2010

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA IARA CRISTINA SANTANA OLIVEIRA

[SADE DO TRABALHADOR E ASSDIO MORAL]

Anlise de decises resultantes de Aes Civis Pblicas de autoria do Ministrio Pblico e sua repercusso no meio jurdico e social dano moral coletivo.

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Faculdade de Direito Programa de Ps-graduao em Direito

ESPECIALIZAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

3 AVALIAO - ESTUDO DE CASO ASSDIO MORAL COLETIVO

IARA CRISTINA SANTANA OLIVEIRA 10/12/2010

RESUMO A sade do trabalhador vista como direito humano inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel e, portanto, inerente dignidade essencial intrnseco conformao de sua personalidade e de seu desenvolvimento enquanto pessoa. Como direito imprescindvel para o ser humano, indissocivel do direito vida, as normas que visam a proteo da sade do trabalhador so de ordem pblica e, neste patamar o trabalho foca o olhar na atuao do Ministrio Pblico, atravs da anlise de Aes Civis Pblicas propostas e sua repercusso no meio jurdico e na sociedade.

ABSTRACT The health worker's view as a human right inalienable, indispensable and therefore inherent in the essential dignity intrinsic to the conformation of his personality and his development as a person. As a right essential to the human being, inseparable from the right to life, the rules aimed at protecting workers' health are mandatory, and this work focuses on the porch looking at the actions of the prosecutor, through the analysis of civil class actions proposals and its repercussions in the legal environment and society.

SUMRIO 1. O BANCO BRADESCO E A BARBA DOS EMPREGADOS

1. O BRADESCO E A BARBA DOS EMPREGADOS: SENTENA DO PROCESSO 0073200-78.2008.5.05.0007 ACIP

Segue a transcrio de alguns trechos da sentena:

[...] 2.2.3. DA PROIBIO DA UTILIZAO DE BARBA. Em defesa foi negada a prtica discriminatria. Disse tambm a R que, conforme pesquisa realizada pelo Grupo Catho, depois da competncia a aparncia um dos traos mais importantes para o sucesso profissional, sendo 81% dos entrevistados declararam que a barba piora a aparncia e/ou charme (fl. 181). Em seguida, afirmou: que mesmo que houvesse alguma norma expressa do BRADESCO que proibisse o uso de barba, cavanhaque, bigode ou objetivo do costeleta, essa conduta do Ru no poderia ser tida por discriminatria, porquanto integrante do poder diretivo e discricionrio do empregador (fl. 182); que impossvel negar-se que o BRADESCO, em razo do seu poder diretivo, possui a liberdade de impor determinados padres de conduta a serem respeitados por seus empregados. Trata-se de uma consequncia natural do liberalismo econmico, sempre voltado ampliao dos meios e da capacidade de produo das empresas (fl. 182); que no est correto o autor quando afirma que a simples proibio ao uso de barba, cavanhaque, bigode e costeleta, caso houvesse, seria capaz de violar esse princpio [da dignidade da pessoa humana] (fl. 187). [...] 