições que resultaram da aplicação de teorias de direito consuetudinário, tais como pais equitativos em outras,
resultou de interpretações estatutárias ou ambas. Ver, por exemplo , In re Parentage of LB, 122 P. 3d 161 (Wash. 2005) (sustentando que
o progenitor não biológico era um progenitor equitativo que tem os mesmos direitos que o progenitor legal); Elisa B. v. Tribunal Superior,
117 P.3d 660 (Cal.2005) (declarando que o parceiro não casado era um suposto pai legal do filho de seu parceiro nascido por meio de
tecnologia de reprodução assistida, sob a versão da Califórnia do Uniform Parentage Act); Douglas NeJaime, Igualdade no casamento e a
nova paternidade, 129 HARV. L. REV. 1185 (2016) (fornecendo uma análise histórica de como os defensores LGBT forjaram um modelo
mais inclusivo de paternidade intencional e funcional e argumentando que a igualdade no casamento pode contribuir para um regime de
paternidade mais pluralista, borrando as linhas entre filiação conjugal e não conjugal.); Ver contra Debra H. v. Janice R, 930 NE2d 20 (NY
2010) reh'g negado 933 NE2d 210 (NY 2010) cert. negado, 131 S.Ct. 908 (2011) (sustentando que a condição parental deriva da condição
de união civil da mãe não biológica).
43

tenda separada da biologia e o estado civil e a lei reconheceram uma nova forma de
e paternidade funcional.177
Mesmo que as regras de filiação não estejam necessariamente ligadas ao matrimônio doutrinalmente e em
prática, em ambas as jurisdições o reconhecimento da relação dos pais gays com a criança que eles criam
foi usado. Nos EUA, isso era para pressionar pela adoção do casamento entre pessoas do mesmo sexo, enquanto na França
foi usado para se opor a isso. Em ambos os casos, o bem-estar das crianças forneceu um argumento decisivo ligando
paternidade e casamento entre pessoas do mesmo sexo: nos EUA, permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo era visto como necessário
sário para proteger o bem-estar das crianças, enquanto na França, o casamento entre pessoas do mesmo sexo era problemático
porque desafiava as regras de filiação biológicas e diferenciadas por gênero que protegiam os filhos
interesses. 178
B. Apoiar o casamento entre pessoas do mesmo sexo pelo bem das crianças nos EUA, opor-se ao casamento entre pessoas do mesmo sexo
em nome das crianças na França
Apesar da falta de ligações claras e diretas entre casamento e paternidade na lei dos EUA,
de acordo com os defensores do casamento entre pessoas do mesmo sexo, o bem-estar dos filhos depende deles serem
criado por um casal. Grupos de defesa LGBT e tribunais, portanto, ligaram
179
direitos ao estado civil de sua pessoa. O casamento entre pessoas do mesmo sexo é, portanto, necessário porque
protege a relação pais-filhos em famílias do mesmo sexo. Este argumento ressoa com
O relato de Yoshino sobre as apostas legais e pessoais em litígios de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ele observa que
o tribunal em Perry também decidiria a fé do relacionamento com seus filhos: “se nós
seria capaz de oferecer proteções cruciais para nossos filhos poderia ser determinado pela decisão do Tribunal
-
177 Estudiosos notaram um novo desenvolvimento na jurisprudência e nos argumentos dos grupos de defesa LGBT que privilegiam
uma compreensão da paternidade ligada ao casamento. Courtney G. Joselin, Deixando nenhum filho (não conjugal) para trás, 48 FAM.
LQ 495 (2014) Nancy Poliakoff, The New Ilegitimacy: Winning Back in the Protection of the Children of Lesbian Couples, 20 AM. UJL
GEND SOC . POL'Y & L. 721 (2012); Melissa Murrey, O que há de tão novo sobre a nova legitimidade?, 20h . UJL GEND SOC . POL'Y
& L 387 (2012).
178
Além do casamento entre pessoas do mesmo sexo, o bem-estar e os direitos das crianças têm sido fundamentais para uma série de
desenvolvimentos relativos aos direitos de gays e lésbicas no campo internacional dos direitos humanos. Ivana Isailovic, Direitos da Criança e Direitos
LGBTQI: Poucas Reflexões sobre Sua “Integração” nos DIREITOS DA CRIANÇA NO CENÁRIO GLOBAL DOS DIREITOS HUMANOS: ISOLAMENTO,
INSPIRAÇÃO, INTEGRAÇÃO?” (E. Brems, E. Desmet e W. Vandenhole, eds. Routledge a ser publicado).
179
Polikoff, Pelo bem de todas as crianças, nota 94 supra ; Murray, supra nota 138.
44

decisão.” Ativistas e demandantes também argumentaram que negar aos pais o direito de se casar prejudica a criança.
crianças discriminando as crianças tanto legal quanto economicamente, e infligindo danos psicológicos
180
júris sobre eles. Proibições homossexuais – argumentam os proponentes – estigmatizam as crianças “considerando que seus
181 -
famílias indignas de qualquer status ou proteção pública”. O bem-estar das crianças é definido pelo ac
conhecimento por lei do estado civil dos pais.
O argumento de que o casamento oferece proteção legal aos filhos ressoa com os pontos de vista
adotado em Obergefell. O juiz Kennedy argumenta que o casamento é o melhor interesse das crianças, pois
oferece permanência, estabilidade e elimina o estigma associado à união dos pais:
Dando reconhecimento legal e estrutura legal às relações de seus pais, o casamento
permite que as crianças compreendam a integridade e a proximidade de sua própria família e seus
com outras famílias em sua comunidade e em suas vidas diárias. O casamento também oferece
a permanência e a estabilidade importantes para os melhores interesses das crianças. [...] Sem o
reconhecimento, estabilidade e previsibilidade que o casamento oferece aos filhos sofrem o estigma de
sabendo que suas famílias são de alguma forma menores. ... O casamento (proibições) em questão aqui, portanto,
prejudicar e humilhar os filhos de casais do mesmo sexo.182
Em contraste, os estudiosos franceses apresentam o bem-estar das crianças como um argumento contra a
adoção do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Segundo especialistas em direito privado, as regras de filiação precisam ser
183
der-diferenciado. Isso se deve à crença de que o direito segue “uma ordem natural”, de acordo com
184
que uma criança é “necessariamente um filho de pai e mãe”. Essas regras permitem que a criança
180 -
Breve para Acadêmicos Amici Curiae dos Direitos Constitucionais das Crianças em Apoio à Respondente Edith Wind
sor, US v. Windsor, nº 12-307 (EUA, 1º de março de 2013).
181
Brief of Peticionários em 2-3 Deboer, et al., Peticionários, v. Richard Snyder, et al., Requeridos, No. 14-571 (EUA, 17 de abril
de 2015).
182
Obergefell supra nota 27, em 2600-2602 (aspas internas omitidas). Ver também, Windsor, nota 11 supra , em
2694-2695.
183
MALAURIE & FULCHIRON, A FAMÍLIA, nota 102 supra em ¶1435.
Identidade. 184
45

