UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE FACULDADE DE DIREITO

DIREITO SUMULAR NO BRASIL: UMA SISTEMATIZAO DO DEBATE

ALEXANDRE ALVES SANTIAGO Matrcula n: 10307038

ORIENTADORA: Profa. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva

JULHO 2011

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO FACULDADE DE DIREITO

DIREITO SUMULAR NO BRASIL: UMA SISTEMATIZAO DO DEBATE

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ALEXANDRE ALVES SANTIAGO Matrcula n: 10307038

BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva. Prof. Dr. Fernando Gama de Miranda Netto. Prof. Ms. Marcelo Pereira de Almeida

JULHO 2011

As opinies expressas neste trabalho so de exclusiva responsabilidade do autor

Aos meus pais, Eden e Astrid, e minha famlia, Evelyn, Karina e Mylena, com amor.

AGRADECIMENTOS

A minha me Astrid e ao meu pai Eden que, com esforo e amor extremo, compartilharam as minhas diculdades, acreditaram nos meus objetivos, souberam guiar a minha mo nas primeiras letras, ensinaram-me o hbito da leitura e apontaram-me o caminho da educao e dos valores morais como legtimos instrumentos de libertao, norteando a minha vida no mbito social, profissional e familiar. A minha av Julieta, que me ensinou o poder da prece, e ao meu av Jos, que me mostrou o valor do trabalho, da persistncia, e da simplicidade espartana como nica trilha honesta para o sucesso conquistado com honra e dignidade. A minha esposa Evelyn, pela compreenso das limitaes impostas pela vida profissional e acadmica, pelo incentivo fundamental para mudar o rumo de minha trajetria profissional para a Cincia Jurdica, e pelo apoio constante e rme ao longo de dcadas, tornando possvel cada projeto e cada sucesso no plano familiar. As minhas lhas Karina e Mylena, cujos sorrisos, alegria constante e amor innito, fazem-me lembrar de que a vida permanentemente bela, e que vale a pena cada segundo de ateno e carinho a elas devotado. A minha irm Gisele, que vem acompanhando a minha jornada desde a mais tenra infncia, sendo memria viva de cada um dos obstculos que suplantei. minha orientadora, Dra. Juza Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, por ter proposto a pesquisa em Direito Sumular, mostrando-me um caminho a ser trilhado na pesquisa jurdica e uma nova forma de visualizar o Direito Processual Brasileiro. A todos os mestres que contriburam para a minha formao e a todos os colegas de trabalho e de estudo. Ao Mestre dos Mestres, ao permitir que eu aqui esteja.

SMBOLOS, ABREVIATURAS, SIGLAS E CONVENES.

ABNT Adin Adcon Ado Adpf A.I. Ap. CF CPC EC MI PEC PSV RE REsp RISTF RISTJ STF STJ UFF

Associao Brasileira de Normas Tcnicas Ao Direta de Inconstitucionalidade Ao Direta de Constitucionalidade Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Arguio de descumprimento de preceito fundamental Agravo de Instrumento Apelao Constituio Federal Cdigo de Processo Civil Emenda Constitucional Mandado de Injuno Proposta de Emenda Constitucional Proposta de Smula Vinculante Recurso Extraordinrio Recurso Especial Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Regimento Interno do Superior tribunal de Justia Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Universidade Federal Fluminense

NDICE
RESUMO ............................................................................................................................................................... 9 INTRODUO. .................................................................................................................................................. 10 CAPTULO I - ORIGEM E CONCEITO DE JURISPRUDNCIA. ............................................................. 12 I.1 OS DIREITOS ROMANO GERMNICO E ANGLO SAXNICO.............................................................................. 12 I.2 - EVOLUO HISTRICA DO DIREITO SUMULAR PORTUGUS ........................................................................... 13 I.3 - EVOLUO HISTRICA DO DIREITO SUMULAR NO BRASIL ............................................................................. 17 I.4 A COLISO ENTRE A CIVIL LAW E A COMMON LAW ....................................................................................... 19 CAPTULO II O DIREITO SUMULAR BRASILEIRO.............................................................................. 25 II.1 - INTRODUO ................................................................................................................................................. 25 II.2 A SMULA VINCULANTE .............................................................................................................................. 25 II.3 - A SMULA IMPEDITIVA DE RECURSO ............................................................................................................ 27 II.4 - O INSTITUTO DA REPERCUSSO GERAL ......................................................................................................... 28 CAPTULO III - ASPECTOS FAVORVEIS AO DIREITO SUMULAR BRASILEIRO. ........................ 31 III.1 A CELERIDADE PROCESSUAL ....................................................................................................................... 31 III.2 TESES JURDICAS PACIFICADAS. .................................................................................................................. 32 III.3 CAUSAS DE AUTORIA TRANSSUBJETIVAS .................................................................................................... 33 III.4 O PRINCPIO DA PREVISIBILIDADE E A ISONOMIA DA NORMA JUDICADA ...................................................... 33 CAPTULO IV ARGUMENTOS CONTRRIOS AO DIREITO SUMULAR BRASILEIRO. ............... 34 IV.1 A SUPRA NORMA......................................................................................................................................... 34 IV.2 O PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DOS MAGISTRADOS .................................................................... 34 IV.3 O PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO ............................................................................................ 35 IV.4 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ...................................................................................... 36 IV.5 A EVOLUO DA JURISPRUDNCIA ............................................................................................................. 36 IV.7 O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIRIO. ...................................................................... 36 IV.8 SEPARAO DOS PODERES, OMISSO LEGISLATIVA E ATIVISMO JUDICIAL ................................................ 37 CAPTULO V - CONCLUSO. ........................................................................................................................ 40 V.1 O MITO DA COMMON LAW ........................................................................................................................... 40

V.2 INCONSTITUCIONALIDADE DOS INSTITUTOS .................................................................................................. 40 V.3 O PODER EXECUTIVO COMO RECORRENTE OU RECORRIDO ........................................................................... 41 V.4 CELERIDADE VERSUS QUALIDADE: METAS, EFICCIA E EFICINCIA. ........................................................... 42 V.5 - SUGESTES PARA TRABALHOS FUTUROS ....................................................................................................... 43 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................................. 45

RESUMO

Esta monografia apresenta os primeiros contornos do Direito Sumular Brasileiro, tece consideraes sobre sua origem histrica, situando-a na fase monrquica absolutista do Direito Portugus, identifica seus principais institutos, verifica a sua constitucionalidade, e analisa a sua eficcia, composta pelo binmio celeridade versus qualidade da prestao jurisdicional.

INTRODUO.
Esta monografia tem por objetivo delimitar os contornos do Direito Sumular Brasileiro, formulando conceitos, investigando suas origens, discutindo seus principais institutos, aferindo sua constitucionalidade e verificando sua contribuio para a qualidade e celeridade da prestao jurisdicional. Esta linha de pesquisa est sendo desenvolvida sob a coordenao da Professora Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, Pesquisadora do Ncleo Fluminense de Estudos e Pesquisas e do Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos, da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Neste trabalho sero examinados em particular os institutos das Smulas Vinculantes, das Smulas Impeditivas de Recursos e da Repercusso Geral no que concerne qualidade, celeridade e efetividade da prestao jurisdicional, dentro das premissas da garantia do acesso justia e do Estado Democrtico de Direito. O trabalho justificvel no momento em que a comunidade jurdica brasileira acompanha a tramitao no Senado Federal do Projeto de Lei 166 de 2010, que visa oferecer um novo Cdigo de Processo Civil, incorporando diversos aspectos do Direito Sumular discutido neste trabalho. Nesta pesquisa buscou-se trabalhar principalmente com bibliografia recente e, principalmente, com artigos de peridicos, congressos, e stios especializados disponveis na Internet buscando, desta forma, avaliar a repercusso dos institutos do Direito Sumular Brasileiro junto, sobretudo, advocacia militante. Desta forma, no sero citados exaustivamente os doutrinadores clssicos e sim, a produo acadmica mais recente. Como principal obstculo com respeito mensurao da efetividade dos institutos do Direito Sumular j vigente, pode ser citada a escassez de estatsticas e outras formas de avaliao quantitativa de resultados na prestao jurisdicional em todas as instncias. Neste sentido, destaca-se isoladamente a obra de Falco, Cerdeira e Arguelhes (Supremo em Nmeros: Relatrio, 2011) que realiza um trabalho estatstico junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) e ao Superior Tribunal de Justia (STJ), sendo referncia para diversos autores citados nesta Monografia.