2.2.3.1. DAS OBRIGAES DE FAZER. DA TUTELA INIBITRIA. Em petio inicial o Autor requereu a publicao de nota em jornal e a veiculao de mensagem em redes de televiso com o texto descrito s fl. 11/12, obrigaes estas vinculadas diretamente s leses decorrentes da proibio da utilizao de barba, bigode, cavanhaque e costeleta. No caso concreto, entretanto, apenas foi reconhecida pelo rgo Julgador a existncia da proibio patronal quanto utilizao de barba (item 2.2.3 desta sentena). Quanto imposio de obrigaes de fazer requeridas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, no demais lembrar a lio de Luiz Guilherme Marinoni, ao comentar os art. 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil, para quem, Diante da transformao do Estado que de inimigo pblico passou a ser visto como algum que, colocando-se ao lado do cidado, deve zelar pela proteo dos seus direitos e, por consequncia, da necessidade de se dar tutela efetiva aos direitos, o legislador rompeu com o engessamento do poder executivo do juiz, dando-lhe a mobilidade necessria para prestar tutela efetiva aos direitos. (...) Estas normas evidenciam a superao do princpio da tipicidade, deixando claro que, para o processo tutelar de forma efetiva as vrias situaes de direito substancial, indispensvel no apenas procedimentos e sentenas diferenciados, mas tambm que o autor e o juiz tenham amplo poder para requerer e determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto (in: Execuo. So Paulo: RT, 2007. p. 51-52). Noutro momento, disserta ainda o mesmo jurista paranaense que Considerando-se as antigas normas, que apenas distribuam direitos, o medo de violao de um direito nada mais podia ser do que o temor de uma ao positiva, ou seja, de um fazer. Porm, quando se percebeu o dever do Estado editar normas para proteger os direitos fundamentais, por exemplo, o dever de proteger o consumidor e o meio ambiente -, as normas jurdicas civis tambm assumiram funo preventiva, que at ento era reservada s normas penais. Essa funo preventiva passou a ser exercida atravs de normas proibitivas e impositivas de condutas. Na verdade, com a evoluo da sociedade, cada vez mais surgiram direitos dependentes de algo que deveria ser feito, no mais bastando a simples absteno (ou no-violao). Ou seja, o prprio direito material passou a depender de aes positivas. Essas ltimas passaram a ser imprescindveis para a preveno dos direitos. Isso significa que a preveno deixou de se contentar apenas com a absteno, passando a exigir um fazer. Nessa perspectiva, ficou fcil perceber que o ilcito poderia ser, alm de comissivo, tambm omissivo. Se algum possui dever de fazer para que um direito no seja violado, evidente que o no-fazer implica em ato contrrio ao direito, o qual pode ser qualificado de ilcito omissivo. Dessa forma, torna-se fcil compreender que a ao inibitria no visa somente impor uma absteno, contentando-se, assim, com um no-fazer. O seu objetivo evitar o ilcito, seja ele

