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PDFULL Lindb e Direito Civil Constitucional
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DIREITO CIVIL
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ROTEIRO DE ESTUDO
PRINCIPAIS ARTIGOS
O assunto é, essencialmente, doutrinário, mas essa seleção de artigos foi feita para que
você possa iniciar o estudo com a leitura dos artigos mais relevantes sobre o assunto e,
ainda, para que você saiba o que priorizar em futuras revisões sobre o tema.
RESOLUÇÃO DE QUESTÃO
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CONTEÚDO JURÍDICO
Agora, siga para a revisão do conteúdo abaixo e bons estudos!
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LEGENDA
A LINDB é um código de normas de sobredireito (lex legum), ou seja, é uma lei que
estabelece normas sobre normas. Em vez de disciplinar condutas estruturar órgãos ou de
algum outro modo incidir diretamente sobre o campo do “dever-ser”, a LINDB objetiva
regulamentar como as normas em geral devem ser produzidas, interpretadas, integradas e
aplicadas.
Trata-se de uma lei que veicula normas de sobredireito de caráter geral, que convivem
com outras disposições específicas relativas a determinados ramos do direito. Exemplificando,
embora o art. 4º da LINDB estabeleça mecanismos clássicos de integração do direito, o art. 108
do Código Tributário Nacional traz disposições especiais relativas à integração das normas
jurídicas tributárias. Do mesmo modo, o art. 8º da CLT dispõe sobre a integração das normas
jurídicas trabalhistas.
Assim, pode-se dizer que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é a nossa
Lei Geral de Sobredireito, havendo normas complementares (especiais) referentes aos diversos
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ramos do direito.
FONTES DO DIREITO
As fontes materiais dizem respeito ao substrato cultural de onde o direito provém. São
todos os fenômenos econômicos, religiosos, sociais, científicos, dentre outros, em função dos
quais são criadas as normas jurídicas. Como exemplo, é possível citar que o avanço da
tecnologia de manipulação genética de embriões humanos e células-tronco fez surgir a
necessidade de edição da Lei de Biossegurança (Lei n.º 11.105/2005), cujo intuito foi assegurar
a ética e a segurança das iniciativas envolvendo o tema.
As fontes formais, por sua vez, consistem no modo como as normas jurídicas são
exteriorizadas 1 . Em outros termos, são os meios pelos quais o direito é revelado e
1
Parte da doutrina (v.g., Rubens Limongi França) entende que é mais adequado denominar as fontes
formais de “formas de expressão” do direito, já que a palavra “fonte” remete à ideia de “origem”;
“causa”; noção esta que diria respeito apenas às fontes materiais do direito. As “fontes formais” não
seriam a causa nem a origem das normas jurídicas, mas sim a forma pela qual estas se expressam, se
exteriorizam. Inclusive, parte dos editais de concurso elenca no conteúdo programático o item “Fontes
do direito”, enquanto outros elencam a nomenclatura “Formas de expressão do direito”, o que pode
sinalizar a preferência doutrinária do examinador (informação que pode ser relevante para provas
discursivas/orais).
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manifestado.
Conforme o art. 4º da Lei de Introdução, são fontes formais do direito a lei (em sentido
amplo, o que abrange também os decretos, instruções normativas, portarias, etc.), a analogia,
os costumes e os princípios gerais do direito. Classicamente, essas são as quatro fontes formais
elencadas nos manuais de Direito Civil, cujas peculiaridades veremos adiante.
• Lei
Fontes • Analogia
Formais • Costumes
• Princípios gerais do direito
A LEI
Noções gerais
A lei pode ser conceituada como o ato elaborado pelo Poder Legislativo no exercício de
sua atividade típica, ordinariamente promulgada pelo Chefe do Executivo, com intuito de
estabelecer normas sobre o convívio humano ou sobre a ordem político-econômico-social.
Em sentido estrito, a lei compreende os atos enumerados no art. 59, II, III e IV, da
Constituição Federal: leis complementares, leis ordinárias e leis delegadas. A expressão “lei”
tomada em sentido amplo abarca também as medidas provisórias, decretos, instruções
normativas, resoluções, portarias e regulamentos em geral.
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Uma vez aprovado o projeto de lei, conforme o quorum aplicável à espécie (maioria
simples, no caso da lei ordinária; absoluta, no caso da lei complementar), aquele é enviado ao
Chefe do Executivo, que, em não sendo o caso de veto, promulgá-lo-á, transformando-o em lei.
A promulgação é o ato de declaração da existência da lei – é a certidão de nascimento da lei.
Conforme o caput do dispositivo, a lei entra em vigor após 45 dias contados da data de
sua publicação – 3 meses no caso de aplicação em território estrangeiro. “Vigor” significa
imperatividade, força vinculante. O período compreendido entre a publicação da lei e o início
de seu vigor é denominado vacatio legis, e sua razão de ser é dar tempo aos destinatários da
norma para que tomem ciência do conteúdo normativo e possam se adaptar às mudanças
operadas pela nova lei. A vacatio legis, portanto, é instituto intimamente relacionado ao
princípio da segurança jurídica.
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Assim, à luz do art. 8º da LC 95/98 é correto defender que leis complexas e que
promovam extensas alterações normativas, de difícil adaptação por parte dos destinatários,
devem possuir uma vacatio legis adequada para que os indivíduos potencialmente afetados
possam tomar providências para se ajustar às mudanças.
