UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIROUNIRIO

RESUMO DO TEXTO A FUNO SOCIAL DO DIREITO.

TRABALHO DE RECUPERAO FINAL DE SOCIOLOGIA

RIO DE JANEIRO 21/12/2011

Professora: Gisele Arajo, Dra. Aluna: Silvia Patrcia Mota Mar Matrcula: 2011.2.361.853

RESUMO DO TEXTO A FUNO SOCIAL DO DIREITO. ARAJO, Gisele Silva. A Funo Social do Direito.

A funo social do Direito no admite uma definio universal, porque anteriormente necessita que este, tenha um conceito prprio. Convm ressaltar, que a concepo do Direito varia tanto terica quanto historicamente conforme o tipo de sociedades, de igual maneira tambm varia sua funo social. Vale salientar que o modo cientfico interpretativo adotado por cada estudioso em suas anlises da funo social do Direito influencia muito tambm na sua compreenso. O conceito de funo surge com mile de Durkheim. O qual em sua teoria funcionalista informa: todas as coletividades devem suprir, cada uma ao seu modo, funes essenciais para sua sobrevivncia e continuidade. Nesta linha de inteleco, funo, portanto, para a teoria durkheimiana, teria um conceito conservador porque se preocupa primeiramente com a manuteno da sociedade conforme ela se encontra, sem usar os instrumentos necessrios para a reduo dos conflitos. A aplicao da funo no Direito se estabelece em dois tipos de sociedades apresentadas pela teoria Durkheimiana: as no-modernas e as modernas. Nas sociedades no-moderna o Direito tem a funo de preservar a conscincia coletiva que a garantia do baixo grau de conflito e impede a desagregao desta. Em conseqncia, o Direito nesse tipo de sociedade repressivo. Porque mediante sanes impede que a diversificao do trabalho, religio, costumes e tradies desunam os homens a ponto de impedir a reproduo sexual. Um exemplo de sociedade nomoderna seria as tribos indgenas primitivas aonde o foco a coletividade e no a individualidade. Nas sociedades modernas aonde a conscincia coletiva baixa devido ao grande nmero de diversificao e alta diviso do trabalho social, o Direito retributivo. Porque a sua funo principal se torna o de regular as trocas entre os indivduos que tm interesses e vises de mundo diferentes. At porque sem os acordos jurdicos ou a imposio de uma instituio normativa os indivduos de tal sociedade moderna entrariam em choque. Para Durkheim o processo dessa modernizao das sociedades consiste no aumento gradual da diviso do trabalho social.

A sociedade em que vivemos atualmente um exemplo de sociedade moderna. Nela somos seres individualistas, mas permanecemos agregados mediante um sistema jurdico, em um Estado e instituies. Durkheim,compreende, ainda, que o Estado s passa a existir com as instituies especializadas que estabelecendo regras de convvio objetivam evitar a anomia, ou seja, a ausncia de normas comuns. Um dos principais desafio ordem social moderna era o conflito capitaltrabalho. Durkheim acreditava que tal conflito era algo prejudicial, ou seja, era uma amea ao status quo vigente. Uma vez que, seja qual for o tipo de sociedade, na teoria durkheimiana, a funo do Direito a de conter essas ameaas ao sistema vigente. Ressalta-se que para Durkheim a acomodao do interesses divergentes atravs do nacionalismo, educao e regulao das trocas scias pelo Estado e associaes intermedirias, as corporaes conseguem solucionar os conflitos sociais como o capital-trabalho e manter a ordem. Essa problemtica de manuteno da ordem social nos remete a pensarmos em Thomas Hobbes, com a sua obra O Leviat na tentativa de solucionar esse problema de ordem social. Na poca, Hobbes buscava uma maneira de como legitimar a autoridade do Estado em meio a uma sociedade que estava se tornando burguesa e mantinha relaes sociais em conformidade com a posio econmica ocupadas por cada indivduo. Hobbes tenta reconfigurar, ento, o Direito para reorganizar a sociedade. Para Hobbes o homem s reconhece a autoridade do Estado por conta do medo da morte violenta. E afirma que a natureza humana individualista possessiva, tornando o homem em constante busca de satisfazer primeiramente seus desejos. Em conseqencia a nica forma de se livrar da autodestruio da natureza humana, para Hobes, seria atravs de um pacto social que concentra na pessoa artificial o poder de definir as normas de convvio ( o poder absoluto). De tal forma, o Estado soberano aplica o Direito com a finalidade afastar os homens de seus prprios impulsos naturais individualistas, podendo cada indivduo exercer suas atividades, desde que no prejudique o poder constituinte. Em contrapartida, a concepo de John Lock quanto soluo para a ordem social se d de outra forma: o Estado atravs do pacto de associao cria a sociedade civil e exclui os criminosos que transgridem as leis da natureza humana. Observa-se, no entanto, que a natureza humana para Locke a reciprocidade com direito por natureza a

