Projeto Fundação Estatal

MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO
Ministro Paulo Bernardo Silva Secretrio-Executivo Joo Bernardo de Azevedo Bringel Secretrio de Gesto Francisco Gaetani Secretrio Adjunto de Gesto Alexandre Kalil Pires Diretor de Modernizao Institucional Walter Shigueru Emura Elaborao Valria Alpino Bigonha Salgado Goiaciara Aires Luna Orientao Sbado Nicolau Girardi Lenir Santos Colaborao Ad Hoc Allan Kardec Craveiro de Lima Antonio Carlos Alpino Bigonha Eni Alves Vila Fabiano Garcia Core Gilberto Barichello Guilherme Francisco Alfredo Cintra Guimares Gustavo Tepedino Jos Carlos Silva Jos dos Santos Carvalho Filho Jos Eduardo Sabo Paes Jos Humberto Nozella Luiz Otvio Tavares Pereira Pedro Barbosa Raphael Coutinho da Cunha Rodrigo Pinto de Campos Valmir Dantas Vera Monteiro Editorao Antonio Barbosa da Silva Arte Fabiana Marangoni Costa do Amaral
Brasil. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos / Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto Braslia : MP, 2007. 48 p.: il.color
Apresentao
A Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto SEGES o rgo responsvel no mbito do Governo Federal pela concepo de modelos de gesto pblica sintonizados com os princpios da eficcia, eficincia e efetividade, assim como pela proposio das formas organizativas da macro-estrutura do Governo e do arranjo institucional interno dos rgos da administrao direta, das autarquias e das fundaes. No exerccio dessas competncias, a SEGES deu incio em 2005 a uma srie de estudos e anlises crticas sobre as atuais formas jurdico-institucionais da administrao pblica, com o objetivo de propor ajustamentos que conduzam a um arcabouo legal mais consistente e afinado com os novos paradigmas e desafios impostos gesto pblica sem, contudo, fugir dos limites estabelecidos pelo ordenamento do direito pblico brasileiro. Nesse contexto que nasce o Projeto Fundao Estatal - da necessidade imperativa de, luz das disposies constitucionais, produzir direito novo para dotar o Governo de agilidade e efetividade no atendimento das demandas sociais do Pas. importante lembrar que constitui trao distintivo deste Governo o compromisso, assumido perante a sociedade brasileira de garantir os direitos sociais dos cidados e promover a incluso social e a reduo das desigualdades. Para que a Administrao Pblica possa vencer esse desafio, a SEGES, investiu na definio de uma nova tecnologia organizacional capaz de atender s necessidades da ao pblica no campo social. Concebida a partir da noo fundamental de Estado Democrtico de Direito, a Fundao Estatal aberta participao cidad, responsvel e qualificada, embora preserve a estrutura de propriedade pblica, com sistema de governana estatal, onde o processo decisrio se mantm dentro do espao pblico. Garante a presena do Estado, mas caracteriza-se pela sintonia com as formas cooperativas de ao do Estado, inclusive, com os demais entes federados e com a sociedade. Dotada de autonomia gerencial, oramentria e financeira, a fundao estatal regida por regras do direito privado, semelhana do formato da empresa estatal sem, entretanto, se referenciar no modelo competitivo da busca pelo lucro. O modelo prprio para a atuao do Estado em reas que no lhe so exclusivas, ou seja, onde no requerido o exerccio do seu poder de autoridade, como a sade, educao, cultura, esporte, turismo, tecnologia, assistncia social, dentre outras. O Projeto de Fundaes Estatais resulta de um trabalho conjunto das diversas reas deste Ministrio, da parceria com o Ministrio da Sade e da colaborao recebida de renomados juristas e doutrinadores, que contriburam para assegurar a necessria segurana jurdica e tcnica dos estudos. A Secretaria de Gesto agradece a todos estes parceiros. Secretaria de Gesto
Projeto Fundao Estatal Proposta para Debate
Sumrio
Parte I - Aspectos Gerais da Fundao Estatal 1. Conceito de Fundao ...............................................................................6 2. Fundaes institudas pelo Poder Pblico................................................7 3. reas de atuao .......................................................................................11 4. Forma de Descentralizao Administrativa .............................................12 5. Constituio da Fundao Estatal ............................................................15 6. Do Patrimnio e das Receitas ...................................................................15 7. Autonomia Gerencial, Oramentria e Financeira...................................16 8. Gesto de Pessoal ......................................................................................17 9. Contrato estatal de servios ......................................................................21 10. Imunidade Tributria................................................................................22 11. Regras de Licitao ...................................................................................25 12. Regime de Penhora de Bens e Rendas......................................................25 13. Controle Interno e Externo .......................................................................25 14. Sistema de Governana.............................................................................26 15. Estatuto da Fundao Estatal ...................................................................29 Parte II - Perguntas e respostas sobre a fundao estatal ...................31 Referncias Bibliogrficas.........................................................................52 Referncias Legislativas ............................................................................53 Referncias Jurisprudenciais....................................................................55
Anexo I Quadros Comparativos das Formas Jurdico-Institucionais ............56
Anexo II Lei n 10.406, de 10.01.2002, que institui o Cdigo Civil, arts. 62 a 69 .....61
Parte I Aspectos Gerais da Fundao Estatal
1. Conceito de Fundao
Em suas origens, o conceito de fundao est relacionado com o esprito de filantropia e solidariedade, dirigido busca de meios ou formas de auxlio a pessoas necessitadas. Essa categoria de instituio tem sido utilizada pelos instituidores sejam pessoas fsicas ou jurdicas - como forma de transmitir e perpetuar, perante a sociedade, os seus prprios ideais e convices. Os antecedentes da figura jurdicoinstitucional remontam ao antigo Egito, onde os atos filantrpicos, prprios daquela civilizao, foram institucionalizados, sendo depois praticados com maior consistncia na Grcia. No Brasil, data de 1738 o registro mais antigo de instituio criada a partir do destaque do patrimnio pessoal para cumprir finalidades filantrpicas. A consolidao do modelo fundacional no ordenamento jurdico positivo, no entanto, ocorreu apenas em 01.01.1916, com o advento do Cdigo Civil Brasileiro. No setor pblico, h referncias s fundaes pblicas, como modalidade de descentralizao e especializao funcional da administrao, a partir da dcada de 19401. Embora no haja definio jurdica especfica para fundao, a doutrina brasileira a define como pessoa jurdica oriunda do direito privado, que se caracteriza pela atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio preordenado a certo fim social. Eduardo Szazi2 define fundao como:
um patrimnio destinado a servir, sem intuito de lucro, a uma causa de interesse pblico determinada, que adquire personificao jurdica por iniciativa de seu instituidor.
Clvis Bevilacqua conceitua fundao como:

uma universalidade de bens personalizados, em ateno ao fim, que lhe d unidade.
No entendimento de Caio Maio da Silva Pereira, fundao :

atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio, que a vontade humana destina a uma finalidade social.
Trata-se de uma das categorias das pessoas jurdicas de direito privado, regulada nos arts. 45 e 62 a 69 do Cdigo Civil. Tem como caractersticas bsicas a figura do instituidor, o fim social da entidade e a ausncia de fins lucrativos. A fundao no se desliga da vontade de seu instituidor, ou seja, daquele que faz a dotao patrimonial e da finalidade social que motivou a sua instituio. exatamente a finalidade social que determina que a entidade no vise obteno de lucros e se classifique em agrupamento diverso daquele das empresas e demais sociedades comerciais.
Com base em Jos Eduardo Sabo Paes, Fundaes, Associaes e Entidades de Interesse Social, 6 edio, 2006. 2 Eduardo Szazi, Terceiro Setor Regulao no Brasil, Editora Fundao Petrpolis, 2000.
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Alm disso, o modelo jurdico-institucional da fundao apresenta as seguintes caractersticas: a) criada por escritura pblica ou testamento, a partir da dotao especial de bens livres, com expressa declarao do fim a que se destinam; b) quando instituda por particulares, seu ato de instituio irrevogvel, no podendo seu patrimnio e suas rendas ser reincorporados no patrimnio do instituidor. Adquire vida prpria e independncia jurdica em relao ao ente que a instituiu, sendo regida pelos seus estatutos; c) velada pelo Ministrio Pblico, responsvel por assegurar que a entidade dedique-se aos objetivos para os quais foi instituda; e d) em caso de extino, seu patrimnio incorporado ao de outra fundao de mesma finalidade, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo ou no seu estatuto.
2. Fundaes institudas pelo Poder Pblico