comissivo ou omissivo, razo pela qual pode exigir um no-fazer ou um fazer, conforme o caso. O direito brasileiro possui normas processuais (art. 84, CDC, e 461, CPC) que autorizam ao juiz no apenas impor um fazer ou um no-fazer, como tambm impor um fazer quando houver sido pedido um no-fazer, desde que o fazer seja mais adequado proteo do direito no caso concreto. De modo que, se o direito material exige um no fazer, nada impede que o juiz ordene um fazer para que o direito seja efetivamente tutelado (in: Tutela Inibitria e Tutela de Remoo do Ilcito. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 272, 5 abr. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5041). Os pedidos formulados pelo Autor, portanto, encontram amparo no ordenamento jurdico (CPC, art. 461; Lei 7.347/85, art. 11; Lei 8.078/90, art. 84, 4; CLT, art. 769), no sendo obviamente exigida (at porque impossvel ao Legislador diante da gama infinita de possibilidade oriundas da realidade ftica) a previso especfica e individualizada em lei de cada uma das obrigaes de fazer ou no fazer passveis de dirimir cada caso concreto. As medidas pretendidas pelo Ministrio Pblico do Trabalho mostram-se utis e necessrias, pois visam a tornar efetivamente pblico a toda a sociedade que se fez cessar a discriminao em prejuzo dos seus empregados do sexo masculino que desejam utilizar barba, o que, em ltima anlise, inibe evidentemente a conduta patronal transgressora para o futuro, tutelando de forma efetiva a situao de direito substancial referida. Conforme disserta o juiz Jos Hortncio Ribeiro Jnior, Note-se que as aes de natureza inibitria possuem sua ao voltada para o futuro, buscando evitar a prtica de um ilcito. Ao ser atendida, a tutela inibitria impede a leso ao direito. No campo prtico, mediante a tutela inibitria, verifica-se na esfera subjetiva a irradiao dos efeitos jurdicos do direito juridicamente amparado, afastando-se a possibilidade de leso pela prtica de ato ilcito. Esta caracterstica impe sua maior utilizao no campo das lides cujo objeto seja a preservao da dignidade da pessoa humana. Alis, em sua prpria origem no direito italiano, a medida inibitria est atrelada, dentre outras, s medidas cujos objetos estejam voltados aos direitos da personalidade (in:Tutela Inibitria nas Aes Coletivas. In: Ao Coletiva na Viso de Juzes e Procuradores do Trabalho. So Paulo, LTr, 2006. p. 143). Assim, o carter amplo e aberto da divulgao perante os meios de comunicao justamente o contra-ponto necessrio natureza velada da prtica discriminatria patronal aqui reconhecida, pela prpria formao de um consenso de reprovao na comunidade de clientes efetivos ou potenciais, eliminando a possibilidade de persistncia da conduta que a R entende por justificada diante de suposto preconceito desses mesmos clientes. Nestes termos, considerando o respeito incondicional ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III); considerando a vedao constitucional aos preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV); considerando os direitos fundamentais intimidade, vida privada e prpria imagem (art. 5, X); considerando os termos do CC, art. 186, 187 e 932, III (Smula 341 do STF) c/c CLT, art. 8, pargrafo nico; considerando a gravidade da situao reconhecida nesta sentena; considerando a razoabilidade, a proporcionalidade e a viabilidade prtica das medidas pleiteadas pelo Ministrio Pblico, no que tange especificamente preveno e represso da prtica discriminatria, alm do carter manifestamente pedaggico de tais medidas; considerando a capacidade econmica da R; so julgados PROCEDENTES os pedidos 4.1.1 (restringindo-se a uma nota por dia, durante dez dias seguidos, em cada um dos jornais) e 4.1.2 (restringindo-se a uma mensagem por cada rede de televiso aberta) da petio inicial (eliminando dos respectivos textos de ambos as expresses bigode, cavanhaque e costeleta), fixando-se prazo de 30 (trinta) dias, a partir do trnsito em julgado, para que sejam efetivamente cumpridas, pela R, tais medidas no mbito deste Municpio, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento de cada obrigao de fazer (CPC, art. 461, 4; Lei 7.347/85, art. 11; Lei 8.078/90, art. 84, 4; CLT, art. 769), valor reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (Lei 7.347/85, art. 13; Lei 7.998/90, art. 11, V).