vida, liberdade e propriedade, justamente o inverso da natureza apresentada por Hobbes. O Estado Lockeano, portanto, seria o estado liberal com a funo apenas de administrar a justia julgando e punindo. (Estado mnimo). No final do sculo XVIII, surgem importantes marcos para o Direito, renovaes de pensamentos e aspiraes. As revolues burguesas no tero desfecho propriamente democrtico, mas sim liberais. A autonomia privada tema principal de tal perodo. Em conformidade com tal perodo encontra-se o pensador Rousseau que possui uma perspectiva mais antropolgica dos fenmenos sociais. Em O Contrato Social, Rousseau, institui a liberdade civil atravs do Direito. O filsofo, portanto, quando positiva a vontade geral cria a autonomia pblica. Para Rousseau, a liberdade quebrada quando algum tem a idia de propriedade, cerca um terreno e diz que o pertence. E quando o restante, mais ingnuo, aceita tal condio o caminho da humanidade a servido. Rousseau, ento, tenta estabelecer a idia de um contrato que seja igual para todos e restitua a liberdade civil (no mais como anteriormente: a liberdade natural quando o homem se encontrava puro) e esse o contrato que concede a autonomia pblica. Em compensao, Marx diz que todos os Estados apresentados por Thomas Hobbes, John Lock e Rousseau fingem que a dominao no existe. Pois, alega Marx que a dominao no pode ser resolvida no plano do direito e da poltica, se na realidade essa dominao concreta e material continuar existindo. O Estado, ignorando a propriedade faz reproduzir a dominao (os noproprietrios so considerados superficialmente iguais aos proprietrios). Esse Estado tem uma capa de neutralidade, mas na verdade funciona em favor da dominao.
Enfim, o que constitui a liberdade a subordinao das foras exteriores s foras sociais; pois apenas com essa condio que estas ltimas podem se desenvolver livremente. (DURKHEIM, 1999: 406)

Karl Marx compreende que o problema do capitalismo o tipo de mercado especfico. A natureza s passa a ter valor medida que se pode agregar trabalho ela. Segundo Marx, o homem muda a maneira como recorre natureza, para a extrao de sua sobrevivncia. Ele, portanto, diferente dos outros animais, tem histria e desenvolve as foras produtivas, visto que ao longo dos tempos vai aperfeioando o modo de extrair da natureza seu sustento.

O que o homem tem uma correspondncia com o grau de desenvolvimento das foras produtivas. Muda-se de um sistema social para o outro atravs da revoluo. D-se da seguinte forma: o homem nasce, encontra as condies naturais de produo e desenvolve formas de produzir. Entretanto, essas novas formas no cabem na estrutura social antiga (infra estrutura). Haver um conflito, e para que se possa continuar desenvolvendo as foras produtivas deve-se mudar a forma da propriedade, a infra estrutura. Revoluo , portanto, momento de contradio entre as foras produtivas e a infraestrutura. E acontece sem que o homem se d conta disso. A emancipao humana seria, portanto, o estgio final do desenvolvimento das foras produtivas. Para Marx, A Revoluo burguesa expropriao e concentrao dos meios de produo que acontece porque a produo em srie precisa de meios de produo concentrados. Marx chama a fase do feudalismo e do capitalismo de pr-histria, pois h alienao. Com o comunismo, conseqncia da crise de superproduo, o capitalismo deixa de existir e passa-se a apropriao produtiva para que haja desenvolvimento das foras produtivas. No havendo a explorao, no haver superestrutura (que esconde a explorao). No comunismo, inicia a Histria da Humanidade, pois o homem estar emancipado e o desenvolvimento das foras produtivas seguir sem revoluo. Marx considera Histria, portanto, quando o homem comea a viver em sociedade emancipada. Para Hegel a concepo de Estado moderno racional institui o Direito moderno com a finalidade de tambm estabilizar as relaes sociais diante das diversificaes, mas a racionalidade do Direito advinda seria capaz de superar os casos particulares configurando uma espcie de povo universal. A unidade espiritual o que traria a superao das individualidades, conformando os homens a objetivos comuns. Karl Marx critica Hegel e afirma que o mundo no se modifica pelas idias, pois o trabalho precede as idias. Marx critica Hegel afirmando que a funo do Direito na modernidade na verdade perpetuar a economia capitalista, legitimando a dominao disfarada pelo Estado Abstrato. a crtica de Marx que impulsiona o sculo XX a encontrar novas funes para o Direito. Pois Marx expe a discrepncia entre proprietrios e operrios ou no proprietrios declarando que o Estado trata a