2.1. Histrico As fundaes institudas pelo Poder Pblico surgiram no Pas quando o Estado passou a desempenhar um papel mais participativo na sociedade, no que se refere prestao de servios pblicos em setores nos quais o Estado no detm a exclusividade, mas atua de forma concorrente com a livre iniciativa em reas como as de sade, educao, cultura, esporte e pesquisa cientfica, entre outras. Conforme estabelece o Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, a fundao uma pessoa jurdica regida pelo direito privado, constituindo modalidade institucional de descentralizao da atividade pblica. regida por regras do cdigo civil, em similaridade s demais organizaes de direito privado, inclusive no que se refere s obrigaes civis, comerciais e trabalhistas. A verso original do Decreto-Lei n. 200/67 integrou as fundaes pblicas esfera da administrao pblica indireta, submetendo-as aos controles prprios das empresas estatais, com expressa meno sua personalidade de direito privado. Essa situao foi modificada pelo Decreto-Lei n 900, de 29 de setembro de 1969, que alterou disposies do Decreto-Lei n. 200/67 referentes s fundaes pblicas, subtraindo-as do rol das entidades da administrao pblica. Com isso as fundaes passaram a sujeitar-se to-somente s regras gerais do Cdigo Civil. Posteriormente, o Decreto-Lei n. 2.299, de 21 de novembro de 1986, revogou os dispositivos do Decreto-Lei n. 200/67, modificados pelo Decreto-Lei n. 900/69 e reintegrou, na administrao pblica indireta, as fundaes institudas por lei federal ou mantidas pela Unio. A Lei n. 7.596, de 10 de abril de 1987, deu nova redao ao Decreto-Lei n. 200/67, mantendo o regime privado das fundaes publicas. Excluiu-as, todavia, do cumprimento das normas de fiscalizao previstas no Cdigo Civil.
Em 1984, ainda sob a gide da Constituio Federal de 1967, deciso do Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade de adoo dos dois regimes para as fundaes pblicas (direito pblico ou direito privado), ao reconhecer que as fundaes com a mesma finalidade e dotadas dos mesmos elementos das autarquias so, na verdade, autarquias, embora possam ter o nome de fundao, visto que o que importa a natureza do ente pblico e no a sua denominao (RE n. 01.126-RJ, Relator o Min. Moreira Alves - RTJ 113/314, deciso de 24 de outubro de 1984, publicada no Dirio de Justia em 03 de maro de 1985):
nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estadosmembros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a vedao a que alude o 2 do art. 99 da Constituio Federal (o dispositivo citado no acrdo refere-se Constituio de 1967, com a EC n 1/69).
Essa deciso foi determinante, visto que at ento o regime das fundaes pblicas era reconhecido apenas como de direito privado. A Constituio Federal de 1988 acrescentou mais um captulo ao histrico do modelo fundacional no Pas, ao consagrar a fundao pblica de direito pblico como forma jurdica de descentralizao da ao do Estado, com as mesmas restries administrativas, oramentrias e financeiras das autarquias. 2.2. A Emenda Constitucional n. 19/1998 A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, alterou o inciso XIX do art. 37 da Constituio e determinou que:
somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao.
O legislador constituinte derivado, ao modificar a redao desse inciso, arrolou como matria de lei complementar o tema das reas de atuao das fundaes pblicas. Ao transpor a matria para a esfera de uma lei complementar, fruto de debates mais aprofundados e de aprovao mediante quorum qualificado de maioria absoluta, imps ao assunto contornos legais mais ntidos e consistentes aos ramos de atuao das fundaes pblicas, impedindo a multiplicao desenfreada de entidades dessa natureza nos mais diversos setores da Administrao, em alguns casos com desvirtuamento de qualquer funo atrelada consecuo dos interesses da coletividade. A alterao do inciso XIX do art. 37 pela EC n. 19/98, na opinio de juristas e doutrinadores tais como Carlos Ari Sundfeld, Maria Sylvia Di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho, Lenir Santos, Jos Eduardo Sabo Paes e Gustavo Tepedino, reafirmou a fundao pblica de direito privado no cenrio jurdico nacional. 2.3. O debate em torno da natureza jurdica das fundaes pblicas
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A partir da Emenda Constitucional n. 19/98, a melhor doutrina3 de direito constitucional e administrativo tem entendido de maneira harmnica que o Poder Pblico pode instituir, mediante autorizao legislativa, fundao com personalidade jurdica de direito privado ou de direito pblico, cabendo ao legislador essa deciso, em funo das atividades a desempenhar. Cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal reconhece que o Estado pode escolher entre um modelo e outro, conforme a rea em que atuar; a lei quem deve definir se a fundao a ser instituda ser de direito publico ou de direito privado. Essas so decises do STF a respeito:
nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estadosmembros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a vedao a que alude o 2 do art. 99 da Constituio Federal (RE n 101.126-RJ, Relator o Min Moreira Alves - RTJ 113/314 - o dispositivo citado no acrdo refere-se Constituio de 1967, com a EC n 1/69. Deciso de 24 de outubro de 1984). a denominao pblica no confere Recorrente personalidade jurdica de direito pblico. Suas atividades no so tpicas de Estado, podendo ser desenvolvidas por qualquer outra entidade. Sendo pessoa jurdica de direito privado, no se aplica o previsto no artigo 100, caput, da Constituio Federal.(Ministra Ellen Gracie, Agravo no Recurso Extraordinrio n 219.900-1 Rio Grande do Sul, publicado no Dirio de Justia de 16.08.2002). apesar das divergncias doutrinrias, podem ser visualizadas no Brasil trs tipos de fundaes: as privadas, as pblicas com regime de direito privado e as pblicas propriamente ditas. Afirma que, entre as espcies citadas, a nica que prescinde de lei para a sua criao a estritamente privada, sendo vedada ao Estado a criao de fundaes dessa modalidade. 4 (julgamento do Mandado de Segurana 24.427-5, impetrado pelo Banco do Brasil S. contra ato do Tribunal de Contas da Unio. Voto do Ministro Relator Eros Grau cita parecer do Procurador-Geral da Repblica. Agosto de 2006.
As decises do STF balizam o entendimento adotado pelo Governo Federal.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Ari Sundfeld, Sergio DAndrea Ferreira, Odete Medauar, Eros Roberto Grau, Ellen Gracie, Maral Justen Filho, Jose dos Santos Carvalho Filho, Jose Eduardo Sabo Paes, Lenir Santos mantm o entendimento que as fundaes pblicas tanto podem ter personalidade jurdica de direito pblico como de direito privado, cabendo lei definir. Celso Antonio Bandeira de Mello defende ponto de vista diverso argumentando que as fundaes pblicas tm personalidade jurdica de direito pblico. . Mandato de Segurana n 24.427-5 Distrito Federal 30 de agosto de 2006 Relator Ministro Eros Grau: O Tribunal de Contas da Unio determinou ao Banco do Brasil que providenciasse junto ao Chefe do Poder Executivo o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional para formalizar a criao da Fundao Banco do Brasil, visto que a instituio da entidade, ocorrida em 1986, no decorreu de lei autorizativa, nos termos das disposies dos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, considerou que a deciso do TCU era inexeqvel, uma vez que determinava providncia que somente poderia ser tomada pelo Presidente da Repblica.
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, precisamente, em torno do regime de direito pblico imposto s fundaes5 que tem havido o debate, sob a argumentao, compartilhada, dentre outros, pelos doutrinadores Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Di Pietro e Miguel Reale Cretella Junior, mencionados por Jos dos Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo, de que essas entidades constituem verdadeiras autarquias - razo porque so denominadas algumas vezes de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. No entendimento do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, as autarquias so, em sua grande maioria, fundaes visto que so patrimnio pblico destacado da administrao central do Estado para o cumprimento de uma finalidade estatal descentralizada e personalizado segundo as normas do direito pblico. H poucas excesses, como o caso das autarquias corporativas. Sendo assim, as autarquias no diferem das fundaes institudas pelo Estado com personalidade de direito pblico6.
Em rigor, as chamadas fundaes pblicas so puras e simplesmente autarquias, s quais foi dada a designao correspondente base estrutural que tm. que, como se sabe, as pessoas jurdicas, sejam elas de direito pblico, sejam de direito privado, so classificveis em dois tipos, no que concerne ao substrato bsico sobre que assentam: pessoas de base corporativa (corporaes, associaes, sociedades) e pessoas de base fundacional (fundaes). Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associao de pessoas, o substrato das segundas , como habitualmente se diz, um patrimnio personalizado, ou, como mais corretamente dever-se-ia dizer, a personificao de uma personalidade. A Constituio referiu-se s fundaes pblicas em paralelislo com as autarquias, portanto como se fossem realidades distintas, porque simplesmente existem esses nomes diversos, utilizados no Direito brasileiro para nominar pessoas jurdicas estatais. (citao extrada da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello, no Curso de Direito Administrativo, pgs 178 e 179, 22 Edio).
A alterao do inciso XIX do art. 37 pela EC n 19/98, na opinio de doutrinadores, tais como Maria Sylvia Di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho, Jos Eduardo Sabo Paes, Jos Afonso da Silva e Edmir Netto de Arajo, constituiu o reconhecimento constitucional da possibilidade do Poder Pblico de instituir fundaes dotadas de personalidade jurdica de direito privado ao lado das fundaes de direito pblico existentes. 2.4. O Projeto de Lei Complementar Com base no amparo constitucional e na doutrina jurdica brasileira, em janeiro de 2006 a Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e
A respeito do mencionado relatrio, importante lembrar que, atualmente, no mbito do Governo Federal, todas as fundaes pblicas institudas so regidas pelo regime jurdico de direito pblico, algumas vezes em desacordo com as respectivas leis autorizativas, em alinhamento s disposies da Constituio de 1988, sem a alterao da Emenda n 19/1998. 6 Conforme opinio colhida do Professor Antonio Bandeira de Mello, em audincia concedida a membros da Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, em 30 de maio de 2007..
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Gesto constituiu um grupo de trabalho7 com o objetivo de elaborar Projeto de Lei Complementar que definisse as reas de atuao da fundao estatal, assim como o seu estatuto. A definio do estatuto da fundao estatal atende ao art. 26 da EC 19/98, at hoje no cumprido, que assim determina:
Art. 26. No prazo de dois anos da promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a finalidade e as competncias efetivamente executadas.
Alm de representantes de praticamente todas as reas finalsticas do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, participaram do grupo de trabalho membros do Ministrio Pblico, juristas e doutrinadores do Direito Pblico e Direito Privado, na qualidade de colaboradores ad hoc8. No incio de 2007, foi concluda a elaborao de um Anteprojeto de Lei Complementar que define as reas de atuao das fundaes institudas pelo Poder Pblico, assim como de um anteprojeto de Lei Ordinria que estabelece normas gerais para criao de fundaes estatais, que sero encaminhados pelo Executivo Federal ao Congresso Nacional.
3. rea de atuao
O Poder Pblico poder instituir fundaes estatais com personalidade jurdica de direito privado para o desenvolvimento de atividades que no tenham fins
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A constituio desse grupo foi o resultado de estudos realizados pela Secretaria de Gesto a partir de meados de 2005, em parceria com a Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade. O objetivos do grupo era o de identificar um formato institucional adequado s reas do Estado que exercem atividades no-exclusivas e atuam em regime de concorrncia com a livre iniciativa, necessitando de um modelo dotado de maior autonomia e flexibilidade de gesto e que favorea a eficcia e a eficincia da ao governamental, especialmente no que tange aos processos de aquisio, incorporao tecnolgica, contratao, estruturao de carreira e remunerao da fora de trabalho. Um dos focos iniciais dos estudos recaiu sobre os institutos e hospitais federais do Rio de Janeiro (RJ), cujo modelo de gesto vinha dando mostras de insuficincia face s complexidades inerentes ao universo administrativo hospitalar. Essas entidades estavam sendo questionadas pelo Tribunal de Contas da Unio e Ministrio Pblico Federal quanto legalidade das relaes entre elas e as fundaes de apoio. Por meio do Acrdo n. 1193/2006-TCU-Plenrio, os Ministros do Tribunal de Contas determinaram ao Ministrio da Sade que rescindisse os convnios com as mencionadas entidades e suas fundaes de apoio, estabelecendo prazos para a suspenso dos servios, abrindo uma crise de natureza administrativa sem precedentes naqueles hospitais e institutos. Tambm foi objeto de estudo pelo grupo o caso do Grupo Hospitalar Conceio, composto por entidades hospitalares federais institudas sob o formato de sociedades de economia mista, em razo do seu inadequado formato jurdico em relao natureza da atividade que exercem. Em oficinas de trabalho promovidas pela Secretaria de Gesto entre os meses de setembro e novembro de 2005, em parceria com o Ministrio da Sade, foram avaliadas as formas jurdico-institucionais amparadas pelo Direito Administrativo Brasileiro e debatidos novos formatos possveis, luz dos marcos constitucionais vigentes, que pudessem se ajustar s unidades hospitalares federais, atendendo recomendao do TCU. Como resultado, optou-se por investir na regulamentao do inciso XIX do art. 37 da Constituio, que autoriza o Executivo a instituir fundaes estatais de direito privado. 8 Merece destaque a relevante participao e contribuio ao projeto dos juristas Carlos Ary Sundfeld, Lenir Santos, Antonio Carlos Alpino Bigonha, Jos Eduardo Sabo Paes, Rodrigo Pinto de Campos, Vera Monteiro e Gustavo Tepedino, entre outros.
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lucrativos, no sejam exclusivas do Estado e no exijam o exerccio do poder de autoridade, em reas como assistncia social, sade, cincia e tecnologia, meio ambiente, cultura, desporto e previdncia complementar do servidor pblico, para os efeitos do art. 40, 14 e 15 da Constituio. Os fins a que se destinam as fundaes estatais so sempre de carter social e suas atividades caracterizam-se como servios pblicos. Por esse motivo, no pode o Estado instituir fundaes estatais quando pretender atuar na produo de bens econmicos e na gerao de lucro, como fazem os particulares. Para esse objetivo, dever criar empresas pblicas ou sociedades de economia mista. Tambm no pode o Poder Pblico instituir fundaes estatais quando a atividade publica a ser exercida de forma descentralizada exigir o uso do poder de autoridade do Estado. Nesse caso, impe-se o regime jurdico pblico prprio das autarquias (ou das fundaes autrquicas, pois as distines assentam-se na natureza das coisas e no nos rtulos). A categoria jurdico-institucional da fundao estatal fica reservada aos setores em que cumpre ao Estado atuar de forma concorrente com a livre iniciativa, exercendo atividades que, embora consideradas de relevncia para o interesse pblico, no lhe sejam exclusivas, necessitando, para isso, de maior autonomia e flexibilidade de gesto, que favoream a eficcia e a eficincia da ao governamental.
4. Forma de Descentralizao Administrativa

A fundao estatal constitui modalidade de descentralizao administrativa, inserida na administrao pblica indireta, ao lado das empresas pblicas e sociedades de economia mista e sujeita ao controle estatal para que a vontade do ente Pblico que a instituiu seja cumprida9.
Embora seja entidade de direito privado, a fundao estatal essencialmente diferente das modalidades de entidades da sociedade civil que estabelecem relao de fomento e parceria com o Estado, tais como as organizaes sociais (OS), as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), os servios sociais autnomos (SSA) e as fundaes de apoio. Ela administrao pblica: patrimnio pblico personalizado segundo as regras do direito privado para a prestao de servios pblicos. Seus agentes so empregados pblicos, revestidos de responsabilidade pblica.Quando o Poder Pblico institui uma fundao estatal para executar determinado servio pblico ele mantm o processo decisional dentro do espao pblico dentro do prprio Estado, de forma diversa do que ocorre com os modelos de OS, OSCIP, SSA e fundaes de apoio. Isso porque o sistema de governana da fundao estatal pblico e sua direo est sujeita s macro-orientaes de governo e poltica setorial que regem a ao da administrao direta e indireta em seu setor de atuao, tais como as autarquias e as empresas estatais. bom lembrar que as OS, OSCIP e fundaes de apoio, assim como outras entidades da sociedade civil que mantm relao de parceria com o Estado por via de contrato estatal de servios, termo de parceria ou convnio, no integram a administrao indireta. No so supervisionadas e fiscalizadas pelos rgos de controle da Administrao. Sua gesto privada, no se submetendo a normas de direito pblico. Seus empregados tambm no so pblicos, podendo ser contratados sem concurso. Nelas, o que objeto de fiscalizao a aplicao do recurso de origem pblica e no a sua gesto. O modelo de fundao estatal, em contraposio aos modelos de OS e OSCIP, uma proposta de novo formato jurdico-institucional para a ao do Estado no campo social, dentro da Administrao Pblica, sem migrar a responsabilidade pela entrega de bens e
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A comparao entre o modelo de fundao estatal e os demais entes jurdicos da administrao direta e indireta, bem como as principais formas de parceria entre a sociedade civil e o Estado, esto representadas nos Quadros II, III e IV do Anexo I. 4.1. Sobre o Vnculo Institucional A fundao estatal vincula-se ao rgo ou entidade em cuja rea de competncia estiver inserida a sua atividade, sujeitando-se fiscalizao do sistema de controle interno de cada Poder e ao controle externo. A lei que autorizar a criao da fundao determinar a sua vinculao institucional. No Poder Executivo Federal, a fundao estatal poder ser vinculada a um ministrio ou rgo da Presidncia da Repblica ou a uma entidade da administrao indireta, dentro do conceito de subsidiria de que trata o inciso XX do art. 37 da Constituio.
Art. 37.............................................................. XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada;
No caso de a fundao estatal vincular-se a uma entidade da administrao publica indireta, essa entidade que deve assinar o contrato estatal de servios, na qualidade de representante do Poder Pblico, assim como exercer as funes de superviso. A superviso ministerial da fundao estatal, nos termos dos art. 19 e 20, do Decreto-Lei 200/67, realizada de forma indireta pela entidade, que por sua vez se vincula e supervisionada pelo ministrio ou rgo da Presidncia da Repblica responsvel pela rea em que atua10.
Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica.
servios essenciais populao para o campo da iniciativa privada, por meio de parceria ou contratao. Esses dispositivos do Decreto-Lei 200/67 so usualmente ratificados nas disposies gerais da lei que organiza a estrutura da Presidncia da Repblica e dos ministrios. O art. 49 da Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003 dispe: As entidades integrantes da Administrao Pblica Federal indireta sero vinculadas aos rgos da Presidncia da Repblica e aos Ministrios, segundo as normas constantes do 1o do art. 4o e 2o do art. 5o do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, e sujeitas superviso exercida por titular de rgo de assistncia imediata ao Presidente da Repblica ou por Ministro de Estado. Pargrafo nico. A superviso de que trata este artigo pode se fazer diretamente, ou atravs de rgos da estrutura do Ministrio..
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Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea de competncia. Pargrafo nico. A superviso ministerial exercer-se- atravs da orientao, coordenao e controle das atividades dos rgos subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos termos desta lei.
4.2. Regime Administrativo Mnimo O Poder Pblico, em certa medida, publiciza tudo o que toca. Assim, embora se constitua segundo as normas do direito privado, o fato de ser criada pelo Estado faz com que a fundao estatal submeta-se a normas claramente pblicas, fundamentais para a garantia de que os fins impostos entidade sejam perseguidos e de que os recursos pblicos nela investidos sejam corretamente aplicados, bem como para manter o controle e a fiscalizao estatal. A fundao estatal instrumento da ao do Estado, que pode cri-la, mantla ou extingui-la conforme a convenincia e o interesse pblicos. Ela no se desliga da vontade do Estado e goza de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei autorizativa, sendo supervisionada por rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta em cuja rea de competncia estiver inserida a sua atividade, sujeitando-se fiscalizao do sistema de controle interno de cada Poder e ao controle externo. A lei ordinria que autorizar a criao da fundao estatal deve estabelecer o regime administrativo mnimo, isto , as normas de carter pblico que devem ser aplicadas entidade, para garantir a observncia do interesse pblico. O ato de instituio da fundao estatal, pelo Poder Pblico, no irrevogvel, como o o das fundaes institudas por particulares. A fundao estatal pode ser extinta ou modificada a qualquer tempo, a partir de alteraes na sua lei instituidora, a exemplo do que ocorre com as empresas pblicas e sociedades de economia mista. De acordo com a jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro11, na fundao instituda pelo Estado, existe uma parte das relaes jurdicas que regida por essa lei instituidora e imutvel por via estatutria; e outra parte que a prpria lei deixa para ser disciplinada pelo estatuto; para alterar a lei que rege a fundao, o Estado no depende de prvia deciso dos rgos de direo da entidade. Ainda sobre o tema, Di Pietro afirma que:
o Poder Pblico, ao instituir fundao, seja qual for o regime jurdico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para destacar bens de seu patrimnio e destin-los a fins alheios que no sejam de interesse prprio do Estado. Este, ao instituir fundao, utiliza tal espcie de entidade para atingir determinado fim de interesse pblico; serve-se da fundao para descentralizar a execuo de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz em
11
Direito Administrativo, 14 Edio, 2002, pgs. 374 e 375.