2.2.3.2. DA INDENIZAO POR DANO MORAL COLETIVO. [...] Consoante o entendimento majoritrio no Tribunal Superior do Trabalho, RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL COLETIVO. PROVIMENTO. O dano moral, por ter previso

constitucional (artigo 5, V e X) e por ser uma das facetas da proteo dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, da CF), possui carter publicista e interessa a toda sociedade. Logo, se o dano moral pode atingir a prpria coletividade, justo e razovel que o direito admita a reparao decorrente da leso de interesses coletivos (TST 7T RR-5434093.2004.5.08.0004 Rel. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos DEJT 19.02.2010). Por outro lado, conforme o Desembargador Luiz Otvio Linhares Renault, A sociedade moderna edificou-se sobre a liberdade, a produo, o consumo e o lucro. A psmodernidade, exacerbadora desses valores, luta para inserir o homem neste quarteto, isto , nestes quatro fios com os quais se teceu o vu do desenvolvimento econmico global, uma vez que a excluso social muito aguda poder comprometer o sistema. Produo em massa, consumo em massa, trabalho em massa, leso em massa, desafiando um tpico processo trabalhista para a massa, concentrando o que est pulverizado, e que, em ltima anlise, nada mais do que um processo em que se procura tutelar direitos metaindividuais, tambm denominados de coletivos em sentido amplo, transindividuais, supra-individuais, globais, e tantos outros eptetos, mas todos com a marca indelvel da leso em massa, que o seu ncleo, a sua alma, a sua essncia, ou o seu diferencial. A evoluo do dano moral no nosso sistema jurdico permite, atualmente, com base na Constituio e na legislao ordinria, a reparao dos danos morais coletivos. Objetiva-se, com essa indenizao, oferecer coletividade de trabalhadores, tendo como pano de fundo a sociedade, uma compensao pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqncias da leso, ao mesmo tempo em que visa a aplicar uma sano de ndole inibitria pelo ato ilcito praticado pela empresa (TRT 3R 4T RO/00611-2007-021-03-00-7 DJMG 11.06.2008). Assim, de acordo com a lio de Xisto Tiago de Medeiros Neto, a Idia e o reconhecimento do dano moral coletivo (lato sensu), bem como a necessidade de sua reparao, constituem mais uma evoluo nos contnuos desdobramentos do sistema da responsabilidade civil, significando a ampliao do dano extrapatrimonial para um conceito no restrito ao mero sofrimento ou dor pessoal, porm extensivo a toda modificao desvaliosa do esprito coletivo, ou seja, a qualquer ofensa aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade, e que refletem o alcance da dignidade dos seus membros (In: Dano Moral Coletivo. So Paulo: LTr, 2004. p. 136). Referindo-se a sequelas que dizem respeito ao foro ntimo, tal insuscetvel de prova direta. No caso, basta que se prove o fato gerador (o que j foi demonstrado nestes autos), para que se presumam suas decorrncias lgicas, tendo em vista a reao do homem mdio diante de tais circunstncias (Precedentes: STJ 3T RESP/261.028/RJ Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito DJ 20.08.2001; STJ 4T RESP/173.124/RS Rel. Ministro Csar Asfor Rocha DJ 19.11.2001). No mesmo sentido, o magistrio de Srgio Cavalieri Filho, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum (in: Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 102).

Nestes termos, considerando o respeito incondicional ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III); considerando a vedao constitucional aos preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV); considerando os direitos fundamentais intimidade, vida privada e prpria imagem (art. 5, X); considerando os termos da Lei 7.347/85, art. 1 e 21; CC, art. 186, 927 e 932, III (Smula 341 do STF) c/c CLT, art. 8, pargrafo nico; considerando a gravidade da situao reconhecida nesta sentena, com ofensa a valores fundamentais compartilhados pela coletividade; considerando, como parmetro, a reao natural do homem mdio; considerando a repercusso do fato no prprio ambiente de trabalho; considerando desproporcional o valor pleiteado pelo Ministrio Pblico do Trabalho; considerando que sequer se pode falar em tentativa de enriquecimento sem causa da parte Autora, na medida em que a indenizao no lhe destinada; considerando a capacidade econmica da R; julgado PROCEDENTE os pedidos 4.1.4 da petio inicial, para condenar a R ao pagamento de indenizao por danos morais coletivos no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor reversvel ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (Lei 7.347/85, art. 13; Lei 7.998/90, art. 11, V). (Guilherme Ludwig, Juiz do Trabalho, DOE 02/09/2010)

A sentena proferida nesta ao interessantssima, pois para um observador desavisado aparentemente nehuma ofensa haveria na situao denunciada pelo Ministrio Pblico. Entretanto, numa sociedade onde atitudes discriminatrias so muitas vezes sutis ou disfaradas por padres de apresentao impostas pela empresa para vincular a imagem desta com a imagem de seus funcionrios, a sentena traz um novo paradigma para a socidade, vez que no s reconheceu a violao de um direito como tambm obriga a sua divulgao nos principais meios de comunicao. Destaca-se ento, como situao de fundo, o direito do ser humano em dispor do prprio corpo. A partir do momento em que a empresa admite a possibilidade de existncia a restrio do direito dos funcionrios disporem do prprio corpo de forma a extrapolar os limites do ambiente do trabalho, estabeleceu-se o conflito entre o poder discricionrio da empresa e os direitos inerentes personalide. Ressalto que nem todas as situaes denunciadas foram provadas, a exemplo da discriminao com pessoas de pele negra ou em relao ao penteado de cabelos. Mas a importncia de uma deciso neste sentido de coibir prticas discriminatrias de qualquer natureza, mesmo as mais sutis, o que demonstra a dificuldade na produo de prova, mesmo em se tratando de iniciativa do Ministrio Pblico do Trabalho.