sociedade ilusoriamente igual e o Direito moderno nada mais faz que manter essa desigualdade. Marx, portanto, tem um papel de expor o Direito do Estado moderno objetivando uma transformao social longe do conservadorismo burgus.
Ao contrrio da filosofia alem, que desce do cu para a terra, aqui da terra que se sobe ao cu. Em outras palavras, no partimos do que os homens dizem, imaginam e representam, tampouco do que eles so nas palavras, no pensamento, na imaginao e na representao dos outros, para depois se chegar aos homens de carne e osso: mas partimos dos homens em sua atividade real, a partir de seu processo de vida real que representamos tambm o desenvolvimento dos reflexos e das repercusses ideolgicas desse processo vital. (MARX, 2002: 19)

Por sua vez, Max Weber com sua sociologia da modernidade, dominao e do direito se torna a base para o debate entre os juristas do sculo XX. O Estado para Weber consiste em uma relao de dominao do homem sobre o homem, fundada no instrumento de violncia legtima. O Estado s pode existir, portanto, sob a condio de que os homens dominados se submetem autoridade continuamente reivindicada pelos seus dominadores. Weber nos justifica em trs as razes internas que justificam a dominao: 1) O poder tradicional: onde o patriarca ou senhor de terras, exercia o poder. 2) O poder Carismtico: onde o carisma - que se funda em dons pessoais extraordinrios de um indivduo, devoo e confiana estritamente pessoal depositadas em algum que se singulariza por qualidades prodigiosas, por herosmo, ou por outras qualidades exemplares que dele fazem o chefe. Exercido pelo profeta, pelo dirigente guerreiro eleito, pelos soberanos escolhidos atravs de plebiscito. 3) Poder da legalidade; fundada na obedincia, nas regras racionalmente estabelecidas, que reconhece obrigaes conforme o estatuto estabelecido. 4) A dominao organizada necessita, por um lado, de um estado-maior administrativo e, por outro lado, necessita dos meios materiais de gesto. Um agrupamento estruturado em Estados, em primeiro lugar o soberano s consegue governar com o auxlio de uma aristocracia independente e, em razo disso, com ela partilhar do poder. Em segundo lugar, buscar apoio em pessoas dele diretamente dependentes ou em plebeus, isso , em camadas sociais desprovidas de fortunas e de honra social prprias. H duas maneiras de fazer poltica: "Ou se vive para a poltica, ou se vive da poltica. Quem vive para a poltica, a transforma, no sentido mais profundo do termo,

em" fim de sua vida", seja porque o exerccio dessa atividade lhe permite achar o equilbrio interno e exprimir valor pessoal, colocando-se a servio de uma "causa" que d significao a sua vida. O homem poltico profissional, que vive da poltica, pode ser um puro beneficirio, ou um funcionrio remunerado. Eis o preo que importa pagar pela colocao de verdadeiros chefes testa de um partido; s uma escolha cabe: ou uma democracia admite como dirigente um verdadeiro chefe e, por conseqncia, aceita a existncia da mquina, ou rega os chefes e cai sob o domnio dos polticos profissionais, sem vocao, privados das qualidades carismticas que produzem os chefes. Podemos dizer que existem trs qualidades determinantes do homem poltico: paixo, sentimento de responsabilidade, e senso de proporo. Paixo no sentido de realizar, isso uma devoo apaixonada a uma causa, ao deus ou ao demnio que a inspira. Sentimento de responsabilidade que determine sua atividade. A proporo; quer dizer que, capaz de permitir que os fatos ajam sobre si no recolhimento e na calma interior do esprito, sabendo, por conseqncia, manter a distncia dos homens e das coisas. Existe um inimigo vulgar, muito humano, que o homem poltico deve dominar a cada dia e a cada hora: a muito comum vaidade. Ela inimiga mortal de qualquer devoo a uma causa, inimiga do recolhimento e, no caso, do afastamento de si mesmo. O Direito, na viso de Weber, racional e formal desprovido de toda a essncia valorativa. O pluralismo de valores das sociedades modernas e o racionalismo exigem um Direito formal impedindo a normatizao de um conjunto tico em vista dos outros, sob a pena de perda de legitimidade. Rejeitando, assim qualquer tentativa de materializao do Direito. A combinao de fatores mais o momento da histria que levam a mudana social para Weber. Exemplo da religio protestante calvinista versus o capitalismo a qual prosperou e outras no. O calvinismo prosperou porque esse ideal religioso coincidiu com determinado fato ocorrendo naquele momento. Trava-se que a religio Calvinista coincidia com o sistema capitalista. O protestantismo (especialmente o Calvinismo) favoreceu a evoluo do capitalismo porque o tem o trabalho como a prpria finalidade de vida e a riqueza no vista como algo condenvel desde que se empregue para a gerao de mais riqueza.