desenvolver a sua própria identidade e, sobretudo, salvaguardar a “organização da sociedade”. Privado 185
advogados que se opõem ao casamento entre pessoas do mesmo sexo argumentaram que esse entendimento de filiação baseado na biologia
sublinha todas as regras de filiação e que constitui a própria essência da filiação legal contestada
pela reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo. O que estava em jogo na França, portanto, não é apenas um conflito
sobre a definição da família, mas a definição da própria essência das regras de filiação.
Os juristas descrevem as regras de filiação na França como reproduzindo exatamente o biológico ou
186 -
der e, portanto, como sendo exclusivamente heterossexual. Mesmo no caso de adoção, a faculdade de direito
ars argumentam que o sistema jurídico opera 'como se' o filho adotivo fosse um filho biológico de seu par
187
entes: no caso de adoção plena – que rompe os vínculos parentais anteriores da criança – um novo nascimento
certificado é entregue e as origens biológicas anteriores são suprimidas. Além disso, pode ser ar
as regras que regulamentam o acesso à fertilização in vitro também ilustram uma conexão entre
biologia e paternidade, na medida em que apenas casais de sexo diferente casados ou não casados
Identidade. 185
186
Judith Butler, o parentesco já é heterossexual? em LEFT LEGALISM /LEFT CRITIQUE 229 (Wendy Brown e Janet Halley, eds.
Duke University Press, 2002) (doravante Butler, Is Kinship Also Heterosexual?). Veja, por exemplo, a apresentação de um proeminente
professor de direito privado Jean Hauser perante o Senado francês. Hauser argumentou que a reforma do casamento entre pessoas
do mesmo sexo era problemática devido à filiação. Como tal, impactou, portanto, um “sistema global” de regras de filiação que têm
sua “própria lógica que é biológica ou imita a biologia”. Relatório do Senado Francês 437, nota 26 supra .
-
187 Irène Théry, Matrimônio para todos e homoparentalidade, Reveladores do direito comum da filiação, 200 Diálogos 67 (2013):
“Nós herdamos... um modelo de filiação baseadomãe no matrimônio,
solteira, nem
que
mais,
pode nem
sermenos.”
resumidoA pela
imagem
seguinte
ideal regra:
que o “Um
casamento
pai solteiro,
tradicional
uma
promovia era que todos os três componentes da filiação (biológica, social/educacional e legal/simbólica) fossem reunidos em uma
figura masculina, o pai, e uma figura feminina, a mãe. (Herdamos um modelo matrimonial de filiação, cujo ideal se resume na fórmula:
“Um pai, uma mãe, nem um a menos, nem mais um”. três componentes principais da filiação (biológica, social/ … simbólica)
educacional
sejam e legal/
reunidos
em um único chefe masculino, o pai, e em um único chefe feminino, a mãe.). Ver também Léna Gannagé, Duas sentenças natimortas,
Sobre as decisões proferidas pela primeira câmara civil em 7 de junho de 2012, Rev. crítico. DIP 587 (2013): “Os pais são
determinados em relação ao casal apto a procriar, e esta definição prevalece independentemente da natureza da filiação, inclusive
quando se trata de vontade individual e não de laços consanguíneos. É como se, ... a adoção devesse “imitar a natureza”. O regime
jurídico que regula a adoção reproduz os vínculos biológicos. Essa necessária diferenciação de gênero do casal é um princípio
essencial da lei da filiação”. (A definição do casal parental é, de facto, directamente modelada na do casal procriador e aplica-se, seja
qual for a natureza da filiação, mesmo quando, como em matéria de adopção, a filiação não seja fundada no sangue mas na vontade
É porque, como assinalamos, também a filiação adotiva deve "imitar a natureza". Imita a filiação biológica. Haveria aqui, nessa
necessária alteridade sexual do casal parental, um princípio essencial do direito de filiação). Ver também, Aynes, supra 138
(argumentando que as regras de filiação são concebidas tendo em conta os vínculos biológicos); Hugues Fulchiron, Um casamento
para todos: um filho para quem? JCPE, 3 de junho de 2013, doc. 658 (observando a semelhança entre vínculos biológicos e regras
de filiação).
46