A sentena, ainda que trate no seu dispositivo apenas de um situao referente barba dos funcionrios do Banco, a meu ver, traz em seu bojo um contedo de muito maior alcance, pois sinaliza sociedade que o Estado Juiz est assumindo uma outra tica onde o ser humano est sendo visto de uma tica protetiva maior que o objetivo de lucro. Numa cidade como Salvador, onde blocos de carnaval j selecionaram seus membros por foto, onde o slogan era bloco de gente bonita e onde os negros, como comunidade organizaram-se para proclamar o negro como belo, atravs de blocos, concursos de beleza negra, entre outros, uma sentena que reconhece a existncia de dano moral coletivo neste sentido , no mnimo, marcante pois, quem no pode impor barba, tambm no pode impor cabelo ou pele. Hdassa Dolores Bonilha Ferreira, destaca que A tutela jurdica do assdio
moral no campo puramente indenizatrio, como no caso do dano moral, d ao trabalhador apenas duas opes: o pedido de demisso, diante da situao insuportvel que se instala no meio ambiente de trabalho com o processo de assdio moral; ou, ento, a total sucumbncia s prticas abusivas, arriscando sua sade. A falta de sada , muitas vezes, um fator agravante situao do trabalhador que vtima do assdio moral. Assim, surge a pergunta: o que fazer durante o processo de assdio moral, enquanto ainda est vigente a relao de trabalho? (Assdio Moral nas relaes de trabalho, 2010 - pg. 105)

Gustavo Felipe Barbosa Garcia atenta que ...o chamado terror psicolgico
no trabalho ou mobbing pode acarretar danos emocionais e doenas de ordem fsica e psquica, como alteraes de sono, distrbios alimentares, diminuio da libido, aumento da presso arterial, desnimo, insegurana, pnico, depresso e , at mesmo, o suicdio (Meio Ambiente do Trabalho, 2009 - pg. 91).

Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva, ao analisar o papel da DRT como rgo de fiscalizao das condies do trabalho, ressalta que ...as multas administrativas
previstas na CLT so, em muitos casos, irrisrias, tendo o empregador a preferncia por correr o risco e, eventualmente, se fiscalizado, arcar com o pagamento das multas, em vez de providenciar as mediads de proteo a que est obrigado

( Acidente do Trabalho Responsabilidade objetiva do

empregador, 2008 pg. 83) Denise de Ftima Stadler aponta que ... as mudanas tecnolgicas, a
reestruturao produtiva e o advento do iderio neoliberal, o ambiente do trabalho mostrou-se mais propcio para prticas abusivas do poder legal de comando do empregador, muitas vezes de maneira mascarada sob a forma de modernizao da empresa, necessidade de qualificao profissional e adaptao da produo s necessidades do mercado (Assdio

Moral Uma anlise da teoria do abuso de direito aplicada ao

poder do empregador). Sebastio Geraldo de Oliveira, ao analisar a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho na propositura da ao civil pblica, observa que ...so inmeras as

vantagens da ao civil pblica para os trabalhadores, o Judicirio e a sociedade. O que se espera que o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio possam, cada vez mais, entender a grandeza desse instrumento, para dele extrair todo o seu potencial de virtude e eficcia, conforme pretendeu o legislador (Proteo