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relao s autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas, s quais confere a execuo de servios pblicos." Por essa razo, a fundao governamental no adquire, em geral, vida inteiramente prpria, como se fosse instituda por particular. o interesse publico que determina a sua criao, sendo varivel o interesse pblico, o destino da fundao tambm pode ser mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a lei que autorizou a sua criao, quer para revog-la. Entender-se de outra forma significaria desconhecer ou desrespeitar o princpio da indisponibilidade do interesse publico ao qual se vincula a Administrao. Se institusse uma entidade tendo em vista a consecuo de determinado interesse coletivo, ela estaria dele dispondo na medida em que deixaria a fundao livre dos laos que a prendem Administrao Publica, necessrios para determinar o cumprimento da vontade estatal..
5. Constituio da Fundao Estatal

Para o Poder Pblico criar uma fundao estatal ser preciso uma prvia autorizao legislativa especfica (lei ordinria) para o destaque do patrimnio pblico e sua personalizao segundo as regras do direito privado. A lei ordinria que autorizar a criao da fundao estatal dever, tambm, definir, entre outros, a sua finalidade e os seus objetivos institucionais; o patrimnio que lhe ser transferido ou doado; suas fontes de receitas; aspectos bsicos sobre sua direo e administrao e sobre o contrato estatal de servios a ser firmado com o Poder Pblico para pagamento pelas atividades e servios pblicos que forem contratados. A constituio da fundao estatal efetiva-se com o registro de seus atos constitutivos no Cartrio do Registro Civil das Pessoas Jurdicas, na forma prescrita pelo Cdigo Civil.
6. Do Patrimnio e das Receitas

O patrimnio da fundao estatal formado pelos bens mveis e imveis, valores, direitos e outros bens que lhe forem destinados para a consecuo de sua finalidade ou por aqueles que ela adquirir com sua receita prpria ou receber de terceiros por doao. Neste ltimo caso, admite-se, apenas, a doao de bens livres e desembaraados. A lei que autorizar a instituio da fundao estatal pode autorizar a cesso gratuita de bens pblicos, para o exerccio de sua finalidade, na forma do art. 18 da Lei n. 9.636 de 15.05.1998 e do Decreto-Lei n. 9.760, de 05.09.1946. A lei pode autorizar, ainda, que bens especficos da fundao estatal possam ser alienados mediante previso expressa no contrato estatal de servios celebrado com o Poder Pblico. As receitas da entidade compem-se das rendas que auferir pela prestao de servios e pelo desenvolvimento de suas atividades, bem como por doaes, conforme dispuserem a lei autorizativa de sua criao e o respectivo estatuto. Destaque-se que as fundaes estatais, por serem controladas pelo Poder Pblico devem observar, na ntegra, as polticas e diretrizes governamentais do setor
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em que atuam. Assim, em reas como a sade pblica, em que a poltica do Sistema nico da Sade, disposta na Lei n 8080/1990, estabelece a universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia, a fundao estatal que vier a ser instituda para prestar servios de sade de natureza universal (gratuita), ficar impedida de realizar contratos com terceiros que visem prestao de servios de mesma natureza ou instituir taxa ou qualquer forma de pagamento direto pelo seu usurio. Nesses casos, podem, no entanto, gerar receitas adicionais no exerccio de suas atividades, seja pela venda de outros servios que no os prestados exclusivamente ao Poder Pblico, pela aplicao de suas receitas no mercado financeiro, pelo estabelecimento de convnios e outras parcerias para a realizao de estudos e pesquisas, e pelo recebimento de doaes, entre outros. No caso de extino da fundao estatal, os legados e as doaes que lhe forem destinados, bem como os demais bens que tiver adquirido ou produzido, devem ser incorporados ao patrimnio da Unio.
7. Autonomia Gerencial, Oramentria e Financeira

A fundao estatal goza de autonomia gerencial, oramentria e financeira, nos limites da legislao, resguardados os requisitos pblicos impostos pelo regime administrativo mnimo. Esse regime caracteriza-se, essencialmente, pela observncia dos princpios constitucionais da Administrao Pblica e das disposies do art. 37 da Constituio Federal, especialmente no que se refere realizao de concurso pblico e observncia de regras de licitao. 7.1.Autonomia oramentria e financeira A fundao estatal no integra o Oramento Geral da Unio como unidade oramentria. Suas rendas so oriundas das receitas que auferir da prestao de servios e do desenvolvimento de suas atividades, bem como por doaes, conforme dispuser a lei ordinria que autorizar sua instituio. O relacionamento entre a fundao estatal e o Poder Pblico, no tocante lei oramentria anual, d-se, exclusivamente, sob a forma de prestao de servios, com base em contrato estatal de servios, que tem por objeto a contratao de servios e a fixao de metas de desempenho para a entidade. A fundao estatal no recursos assegurados para o seu funcionamento, nos oramentos fiscal e de seguridade social, como ocorre com os entes de direito pblico institudos pelo Estado, inclusive no que tange folha de pessoal. A fundao estatal arca com o nus de sua prpria folha de pagamento, includas as despesas decorrentes da remunerao dos eventuais servidores requisitados de outros rgos12.
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Todos os servidores cedidos pelo Poder Pblico fundao estatal, especialmente aqueles oriundos de rgos ou entidades de direito pblico, sero cedidos sem nus para a origem. A fundao estatal dever ressarcir os rgos/entidades de origem nos valores correspondentes ao pagamento da remunerao dos servidores, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei.
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Ela estabelece com o Poder Pblico uma relao diferente da que estabelecida com os entes de direito pblico ou mesmo com as empresas estatais dependentes dos recursos do Tesouro. Recebe do seu ente supervisor pagamento pelos servios prestados, previamente negociados, precificados e contratados. O contrato estatal de servios prev o acompanhamento do desempenho e a avaliao dos resultados obtidos pela fundao estatal. As receitas da fundao estatal no so previamente garantidas no oramento pblico. Ela recebe pelo servio efetivamente prestado. Esse instituto, ao tempo em que permite autonomia oramentria e financeira entidade, institui o controle de resultados, que o modelo de gesto almejado para toda a administrao pblica, em proveito do interesse pblico. Para garantir a publicidade e a transparncia das relaes entre a fundao estatal e o Poder Pblico, a lei de diretrizes oramentrias dispor sobre a forma de apresentao dos contratos de gesto na lei oramentria anual e a organizao das informaes relativas a esses contratos assinados com o Poder Pblico, que devero compor as informaes complementares ao projeto de lei oramentria anual. 7.2. Sistema contbil prprio A fundao estatal dispe de sistema contbil orientado pelas regras estabelecidas para as empresas estatais, no que couber, at que seja editado regulamento prprio. Atualmente, a matria regulada pela Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. 7.3. Sistemas administrativos prprios A fundao estatal dispe, tambm, de sistemas administrativos prprios de pessoal, de compras, de oramento, de servios gerais, dentre outros e, portanto, no integra os sistemas administrativos da Administrao Pblica13.
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As fundaes estatais institudas no mbito do Poder Executivo Federal esto fora do SIAPE (Sistema Integrado de Administrao de Recursos Humanos); do SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), do SIASG (Sistema de Administrao de Servios Gerais), do SIORG (Sistema de Informaes Organizacionais do Governo Federal), do SIAFI (Sistema Integrado de Administrao Financeira), e do SIDOR (Sistema Integrado de Dados Oramentrios), entre outros.
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8. Gesto de Pessoal
8.1. Regime jurdico celetista O regime jurdico de pessoal da fundao estatal o previsto pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), mais prprio dos entes pblicos que atuam em regime de concorrncia com a livre iniciativa, observadas, no entanto, as restries impostas aos rgos e s entidades pblicos, ainda que de direito privado, pelo art. 37 da Constituio. 8.2. Admisso por concurso pblico O ingresso dos seus empregados d-se mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituio. O processo de seleo para admisso de seu pessoal efetivo deve ser precedido de edital publicado no Dirio Oficial da Unio, observados os princpios da impessoalidade, moralidade e publicidade. 8.3. Ausncia de estabilidade Muito embora a relao jurdica trabalhista que se estabelece entre a fundao estatal e seus empregados sofra influncia de algumas normas de direito pblico, como, por exemplo, a exigncia de concurso pblico para a investidura, o certo que a garantia da estabilidade no incide na referida relao, o que possibilita assegurar a agilidade e flexibilidade necessrias aos processos de contratao, remunerao e dispensa de seus empregados, mediante adoo de polticas de avaliao de desempenho.14 Assim, ainda que admitidos por concurso pblico, em cumprimento das normas impostas pelo art. 37 da Constituio, os empregados da fundao estatal, da mesma forma que os das empresas estatais, no se beneficiam da estabilidade assegurada no art. 41 da Constituio Federal. Em contrapartida, uma vez que o seu regime de emprego observa as disposies da Consolidao das Leis do Trabalho, so beneficiados pelo acordo coletivo de trabalho e pelo FGTS.
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Vale lembrar que os regimes estatutrios, caracterizados pela estruturao em carreiras est voltado para a promoo dos valores de governana, especialmente daqueles que a sociedade considera importantes para os agentes responsveis pela aplicao da lei ou realizao da vontade coletiva. Fundamenta-se, portanto, na disciplina, na estabilidade e no ordenamento burocrtico. Por serem especficos para rgos e entidades que exercem poderes exclusivos de Estado, garantidores da soberania e da ordem poltica, econmica e social, obedecem a regramentos prprios de investidura, formao profissional, remunerao e demais incentivos. Por outro lado, nas reas em que atua de forma concorrente com a iniciativa privada, indispensvel que o Estado possa aplicar o regime de emprego celetista, mais flexvel e aberto inovao e especialidade, atributos essenciais a quem atua em ambiente concorrencial e precisa garantir a qualidade dos servios e a incorporao de novas tecnologias geradas para o setor. O conceito de postos profissionais, remunerados com base nos valores praticados no mercado, concede maior eficcia e eficincia gerencial a essas organizaes, alm da possibilidade de cooptao e manuteno de quadros qualificados de profissionais.
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O art. 41 da Constituio Federal dispe que so estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Essa garantia exclusividade dos servidores detentores de cargos efetivos da administrao pblica direta e das entidades de direito pblico, regidos pelo regime estatutrio (autarquias e fundaes autrquicas). Constituio Federal:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) A estabilidade est, portanto, relacionada ao vnculo estatutrio, estabelecido mediante aprovao em concurso pblico. No se estende, inclusive, aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comisso de direo ou assessoramento, cuja natureza de livre provimento permite, a qualquer tempo, a sua exonerao. De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello15,
O contedo do vnculo jurdico que transcorre entre o funcionrio e o Estado no determinado por via consensual. No decorre de uma produo da vontade conjunta das partes entre as quais intercorre a relao. O ato de nomeao unilateral e proporciona a insero de algum debaixo de um regime jurdico prefixado, sobre a qual a vontade do funcionrio no tem fora jurdica para interferir.
De maneira diversa, o vnculo que se estabelece entre o empregado e a empresa ou fundao estatal que tem regime de emprego celetista determinado por via consensual. A relao jurdica trabalhista que se constitui est fundamentada nas disposies da Consolidao das Leis do Trabalho e prev, inclusive, a conveno ou o acordo coletivo como mecanismos de negociao e ratificao peridica das vontades do empregador e empregado, com a participao deste no estabelecimento do sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e limitaes. Alm disso, o empregado da fundao estatal, assim como o da empresa estatal, beneficiado pelo Fundo de Garantia de Tempo de Servio (FGTS), que constitui o pagamento de indenizao compensatria em caso de demisso. Em carter ilustrativo, cabe destacar recente deciso do Tribunal Superior do Trabalho (TST), relativa ao Processo n. TST-RR-6.306/2000-011-09.2, de 22 de novembro de 2006, sobre recurso de reintegrao de ex-funcionrio de sociedade de economia mista. Na ocasio, a egrgia Casa entendeu que:
a regra constitucional que interdita o direito da Administrao Pblica despedir os seus servidores, tal qual o faz o particular, qual seja o art. 41 da CF/88, no pode ser utilizada para embasar o quanto pretendido neste autos. Deveras, a estabilidade prevista no referido dispositivo constitucional dirige-se, exclusivamente, aos detentores de cargo pblico [grifo nosso], nomenclatura que, na seara do direito administrativo, distinta da relativa ao emprego publico. O recorrente no detinha cargo pblico, mas emprego pblico, logo no estava agasalhado pelo multimencionado art. 41, caput, da Constituio Federal de 1988.
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Regime dos Servidores da Administrao direta e indireta, p. 20-21.