188
ter acesso à fertilização in vitro . Por causa dessa estreita conexão entre a biologia
e regras de filiação – como argumentam esses estudiosos – vínculos parentais legais que não são diferentes de gênero
correspondentes correspondem a uma “ficção” 189 , isto é, a uma “falsa representação” da paternidade.
190 Para estes
acadêmicos, pais do mesmo sexo não podem ser pais precisamente por causa da falta de um vínculo biológico
relação com a criança que estão criando. Eles só podem “desempenhar o papel” de pais. segue 191
daí que os laços biológicos representam um modelo de regras de filiação, e que as regras de filiação, mesmo
reformado, deve ser projetado para replicar o modelo e sustentá-lo.
Nos EUA, argumentos semelhantes foram feitos pelos opositores ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Elas
baseou-se na primazia dos laços biológicos entre pais e filhos e na parentalidade diferenciada de gênero. o
O argumento da “procriação responsável” ilustra isso. De acordo com esse argumento, o Estado tem uma
interesse em proteger o casamento definido como uma união entre um homem e uma mulher, porque o casamento
oferece estabilidade e é necessário vincular os pais biológicos quando a gravidez é acidental. Le
gal estudiosos notaram que este argumento perpetua a ideia de que os estados apoiam apenas famílias
192
com filhos biologicamente relacionados e paternidade diferenciada por sexo. Uma explicação possível
dessas semelhanças pode ser a influência de argumentos religiosos em ambas as jurisdições .
er, em cada jurisdição, as reivindicações feitas foram bem diferentes. Como Kenji Yoshino descreve, o que
estava em jogo nos EUA não era uma definição da própria natureza da paternidade, mas uma questão política e
gal conflito entre a visão ideal da família e do casamento: por um lado, “a visão de
a família como um casal heterossexual casado com filhos geneticamente relacionados a ambos os pais”194
188 C.CIV. arte. 311-20.
189
MALAURIE & FULCHIRON., THE FAMILY, nota 67 supra , em ¶ 108.
Identidade. 190
191
Identidade. em ¶ 1435. Ver também Petição supra nota 84 (observando que a relação entre casais do mesmo sexo e a criança
que adotam não corresponde a relações de filiação).
192 Courtney G. Joslin, Casamento, Biologia e Benefícios Federais, 98 IOWA L. REV. 1467 (2013) (argumentando que o argumento
da procriação responsável perpetua erroneamente a ideia de que os Estados protegem apenas famílias com filhos biológicos),
Douglas NeJaime, Casamento, Biologia e Gênero, IOWA L. REV. TOURO. 83 (2013) (argumentando que o argumento da primazia
biológica promove e opera em conexão com a parentalidade de gênero duplo).
193
Esses argumentos se assemelham aos pontos de vista promovidos pela Igreja Católica. Veja Mary Ann Case, After Gender the
Destruição do Homem - A Visão Pesadelo do Vaticano da Agenda de Gênero, 31 PACE L. REV. 802 (2011).
194 YOSHINO, nota supra 2, p. 159.
47

e, de outro, o modelo alternativo de domicílios de casais do mesmo sexo. Na França, estudiosos e
os formuladores de políticas insistiram que, por natureza, as regras de filiação no direito civil são diferenciadas por gênero e
replicar a ordem natural, biológica.
Na França, argumentos baseados em conexões entre filiação, diferenciação de gênero, bi
logia e as estruturas da sociedade são relativamente recentes no discurso jurídico contemporâneo.
Daniel Borrillo argumenta que os estudiosos do direito privado francês revisitaram as regras de filiação ao mesmo tempo.
vez que casais do mesmo sexo começaram a reivindicar o reconhecimento legal de suas uniões e suas famílias em
195
a década de 1990. Segundo Borillo, a ênfase progressiva nos vínculos biológicos substituiu a
modelo tradicional de filiação no direito civil, que se baseava na vontade individual e não necessariamente na
laços genéticos. 196
Argumentos que enfatizam a biologia no contexto das regras de filiação também são errôneos, pois
eles não podem explicar perfeitamente os casos em que a operação da lei desconsidera a verdade biológica. Por
Por exemplo, as regras de filiação impedem o ex-marido de contestar o vínculo jurídico entre ele
e o filho de sua ex-mulher quando o filho tem a posse de status (posse
197Nesse caso, a filiação legal só pode espelhar imperfeitamente os laços genéticos. Esses argumentos
de estado).
também são problemáticos, pois descartam insights de pesquisas históricas que mostram que os franceses
código civil adotado em 1804 – ainda regulamentando questões de família e direito civil – originalmente permitido e
favoreceu inclusive o reconhecimento de famílias que não estavam necessariamente organizadas em torno
títulos. De fato, o código civil fez do casamento, e não da filiação, a instituição central dentro da família.
ly. Seguiu-se que a lei e a biologia estavam desvinculadas: bastava provar o casamento para inferir parentesco
relações de navio fora das biológicas. 198
-
195 Daniel Borillo, Parenthood and parenthood in law: conflitos entre o modelo civil law e a ideologia naturalista da filiação (Filiation and
parenthood in law: conflitos entre o modelo civil law e a ideologia naturalista) em REPRODUIRE LE GENRE 121 (Elsa Dorlin et al. ., eds.,
Biblioteca de Informação Pública do Centro Pompidou, 2010).
Identidade. 196
197 C. CIV. Arte. 313.
198
MARCELA IACUB, O IMPÉRIO DA BARRIGA : PARA MAIS UMA NARRATIVA SOBRE A MATERNIDADE ( Fayard , Paris 2004) .
48

A reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo adotada na França permanece ambivalente neste ponto e
não está claro se desafia a reinterpretação biológica das regras de filiação. Em seu relatório sobre
o projeto de lei, o relator na Assembleia Nacional contestou as opiniões dos opositores argumentando que
a nova lei punha em perigo o bem-estar das crianças e que era do interesse da criança que um “profissional
jurídico” seja adotado, permitindo que crianças – criadas por casais do mesmo sexo – sejam
199 no entanto, votou uma emenda que, exceto em

criados por seus pais genéticos. A comissão,
casos relativos a pais do mesmo sexo, mantém os conceitos legais de mãe e pai, sugerindo assim
gesticulando que uma filiação diferenciada por gênero é o modelo.200
Além disso, essa interpretação legal das regras de filiação baseada na importância da herança genética
vínculos parecem ser tão persuasivos que argumentos segundo os quais o reconhecimento de vínculos biológicos
promove o auto-crescimento das crianças continuam a inspirar as discussões atuais sobre novas filias adicionais
as reformas das regras. Para Borrillo, esses argumentos que insistem na natureza biológica da filia jurídica
regras de adoção – feitas em um contexto em que o casamento entre pessoas do mesmo sexo e a adoção por casais do mesmo sexo são
disponibilizados – constituem uma tentativa adicional de juristas e formuladores de políticas para desvalorizar
aquelas estruturas familiares não tradicionais, incluindo famílias do mesmo sexo, para as quais a relação pais-filhos
ções não são baseadas na genética. A ênfase201