11 Esta monografia est organizada da seguinte forma. Nos captulos um e dois so discutidos a origem e o conceito de jurisprudncia, sendo apontadas as principais diferenas entre o Direito Romano Germnico e o Direito Anglo Saxnico no que concerne ao papel da jurisprudncia elemento persuasivo no primeiro caso e como norma jurdica no segundo caso. Apresenta-se a evoluo histrica do Direito Sumular Portugus e sua influncia no atual Direito Sumular Brasileiro, deixando claro que, de forma independente da Common Law, o Direito Luso-Brasileiro j trabalhava com o Instituto dos Assentos, origem das Smulas Vinculantes, desde o sculo XVI com o objetivo de alcanar uma uniformizao na jurisprudncia; No captulo trs e quatro so apresentados os estudados os aspectos favorveis e os aspectos contrrios ao Direito Sumular Brasileiro no momento histrico atual. As ltimas alteraes no Direito Processual, ao contrrio de aproximar o Direito Brasileiro da Common Law, ressuscita o instituto dos Assentos, j rejeitado em sua origem por Portugal. Com o objetivo numrico de simplesmente reduzir o volume de processos e recursos no Poder Judicirio em todas as instncias, e aumentar a celeridade na prestao jurisdicional, culmina por ofender princpios constitucionais e gerar impasses no Direito Processual. No Captulo Cinco so expostas as concluses, resultados alcanados e sugestes para futuros trabalhos acadmicos.

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CAPTULO I - ORIGEM E CONCEITO DE JURISPRUDNCIA.

I.1 Os Direitos Romano Germnico e Anglo Saxnico No entender de Cretela Junior (Direito Romano, 1963), a jurisprudncia, no Direito Romano significava o trabalho interpretativo dos prudentes, aproximando-se, assim, do que atualmente entendemos por doutrina. O Direito Romano vigorou por mais de doze sculos (de 754 a.C. at 476 d.C.), e segundo Cretela Junior (1963), ainda alcanou o perodo bizantino, que vai da morte do imperador Justiniano, em 565, at a queda de Contantinopla, em 1453, invadida e tomada pelos turcos. A fora impositiva da jurisprudncia ganhou impulso sob os imperadores Augusto e posteriormente, Adriano. Aps a queda do imprio romano, esta influncia se propagou as outras naes ento emergentes. O retorno ao Direito Romano ocorreu nos sculos XI e XII nas primeiras universidades, nas quais os textos latinos foram objeto de estudo pelos chamados glosadores, que eram pesquisadores e comentaristas como Blgaro, Martinus, Hugo, Jacob, dentre outros. O estudo dos textos jurdicos latinos como as Pandectas, as Institutas, o Digesto, possibilitou uma renovada produo jurdica, com a consequente adaptao do Direito Romano aos direitos emergentes e costumes locais. Segundo Mancuso (Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, 2007), a partir de deste ponto, a jurisprudncia passou a adquirir significados distintos, conforme a evoluo do Direito nos diversos pases europeus. Na Europa continental, o Direito dito Continental manteve sua proximidade com o Direito Romano clssico, assumindo a forma codificada com prevalncia da norma escrita, ao contrrio do ramo anglo-saxo, onde predomina o conceito de precedente judicirio. De maneira geral, o Direito Romano Germnico teve sua origem nas Universidades a partir da adaptao do Direito Romano Clssico com as regras de conduta baseadas em Justia e Moral ento vigentes. Na famlia Romano Germnica, onde se situa a tradio

13 jurdica brasileira, a fonte do Direito a Lei, prevalecendo a norma positivada e codificada e o livre convencimento do julgador, seu intrprete na aplicao da norma ao caso concreto. I.2 - Evoluo Histrica do Direito Sumular Portugus Segundo Santos (Panorama histrico da legislao penal e sua evoluo atualidade., 2007), at o Sculo 15, existia em Portugal um caos legislativo. Havia um arcabouo de leis esparsas. Dentre estas leis cita-se: os Forais, que eram cdigos particulares; as leis sobre homizios por morte ou desonra; as leis acerca da legitima defesa; e outras. Havia ainda o Livro das Leis e Posturas, onde estavam contidas as leis de D. Afonso III, D. Diniz e outros monarcas. A partir deste sistema legal, foram idealizadas as Ordenaes, que se tornaram importantes codificaes portuguesas. Estas codificaes buscaram sistematizar todos os precedentes legislativos e compilaes formando uma legislao nica e uniforme. A primeira destas Ordenaes, a Afonsina, teve sua origem no governo de D. Joo I, continuando por D. Duarte e sendo concluda por D. Afonso V em 1446, na ocasio representado por D. Pedro. As Ordenaes Afonsinas tiveram por padro a doutrina do corpus juris, apresentando um claro contedo do direito romano Justiniano e de Direito Cannico, incluindo os costumes ento vigentes. A segunda Ordenao, denominada Manuelina, foi criada no governo de D. Manuel em 1521, atualizando a anterior e incorporando a mudana do mtodo histrico-cronolgico para o sistemtico-sinttico. Esta segunda fase trouxe como inovao aquilo que hoje conhecido por Direito Sumular, ou baseado em Smulas Jurisprudenciais Vinculantes. Por fim, a terceira Ordenao, conhecida por Filipina, vigeu por mais de dois sculos e teve aplicao em suas colnias, inclusive no Brasil. O Direito Sumular no foi uma criao exclusiva do Direito Anglo-Saxnico, ou Common Law. O entendimento jurisprudencial com fora vinculante surgiu, na vigncia das Ordenaes Filipinas, com a denominao de Assentos. Estes assentos (DINIZ, 1993) j eram conhecidos na Segunda Ordenao, na antiga Casa da Suplicao, que atuava como ltima instncia recursal, imediatamente abaixo do monarca. Os assentos continuaram a evoluir posteriormente, com as Ordenaes Filipinas e por meio de legislao extravagante.

14 De fato (DINIZ, 1993), no 5, do ttulo V, do livro 1 das Ordenaes Filipinas, constava que: "E havemos por bem, que quando os Desembargadores, que forem no despacho de algum feito, todos, ou alguns deles tiverem alguma dvida em alguma nossa Ordenao do entendimento dela, vo com a dvida ao Regedor; o qual na Mesa Grande com os Desembargadores, que lhe bem parecer a determinar, e segundo o que a for determinado, se por a sentena. E a determinao, que sobre o entendimento da dita Ordenao se tomar, mandar o Regedor escrever no livro da Relao, para depois no vir em dvida". Segundo Diniz (Acrdo 810 / 93, Jurisprudncia, 1993), a instituio dos assentos foi reforada pela Lei de 18 de Agosto de 1769, denominada de Lei da Boa Razo por meio de uma ao uniformizadora e corretiva dos assentos em relao clareza dos comandos a atualizao em virtude das novas demandas sociais daquela poca. A Lei da Boa Razo tambm expurgava do ordenamento jurdico dispositivos herdados do Direito Romano, cuja aplicao no mais refletia a evoluo social daquela poca. Com o advento do liberalismo e da Constituio Portuguesa de 1822, outorgada por D.Pedro I do Brasil, ou D.Pedro IV de Portugal, o sistema poltico e juridico-normativo em que se estruturava a monarquia absolutista foi profundamente alterado, repercutindo no sistema judicirio e no instituto dos assentos. A Constituio de 1822 previa no seu artigo 191, a existncia, em Lisboa, de um Supremo Tribunal de Justia, composto de Juzes letrados, nomeados pelo Rei. Em virtude de convulses polticas e militares que marcaram a consolidao do regime liberal e do monarquismo constitucional, o Supremo Tribunal de Justia s veio a ser estruturado pelos decretos de 16 e 19 de Maio de 1832, substituindo a Casa da Suplicao em 23 de Setembro de 1833. Nesta poca, as ideias liberais e a doutrina da separao dos poderes do Estado concebidas pela Revoluo Francesa e positivadas pela Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte exerceram profunda influncia na Europa Continental. Em virtude disto, a Casa da Suplicao, em 28 de Maro de 1822, adiantando-se em relao Constituio de

15 1822, por "deliberao tomada em Mesa"1, considerou a s prpria incompetente para elaborar novos assentos com fora de lei, por perceber que esta atribuio pertencia competncia privativa e prpria do Poder Legislativo. Mas, no obstante esta deliberao, no perodo compreendido entre 24 de Fevereiro de 1824 e 30 de Agosto de 1832, data esta em que foi publicado o seu ltimo assento, a Casa da Suplicao proferiu ainda 13 assentos. Isto ocorreu em virtude da pertubao e instabilidade poltica e social instaladas no Pas, que conduziram revogao da Constituio de 1822 e restaurao do regime absoluto. No regime absoluto, a Lei de 4 de Junho de 1824 declarou em pleno vigor as leis tradicionais do reino. Ainda que tivesse sido promulgada uma nova Carta Constitucional em 1826, em 1828 as Leis tradicionais do Reino foram repristinadas, em virtude da proclamao de D. Miguel, irmo do imperador brasileiro Dom Pedro I, como Rei de Portugal dentro de um Regime Absolutista. A sntese do desenvolvimento histrico do Direito Sumular Portugus caracterizado pelos Assentos, pode ento ser delineada da seguinte maneira: (a) Os assentos da Casa da Suplicao constituam interpretao autntica das leis e tinham fora legislativa; (b) Desde a instituio do Supremo Tribunal de Justia em 1832, at entrada em vigor do Decreto n 12353, de 22 de Setembro de 1926, este tribunal no dispunha de competncia para proferir assentos, mas to somente para uniformizar a jurisprudncia, atravs da interpretao e aplicao da lei nos casos concretos que lhe eram submetidos; (c) O artigo 66 deste ltimo diploma instituiu um recurso inominado de uniformizao de jurisprudncia para o pleno do Supremo Tribunal de Justia; (d) A jurisprudncia estabelecida por estes acrdos era obrigatria para os tribunais inferiores e para o Supremo Tribunal de Justia enquanto no fosse alterada por outro acrdo da mesma provenincia;

Esta expresso antiga deve significar deliberao plenria.