Além disso, nota-se que o art. 8º da LC 95/98 prevê, em seu § 1º, que o prazo de
contagem da vacatio legis deve ser contabilizado com a inclusão da data da publicação e,
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também, do último dia do prazo. Excepciona-se, aqui, a regra geral do art. 132 do Código Civil
(“Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do
começo, e incluído o do vencimento”).
Ultrapassado o período de vacatio legis, a lei entra em vigor, ou, em outras palavras,
tem iniciada sua vigência. É comum ver as palavras vigor e vigência utilizadas como se
sinônimos fossem. No entanto, vigência diz respeito ao tempo de duração da lei – é um
conceito relacionado ao aspecto temporal. Já o vigor diz respeito à força vinculante da lei –
conceito relacionado à imperatividade.
Assim, a vigência de uma lei acaba no momento em que ela é revogada – sua duração
chega ao fim. Não obstante, a lei revogada continuará disciplinando atos jurídicos perfeitos
praticados sob sua égide, de modo que, em relação a estes, ainda terá vigor. Veja que nessa
hipótese a lei possui vigor, embora não esteja mais vigente – este, aliás, é o conceito de
ultratividade.
Voltando ao art. 1º da Lei Introdutória, ressalte-se que “a lei começa a vigorar em todo o
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. O dispositivo consagra o princípio
da obrigatoriedade simultânea, também denominado de princípio da vigência sincrônica,
segundo o qual a lei começa a vigorar exatamente no mesmo momento em toda a extensão do
território nacional, sem qualquer distinção entre as diversas regiões do país – no passado,
distinções desta espécie existiam, de modo que eram estipulados períodos de vacatio legis
diferentes para cada região do país.
2
Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da
promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº
1, de 1969, e pelas posteriores.
3 Disponível em: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/80796/que-se-entende-por-vacatio-constitutionis-ariane-
fucci-wady. Acesso em 14/03/22.
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a) Advento do termo fixado para sua duração: Trata-se das leis de vigência
temporária (leis temporárias). Alguns diplomas legais, por sua própria natureza,
são destinados a viger apenas durante certo período, como as disposições
transitórias e as leis orçamentárias. O tempo de duração pode também vir
prefixado no próprio texto da lei.
b) Implemento de condição resolutiva: A lei perde sua vigência em virtude de
condição quando se trata de lei especial vinculada a uma situação determinada,
como ao período de guerra, por exemplo, estando sujeita a uma condição
resolutiva, qual seja, o término desta.
c) Consecução de seus fins: Cessa a vigência da lei destinada a determinado fim
quando este se realiza. Assim, por exemplo, a que concedeu indenização a
familiares de pessoas envolvidas na Revolução de 1964 perdeu sua eficácia no
momento em que as indenizações foram pagas.
Em todos esses casos a lei perde sua vigência sem ser revogada por outra –
excepcionando-se, portanto, o princípio da continuidade. A cessação da vigência da lei por
motivo outro que não seja a revogação denomina-se caducidade. Como visto acima, a lei pode
caducar em razão do advento de seu termo de duração, do implemento de condição resolutiva
ou da consecução de seus fins.
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Por outro lado, diferentemente do que ocorria no direito romano, não se admite no
direito pátrio que a lei caduque em razão do desuso. Os usos e costumes não possuem o
condão de revogar ou tolher a vigência da lei, circunstância que é denominada por parte da
doutrina de princípio da supremacia da lei sobre os costumes. Em outra denominação, a
doutrina fala também em inadmissibilidade do desuetudo (“desuetudo” é uma expressão de
origem latina que agrega a ideia de revogação da lei em razão do costume negativo ou do
desuso).
Revogação é a cessação da vigência da lei causada pelo advento de outra norma legal.
No conceito de MARIA HELENA DINIZ, revogar consiste em “tornar sem efeito uma norma,
retirando sua obrigatoriedade. Revogação é um termo genérico, que indica a ideia da cessação
da existência da norma obrigatória”.
A revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Ab-rogar uma lei
significa revogá-la por completo (ex.: art. 2.045 do CC, primeira parte), ao passo que derrogar
uma lei significa revogar apenas uma parte de suas normas, mantendo em vigência as demais
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Por outro lado, a revogação tácita pressupõe o exame por parte dos destinatários da
norma e intérpretes acerca da interação entre a lei posterior e as leis anteriores, no intuito de
verificar se entre ambas há incompatibilidades.
Aqui se insere o estudo das antinomias jurídicas, que se relaciona com o fenômeno da
revogação tácita, embora com este não se confunda. No conceito de FLÁVIO TARTUCE,
“antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade
competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso
concreto (lacunas de colisão)”.
Havendo incompatibilidade entre duas normas, poderá se concluir pela revogação tácita
de uma pela outra ou pelo afastamento episódico (somente em relação ao caso concreto) de
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uma delas. Deste modo, veja que a antinomia nem sempre conduz ao fenômeno da revogação
tácita, pois o conflito entre as normas pode ser resolvido pela delimitação do âmbito de
aplicação de cada uma, hipótese em que ambas as normas legais conviverão harmonicamente.
Daí porque, efetivamente, antinomia jurídica e revogação tácita não se confundem.
Não é sempre verdadeiro, portanto, o brocardo de que a “lei especial revoga a lei geral”.
Verificada antinomia (conflito) entre norma geral e norma especial, a solução pode ser o
simples afastamento de uma delas perante o caso concreto, não havendo óbice para que ambas
subsistam no ordenamento, cada uma regendo matérias distintas. Nesse sentido é o art. 2º, §
2º, da LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior”.