nos laços genéticos sinaliza, segundo Borillo,
tenta inscrever na lei o status de segunda classe das famílias não tradicionais.202
199
Ver Assembleia Nacional, Relatório N. 628, nota 41 supra .
200
Borillo, nota 150 supra .
201
Daniel Borrillo, Biologie et Filiation: Les Habits Neufs de l'Ordre Naturel (Biologia e Filiação: as Novas Roupas da Ordem Natural)
39 Civilização Francesa Contemporânea 303 (2014). Ver Irène Théry, Anne Marie Leroyer, Filiation, origines, parentalité. Le droit face
aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle (Filia ção, origens e paternidade. A lei confrontada com novos valores de
responsabilidade intergeracional) Relatório do Ministro dos Assuntos Sociais e da Saúde e do Vice-Ministro da Família, disponível em
http: //www.jus tice.gouv.fr/include_htm/etat_des_savoirs/eds_thery-rapport-filiation-origines-parentalite-2014.pdf [último acesso em
26 de novembro de 2015] (Uma das recomendações ao estado para incluir pais biológicos nas certidões de nascimento).
202 -
A ênfase nos vínculos biológicos parece se tornar uma questão debatida transnacionalmente. Veja, por exemplo , no Canadá um contexto: O
DIREITO DE SABER AS ORIGENS: REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O MELHOR DAS CRIANÇAS
INTERESSES (JR Guichon et al., eds., Publicações Acadêmicas e Científicas, Bruxelas, Bélgica, 2012); Margaret Somerville, Direitos
Humanos das Crianças e Desvinculando os Laços Biológicos Filho-Pais com Adoção, Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo e
Novas Tecnologias Reprodutivas, 13 Journal of Family and Law 179 (2015). Para uma crítica do “direito de conhecer as próprias
origens, ver Robert Leckey, Identity, Law and the Right to a Dream, 38 DALHOUSIE LJ 525 (2015). Para uma discussão comparativa
veja Brigitte Clark, A Balancing Act? Os direitos das crianças concebidas por doadores de conhecer suas origens biológicas, 40
GEÓRGIA J INT'L COMP. L. 619 (2012).
49

V. FORMAS DIVERGENTES DE EXPERIÊNCIA: CONFIANÇA EM EVIDÊNCIAS BASEADAS EM FATOS NOS EUA E
VOZES JURÍDICAS PSICANALÍTICAS NA FRANÇA
Outra diferença entre as duas reformas fica evidente ao se examinar o tipo e a
papel da expertise mobilizada nos debates jurídicos em cada jurisdição. Na França, os juristas
fortemente na linguagem médica da psicanálise, que afirma ter uma compreensão universal
da condição humana, da identidade individual e da sua relação com a sociedade. jurídico francês
estudiosos que se opõem à reforma argumentaram que o estabelecimento de filiação entre pais gays e a criança
que estão criando é necessariamente prejudicial para a criança e produzirá indivíduos psicóticos. Não
todos os psicanalistas necessariamente apoiaram essa afirmação, porém, e os juristas avançando
eles nunca ofereceram qualquer evidência empírica como justificativa. As regras de filiação assumiam assim um duplo
função que se tornou independente de qualquer substrato científico: por um lado, regulavam
relação adulto-criança e, por outro, regularam o desenvolvimento psicológico de indivíduos
pessoas em relação à sociedade.
Em contraste, nos EUA, a experiência em ciências sociais em história ou psicologia do desenvolvimento
foi usado com sucesso pelos queixosos e seus advogados nos tribunais para contestar o casamento entre pessoas do mesmo sexo
proibições, mostrando o seu carácter discriminatório. Cada argumento, seja a favor ou contra o mesmo sexo
casamento, foi respaldado por evidências empíricas, que foram discutidas nos tribunais. De acordo com
Yoshino, isso ilustra o papel dos tribunais como “produtores da verdade”. Nos EUA, a perícia foi, portanto,
usado para induzir mudanças legais benéficas para comunidades vulneráveis e seus direitos.203
Examino primeiro o contexto nos Estados Unidos. Para ilustrar como as ciências sociais
experiência foi empregada para apoiar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, eu uso o marco Perry v. Schwarzeneg
204
ger e a interpretação de Yoshino. Volto-me então para o exemplo francês e mostro como
as linguagens jurídica e médica foram combinadas na análise das regras de filiação pelos advogados particulares.
203
Essa discussão toca em uma questão mais ampla sobre o que constitui conhecimento e as interseções entre tomada de decisão
judicial, conhecimento científico e mudança social. A fim de abordar uma questão mais ampla, é preciso também considerar o papel
específico que o movimento da lei e da sociedade desempenhou no litígio constitucional dos EUA. Veja, por exemplo , Rachel F.
Moran, O que conta como conhecimento? Uma reflexão sobre raça, ciências sociais e direito, 44 L. & SOC'Y REV. 516 (2010).
204 Perry v. Schwarzenegger, 704 F.Supp.2d 921 (NDCal. 2010).
50