16 (e) Apesar de o Decreto n 12353 no atribuir, explcita ou implcitamente, a estes acrdos a designao de assentos, o Supremo Tribunal de Justia assim passou a cham-los a partir de Dezembro de 1927; (f) O Cdigo de Processo Civil de 1939 consagrou a denominao de assentos para os acrdos proferidos pelo pleno do Supremo Tribunal de Justia, mantendo no mais o regime do Decreto n 12353; (g) O Cdigo de Processo Civil de 1961, eliminou a faculdade de alterao dos assentos pelo prprio Supremo Tribunal de Justia; (h) O artigo 2 do Cdigo Civil de 1967, veio atribuir doutrina fixada pelos assentos fora obrigatria geral; (i) O Decreto-Lei n 47690, de 11 de Maio de 1967, na redao dada ao artigo 769 n 2, do Cdigo de Processo Civil, eliminou a referncia que ali se fazia a respeito da eficcia dos assentos. Finalmente, em Diniz (1993) est apresentado o acrdo do Tribunal Constitucional Portugus que julgou inconstitucional o Instituto dos Assentos, considerando inconstitucional a norma do artigo 2 do Cdigo Civil Portugus, na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral. Entendeu-se que ocorria a violao do disposto no artigo 115, n 5, da Constituio Portuguesa pelo qual nenhuma lei pode criar outra categoria de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. Desta forma, entende-se que o poder vinculante do Instituto dos Assentos foi considerado inconstitucional em Portugal por atentar contra o Princpio da Tipicidade Legal, ou seja, uma Lei no pode criar um Ato Legislativo que esteja acima da prpria Lei. No caso brasileiro constata-se que a congnere Smula Vinculante situa-se ainda acima da Norma Constitucional Formal, e fora do Controle Difuso de Constitucionalidade.

17 I.3 - Evoluo Histrica do Direito Sumular no Brasil A descoberta do Brasil em 1500, e o incio da colonizao do novo territrio, ocorreram no final do perodo das Ordenaes Afonsinas, tendo evoludo a colnia, a partir de 1521, sob as Ordenaes Manuelinas e Filipinas. Com a vinda da Famlia Real para o Brasil em 1808, a colnia se transformou na sede do Reino e da Coroa Portuguesa. Desta forma, em 1808 foi instalada a Casa de Suplicao no Rio de Janeiro. Pode-se afirmar ento que os institutos dos Assentos j fazia parte da cultura jurdica nacional, posto que havia uma unidade nacional e poltica nesta poca 2 Segundo Mancuso (2007, p. 199), mesmo aps a independncia poltica do Brasil em 1822, as Ordenaes Filipinas e os Assentos da Casa da Suplicao foram recepcionados por um Decreto de 20 de outubro de 1823. Ainda que a Constituio do Imprio de 1824 no abordasse este assunto, em outubro de 1875, o Decreto Legislativo 2.684 tornou os Assentos vinculantes, com fora de lei, perante o Supremo Tribunal de Justia. Em 1824 o Poder Legislativo Brasileiro iniciou a elaborao, interpretao e revogao das leis e- a interpretao migrou para o Conselho de Estado. O STJ passou a verificar a legalidade das decises e sua conformidade com a lei, no exercendo atividade interpretativa. Com o Regulamento 737 de 1850, o Brasil passa a ter leis prprias em matria de organizao judiciria e processo civil. Em 1875 o STF foi autorizado a tomar assentos. Em 1876, o Decreto 6.142 regulou a forma pelo qual os Assentos deveriam ser elaborados. Ainda conforme Mancuso (2007, p. 200), a Consolidao das Leis do Processo Civil de 1876 mantinha o instituto dos Assentos.

Na realidade, D. Joo VI deixou o Brasil em 1821 com o objetivo de conter a rebelio em Portugal deixando seu filho Pedro na condio de Prncipe Regente o qual, em 1822, tornou-se Imperador do Brasil. D Joo VI veio a morrer por envenenamento em Portugal no ano de 1826. O herdeiro da Coroa Portuguesa passou a ser Dom Pedro I do Brasil, ou Dom Pedro IV de Portugal. O Imperador do Brasil chegou a outorgar a Constituio de Portuguesa de 1826 a partir do Brasil, porm teve que deixar o Brasil em 1831 para combater uma revolta encabeada por seu irmo D. Miguel e sua prpria me, Carlota Joaquina. Aps a vitria no conflito militar, que foge ao escopo deste trabalho, em 1834 Pedro finalmente conseguiu colocar sua filha Maria da Glria no trono portugus, mas este seria seu ltimo ato. Ele morreu aos 35 anos de tuberculose no palcio onde nasceu em Queluz, Portugal. Em 1972 os restos mortais de D. Pedro I do Brasil foram depositados no Brasil, em So Paulo, capital, no Museu Ipiranga. Percebe-se, desta forma, que na realidade foi Portugal que se libertou do Reino Unido criado por D. Joo VI em 1808.

18 Com a Constituio Republicana de 1891, surgiu a Justia Federal e as Justias Estaduais e desapareceu o Instituto dos Assentos se tornam inconstitucionais. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (1916) dispunha que, em caso de lacuna, o juiz deveria lanar mo da analogia e dos princpios gerais de Direito, e a Lei de Introduo de 1942 acrescentou a possibilidade de utilizao dos costumes. Portanto nunca houve neste perodo qualquer meno jurisprudncia ou smula. Na Reforma Constitucional de 1926 foi atribuda a funo uniformizadora ao STF em caso de divergncia jurisprudencial. O Cdigo de Processo Civil de 1939 introduz, com a finalidade de uniformizar a jurisprudncia, o Recurso de Revista e o Recurso Extraordinrio. O primeiro subsistiu no processo trabalhista, e o segundo se transformou no recurso especial ao atual STJ. A Revista e o Pr-julgado (MANCUSO, 2007) eram institutos voltados finalidade comum de uniformizar a jurisprudncia no CPC de 1939. Os Pr-julgados do TST, que so vinculantes, so a origem (CLT 902) para a Smula Vinculante, sendo que este dispositivo foi posteriormente julgado inconstitucional pelo STF. O CPC de 1974 instituiu o incidente de uniformizao de jurisprudncia para substituir o pr-julgado do CPC de 1939. No dizer de Mancuso (2007, p. 211-212), de todo o histrico narrado, percebe-se um tendncia uniformizao jurisprudencial que iniciou na Pennsula Ibrica, onde gerou o Instituto dos Assentos. Estes Assentos fizeram parte do Brasil Imprio, a partir da chegada de D. Joo VI e durante as Ordenaes Filipinas e foram integrados posteriormente ao ordenamento jurdico nacional por meio da Consolidao Ribas, primeira norma processual brasileira. Os assentos desapareceram por curto espao de tempo imediatamente aps a proclamao da Repblica, mas retornaram indiretamente e sob outras formas por meio dos: Recurso de Revista e do Prejulgado no CPC de 1939; Revista Trabalhista e os Enunciados do TST constantes da CLT (1943); Smulas do STF (1963); Recurso Extraordinrio fundado em Divergncia Jurisprudencial (EC01/69); Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia (CPC arts 476 a 479); Incidente de Assuno de Competncia (CPC art. 555 e 1o);

19 Ao para Interpretao de Texto Legal ou Ato Normativo pelo STF (EC01/69, EC07/77); Adin e Adcon,com sentena vinculante erga omnes (EC45/2004); Adpf (CF art 102 1o, Lei 9.882/99); Trancamento ad initio de Controle Incidental de Constitucionalidade para matria j pacificada no STF (CPC, art.481, nico); Dispensa do Reexame Necessrio para Sentena de acordo com Plenrio ou Smula STF ou Tribunal Superior. Smula de Efeito Vinculante (Lei 14.417/2006); Smula Impeditiva de Recursos (Lei 11.276/2006) Instituto da Repercusso Geral (Lei 11.418/2006) possvel ento se afirmar que o Direito Sumular Brasileiro completamente independente do Direito Jurisprudencial inerente Common Law, no guardando conexo com aquela cultura jurdica. O nosso Direito Sumular um instituto essencialmente Portugus e decorrente da antiga tradio dos Assentos. A finalidade do Direito Sumular Luso-Brasileiro sempre foi, em primeiro plano, a de reduzir a carga de trabalho dos tribunais e, em segundo plano, a de promover a uniformidade jurisprudencial. Como nota de destaque, digno de meno que ao mesmo tempo em que o moderno Direito Lusitano repudiou a fora vinculante dos assentos, pela inconstitucionalidade decorrente da falta de tipicidade legal, o Brasil retrocede, caminhando na direo oposta, reabilitando uma obsoleta tradio da Ordenao Filipina, tpica do regime absolutista vigente ento, quando no se cogitava sequer a separao entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Ao passo que na tradio jurdica da Common Law a aplicao do precedente judicirio est completamente fundamentada na similitude dos casos concretos, na tradio Luso Brasileira dos Assentos ou Smulas Vinculantes objetivo consiste na criao de Normas tipo Regra, privilegiando seus comandos, e olvidando os casos concretos que lhes deram origem. I.4 A coliso entre a Civil Law e a Common Law Como j mencionado o Civil Law, ou Direito Romano-Germnico, e o Common Law, ou Direito Anglo-Saxnico, possuem origens completamente diferentes, implicando em tradies jurdicas muito distintas.