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... omissis ... Portanto, a vontade do constituinte brasileiro circunscreveu-se aos detentores de cargo pblico, e cargo efetivo. Note-se que no houve qualquer aluso a emprego pblico, como fora feito, quando da exigncia do concurso pblico, para o provimento de cargo e emprego pblicos, art. 37, II, da CF/88..
Na mesma linha, o TST decidiu em favor da no-estabilidade de empregado de empresa estatal, no Processo RR - 2062/1999-024-01-40, publicado no Dirio de Justia em 07.12.2006, considerando improcedente o pedido de reintegrao de empregado demitido. Registre-se, finalmente, que h decises do TST e do Supremo Tribunal Federal que reconhecem que o regime celetista, quando aplicado a rgos ou entidades de direito pblico, deve observar regras do direito pblico, tais como a garantia da estabilidade. A esse respeito, pode-se citar trecho do Acrdo do Processo TST-RR-4039/2001-202-02-00.3, publicado em 19.12.2006 no Dirio de Justia, que reconhece que o servidor pblico celetista da administrao direta e das entidades de direito pblico beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da Constituio.
Oportuno, nesse sentido, destacar a fundamentao do voto do Exmo. Ministro Joo Oreste Dalazen, no julgamento do RR-713446/2000, publicado no DJ de 15/10/2004, a seguir transcrita: Com efeito, considerando que o Reclamado constitui uma autarquia municipal instituda por lei, mantida pelo poder pblico, e cuja finalidade realizar servios de interesse pblico, tem-se que o fato de os seus servidores serem regidos pela CLT no lhes retira o direito estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal. Para tanto o que importa a sua real natureza jurdica, em face dos servios prestados, que tm natureza pblica e a sua manuteno pelo poder pblico.
Finalmente, necessrio ressaltar que, ainda que o empregado da fundao estatal no goze da estabilidade do servidor pblico estatutrio, as demisses na fundao estatal devem observar processo diferente do que possvel praticar na iniciativa privada: em observncia aos princpios constitucionais, especialmente o da impessoalidade e da moralidade, a demisso do empregado da fundao estatal deve ser justificada, seja por justa causa, seja pelo interesse do servio, observados critrios objetivos e processo transparente como aqueles que j ocorrem nas empresas estatais. 8.4. Plano de Carreira, Emprego e Salrios Prprios Cada fundao estatal tem seu quadro prprio de pessoal, organizado de acordo com plano de carreira, emprego e salrios, definido em consonncia com plano diretor de desenvolvimento de recursos humanos especfico, na forma do que dispuser o seu estatuto, no qual estaro especificadas as atribuies, a estruturao, a classificao e o respectivo salrio dos empregados. A lei que autorizar a instituio da fundao poder fixar um percentual mximo de gasto com pessoal e exigir, ainda, um percentual mnimo de reserva para aplicao em capacitao de pessoal, inovao tecnolgica, investimentos, entre outros.
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8.5. Acordo Coletivo de Trabalho A relao entre a fundao estatal e os seus empregados estabelecida por acordos coletivos, que resultam de processos de negociao coletiva anual. Os acordos coletivos disporo, entre outros temas, sobre remunerao, horaextra, regimes de horrios flexveis, planos de sade diferenciados, plano de previdncia complementar, dentre outros benefcios.
9. Contrato estatal de servios

O contrato estatal de servios que a fundao estatal celebra com o rgo ou a entidade do Poder Pblico incumbido da sua superviso tem por objeto a contratao de servios e a fixao de metas e indicadores de desempenho para a entidade. O pagamento dos servios prestados fica condicionado ao cumprimento das metas estabelecidas. Cabe lei especfica que autorizar a instituio da entidade dispor sobre os aspectos gerais da sistemtica de avaliao de desempenho e os direitos, as obrigaes e as responsabilidades dos dirigentes, sem prejuzo de outras condies que forem estabelecidas no contrato. O contrato estatal de servios deve ser publicado no Dirio Oficial e divulgado pela Internet. Na elaborao do Contrato estatal de servios, devem ser observados, no mnimo, os seguintes preceitos: a) especificao do programa de trabalho do rgo supervisor, ao qual estaro vinculados os recursos oramentrios previstos para o pagamento, fundao estatal, pela prestao dos servios e atividades contratadas; b) estipulao das metas anuais e plurianuais a serem atingidas pela fundao estatal e os respectivos indicadores e prazos de execuo; c) cronograma de desembolso dos recursos financeiros devidos pela prestao dos servios e atividades contratados, durante o horizonte temporal de vigncia do contrato; d) as obrigaes dos signatrios em relao s metas pactuadas; e) os critrios e prazos a serem observados na elaborao do relatrio de gesto e/ou desempenho da fundao estatal; f) a sistemtica de acompanhamento e avaliao do contrato, contendo critrios, parmetros e indicadores a serem considerados na avaliao de desempenho da fundao estatal e do cumprimento das obrigaes estabelecidas no contrato; g) a obrigatoriedade da observncia, pelos signatrios, das recomendaes exaradas pela comisso de acompanhamento e avaliao;
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h) as penalidades aplicveis aos dirigentes da fundao estatal, em caso de descumprimento injustificado de metas e obrigaes pactuadas, bem como eventuais faltas cometidas; i) as condies para reviso, renovao, prorrogao e resciso do contrato; j) o prazo de vigncia do contrato; e k) a obrigatoriedade de publicao do contrato estatal de servios no Dirio Oficial da Unio e nas pginas oficiais da fundao e da autoridade supervisora na Internet. Cabe aos titulares do rgo ou da entidade supervisora e da fundao estatal definir as clusulas do Contrato estatal de servios, observadas as orientaes dos rgos centrais de gesto do Poder Pblico. Os resultados alcanados com a execuo do contrato estatal de servios devem ser analisados periodicamente por uma comisso de acompanhamento e avaliao, indicada pelo titular do rgo ou entidade ao qual a fundao estatal estiver vinculada. Cabe a essa comisso acompanhar a execuo das metas estabelecidas no contrato estatal de servios e avaliar os resultados alcanados pela fundao, com base nas metas e indicadores de desempenho estabelecidos, sob as perspectivas de sua eficcia, eficincia e efetividade. Alm disso, a comisso deve analisar o cumprimento das obrigaes assumidas pela fundao e pelo Poder Pblico, no mbito do contrato estatal de servios, e elaborar e encaminhar, autoridade supervisora, relatrios analticos parciais e finais sobre sua avaliao. Caso necessrio, a comisso pode recomendar, com a devida justificativa, a reviso das obrigaes e disposies do plano de trabalho estabelecidas no contrato estatal de servios, assim como a adoo de aes corretivas por parte dos signatrios, necessrias ao cumprimento das disposies do contrato, identificadas no processo de acompanhamento e avaliao.
10. Imunidade Tributria

Amparado pela interpretao sistmica do disposto nos arts. 150, 2; 150 VI, c e 195, 7 da Constituio, ratificada pela doutrina e jurisprudncia j firmadas sobre o tema, as fundaes estatais que atuarem nas reas sociais16 (e o campo das fundaes estatais, diferentemente das empresas pblicas, so servios pblicos de cunho social) gozaro de imunidade tributria sobre o patrimnio, renda ou servios relacionados com suas finalidades essenciais17 e sero isentas da
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O termo assistncia social de que trata a Constituio Federal deve ser entendido lato sensu, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal. 17 Exemplos: Imposto de Renda IR (imposto federal), Contribuio Social sobre o Lucro CLS (imposto federal), Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU (imposto municipal), Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS (imposto municipal), etc.
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contribuio da seguridade social. A imunidade no abrange os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicaes financeiras de renda fixa ou varivel.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: ................................................................................ VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. ................................................................................
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.(grifo nosso) ................................................................................ c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: ................................................................................ 7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.
Ainda que o Art. 150 da Constituio mencione as fundaes institudas e mantidas pelo Estado, entende-se que a fundao estatal, mesmo que no mantida stricto sensu pelo Estado, uma entidade pblica prestadora de servios pblicos da rea social. Considerando-se que no h, no caso, a explorao de atividade econmica com intuito de lucro, mas sim a prestao de servios pblicos no remunerados por tarifa, no se pode falar em tributao de suas rendas, bens e servios, uma vez que at mesmo as entidades privadas sem intuito de lucro so imunes tributao de suas rendas, bens e servios pelo art. 150, IV, c, e dispensadas do recolhimento das contribuies sociais seguridade social pelo art. 195, 7 (as voltadas para a assistncia social lato sensu).
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O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a imunidade do art. 195, 7 (e no iseno - RE 22.192-9, de 19.12.96) alcana todas as entidades sociais, uma vez que a expresso entidade beneficente de assistncia social, expressa naquele dispositivo, conceito abrangente no somente das prestadoras de assistncia social mas tambm das entidades beneficentes de sade e educao (ADIn 2028-5/DF). Desse modo, compreendendo-se que servio pblico no gera imposto, uma vez que no tem intuito de lucro (ainda que possa ter supervit a ser reinvestido em suas atividades), e em sendo as fundaes estatais prestadoras de servios pblicos, de se lhes aplicar o disposto no art. 150, 2 da CF. No se perca de vista, ainda, que s empresas estatais prestadoras de servios pblicos e no exploradoras de atividade econmica tem sido reconhecida a imunidade tributria em decorrncia da natureza dos servios que prestam (sem intuito de lucro). Igualmente se aplicam s entidades privadas sem finalidades lucrativas, no alcanadas pelo art. 150, IV, c, da CF, a iseno de imposto de renda, por fora do disposto na Lei Federal n. 9.532/97. Seria um equvoco entender que entidades pblicas com estrutura de direito privado, prestadoras de servios pblicos como os de sade e educao, de acesso universal, estariam submetidas ao regime tributrio prprio das entidades exploradoras de atividade econmica com finalidades lucrativas! As fundaes estatais que atuam na rea social gozam de imunidade tributria, conforme o disposto no art. 150, 2 da CF, sob pena de se interpretar a Constituio de forma desarmnica, em nome de uma literalidade que a afastaria de seu verdadeiro sentido. importante destacar que, para fazer jus imunidade prevista no Art. 195, 7 da Constituio, as fundaes estatais tero que cumprir exigncias legais. A esse respeito, ressalte-se que a legislao tributria, sobretudo a federal, a saber, as Leis n. 9.532/97, 10.637/2002 e 8.212/91, que regulamentam os dispositivos constitucionais em anlise, impem restries para que as entidades que atuem nessas reas usufruam das isenes. No permitem, por exemplo, que as entidades sejam beneficirias de impostos e contribuies. Outra restrio a de que seus dirigentes e conselheiros no sejam remunerados e, ainda, no usufruam de vantagens ou benefcios a qualquer ttulo. Assim, para que a fundao estatal possa fazer jus imunidade tributria, importante que a lei ordinria que autorizar a sua criao estabelea que a vedao disposta pela Lei n. 9532/97 no alcana a hiptese de remunerao de dirigente, com ou sem vnculo empregatcio.18 Esse instituto, no entanto, no
Nessa mesma linha, a Lei 10.637/2002, em seu art. 34 menciona que a vedao estabelecida na Lei 9532/97 no alcana a hiptese de remunerao de dirigente, em decorrncia de vnculo empregatcio, pelas OSCIP e OS, ou seja, podem remunerar seus dirigentes, sem que com isso percam os benefcios fiscais, desde que essa remunerao observe o limite da remunerao dos servidores do Poder Executivo Federal.
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pode ser estendido remunerao de conselheiros, que implicar, automaticamente, na vedao das imunidades tributrias.
11. Regras de Licitao

A fundao estatal, em igualdade de condies s empresas estatais, deve observar a legislao sobre licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, em cumprimento ao disposto no inciso XXI do Art. 37 da Constituio:
Constituio Federal Art. 37: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Atualmente, a lei que estabelece sobre o processo de compras e contratos dos rgos e entidades da Administrao Pblica Direta e Indireta a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que prev que as fundaes, assim como as empresas estatais, possam editar regulamento prprio, nos termos do art. 119 da mencionada lei.
12. Regime de Penhora de Bens e Rendas

Os bens da fundao estatal so passveis de penhora. Entretanto, observam um regime diferenciado, regulado pelas disposies do art. 678 do Cdigo de Processo Civil. O processo de penhora no realizado diretamente, mas mediante a nomeao, pelo juiz, de um depositrio, que poder ser, preferencialmente, um dos seus diretores. Esse depositrio dever apresentar uma programao para o pagamento das dvidas ou, no caso de a penhora recair sobre todo o patrimnio, recorrer ao Poder Pblico.
Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concesso ou autorizao, far-se-, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimnio, nomeando o juiz como depositrio, de preferncia, um dos seus diretores. Pargrafo nico. Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositrio apresentar a forma de administrao e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720; recaindo, porm, sobre todo o patrimnio, prosseguir a execuo os seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematao ou da adjudicao, o poder pblico, que houver outorgado a concesso.
13. Controle Interno e Externo

A fundao estatal, por constituir-se ente da administrao indireta do Poder Pblico, submete-se superviso do rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta em cuja rea de competncia estiver inserida a sua atividade. Tambm est sujeita fiscalizao de rgo do sistema de controle interno do
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respectivo Poder e do controle externo do Tribunal ou Conselho de Contas, nos termos dos arts. 70 e 71 da Constituio. A fiscalizao pelos rgos de controle assegura a existncia de um controle administrativo dos atos das entidades fundacionais e visa, tambm, a assegurar a realizao, por parte da fundao, dos objetivos fixados no respectivo ato de constituio. Assim, as fundaes estatais, por estarem atreladas ao Poder Pblico, sujeitam-se sempre ao poder de tutela da Administrao, tornando dispensvel outro sistema de controle. Entretanto, nada impede que a superviso ministerial conviva com o exerccio da competncia constitucional do Ministrio Pblico de fiscalizar o patrimnio e implementar mecanismos de controle das fundaes privadas, pois no h incompatibilidade substancial entre os dois controles.
14. Sistema de Governana