UMA.
Provas Empíricas no Tribunal
205
No caso histórico Perry v. Schwarzenegger , que concluiu que a Proposição 8 restringindo a
definição de casamento para uma união entre um homem e uma mulher na Califórnia, era inconstitucional
al, o juiz Walker baseou-se em fatos apurados por peritos de diferentes áreas – história,
geografia ou psicologia do desenvolvimento – para resolver as principais controvérsias levantadas por homossexuais
opositores do casamento. Por exemplo, em Perry , os proponentes da Proposição 8 argumentaram que a restrição
definição de casamento promoveu o interesse vital da Califórnia, ou seja, garantir que a criança seja
206 -
criados por pais do sexo oposto. O juiz Walker examinou esse argumento e enumerou
conclusões de factos que abordam esta questão. Com base na pesquisa de psy do desenvolvimento
logia, ele descobriu que “o gênero dos pais de uma criança não é um fator de adaptação da criança”, que
“(c) crianças criadas por pais gays ou lésbicas são tão prováveis quanto crianças criadas por pais heterossexuais
207
devem ser saudáveis, bem-sucedidos e bem ajustados”. Isso foi corroborado por um depoimento de
Michael Lamb, chefe do Departamento de Psicologia Social e do Desenvolvimento da Uni
versidade de Cambridge no Reino Unido.208
Para Yoshino, o papel do tribunal era estabelecer a veracidade factual das alegações de apoio.
209
mentos feitos por cada acampamento. Isso permite que os tribunais influenciem uns aos outros em um determinado tópico e
210
“desacreditar estudiosos e pontos de vista marginais com finalidade e autoridade”. Essa característica peculiar de
205 Identidade.
206 Este argumento também foi levantado em casos de custódia e visitação contra pais gays e lésbicas. A partir de meados da
década de 1970, os tribunais também se basearam no conhecimento científico para contestar esse argumento. Veja Marie
Amélie George, The Custody Crucible: The Development of Scientific Authority About Gays and Lesbian Parents 34 LAW & HIST. REV
(próximo 2016).
207
Identidade. no. 980-981 (outros fatos incluem o seguinte: “71. As crianças não precisam ser criadas por um pai e uma mãe
para serem bem ajustadas, e ter um pai e uma mãe não aumenta a probabilidade de um a criança será bem ajustada. 72. A
relação genética entre um pai e uma criança não está relacionada aos resultados de ajuste de uma criança. 73. Estudos
comparando resultados para crianças criadas por pais casados do sexo oposto com crianças criadas por pais solteiros ou
divorciados não informe conclusões sobre os resultados para crianças criadas por pais do mesmo sexo em relacionamentos
estáveis e de longo prazo.” (citação interna omitida)
208 Identidade. em 980
209
YOSHINO, nota supra 2 em 267 (observando que “a grande força do julgamento de Perry, e de nosso sistema adversário
em geral, é um compromisso obsessivo com a precisão factual.”).
51

Debates legais nos EUA levam Yoshino a descrever o julgamento civil contraditório como “um processo de descoberta da verdade”.
211 “produtor de verdades”, o que torna o julgamento tão diferente de outras formas de
mecanismo” e como
intervenção em debates políticos e acadêmicos. Segue-se, ele argumenta, que a superioridade dos EUA
julgamento civil pode ser “exportado” para aquelas nações que ainda não têm igualdade no casamento.212
A confiança na experiência científica pode, no entanto, ser mais problemática. Primeiro, pode
ter consequências não intencionais, particularmente em um contexto que toca os direitos da história
grupos marginalizados. Pode-se pensar neste ponto sobre o litígio constitucional
sobre o direito ao aborto. Lá, o conhecimento científico foi usado por tribunais, advogados e ativistas para
ambos produzem resultados regulatórios progressivos e conservadores para as mulheres. Como resultado, evi
os resultados judiciais baseados na decência são normativamente indeterminados, o que significa que eles podem
fazer avançar o argumento jurídico do grupo marginalizado ou, ao contrário, consolidar
213 -
e resultados sociais. O uso de perícia pode, portanto, nem sempre levar a uma saída progressiva
214 -
vem para comunidades vulneráveis. Uma razão para isso é que a produção de conhecimento é insepa
a partir de práticas sociais, culturais e políticas.215
Além disso, o argumento de que a perícia sempre será utilizada pelos tribunais no mesmo sexo
caso de casamento para promover objetivos de justiça social é construído sobre uma suposição problemática, a saber, que
tribunais dependem apenas de perícia. Isso denota uma visão estreita sobre o que os tribunais realmente fazem. Tribunais
não dependem apenas do conhecimento científico para apoiar suas descobertas; eles também co-produzem artigos científicos
perícia. No caso de litígio constitucional sobre direitos reprodutivos, o demônio Aziza Ahmed
explicou como os tribunais “naturalizam” evidências científicas que ao longo do tempo se tornam “fatos” de senso comum
216
sobre o aborto. Portanto, os tribunais também são locais de produção do que sabemos sobre o aborto.
211
Identidade. em 279-280.
213
Aziza Ahmed, Medical Evidence and Expertise in Abortion Jurisprudence, 41h . JL & MED. 85, 88 (2015) (argumentando que
“o uso de evidências e conhecimentos médicos e científicos, em vez de produzir um resultado determinado, conforme afirmado
por defensores progressistas da saúde e dos direitos reprodutivos, muitas vezes se mostra indeterminado”).
214
Moran, nota 186 supra .
215
Ahmed supra nota 196. Ver também BRUNO LATOUR, WE HAVE NEVER BEEN MODERN (Harv. Univ. Press.
1993) (mostrando como a ciência está inserida na cultura e na política).
Identidade. 216
52