20 Apesar de o Brasil ter a tradio jurdica Romano Cannica ou Civil Law, parece existir um esforo concentrado para adoo de prticas peculiares da Common Law, ou ainda pior, de uma mistura entre os sistemas. O esforo de padronizao das decises, por exemplo, nota-se no prprio artigo 285-A
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do atual CPC, e que estar presente no novo Cdigo de

Processo no seu artigo 307 4 no PLS 166/2010. A padronizao de decises visa atribuir efeito vinculativo as decises a partir de casos denominados decises paradigmas. Segundo Caterina (A Padronizao Decisria no Brasil, 2011), os artigos supracitados mencionam a questo de "decises padres" para casos iguais, sendo que no projeto PLS 166/2010, somente permite o julgamento liminar de improcedncia pelo juzo a quo 5 quando o entendimento deste estiver de certo modo atrelado a entendimento de Tribunal Superior ou sumulado, o que possibilita concluir, que nesse ponto est havendo em certa medida uma vinculao de decises do juiz a quo ao entendimento dos Tribunais. Deste modo, de acordo com o artigo 285-A do CPC vigente, o juiz forma um entendimento de improcedncia acerca de uma temtica, decide pelo menos dois casos concretos que sejam "idnticos" (somente em relao ao objeto da lide), e a deciso tomada se torna uma deciso paradigma e vinculativa aos casos "iguais" que lhe forem distribudos ao mesmo juzo. Dessa forma tem-se uma "deciso vinculativa do juzo".

Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 05 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.
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Art. 307. O juiz julgar liminarmente improcedente o pedido que se fundamente em matria exclusivamente de direito, independentemente da citao do ru, se este: I - contrariar smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; II - contrariar acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos; III - contrariar entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia. 1 O juiz tambm poder julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrncia a decadncia ou a prescrio. 2 No interposta a apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da sentena. 3 Aplica-se a este artigo, no que couber, o disposto no art. 306.
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"De pronto, cabe indagar: como falar em "matria controvertida" se no h controvrsia antes da citao do ru? O que matria unicamente de direito, que dispensa levar a srio o caso concreto? O que so hermeneuticamente "casos idnticos"? Pois, do ponto de vista jurdico-processual, caso idntico s ocorreria se as partes fossem as mesmas, o pedido e a causa de pedir fossem os mesmos. Ou seja, se estivssemos diante do mesmo caso j submetido apreciao do Judicirio e no somente daquele juzo. Ento, estaramos diante de litispendncia ou de coisa julgada! Santo Ivo protetor dos advogados! Pois em outra hiptese no h caso idntico!! Pois um caso s idntico a si mesmo!! No h como sustentar aqui nem sequer uma suposta introduo da exigncia de o juiz seguir os seus prprios precedentes, pois o dispositivo diz "poder", e no "dever"!!!". (STRECK, 2007)

21 Esta rejeio liminar da demanda foi mantida no PLS 166/2010, mantendo-se a essncia e objetivos pretendidos no art. 285-A do atual CPC vigente, sendo que o juiz somente poder julgar liminarmente improcedente o pedido quando a matria for exclusivamente de direito, e contrariar smula do STF ou STJ; ou se contrariar acrdo proferido pelo STF, e do STJ em casos de julgamento de recursos repetitivos; ou ainda se contrariar entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia. Desta forma, o juiz de primeiro grau, no possui poder para julgar liminarmente o pedido de improcedncia com base apenas no seu entendimento, percebendose uma vinculao decisria aos Tribunais Superiores. Ocorre, assim, uma diminuio da credulidade do juiz de primeira instncia. No se pode afirmar que as prticas processuais que esto sendo adotadas recentemente no Brasil guardem uma relao direta com as tcnicas advindas do Common Law. Ainda assim, a eficcia destas tcnicas, observada nos pases de Common Law, no necessariamente poderia ser reproduzida nos pases de tradio romana. Esta constatao decorre do fato de que o ordenamento jurdico de um pas reflete a realidade social e cultural de seu povo. No possvel caracterizar como o uso de precedentes o uso indiscriminado de "julgados" no julgamento de novos outros casos da forma como vem acontecendo no Brasil por diversos motivos culturais e histricos, simplesmente importando ou traduzindo uma terminologia vigente nos pases de lngua inglesa. Para isto, torna-se necessrio compreender o significado dos termos Leading Case, Precedent, e Stare Decisis no Direito Anglo-Saxo. O Leading Case 6 um caso que esclarece aspectos legais antes confusos, geralmente sobre matria constitucional. digno de meno que existem lacunas normativas positivadas no Direito Anglo-Saxo, que so supridas pela atividade jurisdicional. O Precedent 7 j pode ser entendido como fruto de uma jurisprudncia, ou uma srie de julgados uniformes e reiterados sobre determinada lide, dentro de um contexto vinculante

Leading Case An important judicial decision that is frequently regarded as having settled or determined the law upon all points involved in such controversies and thereby serves as a guide for subsequent decisions. Brown v. board of education of Topeka, Kansas, 347 U.S. 483, 74 S.Ct. 686, 98 L. Ed. 873 (1954), which declared racial Segregation in public schools to be in violation of the equal protection clause of the Fourteenth Amendment to the U.S. Constitution, is an example of a leading case.(THE GALE GROUP, INC, 2011)

22 hierrquico desde a Suprema Corte, at os Juzos Singulares Estaduais8. Cumpre ressaltar que o Precedent no configura uma uniformidade jurisprudencial, podendo mesmo existir Precedents que se contradizem 9 acerca da mesma matria de Direito. Por Stare Decisis
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entende-se uma adeso a precedentes judiciais que formam uma

jurisprudncia antiga a majoritariamente aceita. A doutrina do stare decisis nem sempre

The clarification of the law through cases can also make abstract constitutions and the legislature's formal statutes more useful to citizens, by making the law more certain and more predictable. Understood in this way, as it is by most judges and lawyers, the concept of precedent in the United States is simply the recognition that judicial decisions have the force of law and must be respected, not only by the litigants in particular cases, but also by the government, the public, lawyers and (in most cases) by the courts themselves. The courts usually respect their own internal lines of authority, so that the United States Supreme Court has the ultimate word in federal and constitutional cases, followed by the United States Court of Appeals, followed by the United States District Courts, and so forth. Each state's own courts have a similar hierarchy, culminating in a single high court, whose precedents are followed by all the subordinate tribunals. (SELLERS, 2008)
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A Justia Federal nos Estados Unidos possui uma competncia muito mais restrita do que no caso do Brasil. A cultura jurdica da Common Law compreende o Judicial Law-Making Power, por meio do qual o precedente supre a ausncia de lei. Ocorre que este princpio na esfera federal ofende o pacto federativo norte-americano, muito mais relevante nos EUA do que no Brasil. Para maiores detalhes ver (STICKLOR, 1976)
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Precedent is a legal principle, created by a court decision, which provides an example or authority for judges deciding similar issues later. Generally, decisions of higher courts (within a particular system of courts) are mandatory precedent on lower courts within that system--that is, the principle announced by a higher court must be followed in later cases. For example, the California Supreme Court decision that unmarried people who live together may enter into cohabitation agreements (Marvin v. Marvin), is binding on all appellate courts and trial courts in California (which are lower courts in relation to the California Supreme Court). Similarly, decisions of the U.S. Supreme Court (the highest court in the country) are generally binding on all other courts in the U.S. Precedent will ordinarily govern the decision of a later similar case, unless a party can show that it was wrongly decided or that it differed in some significant way. To render precedents valid they must be founded in reason and justice; must have been made upon argument, and be the solemn decision of the court; and in order to give them binding effect there must be a current of decisions. According to Lord Talbot, it is "much better to stick to the known general rules than to follow any one particular precedent which may be founded on reason unknown to us." Blackstone says, that a former decision is in general to be followed unless "manifestly absurd or unjust," and, in the latter case, it is declared when overruled not that the former sentence was bad law, but that it was not law. "In Law, a previous decision, rule or practice which, in the absence of a definite statute, has whatever force and authority a Judge may choose to give it, thereby greatly simplifying his task of doing as he pleases. As there are precedents for everything, he has only to ignore those that make against his interest and accentuate those in the line of his desire. Invention of the precedent elevates the trial-at-law from the low estate of a fortuitous ordeal to the noble attitude of a dirigible arbitrament." -- Ambrose Bierce (BIERCE, 2011)
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Stare Decisis, Lat. "to stand by that which is decided." The principal that the precedent decisions are to be followed by the courts. To abide or adhere to decided cases. It is a general maxim that when a point has been settled by decision, it forms a precedent which is not afterwards to be departed from. The doctrine of stare decisis is not always to be relied upon, for the courts find it necessary to overrule cases which have been hastily decided, or contrary to principle. Many hundreds of such overruled cases may be found in the American and English books of reports. An appeal court's panel is "bound by decisions of prior panels unless an en banc decision, Supreme Court decision, or subsequent legislation undermines those decisions." United States v. Washington, 872 F.2d 874, 880 (9th Cir. 1989).Although the doctrine of stare decisis does not prevent reexamining and, if need be, overruling prior decisions, "It is . . . a fundamental jurisprudential policy that prior applicable precedent usually must be followed even though the case, if considered anew, might be decided differently by the current justices. This policy . . . 'is based on the assumption that certainty, predictability and stability in the law are the major objectives of the legal system; i.e., that parties should be able to regulate their conduct and enter into relationships with reasonable assurance of the governing rules of law.'" (Moradi-Shalal v. Fireman's Fund Ins. Companies (1988) 46 Cal.3d 287, 296.) Accordingly, a party urging overruling a precedent faces a rightly onerous