A solução do conflito entre normas jurídicas (colisão) se dá por meio da utilização dos
três metacritérios jurídicos clássicos construídos por Norberto Bobbio:
Todos os casos de antinomia de 1º grau são aparentes, pois podem ser resolvidos
mediante a aplicação de um dos metacritérios elencados por Norberto Bobbio. Assim, o conflito
entre norma legal posterior e anterior é solucionado pelo critério cronológico (prevalece a
posterior); o conflito entre norma geral e especial é solucionado pelo critério da especialidade
(prevalece a especial) e o conflito entre norma inferior e superior é solucionado pelo critério da
hierarquia (prevalece a superior).
“Na situação em que uma lei anterior e especial esteja em confronto com outra lei geral
posterior, tem-se uma antinomia de primeiro grau, perfeitamente solucionável com as
regras previstas na LINDB.”
O caso de antinomia real apontado pela doutrina é o de colisão entre norma superior
geral e norma inferior especial. Ou seja: a antinomia real ocorre quando se encontram
opostos, de forma combinada, os metacritérios da hierarquia e da especialidade, hipótese em
que o conflito nem sempre pode ser solucionado com base em tais referenciais. Nesses casos,
qual caminho deve o intérprete adotar para solucionar o conflito normativo?
Ainda que possua caráter geral, em regra, a norma superior deverá prevalecer sobre a
especial, em razão da teoria do ordenamento jurídico e do escalonamento hierárquico das
normas (pirâmide kelseniana), em função do qual as normas inferiores retiram seu próprio
fundamento de validade das normas superiores. Assim, a prevalência de uma norma especial de
lei ordinária em face de uma norma geral constitucional, por exemplo, só poderia ocorrer em
caráter excepcionalíssimo, e desde que fundamentada numa terceira norma também de
estatura constitucional, tal como o princípio da isonomia. Nesse sentido são as palavras de
MARIA HELENA DINIZ:
Assim, a regra é que, havendo colisão entre norma superior geral e norma inferior
especial, a primeira deverá prevalecer (com base na teoria do ordenamento jurídico e do
princípio da supremacia da Constituição). Todavia, é possível que haja dificuldades de solução
do conflito por meio da simples aplicação do metacritério hierárquico, hipótese em que,
conforme a doutrina, a antinomia real pode ser solucionada com fundamento no princípio da
isonomia e, também, com base no princípio da máxima justiça, este, inclusive, fundamentado
no art. 5º da LINDB:
APARENTES REAL
Ultimando o estudo da vigência e da revogação da norma legal, resta salientar que não
se aceita no ordenamento pátrio, como regra, o fenômeno da repristinação. Repristinar
significa restaurar, restabelecer. A repristinação é o retorno da vigência de uma lei revogada
em razão da revogação da lei que a revogou. Tal fenômeno só se admite quando
expressamente previsto na lei revogadora, de modo que é absolutamente vedada a
repristinação tácita.
Art. 2º (...)
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Exemplificando, suponha que a Lei “A” seja revogada pela Lei “B”. Imagine ainda que
esta última, posteriormente, venha a ser revogada pela Lei “C”. Nessa situação, o simples fato
de a Lei “B” ter sido revogada não acarreta a restauração da vigência da Lei “A”, eis que, como
visto, não se admite a repristinação tácita. A Lei “A” só teria sua vigência restaurada se a Lei “C”
assim o dispusesse expressamente.
inválidos e extirpados do mundo jurídico. Disto resulta que as normas revogadas por uma lei
declarada inconstitucional em sede de controle abstrato têm sua vigência restabelecida a
partir da respectiva declaração, nisto consistindo o efeito repristinatório (também chamado de
repristinação oblíqua ou indireta).
Dentro desse contexto, cumpre ainda destacar o conceito trazido por MARCELO
NOVELINO de efeito repristinatório indesejado4, que ocorre “quando a lei revogada também
for eivada do vício de inconstitucionalidade, faz-se necessária a formulação de pedidos
sucessivos de declaração de inconstitucionalidade, tanto do diploma ab-rogatório quanto das
normas por ele revogadas. Caso a norma anterior não seja impugnada, a ADI não será
conhecida.”
mencionado anteriormente, uma das principais razões que justificam o período de vacância da
lei é a de dar tempo aos indivíduos para que tomem conhecimento do conteúdo das normas
legais.
Nesse cenário, o princípio da obrigatoriedade da lei informa que a norma legal vincula
o indivíduo independentemente de ser por este conhecida. Assim, ninguém pode se escusar de
cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3º da LINDB).
Uma vez que esta situação é peculiar do ponto de vista lógico-filosófico (a possibilidade
do indivíduo dever obediência a comandos cujo teor não conhece), surgiu na doutrina a
necessidade de se justificar a circunstância de as leis vincularem os indivíduos
independentemente de fato de serem ou não conhecidas. Nesse sentido, há três teorias que
buscam fundamentar o princípio da obrigatoriedade da lei, assim resumidas por Carlos Roberto
Gonçalves:
a) Teoria da presunção legal: presume que a lei, uma vez publicada, é conhecida
por todos. É criticada por basear-se numa notória inverdade;
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Assim, nos termos da legislação acima transcrita, o erro de direito pode ser invocado
como fundamento para a invalidação do negócio jurídico, desde que o agente esteja de boa-fé e
a ignorância da lei tenha sido a causa determinante para a celebração da avença.
a hipótese da pessoa que compra um terreno com o propósito de nele construir uma casa, sem
saber, porém, que a área em questão foi considerada non aedificandi (nas quais é proibido
construir) por força de lei municipal, que era desconhecida do adquirente. Neste exemplo,
haveria um erro de direito, que poderia ser arguido pelo comprador para anular o contrato de
compra e venda.
extraindo a norma jurídica. Perceba-se que o enunciado legal (o texto do dispositivo) não se
confunde com a norma jurídica: esta é o resultado da interpretação daquele.