Como resultado, a distinção entre perícia e fatos é muito mais instável e difícil de
vestígio. Como mostrou Ahmed, a produção de fatos ou 'verdades' sobre o aborto torna-se problemática
de uma perspectiva de justiça social quando os tribunais baseiam seus argumentos em evidências que justificam
restrições ao acesso ao aborto e, ao fazê-lo, legitimar esses argumentos.
Esses insights do campo da justiça reprodutiva devem nos deixar cautelosos, ou pelo menos
lematizar, nossa narrativa sobre o uso da perícia nos tribunais, e questionar a linha divisória a ser
entre conhecimento, fatos e evidências, especialmente quando a perícia é empregada para alcançar o que
pode-se considerar como metas progressivas melhorar a vida das comunidades vulneráveis no
chão. Apesar dessas ressalvas, uma característica dos debates jurídicos norte-americanos sobre relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo
riage é a confiança dos tribunais na precisão factual e perícia em ciências sociais, permitindo sondar diferentes
argumentos jurídicos.
B. Vozes jurídicas médicas na França
Os advogados privados franceses basearam-se predominantemente na linguagem supostamente universal da psicanalista
perícia lítica sem considerar qualquer evidência empírica ou factual ou refutação dessas alegações.
Por exemplo, muitos estudiosos afirmaram que as regras de filiação diferenciadas por gênero estruturam a
217 -
identidade da criança e, mais amplamente, que a diferenciação de gênero estrutura a sociedade. Eles são
supunha que essas regras universais de filiação sustentavam uma ordem simbólica, correspondente ao
ordem, fundada no binário de gênero e na heterossexualidade. Para eles, a lei tinha um significado simbólico
papel: estabelece o que é permitido e o que é proibido e “acima de tudo, o que deve ser”.
De acordo com os advogados privados franceses, toda criança precisa de um duplo ponto de referência, ou seja,
219
uma referência a um homem e uma mulher que estão desempenhando os papéis de mãe e pai.
Os estudiosos usam a noção de engendrement para transmitir a ideia de que a filiação é necessariamente de gênero.
217 Fulchiron, Um casamento para todos. Uma criança para quem? nota 135 supra , par.63.
218
MALAURIE & FULCHIRON, nota supra 102 em ¶ 93.
219 Petição supra nota 84 (“a adoção permite que a criança forme seu senso de si mesmo em referência a um pai e uma mãe e
pense em si mesma como originária de sua união, mesmo que ela não esteja vinculada [com seus pais adotivos] por laços")
53

diferenciado. Por220
outro lado, uma criança que não é capaz de imaginar seus laços parentais e suas origens
– pelo menos simbolicamente, como é o caso das crianças adotadas por casais do sexo oposto – não é uma
indivíduo emplumado. A criança privada de suas origens emergirá como psicótica: ela não será 221
capaz de se situar em uma árvore genealógica e uma “cadeia humana”, que por sua vez terá efeitos prejudiciais
222 -
sobre sua personalidade (jurídica). Permitir a paternidade gay ameaça os próprios fundamentos da sociedade
-
ety, 223
ao mesmo tempo em que produz crianças truncadas, desprovidas de âncoras sociais. Regras de filiação lá
garantir uma ordem simbólica, que é inerentemente incompatível com o reconhecimento legal de um
vínculo entre a criança e os pais homossexuais, ou seja, com o reconhecimento legal das famílias do mesmo sexo.
A narrativa transcendental segundo a qual a lei – mais precisamente as regras de filiação –
reproduz, sustenta e protege a ordem simbólica ressoa com as visões de alguns filósofos
sociólogos e psicanalistas adotados nos debates jurídicos em torno da união civil
Identidade. 220
221
Butler, o parentesco já é heterossexual? nota 180 supra .
222 Ver, por exemplo , Claire Nerinck, Filiation by Convenience, Family Law (2013), marco 4 (via LEXISNEXIS).
A ancestralidade é uma poderosa realidade humana e simbólica. Antepassados são aqueles que podem garantir que a
criança esteja genealogicamente situada como sujeito de direito. Antepassados são aqueles que são capazes de contar
à criança como era antes de sua concepção, quando seu pai era um menino ou como era quando sua mãe era uma menina.
Os ancestrais revelam a cadeia humana na qual a criança está situada. Os avós permitem uma transmissão sem a qual
os indivíduos não estão ancorados temporal e espacialmente. A busca dos filhos adotivos por suas origens revela o
sofrimento que esse vazio, ou seja, a ausência da transmissão, criou, ainda que os pais adotivos se esforcem, sem
sucesso, para preencher esse vazio.
[D]ancestria é uma forte realidade humana e simbólica. Os antepassados são os garantes do registo genealógico da
criança como sujeito de direito. Só eles podem contar o tempo "antes de seu nascimento" e dizer-lhe como era seu pai
quando ele era um garotinho ou como era sua mãe quando ela era uma garotinha. Tornam visível a cadeia humana em
que se insere a criança. Os avós asseguram assim uma transmissão sem a qual os indivíduos ficam sem vínculos
temporais ou espaciais, (...). [A] busca das origens pelos filhos adotivos revela o sofrimento gerado por esse vazio, que é,
no entanto, compensado pela existência dos adotantes.
223 Laurent Aynès, O projeto de lei que abre o casamento para casais do mesmo sexo: muito ou pouco, D. 2012. 2750
(argumentando que, como a diferenciação sexual está no centro das regras de filiação, a reforma que permite que casais do mesmo
sexo adotem conjuntamente uma criança necessariamente subverterá as regras de filiação, colocando em questão o próprio futuro
da sociedade).
54