Jurdica

Sade do Trabalhador, 2010 - pg. 450) . Minha crtica em relao ao resultado da ao a reverso da condenao ao FAT, considerando que o pagamento de valores ao governo, ainda que visto como medida educativa e corretiva, no traz ao trabalhador lesionado um resultado prtico em seu benefcio. Entretanto, louvo a determinao de divulgao da mesma, pois esta determinao cria na sociedade atingida a segurana psicolgica produzida pelo resultado positivo da tutela, incentiva a denncia de outras tutelas discriminatrias e inibe a manuteno de outras prticas no abrangidas pelo decisum, uma vez que a condenao do pagamento do valor de R$100.000,00 ao FAT, por uma instituio bancria, necessariamente no inibe uma prtica preconceituosa. Seguem outras decises onde o dano moral coletivo foi apreciado no TRT da 5 Regio:
DANO MORAL COLETIVO. CONFIGURAO. O dano moral coletivo afigura-se como a agresso esfera moral de uma comunidade determinada ou indeterminada, ocasionada por fato grave capaz de ensejar sentimento de repulsa, vergonha, sofrimento e insatisfao relevante de toda a coletividade. A conduta de gestor que renega a prestar atendimento adequado, especialmente a grupo de trabalhadores, ironizando costumeiramente suas condies e que denominava o local em que poderiam esperar como "banco dos rus", causou sentimento de descaso, descrdito, vergonha e insatisfao simultneos, no podendo ser tolerada e abrandada pelo poder jurisdicional do Estado. (Processo 0114000-91.2008.5.05.0026 RecOrd, Relatora Desembargadora LUZA LOMBA, 2. TURMA, DJ 10/12/2010).

ASSDIO MORAL ORGANIZACIONAL. CARACTERIZAO. POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DE DANO CAUSADO AO EMPREGADO. O assdio moral organizacional caracteriza-se pelo emprego de modelo de exerccio da atividade econmica que admite, ainda que por omisso, a prtica de "condutas abusivas, de qualquer natureza, exercidas de forma sistemtica durante certo tempo, em decorrncia de uma relao de trabalho, e que resulte no vexame, humilhao, constrangimento de uma ou mais vtimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo s polticas e metas da administrao, por meio de ofensa aos seus direitos fundamentais, podendo resultar em danos morais, fsicos e psquicos", os quais podem ser objeto de reparao em virtude da responsabilidade social atribuda s empresas, a partir da funo social ostentada no art. 170

da Constituio. Trata-se de forma de organizao da atividade produtiva que inclui, entre as suas prticas cotidianas, a atitude de desrespeito continuado dignidade humana. (Processo 0077400-22.2009.5.05.0031 RecOrd, Relator Desembargador CLUDIO

BRANDO, 2. TURMA, DJ 16/11/2010).

CONCLUSO A sade do trabalhador vista como direito fundamental intrnseco ao homem trouxe nossa sociedade novos paradigmas para a defesa do trabalhador e, sob este aspecto, a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho ao denunciar prticas abusivas no ambiente de trabalho crucial para a efetivao do direito dos trabalhadores enquanto ainda empregados, visando a melhoria das condies de trabalho como um todo e no apenas o ressarcimento de direitos negados durante o vnculo de emprego, visto que o comum que as aes que tramitam na justia do trabalho tratem de ex-empregados, uma vez que a discusso de direitos no mbito do judicirio nem sempre uma opo vivel ao trabalhador enquanto inserto na relao de emprego.

Bibliografia: Oliveira, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica sade do trabalhador 5 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo; LTr, 2010 Stadler, Denise de Ftima. Assdio Moral : uma anlise da teoria do abuso de direito aplicado ao poder do empregador So Paulo; LTr, 2008 Silva, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. Acidente de Trabalho : responsabilidade objetiva do empregador So Paulo, LTr, 2008. Ferreira, Hdassa Dolores Bonilha. Assdio Moral nas Relaes de Trabalho 2 ed. Campinas, Russel Editores, 2010 Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho : direito, segurana e medicina do trabalho, 2 ed., So Paulo, 2010