Exemplificando, do art. 121 do Código Penal, extrai-se a norma jurídica de que é proibido
matar, embora o enunciado daquele dispositivo não seja redigido nesses exatos termos:
Nessa toada, pode-se dizer que não há normas jurídicas em estado “pré-
interpretativo”. No caso da lei, somente após a interpretação de seus enunciados as normas
jurídicas se revelam perante seus destinatários. Em alguns casos, o texto pode ser de fácil
interpretação, não despertando dúvidas acerca de seu conteúdo ou alcance. Noutras hipóteses,
não raras, é necessário maior esforço por parte dos intérpretes, a fim de esclarecer qual sentido
deve ser extraído de determinado dispositivo legal.
No entanto, a palavra final acerca do sentido das normas jurídicas é dada pelo Poder
Judiciário, incumbido que é de prestar a atividade jurisdicional. Não custa lembrar, aliás, que a
palavra jurisdição tem origem etimológica na expressão romana juris dicere, que significa “dizer
o direito”. Assim, embora diversos atores da sociedade possam participar do debate
interpretativo acerca do conteúdo das normas jurídicas, será o Judiciário o intérprete final da
lei, responsável por atribuir-lhe o derradeiro sentido5.
CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD observam que o dispositivo acima pode ser
correlacionado, hoje em dia, com diversos vetores interpretativos estabelecidos pela
Constituição Federal, tais como a função social da propriedade, a solidariedade social, a
igualdade, a liberdade e a própria dignidade humana. Assim, a Constituição de 1988 imporia
uma concepção “socializada” do direito, que repercute especialmente na atividade
interpretativa, a qual, portanto, jamais pode desconsiderar os fins sociais almejados pela norma
jurídica.
5
Missão que foi confiada especialmente aos órgãos jurisdicionais de superposição, nos termos do art.
102, III; e 105, III; da Constituição Federal.
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O dispositivo acima transcrito faz referência apenas à “boa-fé”, sem especificar que se
refere à boa-fé objetiva.
A primeira classificação é realizada com base nos elementos utilizados pelo intérprete
para esclarecer a norma legal, também denominados meios de interpretação ou métodos
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interpretativos:
Todos os elementos de interpretação (ou métodos) acima listados podem ser utilizados
de forma conjunta pelo intérprete, a fim de determinar o sentido e alcance da norma legal. Não
se trata de meios de interpretação isolados e estanques: a utilização de um não exclui a do
outro.
Encerramos aqui este tópico acerca da interpretação da lei, seguindo, abaixo, quadro-
resumo sobre as três classificações acima mencionadas.
6
Não se confunde interpretação extensiva (ampliativa) com analogia. No primeiro caso ocorre um aumento do
alcance da norma: sua área de incidência é ampliada para abarcar hipóteses não previstas no texto legal. Na
analogia não há ampliação do alcance da norma legal, mas sim sua utilização com fim de integração jurídica, para
regulamentar uma hipótese que carece de norma própria.
7
Como exemplo de interpretação extensiva, podemos citar o Tema 296 da Repercussão Geral, onde o STF decidiu
que: É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-
se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da
interpretação extensiva.
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métodos) • Histórica
• Teleológica (ou sociológico)
• Sistemática
• Autêntica
• Declarativa
Nesse sentido, os diplomas legais não conseguem exaurir as matérias que constituem
seu objeto, isto é: a lei não veicula normas sobre absolutamente todas as particularidades que
dizem respeito aos assuntos que propõem regulamentar. Isto porque, como dito, a realidade é
por demais complexa e diversos detalhes escapam ao legislador no momento de elaboração da
lei. Além disso, a dinâmica social e tecnológica é muito mais veloz do que a legislativa, de modo
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que a lei frequentemente envelhece e fica em descompasso com o mundo dos fatos.
Surgem, nesse contexto, as lacunas da lei, que são as omissões do texto legal acerca de
matérias que deveriam ser por ele reguladas. No dizer de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, a
lacuna consiste na “existência de situações não previstas de modo específico pelo legislador e
que reclamam solução por parte do juiz”.
Na prova CEBRASPE (CESPE), para Procurador do Estado do Piauí, realizada em 2014, foi
considerada errada a seguinte assertiva:
“A lacuna ontológica ocorre quando existe texto legal que soluciona uma situação
concreta, mas que contraria os princípios e os axiomas norteadores da própria ideia de
justiça.”A assertiva descreve o conceito de lacuna axiológica, esta sim relacionada com o
valor de justiça. A lacuna ontológica, por sua vez, é ocasionada pela existência de norma
que não possua eficácia social, pois perdeu a sintonia com a realidade fático-social.