23 confivel, pois os tribunais consideram necessrio muitas vezes rever posies jurisprudenciais decorrentes de casos que tenham julgados de forma apressada, ou que tenham contrariado princpios gerais de Direito universalmente aceitos. Centenas de stare decisis que foram revistos podem ser encontrados na literatura jurdica americana e inglesa. A parte processual que pleitear a reviso de um precedente stare decisis ter diante de si uma tarefa muito onerosa, cuja dificuldade aproximadamente proporcional a uma srie de fatores, incluindo a idade do precedente, a natureza e a extenso de sua credibilidade pblica ou privada e sua consistncia ou inconsistncia com outras regras de Direito. Porem ao contrrio deste posicionamento, segundo Didier (Processo Civil, 2010) no existe precedente apenas nos pases de Common Law, mas sim que h precedentes em todos os lugares. Ocorre que nos pases de Common Law, at pela prpria tradio jurdica que eles possuem, os precedentes so prestados com relevncia especial, sendo atribudo a esses uma eficcia normativa, na ausncia de Direito Codificado. A inteno do legislador com artigos tais como o 285-A e o 307 da PLS, do novo cdigo civil visa to somente a celeridade, em sacrifcio da qualidade e da eficincia processual. Observa-se que o Brasil um pas de cultura predominantemente europeia, de tradio Romano Germnica e com Direito Codificado. A ocorrncia de um esforo deliberado para se atrofiar o devido processo legal com a utilizao de pr-julgados, smulas vinculantes, impeditivas e requisitos de repercusso geral de vaga definio, para se debelar a morosidade judicial, compromete toda uma evoluo cultural e jurdica desta nao. A ausncia de um judicirio municipal, a litigncia entre o Estado e o cidado, e a omisso legislativa na reviso e elaborao de normas seriam realmente as grandes causas para a avalanche recursal que hoje paralisa o Poder Judicirio. Para se obedea ao devido processo legal, o processo deve garantir o direito especifico a cada caso concreto, observando um procedimento clere e eficiente numa perspectiva constitucional, conforme as peculiaridades de cada caso. To grave quanto oferecer a causas substancialmente iguais respostas completamente dispares, tambm permitir que causas

task, the difficulty of which is roughly proportional to a number of factors, including the age of the precedent, the nature and extent of public and private reliance on it, and its consistency or inconsistency with other related rules of law(The Lectric Law Livrary's Lexicon, 2011).

24 aparentemente semelhantes recebam respostas iguais. A aplicao irrefletida dos arts. 285A do CPC atual e 307 da PLS do novo cdigo de processo deformam e fazem retroder os avanos conquistado no Direito Processual, fazendo com que a cultura Romano Germnica brasileira se transforme num inconsequente Direito Ad Hoc, ou caso a caso, ao sabor do livre convencimento da primeira instncia, em nome de uma pseudo celeridade e "eficincia" da jurisdio, pondo fim a demanda antes mesmo que a relao processual esteja formada, enfraquecendo o acesso a justia (STRECK, 2007), o direito de ao da parte, o direito de ter a sua causa decidida mediante procedimento em contraditrio pela efetiva participao das partes na formao do provimento final.

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CAPTULO II O DIREITO SUMULAR BRASILEIRO.

II.1 - Introduo Este Captulo tem por objetivo apresentar a legislao aplicvel e conceitos da Smula Vinculante, da Smula Impeditiva de Recurso e da Repercusso Geral, que se caracterizam como os principais institutos do Direito Sumular Brasileiro. II.2 A Smula Vinculante Em Chiarine Jnior (A inconstitucionalidade da smula de efeito vinculante no Direito brasileiro., 2003) apresentado primeiramente o conceito de smula conforme Diniz (Dicionrio Jurdico, 2001) na forma, a saber: Direito processual. a) Conjunto de teses jurdicas reveladoras da jurisprudncia predominante no tribunal, traduzida em forma de verbetes sintticos numerados; b) Resumo de deciso judicial colegiada; c) Ementa reveladora da orientao jurisprudencial de um tribunal para casos anlogos; d) Ementa de sentenas ou acrdo; e) Traduo de orientao da jurisprudncia predominante do tribunal J a smula da jurisprudncia, pode ser definida como: a) Norma consuetudinria que uniformiza a jurisprudncia, constituindo fonte de direito, atuando como norma aplicvel aos casos que carem sob sua gide, enquanto no houver norma que os regule ou uma modificao na orientao jurisprudencial, j que suscetvel de reviso. b) Enunciado que resume uma tendncia sobre determinada matria, decidida contnua e reiteradamente pelo tribunal; constitui uma forma de expresso jurdica, por dar certeza a determinada maneira de decidir. c) Condensao de no mnimo trs acrdos do mesmo tribunal, adotando igual interpretao de preceito jurdico em tese, sem efeito obrigatrio, mas apenas persuasivo publicado com numerao em repertrios oficiais do rgo. As smulas de efeito vinculante so as mesmas smulas editadas pelos tribunais, porm com um efeito chamado vinculante, que torna estas smulas obrigatrias aos juzes

26 de instncias inferiores ao tribunal que proferiu tal smula. Definio para Smula Vinculante tambm se encontra em Diniz (2001, p. 464):
... aquela que, emitida por Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, STM, TSE) aps reiteradas decises uniformes sobre um mesmo assunto, torna obrigatrio seu cumprimento pelos demais rgos do Poder Judicirio. Tais smulas, portanto, vinculariam a deciso dos juzes de instncias inferiores ao entendimento dos tribunais superiores, obrigando-os a seguirem o entendimento daqueles, uma vez que estas passariam a ter fora de lei.

A Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006 regulamenta a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Os legitimados ativos para propor reviso ou alterao em smulas vinculantes so os Tribunais Estaduais de Justia, os Municpios, alm dos legitimados para as Aes Diretas de Inconstitucionalidade. Conforme se constata no art. 2o, 1o da Lei 11.417,
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, a prpria Lei descarta a

natureza jurisprudencial da Smula, pois nada dito sobre a necessidade da matria de Direito Constitucional ter sido objeto de decises reiteradas e uniformes, atendo-se somente questo da multiplicao de processos idnticos quanto matria. Neste aspecto, torna-se claro a distncia entre o direito sumular brasileiro e a common law norte-americana, na qual o precedent surge aps considervel debate e reiterados julgamentos uniformes sobre uma dada matria, configurando jurisprudncia. A Smula est voltada para situaes futuras, ao afirmar que o enunciado visa norma cuja controvrsia acarrete multiplicao de processos (futuros), portanto regendo casos abstratos, gerais e impessoais, tornando-se assim normaregra supra legal. Prova irrefutvel desta afirmativa reside no exemplo de Smula emitida com nico caso, no caso a de nmero 11 (onze). que restringe o uso de algemas pela autoridade policial durante a priso, a partir de um nico julgamento de Habeas Corpus. Conforme o art. 2, 1o, o Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. Isto significa que no cabe nenhum recurso com efeito suspensivo em relao aplicao indevida de Smula Vinculante.