A categoria jurdico-institucional da fundao estatal foi concebida a partir da noo fundamental de Estado Democrtico de Direito, que orienta no sentido da promoo do reequilbrio do poder em favor da cidadania, reconhecendo o cidado como importante ator poltico. Dessa forma, no desenho da instituio, buscou-se aperfeioar os mecanismos de relacionamento com a sociedade civil, notadamente na composio do modelo de governana ampliado, que garantisse o alinhamento das suas atividades s necessidades sociais e ao interesse pblico. O sistema de governana da fundao estatal colegiado e composto dos seguintes rgos de direo superior e administrao: (a) Conselho Curador; (b) Diretoria-Executiva, (c) Conselho Fiscal e (d) Conselho Consultivo Social. 14.1. Conselho Curador (ou de Administrao) O Conselho Curador o rgo de direo superior, controle e fiscalizao da fundao estatal. A ele cumpre assegurar que a entidade atue em alinhamento s diretrizes e estratgias governamentais traadas para o seu setor de atividade, zelando e velando interna e externamente para que as finalidades pblicas sejam efetivamente cumpridas. Cabe ao Conselho Curador aprovar, em nome da entidade, as metas institucionais a serem alcanadas pela fundao estatal, negociadas com o Poder Pblico por sua diretoria executiva. Cabe, ainda, ao Conselho aprovar as estratgias institucionais. O Conselho Curador rgo colegiado, com representao majoritria do governo, sendo presidido por representante do rgo ou entidade do Poder Pblico responsvel pela superviso da fundao estatal. Conta, entre seus membros, com a participao obrigatria de representantes da sociedade civil e dos empregados da Fundao. Seus membros podem ou no ser remunerados, de acordo com o que dispuser a lei especfica que autorizar a instituio da fundao estatal e/ou os
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respectivos estatutos, na forma do que dispuser a lei que autorizar a criao da fundao estatal. recomendvel que os conselheiros que representem o governo sejam titulares ou tcnicos de rgos responsveis pelas polticas pblicas setoriais afetas s atividades da fundao estatal, de forma a garantir o alinhamento da ao da entidade com aquelas polticas. Alm disso, importante que haja representao, no Conselho Curador, do rgo de governo responsvel pela coordenao das funes de planejamento, oramento e gesto pblicas19. Enfim, preciso assegurar que os integrantes do Conselho possuam afinidade ou proximidade, em razo do cargo, do perfil acadmico, da experincia profissional ou pessoal, com as finalidades da fundao estatal. O Conselho Curador , dessa forma, constitudo por dois tipos de membros: os representantes do governo (natos) e os demais, que tm mandato definido no estatuto da entidade. Poder o Conselho Curador ser integrado por suplentes, que substituiro, em caso de vacncia, falta ou impossibilidade temporria qualquer conselheiro titular. recomendvel, no entanto, garantir que nas reunies do Conselho o nmero de suplentes seja sempre inferior metade de conselheiros, sob pena de desvirtuar-se a manifestao do colegiado que originalmente formou o Conselho.20 14.2. Diretoria Executiva A Diretoria-Executiva o rgo de direo subordinada e de administrao superior, responsvel pela gesto tcnica, patrimonial, financeira, administrativa e assistencial da Fundao. Os membros da Diretoria-Executiva so ocupantes de cargos de confiana da fundao estatal, que podem ou no ser ocupados por empregados do quadro permanente da fundao estatal. A indicao do Diretor-Presidente cumpre ao titular do rgo ou entidade supervisora da fundao estatal. No Poder Executivo Federal essa nomeao cabe ao Ministro de Estado. Os demais diretores so indicados pelo Conselho Curador em comum acordo com o Diretor-Presidente e nomeados pelo Ministro responsvel pela rea de atuao da fundao. 14.3. Conselho Fiscal O Conselho Fiscal o rgo de controle interno, responsvel pela fiscalizao da gesto econmico-financeira da fundao estatal. Deve examinar suas contas, seus balanos e quaisquer outros documentos que emitir e, ao final, apresentar parecer contbil, que dever ser, no mnimo, anual.
No caso do Poder Executivo Federal, esse rgo o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. 20 Os registros sobre os conselhos curador e fiscal foram baseados em Jos Eduardo Sabo Paes, 2006.
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Em que pese o fato de o Conselho Curador constituir-se no rgo superior de controle e fiscalizao da fundao estatal, compete ao Conselho Fiscal a incumbncia de avaliar a gesto financeira da Diretoria Executiva e do prprio Conselho Curador, inclusive a fiscalizao das atividades dos administradores, assim como o exame da contabilidade. Pode e deve, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitar ao Conselho Curador e/ou Diretoria Executiva esclarecimentos ou informaes, desde que relativos sua funo fiscalizadora, assim como a elaborao de demonstraes financeiras ou contbeis especiais.21 O Conselho Fiscal um rgo colegiado, integrado por trs membros, sendo um deles seu presidente. Podero haver membros suplentes no Conselho Fiscal, dependendo do porte e da estrutura da fundao estatal. No caso de fundaes estatais federais, um dos membros deve ser indicado pelo Ministro de Estado da Fazenda e dois indicados pelo rgo ou entidade supervisora da fundao estatal, dentre servidores que ostentem capacidade e familiaridade com a rea econmicofinanceira ou contbil. Compete, ainda, ao Conselho Fiscal emitir parecer prvio e justificado, em caso de alienao, onerao ou aquisio de bens e direitos pela fundao, com base nos termos da lei autorizativa e do contrato estatal de servios assinado com o Poder Pblico, para deliberao do Conselho Curador. O mandato de seus membros de um ano, admitida uma reconduo por igual perodo. As atribuies dos membros do Conselho Fiscal so indelegveis. Os membros do Conselho Fiscal tm os mesmos deveres dos membros do Conselho Curador da fundao estatal e respondem pelos danos resultantes de omisso no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violao do estatuto. 14.4. Conselho Consultivo Social O Conselho Consultivo Social rgo de carter consultivo, subordinado diretamente ao Conselho Curador (ou de Administrao), constitudo por representantes da sociedade civil, a includos usurios e outras pessoas fsicas ou jurdicas com interesse nos servios da entidade. Suas principais funes so informar e orientar o Conselho Curador acerca das expectativas e interesses da sociedade com relao atuao da fundao estatal, bem como acompanhar e avaliar o desempenho da entidade, de forma a garantir o alinhamento do processo decisrio aos interesses pblicos. O Conselho Consultivo Social dever eleger um representante, dentre seus membros, para compor o Conselho Curador, na qualidade de representante da sociedade civil.
15. Estatuto da Fundao Estatal

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Em acordo com Eduardo Sabo Paes, 2006, pg. 375.

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O estatuto da fundao estatal deve dispor sobre: a) sua finalidade e objetivos; b) sua natureza, sede e durao (que, na fundao estatal, deve ser indeterminada); c) a estrutura organizacional, com a descrio da competncia de seus rgos e as atribuies dos seus dirigentes; d) disposies sobre os seus rgos de direo e administrao, inclusive a composio, escolha e substituio dos membros dos Conselhos e periodicidade das reunies; e) o regime de pessoal, inclusive no que refere ao acordo coletivo e ajustes peridicos; plano de carreira e salrios; benefcios; sistemas de contratao e demisso e outros; f) o patrimnio e a receita; g) o Contrato estatal de servios; h) o regime financeiro e sua fiscalizao; i) o sistema de compras de bens, servios e obras; e j) outras disposies gerais.
Ato do Poder Executivo aprovar o estatuto da Fundao.
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Parte II Perguntas e respostas sobre a fundao estatal
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Questo 1
Pode o Estado instituir fundaes pblicas de direito privado? Sim. A partir de interpretao harmnica e sistmica dos dispositivos constitucionais, pode-se afirmar que a Constituio Federal prev dois tipos de fundaes institudas pelo Poder Pblico: a de direito pblico, criada por lei especfica e reconhecida pela doutrina e jurisprudncia como fundao autrquica, pela similaridade de caractersticas em relao modalidade institucional de autarquia; e a de direito privado, criada segundo as disposies do Cdigo Civil, mediante autorizao legislativa;
Em relao primeira, ressalte-se que a Constituio Federal de 1988 consagrou a fundao instituda pelo Estado com estrutura de direito pblico e oramento pblico, tambm denominada fundao autrquica pela sua natureza similar s autarquias22. At ento, as fundaes pblicas eram institudas tosomente como entidades de direito privado, luz das disposies do Decreto-Lei 200/67, alterado pelo Decreto-Lei n 900/69 e pelas Leis n 2.299/86 e 7.596/87. As alteraes introduzidas na Constituio de 1988, especialmente pela Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, reafirmaram a possibilidade do Estado de instituir fundaes de direito privado, ao lado das de direito pblico.
Constituio Federal, Art. 37 texto anterior EC n 19: XIX - somente por lei especfica podero ser criadas empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica. Constituio Federal, Art. 37: XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao (grifo nosso). (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
A alterao do texto do inciso XIX do Art. 37, pela Emenda Constitucional n 19/98, retificou o rito de criao das empresas estatais e das fundaes e evidenciou o regime privado dessas duas modalidades jurdico-institucionais. Isso porque deixou claro que as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico (de natureza autrquica, visto que as distines assentam-se na natureza das coisas e no no
O texto atual da Constituio Federal dispe sobre a fundao pblica de direito pblico em vrios de seus dispositivos, como o caso do disposto no Art. 40, que versa sobre o regime de previdncia de servidores estatutrios, detentores de cargo pblico, dos rgos da administrao direta, das autarquias e fundaes. Tambm os arts. 165, 5 e 169 da Carta Magna tratam de matria afeta s fundaes de direito pblico: estabelecem que as fundaes institudas e mantidas pelo Estado (portanto de direito pblico), integram o oramento fiscal da Unio e devem se submeter legislao que trata de limites de despesa com pessoal ativo e inativo, para a Administrao Pblica direta e indireta.
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rtulo) so criadas diretamente pela lei. Empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes (de direito privado) necessitam de autorizao legislativa, apenas. As empresas e fundaes estatais so apenas autorizadas e no criadas por lei, uma vez que adquirem personalidade jurdica, aps cumprir os requisitos do Cdigo Civil. As empresas estatais, pela sua inscrio na Junta Comercial; as fundaes, pelo registro de seus estatutos no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas. A autorizao legislativa, nesses casos, essencial para que o Poder Executivo possa fazer o destaque do patrimnio e/ou do capital pblico para personaliz-lo segundo as normas do direito privado. Com a alterao da EC n 19/98, ficou expresso na Constituio Federal o poder do Estado de instituir fundaes (estatais) com mesma personalidade jurdica das empresas estatais, ou seja, de direito privado. A Constituio prev, ainda, que as reas de atuao da fundao instituda pelo Poder Pblico devam ser disciplinadas por lei complementar. bom lembrar que as empresas estatais por fora do disposto no art. 173 da Constituio so dotadas de personalidade de direito privado, podendo tanto explorar atividades econmicas do Estado como prestar servios pblicos exclusivos e tarifados. Importa, ainda, ressaltar, que a fundao estatal, objeto da proposta de lei complementar, ainda que instituda pelo Poder Pblico, no integrar um dos seus oramentos (Unio), como conseqncia, no ser mantida e nem ter sua folha de pagamento custeada pelo Poder Pblico, bem como no se sujeitar aos limites de despesa com pessoal ativo e inativo. Entende-se, pois, pacificado o debate quanto possibilidade de o Estado instituir fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Com a redao do art. 37, XIX, da CF, dada pela EC 19/98, e ante o reconhecimento anterior (1967) e mais recente do Supremo Tribunal Federal de que o Estado tanto pode dotar suas fundaes do regime de direito pblico23 ou privado.
O STF reconhece, ainda, a natureza autrquica da fundao de regime pblico, ao deixar assentado que nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a vedao a que alude o 2 do art. 99 da Constituio Federal (RE n 101.126-RJ, Relator o Min Moreira Alves - RTJ 113/314 - o dispositivo citado no acrdo refere-se Constituio de 1967, com a EC n 1/69). Em junho de 2002, a Ministra Ellen Gracie do STF reconheceu que a figura jurdicoinstitucional prpria para a execuo, pelo Poder Pblico, de atividades no-exclusivas de Estado a fundao estatal de direito privado: ao negar provimento a recurso extraordinrio da Fundao de Cincia e Tecnologia CIENTEC, a Ministra reporta-se a parecer do Ministrio Publico Federal que dispe que a denominao pblica no confere Recorrente personalidade jurdica de direito pblico. Suas atividades no so tpicas de Estado, podendo ser desenvolvidas por qualquer outra entidade. Sendo pessoa jurdica de direito privado, no se aplica o previsto no artigo 100, caput, da Constituio Federal.(grifo nosso - Agravo no Recurso Extraordinrio n 219.900-1 Rio Grande do Sul, publicado no Dirio de Justia de 16.08.2002).
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Em agosto de 2006, a figura jurdico-institucional das fundaes pblicas voltou a ser objeto de debate entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do Mandado de Segurana 24.427-5, impetrado pelo Banco do Brasil S.A. contra ato do Tribunal de Contas da Unio24, reafirmando-se a possibilidade do Estado instituir fundaes de direito pblico ou privado. O Ministro Relator Eros Grau cita em seu voto, o parecer do ProcuradorGeral da Repblica:
apesar das divergncias doutrinrias, podem ser visualizadas no Brasil trs tipos de fundaes: as privadas, as pblicas com regime de direito privado e as pblicas propriamente ditas. Afirma que, entre as espcies citadas, a nica que prescinde de lei para a sua criao a estritamente privada, sendo vedada ao Estado a criao de fundaes dessa modalidade.25
As decises do STF balizam o entendimento adotado pelo Governo Federal. importante ressaltar que, embora a natureza jurdica das fundaes pblicas seja assunto de debates acalorados, nas duas correntes existentes a primeira que advoga a possibilidade da coexistncia de dois tipos de fundaes pblicas: de direito pblico e de direito privado e a segunda que defende que as fundaes, ainda que institudas pelo Poder Pblico, tm sempre regime jurdico de direito privado matria pacfica que o regime jurdico de direito privado prprio da figura da fundao. , precisamente, em torno do regime de direito pblico imposto s fundaes que tem havido o debate, sob a argumentao, compartilhada, dentre outros, pelos doutrinadores Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Di Pietro e Miguel Reale Cretella Junior, mencionados por Jos dos Santos Carvalho Filho em seu Manual de Direito Administrativo, de que essas entidades constituem verdadeiras autarquias - razo porque so denominadas algumas vezes de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Para Hely Lopes Meirelles, a fundao pblica de direito pblico, imposta pela Constituio Federal de 1988,
constitui uma contradictio in terminis, visto que uma entidade no pode, ao mesmo tempo, ser fundao e autarquia; ser pessoa de direito privado e ter personalidade de direito pblico e ainda que o fato de o Estado servir-se de instituto de direito privado para a realizao de atividades de interesse pblico no transfigura a instituio civil em entidade pblica, nem autarquiza
24 Mandato de Segurana n 24.427-5 Distrito Federal 30 de agosto de 2006 Relator Ministro Eros Grau: O Tribunal de Contas da Unio determinou ao Banco do Brasil que providenciasse junto ao Chefe do Poder Executivo o encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional para formalizar a criao da Fundao Banco do Brasil, visto que a instituio da entidade, ocorrida em 1986, no decorreu de lei autorizativa, nos termos das disposies dos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, considerou que a deciso do TCU era inexeqvel, uma vez que determinava providncia que somente poderia ser tomada pelo Presidente da Repblica. 25 A respeito do mencionado relatrio, importante lembrar que, atualmente, no mbito do Governo Federal, todas as fundaes pblicas institudas so regidas pelo regime jurdico de direito pblico, algumas vezes em desacordo com as respectivas leis autorizativas, em cumprimento s disposies da Constituio de 1988, sem a alterao da Emenda n 19/1998.
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esse meio de ao particular (citaes extradas da obra de Jos dos Santos Carvalho Filho, no Manual de Direito Administrativo, pg. 433 16 Edio).
Para o ilustre jurista, uma fundao no pode ser espcie de autarquia, sem que se confundam os conceitos doutrinrios de ambas. A alterao do inciso XIX do art. 37 pela EC n 19/98, na opinio de doutrinadores, tais como Maria Sylvia Di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho e Jos Eduardo Sabo Paes, resgatou ao Poder Pblico a possibilidade de instituir fundaes dotadas de personalidade jurdica de direito privado ao lado das fundaes de direito pblico existentes.
Questo 2
Poder ser criada fundao estatal para exerccio de atividades de gesto de outros rgos ou entidades estatais? No. De acordo com o disposto no Projeto de Lei Complementar que estabelece as reas de atuao da fundao estatal, essa modalidade jurdicoinstitucional somente poder ser criada para exerccio de atividades de fim social, de natureza no-lucrativa. No poder, portanto, ser criada fundao estatal para realizar a gesto de outros rgos ou entidades de direito pblico. A Fundao estatal somente poder atuar em rea destituda de cunho econmico e que possam ser desenvolvidas por sujeitos dotados de personalidade jurdica de direito privado; sempre que a atividade no exigir orgo com personalidade jurdica de direito pblico, poder a fundao estatal atuar. Isso implica dizer que no se pode utilizar uma fundao estatal como entidade de apoio s atividades de ente ou rgo publico, atuando como contratante de empregados pblicos, sob o regime celetista, para compor quadros de outros rgos ou entidades pblicas, a exemplo do que hoje praticado, sem amparo constitucional ou legal, por algumas fundaes de apoio. As eventuais cesses de servidores das fundaes estatais para exerccio em outros rgos e entidades ser autorizada com base nas mesmas condies dos empregados das empresas estatais.
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Questo 3
A investidura nos quadros da fundao estatal depende de concurso pblico? Sim. Embora constituda segundo as normas do direito privado, o fato de a fundao ser criada pelo Estado e integrar a administrao pblica indireta faz com que a ela se submeta a normas de ndole claramente pblicas, impostas pela Constituio, e que fundamentais para a garantia da observncia dos fins pblicos impostos entidade e de que os recursos pblicos nela investidos sejam corretamente aplicados, bem como para manter o controle e a fiscalizao estatal. Ao conjunto dessas normas impostas s empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) e s fundaes estatais denomina-se direito administrativo mnimo. Essas entidades devem observar o disposto no Inciso II, do Art. 37 da Constituio que, expressamente, determina que a investidura nos quadros da fundao estatal, no regime de trabalho celetista, depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Questo 4
Os empregados celetistas da fundao estatal tm estabilidade? No. O art. 41 da Constituio Federal dispe que so estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Essa garantia exclusividade dos servidores detentores de cargos efetivos na administrao pblica direta e nas entidades de direito pblico, regidos pelo regime estatutrio (autarquias e fundaes autrquicas). Constituio Federal:
Art. 41 So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) A estabilidade est, portanto, relacionada ao vnculo estatutrio, estabelecido mediante aprovao em concurso pblico. No se estende, inclusive, aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comisso de direo ou assessoramento, cuja natureza de livre provimento permite, a qualquer tempo, a sua exonerao. De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello26,
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Regime dos Servidores da Administrao direta e indireta, p. 20-21.