Ressalte-se que há lacunas nas leis, não no ordenamento jurídico. Este é informado
pelos dogmas da integridade e da plenitude, pois prevê seus próprios mecanismos de
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O fato de o ordenamento jurídico ser pleno fundamenta o princípio pelo o qual o juiz
não pode se eximir de decidir a lide sob o pretexto de que a lei é omissa ou obscura (art. 140 do
Código de Processo Civil8). Trata-se do princípio da vedação ao non liquet (o litígio deve ser
solucionado, deve ser “liquidado” – é proibida a “não decisão”). Assim, deparando-se com uma
lacuna legal o juiz deverá recorrer aos mecanismos de integração elencados no art. 4º da
LINDB:
Vale ressaltar que a doutrina majoritária9 entende que a ordem listada no art. 4º é
preferencial e taxativa, no sentido de que, ao se deparar com uma lacuna, o intérprete deve
primeiro tentar fazer uso da analogia, utilizando-se sucessivamente dos costumes e, por último,
se necessário, dos princípios gerais do direito. Parcela da doutrina critica essa concepção sob o
argumento de que os princípios gerais do direito não poderiam mais ser aplicados em caráter
de último recurso, considerando a concepção moderna dos princípios enquanto normas
jurídicas (sobretudo os princípios constitucionais). Esta controvérsia, no entanto, será logo
adiante analisada no subtópico próprio acerca dos princípios gerais do direito.
Analogia
8
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
9
Nesse sentido, por exemplo, Silvio Rodrigues, Rubens Limongi França, Paulo Nader, Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald.
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aplicação, a um caso para o qual não há previsão legal, de uma norma tipificada para um fato
essencialmente semelhante (análoga). Assim, seriam requisitos para sua aplicação:
10
Enunciado 148 do Conselho da Justiça Federal: Ao "estado de perigo" (art. 156) aplica-se, por analogia,
o disposto no § 2º do art. 157.
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Conforme previsto no art. 376 do CPC, a parte que alegar direito consuetudinário deve
provar-lhe o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Trata-se de exceção, como visto, à
máxima iuria novit curia (o juiz conhece o direito), não sendo exigível ao magistrado conhecer
os usos e costumes dos mais diversos nichos sociais.
É importante a classificação dos costumes com base na sua relação com as normas legais
vigentes (costumes secundum legem, praeter legem e contra legem). Trata-se de subdivisão
amplamente difundida pela doutrina, assim resumida por CRISTIANO CHAVES e NELSON
ROSENVALD:
Além disso, ALEXY desenvolve o conceito dos princípios como mandados de otimização,
no sentido de que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possível,
consideradas as possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Nesse contexto, a realização do fim
visado por um princípio pode ser obstada por outro princípio colidente, hipótese em que ambos
deverão ser sopesados através da técnica da ponderação, com auxílio da máxima da
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proporcionalidade. Mais uma vez, evidencia-se que os princípios podem ser aplicados em
diferentes medidas, em uma lógica completamente distinta das regras (que são aplicadas
mediante simples subsunção, no regime all or nothing).
Nesse novo paradigma teórico, em que os princípios são reconhecidos como normas
jurídicas primárias – muitos deles com assento na própria Constituição –, parte significativa da
doutrina civilista contesta a validade da parte final do art. 4.º da LINDB, que prevê que os
princípios gerais do direito constituem mera ferramenta de integração de lacunas (sendo,
inclusive, a última da ordem de preferência, utilizável somente na impossibilidade de o
intérprete lançar mão da analogia e dos costumes).
Sob esta perspectiva, os princípios gerais do direito seriam aqueles que não possuem
caráter normativo, mas apenas orientam o intérprete, podendo, eventualmente, funcionarem
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Outra parcela da doutrina, que não procede à distinção acima exposta, critica o art. 4.º
da LINDB por entender que ele traduz uma concepção ultrapassada dos princípios jurídicos.
Nesse sentido, exemplificativamente, é a posição de FLÁVIO TARTUCE, que cita também
GUSTAVO TEPEDINO e LUCAS ABREU BARROSO. São os adeptos da chamada escola do Direito
Civil Constitucional.
Como visto, a corrente civilista clássica entende que, diante do caso concreto, havendo
lacuna da lei, a ordem prevista no art. 4º da LINDB deve ser aplicada na integração. Por
outro lado, a doutrina do direito civil constitucional não é favorável à aplicação
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OBS: essa questão foi anulada pelo Cespe, mas apenas devido à divergência relacionada a
outra alternativa, sendo o aprendizado de assertiva acima exibida plenamente
aproveitável.
Equidade
Finalizando o estudo sobre a integração das normas jurídicas, cumpre analisar a figura
da equidade, que não consta do rol do art. 4º da LINDB, mas é mencionada no art. 140,
parágrafo único, do CPC/2015:
Na lição de FLÁVIO TARTUCE, a equidade pode ser conceituada como o “uso do bom-
senso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto”.
Trata-se, portanto, de noção intimamente ligada à ideia de justiça do caso concreto.
Todavia, a doutrina civilista moderna (v. g., FLÁVIO TARTUCE, CRISTIANO CHAVES DE
FARIA e NELSON ROSENVALD) aceita a equidade como verdadeiro mecanismo de integração do
direito, o que encontra eco em diversos dispositivos legais em vigência no ordenamento pátrio.
Além do já citado art. 140 do CPC/2015, o art. 108 do CTN e o art. 8º da CLT fazem referência
expressa à equidade enquanto fonte supletiva a ser utilizada pelo juiz no caso de omissão da lei.
Em todo caso, a equidade só pode ser utilizada quando expressamente autorizada pela
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lei. Isto porque, em última análise, o julgamento por equidade franqueia ao juiz decidir a lide
mediante sua percepção íntima daquilo que é justo. CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD
asseveram que é por causa desse alto grau de subjetivismo que somente é possível o uso da
equidade nos casos expressamente previstos na norma legal.