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1 do art. 2 da Lei 11.417, o enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo

27 Tambm no est claro se o Municpio atacaria a aplicao indevida de Smula por meio de Controle Incidental de Constitucionalidade ou por meio de Reclamao, no termos do art. 7 da referida Lei. A Reclamao ao STF pode abranger inclusive julgados dos Juizados Especiais, o que implica em dizer que a proporo que o nmero de Smulas for aumentando, abrangendo diversos aspectos do ordenamento, o nmero de Reclamaes tambm dever crescer de forma exponencial. O descumprimento de Smula Vinculante punido pela responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal, conforme a incluso do art. 64-B na Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo na Administrao Pblica Federal, o que muito lembra o instituto dos Assentos da Casa de Suplicao. Dispositivo similar s encontrava abrigo anteriormente no art. 133 do CPC, para o caso de conduta dolosa, fraudulenta ou omissiva do Juiz. Com certeza tal ameaa velada afeta o livre convencimento do Magistrado. II.3 - A Smula Impeditiva de Recurso A smula impeditiva de recurso consiste na inadmisso e no conhecimento de recurso instncia superior caso j existam smulas de jurisprudncia dominante do STF e do STJ, contrrias s ideias contidas nos recursos. A Lei n 11.276 de sete de Fevereiro de 2006 que, no seu artigo 2, altera o artigo 518 do Cdigo de Processo Civil12. No entender de Pinheiro (Da Smula Impeditiva de Recursos, 2007), a parte somente poder interpor recurso com a finalidade de modificar a deciso contra AQUELAS sentenas que sejam CONTRRIAS s sumulas do STF e STJ. Desta forma, surge o absurdo jurdico de que AQUELAS decises favorveis s smulas a sentena j podero ser consideradas transitadas em julgado, visto a impossibilidade de recebimento do interposto recurso. digno de meno que por smula, neste caso, se entendam tanto as vinculantes, quanto as meramente persuasivas, e tanto aquelas recentes, como outras j obsoletas e no revistas.

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Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. (Grifo do autor)
o o

28 Podem ocorrer certas situaes em que a smula impeditiva do prosseguimento do recurso pode modificar o entendimento de uma sentena, ao aplicar uma smula em detrimento de outra. Desta forma, teramos uma nova sentena e, portanto, julgamento sem a devida citao ou conhecimento da outra parte sobre a existncia da pretenso judiciria do autor, quer seja para contraditar, quer seja para reconhecer o direito alheio. Isto implicaria num cerceamento de defesa, pois colidiria frontalmente com o princpio do contraditrio, principalmente levando-se em conta a insegurana jurdica causada pelas constantes alteraes no ordenamento jurdico brasileiro. Embora esta alterao no direito processual no vincule o juzo de primeira instncia aos tribunais superiores, certamente restringe a possibilidade de recurso contra deciso de um magistrado que venha a fundamentar sua deciso com base em smula de jurisprudncia desses mesmos tribunais. Hoje coexistem smulas antigas juntamente com nova jurisprudncia forense, baseadas em novos posicionamentos no sumulados, atuais e genricos. Assim sendo, seria possvel negar provimento a um recurso com base em Smula j ultrapassada. A Lei n 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, em seguida, acrescenta o artigo 285-A ao Cdigo de Processo Civil13, e vai mais alm, impedindo a formao da relao processual, partindo de um pressuposto imaginrio de aes semelhantes. Desta forma, mediante uma apreciao do julgador monocrtico, o cidado poder ter sua pretenso rejeitada sem que sequer o ru disto tenha tomado cincia. No se pode extinguir um processo sem que a relao processual tenha sido formada. II.4 - O Instituto da Repercusso Geral A Lei n 11.276, de sete de Fevereiro de 2006, altera, dentre outros, a redao do artigo 518 do Cdigo de Processo Civil. Segundo Matos (Repercusso geral: Anlise Crtica., 2009), o legislador ordinrio, visando conferir eficcia Emenda Constitucional n 45, estabeleceu mais um critrio de admissibilidade com o objetivo de reduzir o nmero de recursos extraordinrios ao STF, impondo como requisito que fossem julgados apenas aqueles

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"Art. 285-A do CPC: Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada".

29 que contenham questes constitucionais com relevncia econmica, social, poltica ou jurdica que transcendam os interesses individuais em conflito. Trata-se, portanto, de mais um pressuposto de admissibilidade dos Recursos Extraordinrios. Alm da exigncia de preliminar formal de competncia concorrente dos tribunais inferiores, turmas recursais ou de uniformizao e do STF, passa a existir uma segunda anlise sobre a existncia ou no da repercusso geral, com hiptese de presuno legal, de competncia exclusiva do STF. Todavia, a competncia exclusiva para negar seguimento por inexistncia de repercusso geral de competncia do Plenrio do STF, envolvendo todo o Tribunal para evitar a ocorrncia de divergncia entre as Turmas do STF. A anlise da existncia ou no de repercusso geral, demanda, de qualquer forma, um exame superficial do mrito, ou uma cognio sumria. Isto acaba gerando para a Corte mais uma demanda, fazendo com que o Plenrio emita pareceres sobre todos os recursos nos primeiros anos aps a criao do instituto. Este critrio seletivo de julgamentos por amostragem tende excluir diversos casos de ofensa s normas constitucionais. Ao negar seguimento a RE por inexistncia de repercusso geral, o STF estar dizendo ao jurisdicionado que, embora tenha havido afronta CF, o ilcito aconteceu somente com ele, e naquele caso isolado, no existindo o potencial para atingir qualquer outro cidado em circunstncias semelhantes, como se a norma constitucional no fosse impessoal, geral e abstrata. Desta forma, o STF deixaria de ser um guardio da Magna Carta, para se tornar um guardio da Repercusso Geral, como bem salientou Matos (2009). Deixa de existir, desta forma, o espao para a pacificao dos conflitos individuais em todas as esferas do Poder Judicirio, o que significa um reducionismo da atividade jurisdicional. Haver, assim, uma coletivizao da atividade jurisdicional suprema. Pode-se afirmar que isto atenta contra o princpio da inafastabilidade da jurisdio e do acesso ao Poder Judicirio. O princpio do devido processo se transforma em princpio do devido processo legal transcendental, e a Celeridade estar sendo colocado acima dos demais princpios e garantias individuais. Desta forma, segundo Matos (2009), demonstrar a repercusso geral em preliminar de Recurso Especial ser um verdadeiro exerccio de legitimao extraordinria, na medida em

30 que se buscar o convencimento acerca de se estar ali, em nome prprio, na defesa de interesses tambm alheios.

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CAPTULO III - ASPECTOS FAVORVEIS AO DIREITO SUMULAR BRASILEIRO.

III.1 A Celeridade Processual Um balano apresentado pelo presidente Gilmar Mendes demonstra a reverso de tendncia histrica de crescimento anual do nmero de processos protocolados (20 mil em 1990, 50 mil em 2000 e 100 mil em 2007), sinalizando nmeros mais aceitveis em 2008: verificou-se neste primeiro semestre a reduo de 39% do nmero de processos distribudos entre os ministros e a queda em 10% da quantidade de aes ajuizadas diretamente no tribunal (comparao 2008/2007). Esses resultados so creditados implementao de medidas administrativas e de instrumentos criados pela emenda 45, como a smula vinculante (obrigatoriedade de que determinada orientao do STF seja seguida pelos juzes das instncias inferiores) e a repercusso geral (mecanismo que exige a comprovao de que determinada ao envolva questo relevante para que seja apreciada pelo Supremo) Em entrevista concedida pelo Presidente do STF (PELUSO, 2011), constam informaes relevantes obtidas por meio da pesquisa Supremo em Nmeros (FALCO, CERDEIRA e ARGUELHES, 2011), patrocinada pela Fundao Getlio Vargas (FGV). Entre os dados apresentados, consta que 91,96% dos processos julgados pelos ministros do STF so de carter recursal, o que demonstra que a Corte funciona, na prtica, como quarta instncia. O mesmo levantamento revela que 90% de todos os processos recebidos pelo STF j passaram, pelo menos, por dois julgamentos, o que tambm refora a tese de que o devido processo legal e o duplo grau de jurisdio so preservados. Como o grau de xito dos recursos extraordinrios no ultrapassa a casa dos 15%, isso significa que recorrer ao STF, na maioria das vezes, apenas uma forma de uma das partes ganhar tempo, adiando a execuo de uma deciso desfavorvel. Esta pesquisa da FGV, coordenada Pablo Cerdeira, Diego Werneck e Joaquim Falco, revela ainda o impacto positivo na reduo do volume de aes em tramitao no STF de dois institutos criados pela Reforma do Judicirio na Emenda Constitucional n 45/2004: a Smula Vinculante e a Repercusso Geral:

32 A alterao constitucional permitiu ao STF aprovar Smulas Vinculantes, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional, com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com o segundo Instituto da Repercusso Geral, para que um recurso extraordinrio seja analisado pelo Supremo, preciso que a parte recorrente demonstre a repercusso geral da questo constitucional discutida no processo. Desde trs de maio de 2007, data em que entrou em vigor a Emenda Regimental n 21, que regulamenta o instituto no STF, somente aqueles processos que tiveram repercusso geral reconhecida iro a julgamento pelo Plenrio. Outro dado relevante do levantamento diz respeito s partes que integram os processos recursais. O setor pblico responsvel por 90% dos processos em tramitao na Corte (sendo 87% do Poder Executivo e 3% do Ministrio Pblico). Entre os dez maiores litigantes esto: Caixa Econmica Federal (CEF), em primeiro lugar, seguida da Unio, Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Estado de So Paulo, Banco Central, Estado do Rio Grande do Sul, municpio de So Paulo, Telemar Norte Leste S/A, Banco do Brasil e Estado de Minas Gerais. Isto remete questo da exigncia da Remessa Necessria. A remessa necessria (BARROS, 2008), prevista no art. 475 do CPC, hoje vista por alguns doutrinadores como mais um dos injustificveis privilgios processuais do Poder Pblico, objeto de violao da isonomia dentro do processo, pois implica numa sobrecarga intil para os Tribunais, e num verdadeiro acinte aos Juzes de Primeira Instncia, obrigando a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico a recorrerem de decises condenatrias nas quais o agente pblico agiu ao mais completo arrepio da Lei, e impedindo o trnsito em julgado das sentenas dos juzos. Trata-se do descaso diante do cidado, e no da defesa dos interesses do Estado. III.2 Teses Jurdicas Pacificadas. A Smula Vinculante teria o atributo de evitar repetio de demandas sobre teses jurdicas pacificadas, como nas questes sobre reajuste de aposentadorias e reviso de saldos devedores perante a Caixa Econmica Federal. Uma vez que a Smula Vinculante dotada de eficcia extraprocessual e erga omnes, uma vez sendo publicada, ela afetaria todos os processos em andamento e todos os litgios extrajudiciais em curso. Os acrdos repetitivos, reiterados e uniformes deixaria de ter eficcia apenas inter partes, para assumirem, por meio de smula vinculante, o carter de norma regra.