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o contedo do vnculo jurdico que transcorre entre o funcionrio e o Estado no determinado por via consensual. No decorre de uma produo da vontade conjunta das partes entre as quais intercorre a relao. O ato de nomeao unilateral e proporciona a insero de algum debaixo de um regime jurdico prefixado, sobre a qual a vontade do funcionrio no tem fora jurdica para interferir.
De maneira diversa, o vnculo que se estabelece entre o empregado e a empresa ou a fundao estatal que tem regime de emprego celetista determinado por via consensual. A relao jurdica trabalhista que se constitui est fundamentada nas disposies da Consolidao das Leis do Trabalho e prev, inclusive, a conveno ou o acordo coletivo como mecanismo de negociao e ratificao peridica das vontades do empregador e empregado, com a participao desse ltimo no estabelecimento do sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e limitaes. Alm disso, o empregado da fundao estatal, assim como o da empresa estatal, beneficiado pelo Fundo de Garantia de Tempo de Servio FGTS, que constitui o pagamento de indenizao compensatria, para os casos de demisso. Assim, ainda que admitidos por concurso pblico, em cumprimento a normas impostas pelo art. 37 da Constituio, os empregados da fundao estatal, da mesma forma que os das empresas estatais, no se beneficiam da estabilidade assegurada no art. 41 da Constituio Federal. Em contrapartida, uma vez que o seu regime de emprego observa as disposies da Consolidao das Leis do Trabalho, so beneficiados pelo acordo coletivo de trabalho e pelo FGTS. Em carter ilustrativo, cabe destacar recente deciso do Tribunal Superior do Trabalho - TST, relativa ao Processo n TST-RR-6.306/2000-011-09.2, de 22 de novembro de 2006, sobre recurso de reintegrao de ex-funcionrio de sociedades de economia mista. Na ocasio, a egrgia Casa entendeu que:
a regra constitucional que interdita o direito da Administrao Pblica despedir os seus servidores, tal qual o faz o particular, qual seja o art. 41 da CF/88, no pode ser utilizada para embasar o quanto pretendido neste autos. Deveras, a estabilidade prevista no referido dispositivo constitucional dirige-se, exclusivamente, aos detentores de cargo pblico [grifo nosso], nomenclatura que, na seara do direito administrativo, distinta da relativa ao emprego publico. O recorrente no detinha cargo publico, mas emprego pblico, logo no estava agasalhado pelo multimencionado art. 41, caput, da Constituio Federal de 1988.
Na mesma linha, o TST decidiu em favor da no-estabilidade de empregado de empresa estatal, no Processo RR - 2062/1999-024-01-40, publicado no Dirio de Justia em 07/12/2006, considerando improcedente o pedido de reintegrao de empregado demitido. Finalmente, necessrio ressaltar que, no Poder Pblico quem tem motivao para contratar deve ter motivao para demitir. Assim, ainda que o empregado da fundao estatal no goze da estabilidade do servidor pblico estatutrio, as demisses na fundao estatal devem observar processo diferente do que possvel praticar na iniciativa privada: em observncia aos princpios constitucionais, especialmente o da impessoalidade e da moralidade, a demisso do empregado da fundao estatal deve ser justificada seja por justa causa
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ou pelo interesse do servio, observados critrios objetivos e processo transparente, como aqueles que j ocorrem nas empresas estatais.
Questo 5
Aplica-se fundao estatal a observncia do teto de remunerao dos servidores? No. Considerando que a Constituio deve ser interpretada de maneira harmnica e sistmica, o disposto no inciso XI do art. 37 somente deve ser aplicvel aos servidores e empregados da administrao direta, das autarquias e das fundaes autrquicas de direito pblico.
Se por similaridade, as fundaes estatais de direito privado devem perfilarse s empresas pblicas e sociedades de economia mista em decorrncia de seu regime de direito privado, a correta hermenutica do disposto no inciso XI a de que os entes pblicos de direito pblico devem observar a imposio do teto salarial, regramento no aplicvel aos entes pblicos de direito privado, como as empresas e as fundaes estatais.
Constituio Federal, Art. 37:

XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
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Questo 6
A fundao estatal est sujeita s disposies da Lei de Responsabilidade Fiscal? No. Assim como no se aplica s fundaes estatais o teto constitucional de remunerao dos servidores, tampouco se lhe aplicam as disposies da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000), especialmente no que tange aos limites de despesa com pessoal. A Lei Complementar 101/2000 adotou o critrio da dependncia financeira como trao distintivo para a sua aplicabilidade s entidades da administrao indireta. s empresas estatais dependentes financeiramente do Estado aplica-se o disposto naquela lei.27 Por sua vez, o prprio art. 169, 1 da Constituio Federal, que dispe sobre os limites de despesa com pessoal, trata dos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico (grifo nosso). A fundao estatal no mantida pelo Poder Pblico, pois no integra o Oramento Geral da Unio como unidade oramentria, sendo mantida pela receita que auferir da prestao de servios e do desenvolvimento de suas atividades. Nesse sentido, recebe o mesmo tratamento das empresas estatais no-dependentes, no se aplicando as disposies da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Constituio Federal:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (grifo nosso).
A Lei de Responsabilidade Fiscal, que regulamenta o referido artigo, refere-se s administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes, reforando o entendimento de que as fundaes estatais recebem o mesmo tratamento, para efeitos do disposto na LRF, que as empresas estatais nodependentes. Em suma, no se lhe aplicam as disposies da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Lei de Responsabilidade Fiscal, Art. 1: 3 Nas referncias: I Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, esto compreendidos: b) as respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes;
27
Maral Justen Filho ensina que o critrio da dependncia financeira trao distintivo para diferenciar o regime jurdico das entidades da Administrao indireta no tocante aplicabilidade da Lei de Responsabilidade Fiscal. (Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva).
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Questo 7
O que acontece com os atuais servidores pblicos que trabalham em rgo ou entidade pblica com projeto de transformao em fundao estatal? Eles tero ou podero virar celetistas? Eles podem perder a estabilidade se forem cedidos para a fundao estatal? No caso da transformao de um rgo ou entidade de direito publico (autarquia ou fundao autrquica) em fundao estatal, os servidores estatutrios pertencentes ao seu quadro de pessoal podero ser cedidos para exerccio na fundao estatal, sem nus para o rgo de origem. A cesso ser prevista na lei especfica que autorizar a instituio da entidade, nos termos do art. 93, inciso II da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e dar-se- em carter especial: ser autorizada apenas no processo de transio - ou seja, da extino do rgo ou entidade de direito pblico e criao da fundao estatal, com a conseqente transferncia de competncias institucionais.
Lei 8.112/90: Art. 93. O servidor poder ser cedido para ter exerccio em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municpios, nas seguintes hipteses: I - para exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana;
(Redao dada pela Lei n 8.270, de 17.12.91)