Mas, o mais importante que o trabalho constitui, antes de mais nada, a prpria finalidade da vida. A expresso paulina Quem no trabalha no deve comer incondicionalmente vlida para todos. (WEBER, 1997: 113)

Em suma, suponha-se que a finalidade em Weber seria a de se manter longe da irracionalidade dos acordos axiolgicos. Aps as Revolues Burguesas dos sculos XVIII e XIX fundou-se o Estado Liberal. A funo do Direito, no Estado Liberal, o de conservar uma ordem em que os homens fazem suas trocam privada e regulam por si livremente tais trocas, sem qualquer ao do Direito na vida econmica e social, seno para o conservadorismo da ordem. No incio no sculo XX, o conflito capital- trabalho, os movimentos operrios e socialistas tornavam a expor as relaes entre Direito Liberal com o sistema capitalista injusto. A constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919 inseriram em seus ordenamentos jurdicos funes antiliberais de acomodao dos interesses conflitantes. Esses mantiveram a finalidade a finalidade de organizar o funcionamento do capitalismo, mas entendiam que o liberalismo toutcourt no vinha conseguindo manter a ordem a salvo de contestaes. Aqui se tem o prenuncio do Estado Social. Com a crise do Estado Liberal em meio disputa entre diversas finalidades polticas: manter a tradio, construo de uma nova ordem capitalista liberal, garantia de direitos trabalhistas, mobilizao para a revoluo. Weber para criar uma unidade decisria propem um lder carismtico para obter a adeso emocional das massas, mantendo-o sobre a vigilncia e o controle racional do parlamento. Kelsen e Carl Schmitt, entretanto, propem lidar com o conflito do pluralismo axiolgico e a racionalidade formal do Direito liberal. Para Kelsen o fundamento do Direito nessas sociedades a democracia procedimental, aonde se tem a garantia dos direitos individuais e de procedimentos de manifestao da opinio. Carl Schmitt, no entanto, apropria-se tanto da racionalidade formal quanto do pluralismo. A estrutura mestra o Direito aqui a afirmao dos valores que conferem unidade Nao. O fundamento do Direito a substncia valorativa que deixa existir a comunidade poltica no sendo considerado, portanto, o Direito como norma formal. O direito valor e sua funo primordial preservar a continuidade dessa valorao em entre os indivduos da sociedade.