33 III.3 Causas de Autoria Transsubjetivas Nas aes que visam tutelar interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, a Smula Vinculante adquire eficcia erga omnes, assumindo a natureza jurdica de norma regra de carter geral, impessoal e abstrato, aplicando-se a situaes futuros. Desta forma, os conflitos plurissubjetivos passam a receber uniformidade de tratamento. Segundo Mancuso (2007, p. 325), evita-se desta forma a multiplicidade de processos e recursos com igual objeto da lide, como ocorreu com a devoluo de emprstimos compulsrios, reajuste de benefcios previdencirios, saldos devedores em financiamentos imobilirios, dentre outras. III.4 O Princpio da previsibilidade e a isonomia da norma judicada O conhecimento do Direito Sumular permite prever com razovel segurana como determinada lide ser apreciada pelos Juzos Monocrticos e pelos Tribunais, evitando desta forma a propositura de aes fadadas ao fracasso e com efeitos meramente procrastinatrios das obrigaes dos autores. Desta forma, se atinge tambm uma maior segurana jurdica, em particular nas reas empresariais e pblicas. Alm da isonomia da norma legislada, necessrio promover a isonomia da norma judicada. A Norma Regra, cujo exemplo mais comum a Lei, possui carter geral, impessoal e abstrato. Porm na aplicao ao caso concreto comeam a surgir notveis diferenas. Estas diferenas possuem normalmente fundo cultural, social e econmico, onde alguns so mais iguais do que outros perante a Lei. Neste caso, a partir do Momento em que a Smula Vinculante estabelece um modo uniforme de interpretao da Lei ou de Preceito Constitucional com base na Jurisprudncia dominante no STF, cessam as discrepncias hermenuticas e promove a uniformizao da jurisprudncia nos tribunais inferiores.

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CAPTULO IV ARGUMENTOS CONTRRIOS AO DIREITO SUMULAR BRASILEIRO.

IV.1 A Supra Norma De acordo com vila (Teoria dos Pricpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos., 2009), as normas podem ser consideradas princpios ou regras. O principio enseja um dever-ser ou estado ideal de coisas, ao passo que a regra oferece um dos trs modais denticos: proibio; de obrigatoriedade; e de permisso. Justamente a Smula Vinculante tem a natureza jurdica de norma regra, pois passa a reger situao futura, impessoal e abstrata, com fora erga omnes, estando acima da Lei e da Norma Constitucional Formal, no pairando sobre a mesma sequer o controle difuso de constitucionalidade. Em funo disto o autor deste trabalho a denomina de supra norma regra. Isto fere o Princpio da Legalidade no seu artigo 5o, inciso II, pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (artigo 5, inciso II, da Constituio Federal), pois a Smula Vinculante no Lei em sentido formal ou material. IV.2 O Princpio do Livre Convencimento dos Magistrados Em Corsattto (A polmica adoo das smulas vinculantes no direito brasileiro., 2010) encontramos que o princpio do livre convencimento dos magistrados norteia o nosso sistema jurdico. Dispe o Cdigo de Processo Civil que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e s circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131). Temos, dessa forma, que o juiz tem ampla liberdade para decidir o litgio, dando a ele a soluo que lhe parea mais apropriada, segundo seu prprio convencimento, desde que dentro dos parmetros legais e desde que o faa de forma fundamentada. No estado atual, com o pequeno nmero de Smulas Vinculantes em vigor, no se pode afirmar que o magistrado tenha sido reduzido a um mero autmato, simples aplicador do que diz a lei. O juiz um agente poltico do Estado, no um mero burocrata.

35 Em Corsatto (2010) alegado que as smulas vinculantes dizem respeito a um pequeno universo de matrias de ndole constitucional. Alega-se ainda ser natural que se atribua a um rgo de cpula o poder de dizer definitivamente a jurisdio constitucional. Nas demais questes, que, alis, so maioria, os juzes seguem com o seu poder de livre convencimento intacto. Tenho a liberdade de discordar de Corsatto (2010), pois a Constituio Brasileira extremamente dirigente, e contm em seu bojo normas que so constitucionais apenas no sentido FORMAL, to somente por estarem inseridas no bojo daquele documento. Desta forma, todos os aspectos do Direito Ptrio so ou foram constitucionalizados ou federalizados, de tal forma que as Constituies Estaduais no so sequer estudadas ou consultadas nos Cursos de Direito no Pas. Desta forma, possvel sim, prever que, num curto espao de tempo, com o aumento do nmero de Smulas Vinculantes, o livre convencimento dos magistrados estar seriamente ameaado. IV.3 O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio A grande questo que se apresenta reside na aplicao incorreta de uma Sumula Vinculante por parte do Juzo Singular. Esta aplicao indevida pode ocorrer quando o caso concreto difere substancialmente daqueles casos que, julgados de forma reiterada e uniforme, deram origem a uma determinada Smula Vinculante. A parte desfavorecida poder ver denegada o seu direito ao duplo grau de jurisdio, tendo que apelar ao Instituto da Reclamao, que neste caso seria de imensa dificuldade de aplicao prtica. No caso da Smula Impeditiva de Recurso, o recurso pode ser rejeitado simplesmente por contrariar smula, seja ele vinculante ou persuasiva, ou pior, atual ou obsoleta. J o Instituto da Repercusso Geral condiciona o recurso demonstrao preliminar de interesse geral de natureza poltica, econmica ou social. Mesmo que a questo seja de direito eminentemente privado, no se pode esquecer que a lei material possui carter geral, impessoal e abstrato, sendo destinada a toda a sociedade. Portanto, toda ofensa a norma constitucional dotada de repercusso no mnimo social, pois emana da sociedade e a ela direcionada.

36 IV.4 O Controle Difuso de Constitucionalidade A smula vinculante no estaria sujeita ao controle difuso de constitucionalidade. O Controle Difuso de Constitucionalidade pode questionar pela via incidental a

constitucionalidade material de uma norma constitucional formal, ou de uma norma infraconstitucional. Tal no ocorre com a Smula Vinculante, que s pode ser questionada mediante reclamao, colocando-a num patamar acima da prpria norma constitucional formal. IV.5 A Evoluo da Jurisprudncia A smula vinculante acaba por restringir a evoluo do Direito pela jurisprudncia, impedindo o progresso da Cincia Jurdica. O artigo 7o da Lei 11.417 praticamente coage e inibe qualquer questionamento sobre o contedo e a aplicabilidade de determinada Smula Vinculante, cerceando a prestao jurisdicional. Exemplos de smulas absurdas seriam as seguintes: Smula Vinculante 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Esta Smula enseja a conduo de processo administrativo que, pelo carter disciplinar, possui natureza penal, sem que seja esclarecido ao indiciado a possibilidade de que ele dispe para se valer da assistncia tcnica de um advogado, contrariando o princpio da ampla defesa e do contraditrio. Smula Vinculante 6 - No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial. Esta Smula de parcos precedentes tem por fito to somente denegar reajuste salarial a todos os militares das Foras Armadas. Isto decorre do fato de que a remunerao da praa prestadora do servio militar corresponde a um porcentual das demais graduaes e postos militares. Assim sendo, o respeito da dignidade do patamar mnimo salarial para o combatente menos graduado significaria necessariamente um reajuste salarial para toda a categoria militar. IV.7 O Princpio da Inafastabilidade do Poder Judicirio. A smula vinculante restringiria o Direito de Ao. A Lei 11.417, que regulamenta a Smula Vinculante, dispe inconstitucionalmente no seu Art. 7o , 1o, que. Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao (ao Supremo Tribunal Federal) s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.