Seguem, por fim, exemplos de dispositivos legais que autorizam o uso da equidade pelo
juiz para a decisão da causa:
Código Civil
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente
pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em
parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e
a finalidade do negócio.
Nesse sentido, a questão principal é definir se a lei nova se aplica ou não a casos
pretéritos, concretizados sob a égide de lei anterior. A resposta é que, em regra, a lei só produz
efeitos em relação a fatos futuros e pendentes, ou seja, somente aqueles que ocorrerem após
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o início de sua vigência (fatos futuros) ou que, embora iniciados na vigência da lei anterior,
ainda não se consumaram (fatos pendentes). Trata-se do princípio da irretroatividade e do
critério da aplicabilidade imediata da lei, ambos positivados no art. 6º da LINDB:
a) haja expressa previsão legal determinando sua aplicação a fatos pretéritos (no
silêncio da lei, prevalece a regra da irretroatividade);
b) a retroatividade imposta pelo legislador não ofenda o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
Nos termos do art. 6º, § 1º, da LINDB ato jurídico perfeito é aquele que já se consumou,
ou seja, que já se aperfeiçoou. LUCIANO FIGUEIREDO e ROBERTO FIGUEIREDO fornecem os
exemplos de uma compra e venda instantânea realizada à época do Código Civil de 1916 ou de
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um casamento celebrado na vigência de uma determinada lei. Em ambos os casos incidirá a lei
vigente à data da ocorrência dos fatos, cujas normas se apresentarão revestidas de
ultratividade – embora revogadas, continuam disciplinando os fatos que ocorreram sob sua
égide (tempus regit actum).
Com base no citado artigo, o STJ decidiu que "é válida e eficaz a cláusula de reversão em
favor de terceiro, aposta em contrato de doação celebrado à luz do CC/1916, ainda que a
condição resolutiva se verifique apenas sob a vigência do CC/2002”. Pois “Em se tratando de
matéria relativa à direito intertemporal, incide o disposto no caput do art. 2.035 do CC/2002,
segundo o qual a validade dos atos jurídicos subordina-se aos ditames da lei anterior, mas os
seus efeitos, desde que produzidos após a vigência do novo Código, em regra, a ele estarão
subordinado” (STJ. 3ª Turma. REsp 1922153/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
20/04/2021)
Esse julgado foi objeto de questão discursiva na prova para Procurador do Estado de
Alagoas, aplicada em 2021 pelo CESPE11.
Outro instituto que não pode ser agredido pela retroatividade da lei é o direito
11
Disponível em: https://treinesubjetivas.com.br/prova/procurador-do-estado-pge-al-2021/ . Acesso em
14/03/2022.
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Cabe ressaltar aqui, porém, a teoria da relativização da coisa julgada, a qual não se
confunde com nenhum dos mecanismos processuais acima citados. Tal teoria parte do
pressuposto de que a coisa julgada se fundamenta no princípio da segurança jurídica, o qual,
em determinadas ocasiões, pode colidir com outros princípios que seriam igualmente caros ao
ordenamento jurídico. Nessas situações, conforme a referida tese, a segurança jurídica deve ser
objeto de ponderação e sopesamento (pois não seria um valor absoluto), podendo, a depender
do caso concreto, ceder espaço para a concretização de outro princípio constitucional.
Tal teoria foi acolhida pelo STF em relação a ações de investigação de paternidade cujo
mérito já tinha sido objeto de decisão judicial transitada em julgado, proferida, porém, em
circunstância na qual o exame de DNA não estava disponível. Nesses casos, a coisa julgada foi
relativizada para permitir a reapreciação da matéria pelo Judiciário, tendo a segurança jurídica
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Assim, o candidato deve guardar para as provas que a referida teoria é acolhida pelo
STF, notoriamente em relação à repropositura de demandas de investigação de paternidade
fundamentadas na disponibilização do exame de DNA. Por outro lado, deve ter em mente que a
aceitação da tese da relativização da coisa julgada não é pacífica na doutrina, havendo
robustos argumentos tanto favoráveis como contrários à sua adoção (conhecimento que pode
ser demandado em provas subjetivas e orais).
12
Destacadamente a ação rescisória, que, em regra, só pode ser proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos
(art. 975, caput, do CPC). Ultimado este prazo, a doutrina contrária à tese da relativização entende que a coisa
julgada estaria definitivamente consolidada (“coisa julgada real” ou “coisa julgadíssima”).
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Por fim, cumpre expor duas classificações frequentemente mencionadas pela doutrina
acerca da retroatividade da lei. A primeira toma como critério a preservação do ato jurídico
perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada:
a) Retroatividade injusta: é aquela que ocorre com ofensa ao ato jurídico perfeito,
ao direito adquirido ou à coisa julgada;
b) Retroatividade justa: a norma legal retroage sem que ocorra ofensa a tais
institutos.
A eficácia da lei no tempo foi objeto de questão dissertativa na prova para o cargo de
Procurador do Estado do Amazonas (PGE/AM) realizada em 2022 pela banca FCC. (Link
para Prova)
TERRITÓRIO NACIONAL
REAL FICTO
Dentre tais assuntos, destacaremos aqui o tratamento dado pela LINDB a três situações:
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O estatuto pessoal diz respeito ao conjunto de normas que regem o nome, o começo e
fim da personalidade, capacidade e direitos de família. Nos termos do art. 7.º da LINDB, o
estatuto pessoal é regido pela lei do domicílio do indivíduo (critério lex domicilli).