II - em casos previstos em leis especficas.(Redao dada pela Lei n
8.270, de 17.12.91) Exceto nos casos previstos em lei, durante os primeiros vinte e quatro meses subseqentes instalao da fundao estatal criada a partir da extino de rgo ou entidade de direito pblico, as requisies de servidores para compor os seus quadros sero irrecusveis e devero ser prontamente atendidas. Aps esse perodo, a requisio de servidores para a fundao estatal poder ser feita apenas para exerccio de cargo de livre provimento, conforme o disposto no art. 93, inciso I da Lei 8.112/90. Essa cesso especial permitir transferir para a fundao estatal que se institui o conhecimento, o capital intelectual (de posse dos servidores em exerccio no rgo ou entidade a ser extinta) e assegurar que as atividades e servios pblicos por ela prestados no sejam impactados negativamente, na transio. Como o nus da cesso da fundao estatal, esta dever fazer o reembolso ao(s) rgo(s) de origem dos servidores cedidos dos valores correspondentes remunerao do servidor, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei.
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Os servidores cedidos28 para a fundao estatal no podero mudar o seu regime de trabalho com o Poder Pblico. Permanecero regidos pelo regime estatutrio e tero asseguradas todas as vantagens pessoais, decorrentes do cargo efetivo, nos rgos ou entidades cedentes. Tero, portanto, asseguradas a sua estabilidade e no sofrero perdas salariais, em observncia, inclusive, ao inciso XV do Art. 37 da Constituio que estabelece a irredutibilidade dos vencimentos. A responsabilidade pelo pagamento e administrao dos inativos e pensionistas do rgo ou entidade a ser tranformado em fundao estatal ser transferida para o seu rgo supervisor, que ficar responsvel pelo pagamento dos vencimentos, direitos e vantagens adquiridas.
Questo 8
A fundao estatal tem que observar as regras de licitao pblica? Sim. Em cumprimento ao contido no inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, a fundao estatal deve observar as disposies da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui as normas para licitaes da Administrao Pblica. Constituio Federal, Art. 37:
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Conforme o disposto no art. 119 da mencionada lei, as fundaes estatais editaro regulamento prprio que dever ser aprovado pela autoridade de nvel superior a que estiverem vinculadas. Lei 8.666:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei. Pargrafo nico. Os regulamentos a que se refere este artigo, no mbito da Administrao Pblica, aps aprovados pela autoridade de nvel superior a que estiverem vinculados os respectivos rgos, sociedades e entidades, devero ser publicados na imprensa oficial.
28 O Decreto n 4.050, de 12.12.2001, (art. 1, inciso II) conceitua cesso como: ato autorizativo para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana, ou para atender situaes previstas em leis especficas, em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sem alterao da lotao no rgo de origem
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Questo 9
A fundao estatal tem sua folha de pagamento custeada diretamente por recursos do oramento pblico?
No. A fundao estatal tem total responsabilidade pela sua folha de pagamento. Como ela no integra o Oramento Geral da Unio como unidade oramentria, ela no recebe recursos do Tesouro Nacional para arcar com as despesas de pessoal, inclusive dos servidores requisitados de outros rgos. As rendas da fundao estatal advm, principalmente, do contrato estatal de servios que estabelece com o Poder Publico, na figura do seu rgo ou entidade supervisora. Dessas rendas que aufere na relao de prestao de servios ao Estado e, de outras receitas adicionais que porventura venha auferir no exerccio de suas atividades, a fundao estatal deve cobrir os gastos com a sua folha de pagamento. Isso faz com que o processo de precificao dos seus servios, contratados pelo Poder Pblico por meio do contrato estatal de servios, seja de vital importncia e deva ser realizado com todo o cuidado, sendo computados, no momento do clculo do preo de cada servio todos os encargos, seja com a folha, seja de origem tributria, quando for o caso.
Questo 10
Podem as fundaes estatais auferir rendas fora do contrato estatal de servios firmado com o rgo ou entidade supervisora? Sim. As fundaes estatais institudas para prestar servios de natureza universal (gratuita), como o caso dos servios de sade ou de educao, devero faz-lo exclusivamente ao Poder Pblico. Esto, assim, impedidas de realizar contratos com terceiros que visem prestao de servios da mesma natureza ou instituir taxa ou qualquer forma de pagamento direto pelo seu usurio. Podem, no entanto, gerar receitas adicionais no exerccio de atividades que no sejam de acesso universal e gratuito; pela aplicao de suas receitas no mercado financeiro; pelo estabelecimento de convnios e outras parcerias para a realizao de estudos e pesquisas; pelo recebimento de doaes, dentre outros.
Questo 11
Podem ser cedidos servidores pblicos para exerccio na fundao estatal sem nus para a fundao? No. Por se caracterizar como uma entidade pblica de direito privado no dependente dos recursos do oramento fiscal da Unio, a fundao estatal no poder receber servidores estatutrios cedidos com nus pelo rgo cedente, visto que ficaria caracterizada uma manuteno prpria das fundaes pblicas de direito pblico,
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que no gozam de autonomia oramentria e tm regime de emprego estatutrio ou regido pelas disposies da Lei n 9.962, de 22.02.2000, que disciplina o regime de emprego pblico para os rgos e entidades de direito pblico.
Questo 12
O patrimnio pblico ser transferido para a fundao ou ela receber direito de uso? A fundao estatal se constitui a partir do destaque de patrimnio pblico para ser personalizado segundo as regras do direito privado. Assim, o patrimnio da fundao estatal forma-se a partir dos bens mveis e imveis, valores, direitos e outros bens que lhe forem destinados para a consecuo de sua finalidade ou por aqueles que adquirir com sua receita prpria ou receber de terceiros por doao. A lei autorizativa que instituir a fundao estatal determinar tanto o patrimnio pblico que lhe ser transferido quanto aquele sobre o qual a fundao receber direito de uso, se for o caso.
Questo 13
A fundao estatal gozar de imunidade tributria? Sim. A fundao estatal que atua em reas sociais (e o campo das fundaes estatais, diferentemente das empresas pblicas, so servios pblicos de cunho social) goza de imunidade tributria por fora do disposto no art. 150, 2 da Constituio Federal. Ainda que tal dispositivo mencione as fundaes institudas e mantidas pelo Estado, entende-se que a fundao estatal, mesmo que no mantida, stritu sensu, pelo Estado, uma entidade pblica prestadora de servios pblicos da rea social. In casu, como no h explorao de atividade econmica com intuito de lucro, mas sim prestao de servios pblicos, no se pode falar em tributao de suas rendas, bens e servios. Lembre-se que at as entidades privadas sem intudo de lucro so imunes tributao de suas rendas, bens e servios pelo art. 150, IV, c, e imune do recolhimento das contribuies sociais seguridade social pelo art. 195, 7 (as voltadas para a assistncia social lato sensu29). Desse modo, compreendendo-se que servio pblico no tem lucro (ainda que possa ter superavit a ser reinvestido em suas atividades), no passvel, pois de gerar imposto, e, em sendo as fundaes estatais, prestadoras de servios pblicos de cunho social, de se lhe aplicar o disposto no art. 150, 2 da CF.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a imunidade do art. 195, 7 (e no iseno - RE 22.192-9, de 19.12.96) alcana todas as entidades sociais, uma vez que a expresso entidade beneficente de assistncia social, expressa naquele dispositivo, conceito abrangente no somente das prestadoras de assistncia social mas tambm das entidades beneficentes de sade e educao (ADIn 2028-5/DF).
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No se perca de vista, ainda, que s empresas estatais prestadoras de servios pblicos e no exploradoras de atividade econmica, tm sido reconhecida a sua imunidade tributria em decorrncia da natureza dos servios que prestam. Tambm, as entidades privadas sem finalidades lucrativas - no alcanadas pelo art. 150, IV, c, da CF - so isentas de imposto de renda, por fora do disposto na Lei Federal n. 9.532/97. Desse modo, seria um absoluto e arrematado contra-senso entender que entidades pblicas, com estrutura de direito privado, prestadoras de servios pblicos, como sade e educao, de acesso universal, estariam submetidas ao regime tributrio prprio das entidades exploradoras de atividade econmica com finalidades lucrativas. As fundaes estatais que atuam na rea social gozam de imunidade tributria, conforme o disposto no art. 150, 2 da CF, sob pena de interpretar a Constituio de forma desarmnica, em nome de uma literalidade que a afasta de seu verdadeiro sentido.
Questo 14
A fundao estatal poder remunerar os membros de sua diretoria sem perder a sua imunidade tributria? Sim. Os membros da diretoria executiva das fundaes estatais so empregados pblicos, contratados pelo regime da CLT e nomeados para o desempenho de atividades de gesto da entidade pblica. Equiparam-se, inclusive, a servidores ocupantes de cargos pblicos para efeito de acumulao(art. 37, XVII, da CF). No adequado, pois aplicar a eles o disposto no art. 14 do Cdigo Tributrio Nacional que impede remunerao de dirigentes de entidades privadas sem intuito de lucro, com imunidade tributria. Lembre-se, ainda, que at mesmo a Lei 10.637/2002, em seu art. 34, permite que as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico podem remunerar seus dirigentes contratados pelo regime da CLT. O que so essas entidades? Entidades privadas, sem finalidades lucrativas, que prestam servios de interesse pblico. Seria um equvoco antinomia permitir a essas entidades remunerar seus dirigentes e ved-lo s fundaes estatais, entidades integrantes da administrao pblica indireta, prestadoras de servios pblicos, cujos empregados so equiparados a servidores ocupantes de cargo pblico para efeito de acumulao.
Questo 15
A fundao estatal ter sistemas administrativos prprios ou ter que se inserir nos sistemas administrativos da administrao pblica: SIAPE, SICAF, SIAFI, SIASG, dentre outros?
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A fundao estatal dispor de sistemas administrativos prprios de pessoal, de compras, de oramento, de servios gerais, dentre outros e, portanto, no integra os sistemas administrativos da Administrao Pblica. As fundaes estatais institudas no mbito do Poder Executivo Federal esto, portanto, fora do SIAPE (Sistema de Integrado de Administrao de Recursos Humanos), do SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), do SIASG (Sistema de Administrao de Servios Gerais), do SIORG (Sistema de Informaes Organizacionais do Governo Federal), do SIAFI (Sistema Integrado de Administrao Financeira), do SIDOR (Sistema Integrado de Dados Oramentrios), dentre outros.
Questo 16
O patrimnio pblico transferido para a fundao estatal deixa de ser pblico, uma vez que a entidade se rege pelas regras do direito privado? No. A fundao estatal uma entidade pblica, ainda que regida pelas regras do direito privado. Apesar de se tratar de entidade de regime privado, a fundao estatal instrumento da ao do Estado, que pode cri-la, mant-la ou extingui-la, conforme a convenincia e o interesse pblicos. Ela no se desliga da vontade do Estado e goza de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei autorizativa, sendo supervisionada por rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta em cuja rea de competncia estiver inserida a sua atividade e sujeita-se fiscalizao do sistema de controle interno de cada Poder e ao controle externo. O ato de instituio da fundao estatal, pelo Poder Pblico, no irrevogvel, como o o das fundaes institudas por particulares. A fundao estatal pode ser extinta ou modificada a qualquer tempo, a partir de alteraes na sua lei instituidora, a exemplo do que ocorre com as empresas pblicas e sociedades de economia mista. De acordo com a jurista e doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro30, na fundao instituda pelo Estado,
existe uma parte das relaes jurdicas que regida por essa lei instituidora e imutvel por via estatutria; e outra parte que a prpria lei deixa para ser disciplinada pelo estatuto; para alterar a lei que rege a fundao, o Estado no depende de prvia deciso dos rgos de direo da entidade.
Ainda sobre o tema, Di Pietro afirma que:

o Poder Pblico, ao instituir fundao, seja qual for o regime jurdico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para destacar bens de seu patrimnio e destin-los a fins alheios que no sejam de interesse prprio do Estado. Este, ao instituir fundao, utiliza tal espcie de entidade para atingir determinado fim de interesse pblico; serve-se da fundao para descentralizar a execuo de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz em
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Direito Administrativo, 14 Edio, 2002, fls. 374 e 375.

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relao s autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas, s quais confere a execuo de servios pblicos. Por essa razo, a fundao governamental no adquire, em geral, vida inteiramente prpria, como se fosse instituda por particular. o interesse publico que determina a sua criao, sendo varivel o interesse pblico, o destino da fundao tambm pode ser mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a lei que autorizou a sua criao, quer para revog-la. Entender-se de outra forma significaria desconhecer ou desrespeitar o princpio da indisponibilidade do interesse publico ao qual se vincula a Administrao. Se institusse uma entidade tendo em vista a consecuo de determinado interesse coletivo, ela estaria dele dispondo na medida em que deixaria a fundao livre dos laos que a prendem Administrao Publica, necessrios para determinar o cumprimento da vontade estatal.
Questo 17
A fundao estatal poder emitir precatrios para pagamento de suas dvidas? No. A emisso de precatrios prerrogativa das entidades pblicas de direito pblico interno. A fundao estatal, assim como as empresas estatais, so entidades publicas regidas pelo direito privado e, assim, no so amparadas pelo Texto Constitucional que instituiu o regime jurdico dos precatrios (art. 100), com fundamento no princpio da impenhorabilidade dos bens pblicos. Pelo contrrio, os bens da fundao estatal so penhorveis, embora ela usufrua do regime de penhora especial disposto no art. 678 do Cdigo de Processo Civil. O processo de penhora no realizado diretamente, mas mediante a nomeao de um juiz, na qualidade de depositrio, que poder ser, preferencialmente, um dos seus diretores. Esse depositrio dever apresentar uma programao para o pagamento das dvidas ou, em caso da penhora recair sobre todo o patrimnio, recorrer ao Poder Pblico.
Cdigo Civil Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concesso ou autorizao, far-se-, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimnio, nomeando o juiz como depositrio, de preferncia, um dos seus diretores. Pargrafo nico. Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositrio apresentar a forma de administrao e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720; recaindo, porm, sobre todo o patrimnio, prosseguir a execuo os seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematao ou da adjudicao, o poder pblico, que houver outorgado a concesso.
Questo 18
A Fundao Estatal est sujeita falncia? No. A fundao estatal no est sujeita falncia, assim como no esto todas as entidades pblicas derivadas da lei. Aqui volta-se questo do mnimo de
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direito pblico ou do direito administrativo mnimo aplicvel s entidades pblicas com estrutura de direito privado. As entidades pblicas dependem de lei tanto para existir quanto para ser extinta. E a falncia causa de extino de uma entidade, uma vez que visa liquidao de seu patrimnio para pagamento de seus credores. E esse modo de extino de entidade pblica incompatvel com os regramentos constitucionais que impe a lei para a sua criao e extino. Assim, no pode haver falncia de entidades pblicas, sejam elas regidas pelo direito pblico, sejam pelo direito privado, uma vez que somente a lei pode institulas, dissolv-las ou extingui-las.
Questo 19
A Fundao Estatal est sujeita ao sistema de contabilidade da Lei 4.320/64 ou poder adotar sistema prprio? A fundao estatal dispe de sistema contbil orientado pelas regras estabelecidas para as empresas estatais, no que couber, at que seja editado regulamento prprio. Atualmente, a matria regulada pela Lei. N 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Questo 20
Qual a diferena entre o modelo de fundao pblica de direito pblico e a fundao estatal? A fundao instituda pelo Poder Pblico sob o regime de direito privado aquela que exerce funes no exclusivas, ou seja, no atua em rea onde necessrio o uso do poder de autoridade - poder de comando (ou de polcia) do Estado - e no tem atividade voltada para a obteno de lucro. Fundao estatal de direito privado patrimnio pblico personalizado, segundo as regras do direito privado, mediante autorizao legislativa. Adquire personalidade jurdica a partir do cumprimento das disposies do Cdigo Civil e exerce atividades que no exigem pessoa jurdica de direito pblico. Seus traos distintivos so, portanto, a lei autorizadora e a sua funo no tpica do Estado. As fundaes de direito publico, so institudas por lei especfica isso porque adquirem personalidade jurdica a partir da promulgao da lei. Observam, na ntegra, as normas de direito pblico, semelhana das autarquias. So, usualmente, fundaes que desempenham servios tpicos de Estado ao tempo que prestam servios de carter no-exclusivo. Assim, so o critrio distintivo das fundaes institudas pelo Poder Pblico sob o regime jurdico de direito pblico e de direito privado a rea em que atuam. As fundaes estatais no podem atuar em setores que exijam pessoas jurdicas de direito pblico, j as fundaes pblicas de direito pblico podem. A lei instituidora
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(ou autorizativa) que definir, com base nas competncias da fundao, a sua natureza de direito pblico ou privado.
Questo 21
Qual a diferena entre o modelo de fundao estatal e os de organizao social e de OSCIP? A fundao estatal uma entidade pblica integrante da administrao pblica indireta, sujeita ao mnimo31 de direito publico: criada a partir de lei autorizativa, seu patrimnio pblico, seus empregados so pblicos, segue normas de direito pblico (regime administrativo mnimo), supervisionada pelo Poder Pblico como as autarquias, fundaes autrquicas e empresas estatais e presta contas como qualquer outra entidade pblica. Mas, de tudo, o mais importante destacar que o processo decisional da fundao estatal pblico est dentro do Estado. O sistema de governana da fundao estatal pblico. Sua administrao superior realizada por um conselho constitudo por membros do Governo especialmente do seu rgo ou entidade supervisora, prevista tambm a participao de representantes da sociedade civil, na qualidade de conselheiro. Sua gesto realizada por uma diretoria profissional, cujos cargos integram a sua estrutura organizacional. Isso quer dizer que sua diretoria constituda por empregados, concursados ou ocupantes de cargo em comisso de livre provimento. A fundao estatal supervisionada por um rgo ou entidade de direito pblico ao qual se acha legalmente vinculada e fiscalizada pelos rgos de controle interno e externo da Administrao Pblica. Observa as regras pblicas de licitao e contratos e seu patrimnio pblico, no podendo se alienado. De maneira diversa, as organizaes sociais OS e organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIP, so entidades privadas, institudas pela livre iniciativa de particulares. Sua gesto privada e seus empregados no so pblicos no precisam fazer concurso para a investidura no emprego, nem observam outras regras de direito pblico como o caso da proibio de acumulao de cargos. So qualificadas para estabelecer relao de fomento e parceria com o Estado mediante processo especfico, previsto em lei, mas no se submetem a normas de direito pblico. O modelo de fundao estatal, em contraposio aos modelos de OS e OSCIP, uma proposta de novo formato jurdico-institucional para a ao do Estado no campo social dentro da Administrao Pblica, sem migrar a responsabilidade
Como preconiza Maral Justen Filho h ummnimo de direito pblico que inafastvel das entidades publicas com estrutura de direito privado, decorrente da natureza instrumental da entidade criada para o cumprimento de funo administrativa. Ser dotada de personalidade jurdica de direito privado no significa ausncia de natureza estatal, o que exige instrumentos de controle e vinculao realizao dos valores da democracia republicana, ensina o ilustre autor. (Curso de Direito Admin0istrativo, Editora Saraiva, 2005, SP)
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pela entrega de bens e servios essenciais populao para o campo da iniciativa privada, seja por meio de parceria ou da contratao.
Questo 22
Qual o instituto jurdico adequado para criar uma fundao estatal? A fundao estatal criada a partir de lei especfica que autoriza o Poder Pblico a personalizar patrimnio pblico segundo as regras do Cdigo Civil. Assim, para que a fundao estatal adquira personalidade jurdica preciso que haja uma lei autorizativa e a inscrio da fundao estatal no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. No entanto, o inciso XIX do Art. 37 da Constituio, que trata, dentre outros, da fundao pblica de direito privado, exige que antes o Poder Pblico estabelea as reas de atuao dessa entidade, por lei complementar32.
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A exigncia de lei complementar para estabelecer as reas de atuao da fundao pblica de direito privado esto ligadas importncia de dar contornos legais mais ntidos e consistentes aos ramos de atuao das fundaes de direito privado, dotadas de maior agilidade e flexibilidade administrativa, em similaridade com as empresas estatais. Com isso, buscou-se, de um lado, impedir que a modalidade institucional pudesse ser aplicada em reas tpicas de Estado, como que executam atividades que exigem o poder de autoridade do Estado. Nessas reas impem-se as regras do direito administrativo e a adoo do regime de trabalho estatutrio que melhor garante o interesse coletivo nos processos que envolvem deciso de Estado. Por outro lado, pretendeu-se, tambm, evitar a criao de fundaes estatais em reas do domnio econmico, para as quais j existe a figura jurdica da empresa estatal.
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16. Referncias Bibliogrficas