“PACS” que no final da década de 1990 permitiu o reconhecimento legal de casais do mesmo sexo. Este 224
narrativa jurídica de fato deriva dos estudos de duas eminentes figuras públicas na França no
Década de 1970: o psicanalista Jacques Lacan e o antropólogo Claude Lévi Strauss. Ambos
225
adotaram um quadro estruturalista, argumentando em seus escritos que a ligação entre natureza e sociedade
– e, em última análise, a subjetividade individual e a sociedade – é fornecida por diferenças universais de gênero.
regras de parentesco e casamento heterossexual. Cultura, linguagem e ajuste psíquico lá
dependia de uma estrutura específica de parentesco, sustentando uma “ordem simbólica” que, como
A filósofa norte-americana Judith Butler argumentou em seu trabalho, reforça heterossexualidade
arranjos e o binário de gênero.226
Pesquisas históricas recentes sugerem que essas visões sobre a família e a estrutura da sociedade
ety tornou-se predominante como resultado de dois desenvolvimentos. Por um lado, a narrativa sobre a família
ily, parentesco e a centralidade dos arranjos heterossexuais que Lévi Strauss e Lacan ad
avançado em seu trabalho penetrou nas instituições estatais francesas que regulam a família e projetam
políticas familiares. Por outro lado, isso se tornou possível por causa da aliança entre o
narrativas antropológicas e psicanalíticas e a abordagem familialista mais tradicional favorecem
227
famílias fortes — heterossexuais — desde o final do século XIX. Argumentos
sobre a preservação da estrutura simbólica e diferenciada de gênero do mundo social
foram mobilizados em todas as grandes discussões jurídicas sobre sexualidade, gênero e família. O contemporâneo
224
Ver, por exemplo , Sylviane Agacinski, Questions autour de la filiation, entrevista com Eric Lamien e Michel
Feher, Ex aequo, julho de 1998, 24-25 (argumentando que permitir que gays e lésbicas adotem crianças vai contra
a ordem simbólica que é biológica e implica a existência de mãe e pai); Irene Thery, Le contrat d'Union Social en
Question, 236 Esprit 159 (1997) (argumentando que o casamento gay e a paternidade vão contra a ordem simbólica
ao negar a diferenciação de gênero, que – segundo ela – é fundamental nas culturas ocidentais).
225
CLAUDE LEVI STRAUSS, ESTRUTURAS ELEMENTARES DE PARENTE (Beacon Press, 1969); JACQUES LACAN, ECRITS (Norton, 1977).
226
JUDITH BUTLER, GENDER TROUBLE, FEMINIS AND THE SUBVERSION OF IDENTITY 47-77 (Routledge, 2006), ver também Butler, Is
Kinship Also Heterosexual? nota 180 supra (analisando a ênfase de Lévi Strauss na proibição do incesto como condição de inteligibilidade cultural).
227
CAMILLE ROBISC, A LEI DO PARENTE, ANTROPOLOGIA, PSICOANÁLISE E A FAMÍLIA NA FRANÇA (Cornell University Press, 2013)
(traçando a história do familialismo francês e sua aliança com as narrativas psicanalíticas, e mostrando como argumentos inter-relacionados sobre a
preservação do simbólico estruturas da sociedade, diferenciação de gênero e heterossexualidade dominada contemporânea sobre bioética e PACS
na França).
55

adaptação rara da narrativa psicanalítica no discurso jurídico é consequência de uma
ry de (re)apropriação desses conceitos no espaço político e institucional francês.
Durante o processo legislativo, as comissões do Senado e da Assembleia Nacional ouviram
vários especialistas - acadêmicos de direito privado, antropólogos e psicanalistas - antes do projeto
seus relatórios sobre a reforma. Ao contrário do julgamento nos EUA, o objetivo da comissão
não era estabelecer 'fatos' ou produzir verdades sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas examinar como
o projeto do projeto de lei pode ser melhorado antes de sua votação final. O Relatório do Senado discutiu
o argumento de que permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo levaria a transformações simbólicas produzindo
crianças psicóticas. Depois de revisar as afirmações que psicanalistas e antropólogos apresentaram,
o relatório concluiu brevemente que “o risco psicológico ou social [da reforma] não é demoníaco
228 Resta saber se essa conclusão alcançada na arena política acabará

estratificada.”
as controvérsias entre os estudiosos do direito privado que usaram argumentos psicanalíticos para se opor
reconhecimento legal das uniões do mesmo sexo e das relações parentais dos parceiros.
CONCLUSÃO
O objetivo deste artigo foi expor as deficiências teóricas e práticas do
descrição universalista das reformas do casamento entre pessoas do mesmo sexo usando duas reformas recentes na França e o
NÓS. A principal alegação neste artigo é que a visão universalista que ignora as diferenças
entre reformas e processos de mudança legal, nos fornece uma descrição tênue de
forma e não consegue captar que as lutas pela igualdade são específicas do contexto. Apesar da expressão facial
entre as reformas adotadas em nível global, apenas uma análise minuciosa nos permite
realmente entender as muitas diferenças que existem entre as reformas e como a mudança legal para
no sentido de que uma maior igualdade possa ser promovida no terreno. Para fundamentar essa afirmação, adotei uma
ciolegal revelando que o significado do direito e os processos de mudança legal precisam ser avaliados em
à luz das dinâmicas legais, históricas e políticas locais.
228 Relatório da Assembleia Nacional, n. 628, nota 26 supra .
56

Descrevi algumas das diferenças salientes entre essas reformas. Eu discuti como o
noções jurídicas de igualdade de direitos desempenharam um papel diferente entre as jurisdições: argumentos baseados em direitos
mentos eram centrais nos debates jurídicos nos Estados Unidos e relativamente marginais na França. Eu então olhei para o
diferentes significados da reforma em relação à transformação social. Enquanto o mesmo sexo mar
A reforma social tem sido enquadrada como uma instância de transformação social seguindo outros
lutas pelos direitos civis nos EUA, na França essa narrativa foi considerada menos convincente. eu também
mostrou que enquanto o casamento e o direito de casar estavam na vanguarda dos debates nos EUA,
na França, juristas e outros comentaristas debateram os impactos da reforma sobre a filiação.
Por fim, examinei como os debates jurídicos nos dois países mobilizaram diferentes formas de ex-
perseverar.
Este artigo não tenta explicar por que as diferenças entre os discursos jurídicos no
EUA e França vieram a existir, embora eu insinue algumas das explicações dessas disparidades.
Em vez disso, tentei propor uma compreensão alternativa dos processos de mudança legal que
desenterrar suas complexidades, dando uma imagem mais completa e rica do casamento entre pessoas do mesmo sexo nestes dois
jurisdições que a narrativa universalista não consegue captar e nos permite entender melhor como
a igualdade pode ser promovida no terreno.
Esta investigação ilustrou que este tipo de descrição superficial pode falhar em identificar corretamente
as dinâmicas legais e políticas que exacerbam ou desafiam as desigualdades gays e lésbicas
enfrentar. Por exemplo, a descrição universalista que insiste na igualdade no casamento torna difícil
para estudiosos ou advogados pensarem sobre os limites de uma estratégia jurídica baseada na “igualdade de
direitos." Ao contrário, a análise da reforma na França mostrou que, na prática, a invocação
ção de direitos de igualdade para justificar a reforma não foram eficientes nos tribunais (embora a igualdade seja um
principais valores constitucionais franceses) e que não levou à igualdade formal entre
casais, já que casais do mesmo sexo na França não podem ter acesso à tecnologia de reprodução assistida
nologia. Além disso, a análise comparativa espessa mostrou que os argumentos de igualdade em relação à
a regulação familiar pode ter apenas uma compra limitada para desafiar a família privada dominante
narrativa jurídica, que na França enfatizou a primazia da biologia e a diferenciação de gênero por parte
ente. Em outras palavras, conceder a casais do mesmo sexo o direito de se casar não necessariamente
vestir os efeitos marginalizantes que as regras de direito de família privado francês têm sobre casais do mesmo sexo e
57