O mesmo critério (lex domicilli) foi adotado em relação aos bens móveis que o indivíduo
tiver consigo ou que se destinarem ao transporte para outros lugares (art. 8º, § 1º, da LINDB).
Por outro lado, aplica-se a lei do lugar da coisa para regular as relações de posse e propriedade
de bens imóveis, em relação aos quais se aplica o critério lex rei sitiae.
Por fim, as relações obrigacionais são regidas pela lei do local onde foram constituídas
(critério locus regit actum), nos termos do art. 9º da LINDB. Caso se trate de obrigação
constituída remotamente (por e-mail ou carta, por exemplo), por pessoas situadas em países
distintos, o art. 9º, § 2º, da LINDB esclarece que a obrigação se considerará constituída no local
em que residir o proponente.
ESQUEMATIZAÇÃO
Introdução (arts. 20 a 30). Conforme a ementa da referida lei, os novos artigos dispõem sobre
“segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” razão pela qual, em
princípio, não deve ser objeto de avaliação em Direito Civil.
Um dos estudiosos que influenciaram na elaboração da Lei n.º 13.655/2018 foi CARLOS
ARI SUNDFELD, segundo o qual seu âmbito de incidência abarcaria “situações de criação e
aplicação do direito público sob a tutela primária da administração pública como um todo. A Lei
n.º 13.655/2018 impacta diretamente a aplicação dos direitos constitucional, tributário,
administrativo (em sentido estrito), financeiro, sanitário, concorrencial, previdenciário, de
trânsito, enfim, os ramos do direito público”.
Assim, embora o presente espaço não se afigure adequado para aprofundar o estudo
dos arts. 20 a 30 da LINDB, recomenda-se a leitura e memorização de tais dispositivos por parte
do candidato, eis que tratam de matérias de grande importância para os concursos de
advocacia pública.
Quando se fala que o Direito Romano é a base do civil law, não se leva em consideração
apenas a doutrina e os textos legais produzidos na antiguidade, à época da república ou do
império romano ocidental. Mesmo na Idade Média, após a invasão das tribos germânicas e da
instalação do regime feudal, as leis romanas foram o principal objeto de estudo da doutrina
jurídica que então se formava.
Destacam-se a Escola dos Glosadores (Escola de Bolonha), no Século XII, e a Escola dos
Comentadores (Escola de Órleans), no Século XIV, ambas as quais procuraram revisitar os
textos romanos na busca por um Direito com bases racionais, dissociado de fundamentos
ritualísticos ou metafísicos típicos de algumas práticas jurídicas medievais (a exemplo do
método probatório das ordálias).
O Direito Europeu na Idade Média era também influenciado pelo direito consuetudinário
dos povos germânicos, marcadamente oral e fragmentado. Paralelamente, nas Universidades,
buscava-se construir um direito aplicável uniformemente em todo o continente (jus commune),
que seria justamente o de origem romana.
Assim, ainda no Século XII, foi redescoberta uma grande compilação das principais leis
produzidas por Justiniano (imperador da Roma Oriental), agrupadas no consagrado Corpus Iuris
Civilis. O estudo e a grande valorização deste documento podem ser entendidos como o
embrião do fenômeno da codificação, típico dos países de civil law, pelo qual se busca
disciplinar um ramo do Direito de modo sistemático num grande diploma legal.
Deste modo, a tradição civil law formou-se a partir do estudo minucioso do direito
romano, vivenciado e aplicado paralelamente ao direito consuetudinário dos povos germânicos
(direito romano-germânico) – ao qual se acrescenta, ainda, certa influência do direito canônico,
baseado nos ritos e regras da Igreja Católica.
Esse é o curso da formação do civil law até o advento da Revolução Francesa e do Estado
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O Código Civil Brasileiro de 1916 (Código Beviláqua), por exemplo, foi inspirado no
Código Napoleônico, além de ter sofrido certa influência do Código Civil Alemão de 1896. Na
descrição de LUCIANO FIGUEIREDO e ROBERTO FIGUEIREDO, “tratava-se de um código
patrimonialista, agrário, conservador, individualista, que seguiu a lógica do iluminismo. Criado
sob a égide de uma sociedade colonial, patriarcal, rural, e escravagista, valores como o trabalho,
a igualdade e a função social da propriedade não estavam presentes neste primeiro Código Civil
Brasileiro”.
Este panorama sofrerá grandes mudanças com o advento da Constituição de 1988, que
impactará profundamente o Direito Civil pátrio.
Ainda no campo das distinções entre a codificação atual e a anterior, cumpre destacar
dois aspectos inerentes ao Código Civil de 2002: a adoção de vetores principiológicos e a
utilização de conceitos indeterminados e cláusulas gerais.
A partir de um ideal iluminista, acreditava-se que a razão humana seria capaz de ordenar
completamente o mundo do dever-ser, de modo rigorosamente lógico e científico. Além do
mencionado Código de Napoleão, com esse mesmo espírito já havia sido editado o Código Civil
Prussiano de 1794, que possuía nada menos do que 19.000 artigos (!).
Com o avanço da Teoria Geral do Direito e da Hermenêutica Jurídica, essa concepção foi
superada, tendo sido abandonado o dogma da completude dos códigos. A mutação dos valores
da sociedade, os avanços tecnológicos e a globalização acarretaram o envelhecimento
generalizado de diversos Códigos, na medida em que muitos dos fatos neles regulamentados
não mais se manifestavam na sociedade ou, quando sim, apresentavam-se de maneira
completamente distinta da que foi visualizada pelo legislador (lacunas ontológicas).
