Teorias da pena

Luciano Filizola da Silva

Durante sculos o homem procurou delimitar sua conduta, aplicando sanes quele que infringisse as normas de convivncia do grupo ao lesionar algum bem alheio, inicialmente sujeito reprimenda em mbito privado,

ensejando, muitas das vezes, vinganas desproporcionais, o que se levou ao atual sistema de penas no qual sua aplicao exclusiva do Estado, podendo ser estas penas conceituadas, nas palavras de Celso Delmanto, como a imposio da perda ou diminuio de um bem jurdico, prevista em lei e aplicada pelo rgo judicirio, a quem praticou ilcito penal. No decorrer da construo desta cincia surgiram vrias teorias que visavam explicar e fundamentar a aplicao da pena. Pretendemos, neste trabalho, elencar as principais teorias, elaborar crticas e fazer uma distino entre teoria e funo, devendo a primeira se encaixar em todos os delitos e a segunda se diferenciar de acordo com a infrao penal.

No Estado Absolutista, a pena era um castigo pelo qual o delinqente sofria o mal (pecado) praticado buscando a redeno de sua alma. Com o nascimento do Estado Burgus, a pena passa a ser concebida como um modelo indenizatrio face o inadimplemento do contrato, sendo expropriados os nicos objetos de valor e idneos capazes de serem quantificveis - a capacidade de trabalho e a liberdade. Segundo Zaffaroni e Pierangeli, isso fazia da privao de liberdade, que sempre fora medida de custdia, a principal sano penal na modernidade. Segundo a Teoria Retributivista ou Absoluta, a pena visa to-somente fazer justia, retribuindo a perturbao da ordem pblica, devendo sofrer um mal aquele que um mal tiver praticado. Essa teoria teve como principais colaboradores Hegel e Kant, sendo que este ltimo defendia uma retribuio moral, rememorando o princpio talinico segundo o qual a pena deve sempre ser contra o culpado pela simples razo de ter delinqido..., no admitindo qualquer fim utilitrio. Hegel trabalhava com uma retribuio jurdica segundo a mxima de que a pena a negao da negao do direito, ou seja, a pena visa reparar o direito infligindo uma violncia correspondente quela que lesionou o ordenamento jurdico, recompondo a norma violada. 1

Segundo o professor Ren Ariel Dotti, ainda possvel encontrar resqucios do retribucionismo em nosso ordenamento, citando como exemplos os arts. 121, 5, e 129, 8, do Cdigo Penal, no qual se faculta o perdo judicial nas modalidades culposas quando as conseqncias do delito atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Com isto, o sujeito j pagaria pelo mal praticado ao sofrer com o infortnio. Concordamos com Roxin que, ao criticar esta teoria, v sua funcionalidade apenas como um ato de f, uma vez que no compreensvel se apagar um mal cometido com a aplicao de um segundo mal, o sofrimento da pena. Com o Iluminismo surge na Europa um pensamento humanista justificando a pena como uma forma preventiva de um fato delituoso, so as Teorias Relativas. A Teoria da Preveno Geral, atravs de um modelo intimidatrio visa, por intermdio da ameaa da pena e sua efetiva aplicao, inibir uma possvel conduta delituosa. Seu principal expositor foi o Marqus de Beccaria que, criando suas teses sustentadas pelo contratualismo, justificou o jus puniendi como a reunio de todas as parcelas de liberdade cedidas na feitura do pacto social, deslegitimando qualquer interveno estatal que contrarie o pactuado,

desrespeitando suas clusulas em prejuzo do cidado. Beccaria ataca o retributivismo, como se observa em uma de suas passagens: Podero os gritos de um desgraado nas torturas tirar do seio do passado, que no volta mais, uma ao j praticada? No. Os castigos tm por finalidade nica obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial sociedade e afastar os seus concidados do caminho do crime. Feuerbach, com sua Teoria da Coao Psicolgica, tambm concebeu a pena como uma ameaa da lei aos cidados, para que se abstenham de cometer delitos. Esta teoria, contudo, torna-se frgil quando deparada com certos tipos de infraes que ocorrem independentes da coao da norma, principalmente quando incorre qualquer inteno de provoc-lo por parte do agente, como nos crimes culposos. O professor Dr. Heitor Costa Jr. justifica a pena nestes delitos como uma forma de inibir condutas descuidadas, que geram um perigo ou efetivo dano a algum bem jurdico tutelado. Porm, entendemos ser mais provvel que um sujeito seja mais prudente, cercando-se do cuidado devido, quando prevenido dos males que pode causar sua conduta, do que se utilizada uma pena como uma remota ameaa pairando sobre sua cabea.