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 Edio. So Paulo: Editora Atlas S. A 2002. Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954/1956. t 2 e 14. Paes, Jos Eduardo Sabo. Fundaes, Associaes e Entidades de Interesse Social. Aspectos Jurdicos, administrativos, contbeis, trabalhistas e tributrios. 6 Edio. Braslia: Braslia Jurdica 2006. Carvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16 Edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris Editora, 2006. Justen Filho, Maral. Curso de Direito Administrativo. 2 Edio. So Paulo: Editora Saraiva: 2006. Szazi, Eduardo. Terceiro Setor. Regulao no Brasil. So Paulo: Editora Fundao Peirpolis: 2000. Sundfeld, Carlos Ari. Parecer sobre consulta da Fundao para o Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico em Sade FIOTEC sobre a viabilidade jurdica do modelo de fundao pblica de direito privado. So Paulo: 13.09.2006.
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17. Referncias Legislativas

Constituio Federal: Art. 22, XXVII; Art. 37; art. 38; art. 39; art. 40; art. 41; art. 48, X, c/c art. 61, 1, II, a; art. 71, II e III; art. 100, 1; art. 150, 2 e VI, c; art. 163, II; art. 167, VIII; art. 165, 5, I e III; art. 173, 1; art. 195, 7; art. 202, 3 e 4; art. 203; ADCT arts. 18 e 19. A Emenda Constitucional n. 9, de 4 de junho de 1998, com destaque para o art. 26. Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias. Decreto-Lei n. 900, de 29 de setembro de 1969. Altera disposies do Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967 e d outras providncias. Decreto-Lei n. 2.299, de 21 de novembro de 1986. Altera o Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967 e d outras providncias. Lei n. 7.596, de 10 de abril de 1987. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, modificado pelo Decreto-Lei n. 900, de 29 de setembro de 1969 e pelo Decreto-Lei n. 2.299, de 21 de novembro de 1986 e d outras providncias. Lei n. 8.112, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000. Disciplina o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional e d outras providncias. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispe sobre as Sociedades por Aes. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 193. Institui o Cdigo de Processo Civil. Lei n. 9.472, de 16 de junho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n. 8, de 1995.
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Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000. Dispe sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras e d outras providncias. Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997. Dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo e d outras providncias. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns e d outras providncias. Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias. Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
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18. Referncias Jurisprudenciais

Supremo Tribunal Federal. Dirio da Justia de 1. de maro de 1985. Recurso Extraordinrio n. 101.126-2. Recorrente: Estado do Rio de Janeiro. Deciso de 24 de outubro de 1984. Relator Ministro Moreira Franco Supremo Tribunal Federal. Dirio da Justia de 24 de novembro de 2006. Mandado de Segurana n. 24.427-5 Distrito Federal. Relator Ministro Eros Grau. Impetrante: Banco do Brasil S/A. Supremo Tribunal Federal. Dirio da Justia de 16 de agosto de 2002. Agravo no Recurso Extraordinrio n. 219.900-1 Rio Grande do Sul Primeira Turma. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Agravante: Fundao de Cincia e Tecnologia CIENTEC. Supremo Tribunal Federal. Dirio da Justia de 20 de agosto de 2004. Ementrio n. 2.147-1. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.668-5 Distrito Federal. Requerentes: Partido Comunista do Brasil; Partido dos Trabalhadores e Partido Democrtico Trabalhista. Deciso de 20 de agosto de 1998. Relator Ministro Marco Aurlio. Tribunal Superior do Trabalho. Acrdo Inteiro Teor N. Processo: TST-RR2062/1999-024-01-40.9. Publicao: DJ 07.12.2006. Extrado do stio www.tst.gov.br . Tribunal Superior do Trabalho. Acrdo Inteiro Teor N. Processo: TST-RR6306/2000-011-09-00.2. Publicao: DJ 07.12.2006. Extrado do stio www.tst.gov.br .
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.668-5 Distrito Federal, com pedido de liminar contra a Lei n. 9.472, de 1997. Requerentes: Partido Comunista do Brasil; Partido dos Trabalhadores e Partido Democrtico Trabalhista. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.310-1, com pedido de liminar contra a Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000. Requerente: Partido dos Trabalhadores. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2135, com pedido de liminar contra a Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998. Requerentes: Partido Comunista do Brasil; Partido dos Trabalhadores e Partido Democrtico Trabalhista.
53
Anexo I Quadros Comparativos das Formas Jurdico-Institucionais Quadro I

O Quadro I apresenta uma representao grfica do posicionamento da fundao estatal dentro do gradiente de formas institucionais das quais o Estado se reveste para atuar na economia e no desenvolvimento social.
Atuao do Estado no desenvolvimento social e econmico

Administrao Pblica
Fundao Dir. Pblico Organizao Social
Iniciativa Privada
Servio Social Autn. Fundao de Apoio
Setor social
Fundao Estatal
fundao privada
Consrcio Dir. Pblico
Administrao direta
Consrcio Dir.Privado
Autarquia
associao
OSCIP
Mercado
Emp. Prop. Especfico
Empresa Dependente
Soc. Economia Mista
Direito Pblico
Direito Privado
A fundao estatal forma jurdica que integra a administrao pblica indireta, ao lado das autarquias, das fundaes pblicas de direito pblico (fundaes autrquicas), dos consrcios pblicos de direito pblico ou privado, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. regida pelo regime jurdico do direito privado, ao lado das empresas pblicas e sociedades de economia mista e dos consrcios pblicos de direito privado. Goza de autonomia gerencial, oramentria e financeira, tal como as empresas estatais. Ressalte-se que as empresas pblicas dependentes dos recursos do Oramento Geral da Unio no detm autonomia oramentria.
Empresa Privada
Empresa Pblica
Concessionria
54
Observe-se, ainda, que as organizaes sociais, os servios sociais autnomos e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico so entidades da sociedade civil, regidas pelo direito privado, tais como as fundaes de apoio e demais associaes e fundaes civis. No integram a administrao pblica indireta.
Quadro II
O Quadro II compara as principais caractersticas da categoria fundao estatal com as caractersticas dos rgos da administrao direta, as autarquias e as fundaes de direito pblico, as empresas e sociedades de economia mista e de formas jurdicas do direito privado que atuam em parceria com o Poder Pblico: organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, servios sociais autnomos, fundaes de apoio e outros.
Quadro comparativo das formas jurdico-institucionais jurdicorgo Ad.Direta Relao com a Adm. Pblica Personal. Jurdica Normas de Direito Pblico Financiam./ fomento Autonomia oram. e financeira Superviso Ministerial Controle Interno e externo Administr. Direta Autarquia Fund Pb. Administ. Indireta Fundao Estatal Administr. Indireta Empresa S/A Administr. Indireta OS OSCIP No administr. Pblica Direito Privado No observa C. Gesto Termo de Parceria
Oramentria e financeira
SSA
Fund. Apoio e outros No administr. Pblica Direito Privado No observa Convnio
No administr. Pblica Direito Privado No observa Subveno Contribui. Parafiscais

Direito Pblico Regime Administ. OGU
Direito Pblico Regime Administ. OGU
Direito Privado Regime Administ. mnimo Contrato de Gesto

Direito Privado Regime Administ. mnimo Oramento Investiment PDG

nenhuma
financeira
Direta
Direta
Direta
Direta
do CG ou TP Dos recursos do CG
Superviso finalstica Aplicao dos recursos parafiscais
Do convnio Dos recursos do Convnio
CGU e TCU
CGU e TCU
CGU e TCU
CGU e TCU
55
Quadro III
O Quadro III compara as principais caractersticas do regime administrativo observado pela categoria fundao estatal com as caractersticas dos rgos e entidades da administrao pblica e das formas de parceria do Estado com a sociedade civil.
Quadro comparativo das formas jurdico-institucionais jurdicoQuanto ao Regime Administrativo

rgo Ad.Direta Regime de Emprego Licitaes e Contratos Imunidade Tributria Penhorabilidade Estatutrio Autarquia Fund Pb. Estatutrio Fundao Estatal CLT Empresa S/A CLT OS OSCIP CLT SSA Fund. Apoio e outros CLT
CLT
Lei 8.666
Lei 8.666
Lei 8666 Regulam. prprio Em alguns casos Sistema especial de penhora Colegiado Part. social
Lei 8666 Regulam. prprio No tem
Regulamen to prprio Tem imunidade Impenhorabilidade dos

bens pblicos
Regulamen to prprio Tem imunidade Penhorabili dade
livre
Tem imunidade Impenhorabilidade
Tem imunidade Impenhorabilidade
Em alguns casos Penhorabili dade
Penhorabilidade
Sistema de Governana
Simples
Simples
Colegiado
Colegiado
Colegiado
Colegiado
56
Quadro IV
O Quadro IV compara as diversas categorias jurdico-institucionais do Estado e as formas de parceria entre a sociedade civil e o Estado segundo a natureza pblica ou privada de cada uma das suas principais caractersticas. Observa-se que, no modelo jurdico de fundao estatal, o direito de propriedade, a finalidade institucional e o sistema de governana so pblicos, assim como nos rgos da administrao direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas. O sistema de governana inclui a participao de representantes da sociedade civil para promover o maior alinhamento possvel entre as atividades da entidade e as necessidades e expectativas dos cidados. Observa um regime administrativo mnimo, assim como as empresas estatais.
Quadro comparativo das formas jurdico-institucionais
Ad.Direta Autarquia Fund. Pbl. Propriedade
Fundao Estatal
Empresa
S/A
OS
OSCIP
Finalidade
Governana
Regime administrativo participao social
Social
Social
Pblico
Privado
57
Anexo II Lei n. 10.406, de 10.01.2002, que institui o Cdigo Civil, arts. 62 a 69.
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante. Art. 64. Constituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por mandado judicial. Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico. Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2o Se estenderem atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma: I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; II - no contrarie ou desvirtue o fim desta; III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias.
58
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil finalidade a que visa fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
59
60
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61

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4. Forma de Descentralizao Administrativa

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Direito Administrativo, 14 Edio, 2002, pgs. 374 e 375.

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5. Constituio da Fundao Estatal

6. Do Patrimnio e das Receitas

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7. Autonomia Gerencial, Oramentria e Financeira

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Regime dos Servidores da Administrao direta e indireta, p. 20-21.

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9. Contrato estatal de servios

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10. Imunidade Tributria

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11. Regras de Licitao

12. Regime de Penhora de Bens e Rendas

13. Controle Interno e Externo

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14. Sistema de Governana

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15. Estatuto da Fundao Estatal

Em acordo com Eduardo Sabo Paes, 2006, pg. 375.

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Ato do Poder Executivo aprovar o estatuto da Fundao.

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Parte II Perguntas e respostas sobre a fundao estatal

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Regime dos Servidores da Administrao direta e indireta, p. 20-21.

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Constituio Federal, Art. 37:

dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

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