A crise de superproduo 1929 marca a necessidade urgente do Estado Social e aps a 2 Guerra Mundial o constitucionalismo democrtico adere a teoria de Kelsen. Contudo, com a positivando-se os princpios ticos e polticos como forma de evitar a legitimao popular a regimes de exceo, como o nazismo e o fascismo. O Estado Social, portanto assume um Direito renovado com a insero de aspectos substantivos, valorativos e materiais no interior de uma institucionalidade formal. O objetivo do Direito renovado: organizar a ordem capitalista, com a diferena de ser em termos no liberais capazes de dar respostas crise poltica e econmica que cresce a partir de 1930. Assim, o Direito ganha funes sociais redistribuitivas. O Estado Contemporneo se configura a partir do constitucionalismo democrtico Do ps Segunda Guerra Mundial e da falncia do Estado Social. Trazendo a Funo social do Direito, atualmente, com um forte objeto de luta poltica. O resultado da desestruturao do Estado Social e das polticas neoliberais de reduo das prestaes sociais foi o aumento da excluso social, da criminalidade e da xenofobia. E Inversamente proporcional a reduo das funes promocionais tpicas do Estado Social, crescem as funes penais de Direito. Funo do Direito no Estado Penal tem a funo de regular o mercado de trabalho pela via repressiva. Um sintoma de Estado Penal a crescente marginalizao de indivduos (negros, pobres ou imigrantes) pelo mercado de trabalho e sem o amparo de proteo social. Outros sintomas so: o aumento da legislao punitiva e o agravamento de penas por exemplo. A associao em entre o Estado neoliberal e o Estado Penal abre para o capital mais um ramo lucrativo: o encarceramento com fins lucrativos, caso haja a privatizao do sistema penitencirio. A disputa sobre a funo social do Direito no Estado contemporneo (difuso entre um Estado Penal e um Estado Social e Democrtico de Direito) demonstra que o Direito e a Poltica esto intima e fortemente ligados. A fora normativa da Constituio depende da luta verdadeira entre grupos que levem ela a uma ou outra direo. Do cotidiano surgem funes sociais diferenciadas, que tratam o conflito social ora como caso de polcia, ora como justos reclames por igualdade. No Estado contemporneo, a disputa sobre a funo social do Direito tem duas direes primordiais: a represso aos marginalizados pelo mercado neoliberal

concretizada pelo Estado Penal ou a afirmao dos de direitos sociais coletivos num Estado Social e Democrtico de Direito. Fazer com que o Direito tenha uma funo social voltada para promover a igualdade e justia depende dos atores sociais encampam este projeto e que baseiam suas posies polticas nas investigaes de vrios ramos do conhecimento. A funo social do direito um principio estruturante do ordenamento jurdico e encontra sede ao longo da historia do homem, desde os primrdios, assumindo em cada perodo, os prprios modelos poltico, econmico, cultural e jurdico de cada sociedade humana. A funo social do direito o resultado da evoluo normativa que se fixou no sculo XX, fruto das lutas sociais dos sculos XVIII e XIX e ps Segunda Guerra Mundial. No sculo XX novos valores sociais so conquistados como resultados da luta da classe trabalhista. E so estes valores que condicionam a funcionalizao do Direito. Esses princpios norteadores se consolidaram no plano normativo com a Constituio do Mxico de 1917 e a Constituio da Alemanha de 1919. Com efeito, com essas duas constituies, o direito, em especial o direito material passou a ser interpretado luz dessas diretivas sob as quais foi construda a figura jurdica da funo social do direito e, portanto, a funo social do Direito a marca do novo constitucionalismo.

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo e o Executivo se confundem a liberdade no existe, porque nada impede que o monarca ou o Senado faam leis tirnicas, ou as executem tiranicamente. No h, ainda, liberdade se o poder de julgar no separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o juiz fosse legislador, o seu poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, e se fosse autoridade executiva, teria a fora de um dspota. (MONTESQUIEU, 1982, p.)

Portanto, o Direito, ao estabelecer valores (moral) s condutas humanas (fatos) e estabelecer os limites (norma), tem a finalidade de prevenir e compor os conflitos oriundos das relaes entre indivduos e entre grupos de indivduos. O Direito seria, ento, um conjunto de normas de conduta abstratas, universais, obrigatrias e mutveis, que tem a funo de prevenir e compor os conflitos oriundos das relaes entre os indivduos e entre grupos de indivduos, num dado momento

histrico, e seguindo a uma ideologia dominante. Compreende-se, portanto, a funo social do Direito, como um mecanismo de controle social, atravs da preveno e da composio de conflitos. Ressaltando que aqui, no h nenhuma definio universal para funo social do Direito, mas apenas uma sntese de sua compreeenso.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA

1) ARAJO, G. S.. Funo Social do Direito. In: Jorge, V. L.. (Org.). Curso de Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2011, v., p. -. 2) DURKHEIM, mile. Da Diviso do Trabalho Social. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 3) MARX, Karl. A Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 4) MARX, Karl. A Questo Judaica. 2 ed.; So Paulo: Editora Moraes, So Paulo, 1991. 5) MARX, Karl. Manifesto do Partido Comunista. 5 ed.; Petrpolis: Editora Vozes, 1993. 6) MONTESQUIEL. O Esprito das Leis. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982. 7) WEBER, Max. A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo. So Paulo: Editora Pioneira, 1990.