mais amplamente em gays e lésbicas. A análise contextual aqui realizada indica que um
maneira de lidar com esses efeitos discriminatórios é documentar e questionar as deficiências de um
vate a perícia jurídica que se baseia em ideias psicanalíticas e desafia a virada biológica no
interpretação das regras de filiação do código civil francês. Da mesma forma, a descrição universalista
pode obscurecer como a reforma do casamento entre pessoas do mesmo sexo nos EUA pode de fato acentuar as diferenças
entre estruturas familiares e uniões conjugais privilegiadas, bem como potencializar a vulnerabilidade econômica
capacidade de alguns membros da comunidade LGBT. À medida que a igualdade no casamento se torna progressivamente
uma política verdadeiramente global, este artigo aponta para uma compreensão pluralista do direito que deixa
espaço para e é sensível a uma maior contextualização.
58

Same Sex But Not The Same Same-Sex Marriage in The United States and France

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(Emile Noël Fellow - NYU School of Law)

I. MONTAR O CENÁRIO : O QUADRO SOCIOJURÍDICO PLURALISTA

II. CASAMENTO DO MESMO SEXO E ( IMPOSSIBILIDADE DE) IGUALDADE DE DIREITOS

Um caso para o direito constitucionalmente protegido de casar 2. Reivindicações

de direitos, lesões e autoestima individual

B. Argumentos baseados em direitos marginalizados na França

2. Rejeição de argumentos baseados em direitos nos tribunais franceses 3.

Deixando de lado as reivindicações de igualdade nos estudos jurídicos franceses

4. Argumentos de igualdade e diferenças com os EUA

III. LUTAS CONTRA A EXCLUSÃO NOS EUA E APAGAR AS HISTÓRIAS DO MARGINAL

IZAÇÃO DE GAYS NA FRANÇA

Complicando a narrativa: casamento entre pessoas do mesmo sexo, regulação e exclusão

a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e regras de casamento de

tamanho único b) Reforçar as divisões legais e culturais entre casados/não casados c)

Casamento e igualdade de gênero d) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e

outros grupos marginalizados e) Casamento entre pessoas do mesmo sexo e bem-

B. Supressão de histórias gays e lésbicas e identidades vilipendiadas na França

REGRAS DIFERENCIADAS DE FILIAÇÃO NA FRANÇA

A. (Des)vinculando casamento e filiação nos EUA e na França B. Apoiar o

V. FORMAS DIVERGENTES DE EXPERIÊNCIA: CONFIANÇA EM EVIDÊNCIAS BASEADAS EM FATOS NOS EUA E

VOZES JURÍDICAS PSICANALÍTICAS NA FRANÇA

A. Provas empíricas no tribunal B. Vozes médicas

Na última década, um número crescente de jurisdições em todo o mundo tem adotado, ou

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

proibições sejam discriminatórias e, portanto, inconstitucionais, Wintemute insta o Tribunal a contestar

eventualmente ser comum em todas as nações democráticas.”6

pode implicar que há um entendimento comum de casamento, igualdade e o relacionamento a ser

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

que os tornam, portanto, transferíveis entre jurisdições.9

Este artigo desafia o modelo universalista convencional analisando duas

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

e dar-lhes significado. Além disso, assumindo a comunalidade e convergência entre

que acadêmicos, ativistas e legisladores empregam para resistir ou perpetuar as

sociedades cráticas estão em jogo.

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

a linguagem dependia predominantemente de conceitos e ideias psicanalíticas.

I- MONTAR O CENÁRIO : QUADRO SOCIOLEGAL PLURALISTA

sobre a definição de casamento em nível federal e outro em nível estadual. Em Windsor v.

princípios de processo e igualdade garantidos pela Quinta Emenda. Em Obergefell v. Hodges

11 133 S.Ct. 2675, 186 L.Ed.2d 808 (2013).

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

justificam esta lei: a secularização progressiva do casamento e a necessidade de proporcionar

antropologia, etnografia e sociologia. Aborda a20interação entre o direito e a sociedade por

através de seus ambientes culturais e sociais” e a interação entre os sistemas jurídicos e o

16 Veja, por exemplo, Goodridge v. Dep't of Pub. Saúde supra nota 5.

18 Código Civil [C.Civ] art. 515-1 - 515-7-1.

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

entre os estados-nação, e é conferido significado por legislaturas, tribunais, acadêmicos e ativistas,

compreensão de normas e princípios legais e seu envolvimento em vários processos institucionais

da reforma e suas implicações.

icamente a oposição entre o universalismo normativo , por um lado, e o contextualismo ou o

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2897686

institucional, doutrinário, cultural e histórico e deve ser informado por insights de

outras disciplinas, como as ciências sociais. 24

aspectos. Ao contrário do contextualismo, o arcabouço sociojurídico não enfatiza necessariamente o local.

ou dimensão doméstica das normas e instituições jurídicas. Ao insistir na dimensão local,

homogênea e isolada de interferências externas. Em vez disso, o quadro sociojurídico implantado

contextos locais porque enfatiza as interconexões entre

Para examinar o significado e o processo de reforma legal nos Estados Unidos,

casamento para casais do mesmo sexo, novembro de 2012 em http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0344 -ei.asp;

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e a ideia de que as universidades são o principal local de produção do conhecimento jurídico.27