Em seara psicanaltica tambm possvel concluir que dificilmente o sujeito motivado a praticar um injusto penal no tome todas as precaues necessrias para evitar qualquer infortnio, ainda que ilusrias, levando-o falsa compreenso de que jamais ser detido, pouco lhe importando qualquer pena cominada abstratamente sua conduta. Heleno Fragoso defende, ainda, ser inadmissvel que a pena seja imposta com critrios alheios ao do autor do crime, para atravs da punio produzir efeito sobre outras pessoas. Com o desenvolvimento das Cincias Naturais, inevitveis influncias da Medicina e da Psiquiatria, tais como as obras de Lombroso e Ferri, incidiram no Direito Penal, que passa a ter como principal objeto de estudo o delinqente. Deste pensamento surge a Teoria da Preveno Especial ou Ressocializadora, que trabalha a pena como frmula de tratamento do delinqente, objetivando que este no volte a delinqir. Como expe Foucault, a durao da pena s tem sentido em relao a uma possvel correo e a uma utilizao econmica dos criminosos corrigidos, tendo por fim a transformao da alma e do comportamento do condenado. Para esta teoria a pena busca ressocializar o criminoso, buscar as causas que o levaram a delinqir e trat-lo, buscando torn-lo mais condizente com as normas de convivncia em sociedade, atravs de mtodos educacionais e laborativos. Todavia, tal teoria peca pelo fato de que nem todos os delinqentes precisam ser ressocializados, notadamente quando tratar-se de condutas isoladas, decorrentes de momentos espordicos, imprevisveis e que, provavelmente, no tornaro a ocorrer, tais como o aborto, uma leso corporal movida pelas circunstncias e outras mais. Outrossim, questiona-se a viabilidade de tratamento do condenado em um ambiente carcerrio, no qual as regras hierarquizadas impe um comportamento autmato e mecanizado distinto do exigido na sociedade extramuros, comparando Sutherland a algum que se prepara para uma maratona ficando deitado em uma cama por semanas. Ento surge a Teoria Unitria ou Mista, representada por Merkel, procurando combinar as teorias absolutas e relativas, entendendo a pena como retribuio, mas devendo tambm perseguir os fins preventivos.

Ocorre que tais teorias so incompatveis entre si, pois como muito bem coloca Augusto Thompson, citando Rupert Cross: Para punir um homem retributivamente preciso injuri-lo. Para reform-lo preciso melhor-lo. E os homens no so melhorveis atravs de injrias. Atualmente, a teoria que mais se coaduna com os fins de um Estado Democrtico de Direito o Garantismo Penal, cujo principal articulador, Luigi Ferrajoli, defende a necessidade da pena como esta sendo uma alternativa vingana privada, ou seja, uma reao do Estado para se inibir a reao desproporcionada da vtima lesada pela prtica do delito. Apesar de esta teoria ser a que melhor delimita o campo de interveno penal do Estado, merece crtica a misso que incumbe pena, uma vez que se verificaria infundada a sua aplicao nas hipteses em que a prtica do delito no ensejaria qualquer reao por parte de particulares, uma vez que, como cedio, nem todos os delitos produzem uma leso ao bem jurdico de pessoa determinada, como os crimes formais, de mera conduta ou os que atingem bens espiritualizados, como o meio ambiente. Assim, o crime de porte ilegal de armas, por exemplo, no enseja o desejo de quem quer que seja o desejo de retribuir o mal praticado, o que tornaria absolutamente desnecessria a aplicao de qualquer pena. Face todo o exposto, fcil observar a crise que as atuais teorias justificacionistas se encontram, exatamente por no conseguirem definir, com preciso, uma finalidade legtima para a aplicao de uma pena quele que, por ventura, venha a praticar um injusto penal. Pois, de forma ilegtima, o que se verifica uma utilizao cruel e ilegtima da pena com uma funo de controle e excluso social, estigmatizando classes e condutas tidas como indesejadas por aqueles que possuem poder de definio. Por tanto, Zaffaroni, resgatando Tobias Barreto, conclui que, de fato, no h qualquer teoria capaz de justificar a pena, por tratar-se esta de mero fato poltico e, por isto, injustificvel. Para os autores, justificar a pena como tentar justificar a guerra, ela simplesmente existe originada de decises polticas orientadas para a satisfao de determinados interesses, os quais no se justificam tendo em vista os meios utilizados.