Assim, em vez de se tentar elaborar uma lei capaz de abarcar todas as hipóteses do
mundo fenomênico (o que é impossível, pois o legislador não é onisciente nem clarividente),
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Além de conferirem maleabilidade e efetividade aos códigos (razão pela qual são
associados ao princípio da operabilidade), os conceitos indeterminados e cláusulas gerais são
mecanismos imprescindíveis para viabilizar a constitucionalização do direito civil, isto é, permitir
a incorporação dos princípios e ditames consagrados pela Constituição no Código Civil e nas
demais leis infraconstitucionais.
A Constitucionalização do Direito Civil pode ser entendida sob dois prismas. O primeiro
é no sentido de que a CF/88 trouxe em seu texto diversas disposições sobre institutos de direito
civil, de modo que várias matérias antes tratadas somente em sede infraconstitucional
passaram a ser disciplinadas pela própria Constituição. Assim, ocorreu uma migração de
diversos temas do direito civil da legislação ordinária para a Constituição, os quais foram,
nesse sentido, constitucionalizados – v. g., direito de propriedade (arts. 5º, XXII, e 170, III, da CF)
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Nesse contexto, cumpre analisar dois temas inerentes ao Direito Civil Constitucional e à
constitucionalização do direito civil: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a teoria do
diálogo das fontes.
Por outro lado, a eficácia horizontal (ou irradiante) dos direitos fundamentais diz
respeito à aplicabilidade das garantias e direitos fundamentais constitucionais nas relações
entre os particulares, noção que se consolidou a partir do neoconstitucionalismo e da
constitucionalização do direito civil. Nas palavras de DIRLEY DA CUNHA, “os direitos
fundamentais não são direitos apenas oponíveis aos poderes públicos, irradiando efeitos
também no âmbito das relações particulares, circunstância que autoriza o particular a sacar
diretamente da Constituição um direito ou uma garantia fundamental para opô-lo a outro
particular”.
que, nas relações privadas, as partes pudessem atentar contra os direitos fundamentais”.
De acordo com o STJ, por se tratar de punição imputada por conduta contrária ao
direito, no âmbito da visão civil-constitucional do sistema, deve-se reconhecer a aplicação
imediata dos princípios que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, a
reconhecida eficácia horizontal dos direitos fundamentais que, também, deve incidir nas
relações condominiais, para assegurar, na medida do possível, a ampla defesa e o contraditório.
(STJ, REsp 1365279/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 25/08/2015)
Alguns doutrinadores tratam ainda da eficácia diagonal dos direitos fundamentais, que
nas palavras de NATHÁLIA MASSON 13 serve “para ilustrar a incidência destes (direitos
fundamentais) nas relações entre particulares que não estão em situação simétrica, isto é,
naqueles casos em que um dos polos da relação jurídica se encontra em condição de
hipossuficiência, de flagrante desigualdade fática. É o que se passa, por exemplo, nas relações
trabalhistas e consumeristas”.
Uma vez que todas as leis retiram seu fundamento de validade da Constituição,
buscando concretizar os direitos fundamentais nela consagrados, os diferentes diplomas legais
de direito privado (Código Civil, Lei de Locações, CLT, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto
13
Nathália Masson. Manual de Direito Constitucional. 2020. p. 253.
14
Desenvolvida pelo professor alemão Erik Jayme e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, professora da
UFRS.
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Esclareça-se que o diálogo das fontes não se restringe ao direito civil e demais ramos do
direito privado, podendo também ser realizado na seara do direito público (a exemplo do
frequente diálogo realizado entre a Lei da Ação Civil Pública, Lei de Improbidade Administrativa
e a Lei de Ação Popular, no campo do Direito Processual).
Veja-se que, perante um contrato de consumo, o CDC é lei especial, devendo prevalecer,
em princípio, sobre o regramento geral dos contratos estabelecido pelo Código Civil (critério da
especialidade). Todavia, uma vez que ambas as leis devem ser interpretadas e harmonizadas à
luz da Constituição Federal de 1988, que por sua vez consagra o dever de proteção do
consumidor (art. 5.º, XXXII, da CF), é possível a aplicação de uma norma geral do Código Civil
quando isto se revele o meio mais adequado para atingir a finalidade constitucional (proteção
do consumidor).
Tal raciocínio encontra-se refletido no Enunciado 167 da Jornada de Direito Civil, que
assevera que “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica
entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual,
uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”.
Percebe-se, como observa FLAVIO TARTUCE, que o diálogo das fontes pode ser
concebido como um novo método para evitar e solucionar antinomias jurídicas, que
atualmente convive com os metacritérios clássicos descritos por NORBERTO BOBBIO
(cronológico, hierárquico e da especialidade).
Destaque-se, por fim, que existem julgados do Superior Tribunal de Justiça que
mencionam expressamente a teoria em comento. Efetivamente, segundo a Corte Superior,
promovendo o necessário diálogo das fontes, tem-se que o Estatuto da Advocacia não é de
todo inaplicável aos Defensores Públicos, dada a similitude com a advocacia privada das
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atividades que realizam. Dessa forma, impensável afastar, por exemplo, a inviolabilidade por
atos e manifestações (art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/1994) ou o sigilo da comunicação (art. 7º, III).
(STJ, REsp 1710155/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
01/03/2018, DJe 02/08/2018)