37 Desta forma, existe ofensa ao princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, contrariando a clusula ptrea disposta no Art. 5, inciso XXXV pela qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. IV.8 Separao dos Poderes, Omisso Legislativa e Ativismo Judicial Da mesma forma como o Instituto da Medida Provisria confere ao Poder Executivo a capacidade legislativa, os Institutos da Smula Vinculante, da Smula Impeditiva de Recurso e da Repercusso Geral atribuem direta e indiretamente ao Poder Judicirio a capacidade normativa. A natureza de metanorma ou supranorma da smula vinculante confere funo de natureza legislativa ao Poder Judicirio, contrariando o princpio da separao dos poderes. Estes institutos contribuem de forma decisiva para a atrofia e inao do Poder Legislativo. Segundo Casado (O Congresso parou., 2011), o Brasil experimenta hoje uma paralisia do Poder Legislativo. Com base no artigo em questo, hoje no Congresso Nacional existem: Cerca de trinta mil propostas de lei em tramitao; Vinte e um anos de prestaes de contas do Poder Executivo sem apreciao; Dois mil cento e oitenta vetos presidenciais sem deciso, sendo que alguns deles h mais de dez anos sem apreciao; Novecentos e setenta e cinco propostas de emendas Constiuio, sendo que algumas delas h dezesseis anos a espera de votao; Cerca de cinquenta acordos internacionais sem votao, sendo que o mais recente, na data da publicao (CASADO, 2011) estava h dezessete anos em tramitao; Cerca de mil cento e vinte e sete Medidas Provisrias editadas pelo Poder Executivo, sendo que cinquenta e dois delas tramitam h mais de dez anos. As informaes acima caracterizam uma omisso e baixssima qualidade do Poder Legislativo, o que transfere a funo legislativa para o Poder Executivo, pelas Medidas Provisrias, e como se depreende do presente trabalho, tambm para o Poder Judicirio por meio do Direito Sumular com fora vinculante. Na realidade, o Pas vivencia uma crise institucional, um retrocesso jurdico, e um risco para a Democracia. A Democracia Representativa com voto obrigatrio no funciona no pas em virtude da baixa qualidade intelectual do eleitorado, A pssima qualidade do ensino pblico fundamental e mdio gera

38 um crculo vicioso de atraso poltico e social, gerando uma desigualdade de crescimento exponencial. No entender de Barroso (Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica., 2008), a Judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de sistematizao da matria: A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao do pas em 1985, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio se transformou em um poder poltico. A populao passou a buscar a proteo de seus interesses perante juzes e tribunais. Houve a expanso do Ministrio Pblico e aumentou a presena da Defensoria Pblica. A redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio e aumentou a demanda por justia na sociedade brasileira. A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria. A terceira e ltima causa da judicializao o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade hbrido ou ecltico, que combina aspectos dos sistemas americano e europeu. Com base no direito de propositura amplo, previsto no art. 103 da CF, pelo qual inmeros rgos, bem como entidades pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas, quase qualquer questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF. Ainda segundo Barroso (2008), a idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios

39 menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. O oposto disto seria a autoconteno judicial. Ainda conforme Barroso (2008), nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral. A expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.

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CAPTULO V - CONCLUSO.

V.1 O Mito da Common Law O presente trabalho postula que o Direito Sumular Brasileiro encontra seu bero no antigo Instituto dos Assentos da Casa da Suplicao, positivado durante as Ordenaes Filipinas. O Instituto dos Assentos, por sua vez, remonta a uma fase histrica na qual a Monarquia Absolutista era adotada em Portugal, ou seja, no havia a separao dos Poderes, e sequer existia uma Monarquia Constitucional. Com o advento da Constituio Portuguesa de 1822, a prpria Casa da Suplicao, suprema corte naquela ocasio, decidiu unilateralmente abdicar deste Instituto, por entender que se tratava de funo estritamente legislativa, e no de uma prestao jurisdicional. Herdado de Portugal, o Instituto dos Assentos vigeu durante todo o perodo monrquico brasileiro, encontrando breve pausa na Proclamao da Repblica, mas depois retornando sob outras denominaes, culminando com a Smula Vinculante. Por outro lado, Portugal julgou o Instituto dos Assentos Inconstitucional em 1993, deixando para traz um Instituto obsoleto, autoritrio, ditatorial, que remontava Monarquia Absolutista Portuguesa. Desta forma, percebe-se que o Brasil acaba de dar um grande salto em direo ao passado. Trata-se, portanto, de ledo engano e absurdo, afirmar que o Brasil caminha em direo Common Law, pois os Institutos do Direito Sumular Brasileiro no guardam sequer semelhana com a hermenutica jurisprudencial norte-americana, sobretudo em virtude desta ltima ter por fim suprir lacunas legais naquele ordenamento, princpio este conhecido como Judicial Law-Making Power (STICKLOR, 1976). Este absurdo soa mais gritante ainda num momento em que a Common Law busca evoluir por meio da codificao legal temtica, almejando uma semelhana com o Direito Continental Romano Germnico, ou Civil Law. V.2 Inconstitucionalidade dos Institutos Do exposto conclui-se que a Lei 11.417/2006, que rege o Instituto da Smula Vinculante, ofende o Princpio da Legalidade, amparado pelo art. 5o, inciso II da CF, e o Princpio da Inafastabilidade do Poder Judicirio, art. 5o, inciso XXXV, em virtude do disposto no Art. 7o, 1o da referida Lei, onde estabelece que. Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao (ao Supremo Tribunal Federal) s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. Esta mesma Lei, no seu art. 2o, 1o, descarta a natureza jurisprudencial da Smula, ensejando que sejam prolatadas Smulas Vinculantes com apenas UM julgado, como ocorreu com aquela de nmero 11 (onze), que restringe o uso de algemas pela autoridade policial durante a priso, a partir de um nico julgamento de Habeas Corpus.

41 Com certeza a Smula Vinculante ofende o princpio do livre convencimento dos magistrados, atenta contra o Duplo Grau de Jurisdio, escapa ao Controle Difuso de Constitucionalidade, impede a evoluo da jurisprudncia e, sobretudo, se constitui em mais um estmulo omisso legislativa e ao ativismo judicial. A Lei no 11.276, por sua vez, cria o absurdo jurdico das Smulas Impeditivas de Recursos. Neste caso, qualquer smula, seja persuasiva ou vinculante, atual ou obsoleta, tem o condo de impedir o acesso ao duplo grau de jurisdio, no restando ao prejudicado outra sada seno a do Agravo de Instrumento ou Mandado de Segurana. Esta Lei ofende, portanto o Princpio do Contraditrio e o do Duplo Grau de Jurisdio. A questo do pr-julgado, imposta pela Lei no 11.277, que acrescenta o art. 285-A do CPC, simplesmente parte do pressuposto de sentenas idnticas para aes semelhantes, impedindo a formao da relao processual pela ausncia de citao do ru, e denegando a pretenso do autor fundamentando o arbtrio com base no conceito jurdico vago, vazio e indeterminado de aes semelhantes. O Instituto da Repercusso Geral, nos moldes previstos na Lei 11.276, acaba sobrecarregando o Plenrio do STF, pois constatao da existncia de repercusso geral exige uma cognio sumria do mrito que envolve todos os membros do STF. Isto significa um reducionismo da atividade jurisdicional. Desta forma, segundo Matos (2009), demonstrar a repercusso geral em preliminar de Recurso Especial ser um verdadeiro exerccio de legitimao extraordinria, na medida em que se buscar o convencimento acerca de se estar ali, em nome prprio, na defesa de interesses tambm alheios. Cumpre ressaltar que Norma Constitucional afrontada geral abstrata e impessoal, quer seja norma regra ou norma princpio. Assim sendo, possvel afirmar que toda norma material ou formalmente constitucional possui repercusso geral, sendo endereada a toda a sociedade. V.3 O Poder Executivo como recorrente ou recorrido Conforme Falco, Cerdeira e Arguelhes (2011), o Supremo Tribunal Federal exerce a funo de Corte Constitucional quando atua no controle direto de constitucionalidade, de Corte Ordinria nas aes de sua exclusiva competncia, e de Corte Recursal, atuando como terceira ou quarta instncia.

42 Ainda no trabalho estatstico de Falco, Cerdeira e Arguelhes (2011), no perodo de 1988 at 2009, 91,69% dos processos foram recursais, 7,80% foram ordinrios, apenas 0,51% foram tipicamente constitucionais, o que caracteriza o STF mais como instncia recursal do que corte constitucional. digno de meno ainda que a Caixa Econmica Federal responda por 18,87%, a Unio por 16,48% e o INSS por 14,87% do total de todos os recursos. O estado de So Paulo figura como o quarto maior litigante com 4,26% dos recursos, sendo seguido pelo Banco Central com 2,36%, estado do Rio Grande do Sul com 2,09%, e municpio de So Paulo, com 2%. Desta forma, o Poder Executivo responsvel por praticamente 61% do total de recursos. Desta forma, fcil concluir que a sobrecarga recursal devida principalmente atuao do Poder Executivo nos nveis Federal e Estadual, seguido por concessionrias de servios pblicos, sendo errneo afirmar que o cidado, ou a sociedade civil, ou as relaes de Direito Privado sejam o manancial de recursos que pretende reduzir. V.4 Celeridade versus Qualidade: Metas, Eficcia e Eficincia. O Conselho Nacional de Justia fixou as seguintes metas a serem atingidas (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2011) para o presente ano: o Julgar mais processos do que a quantidade que entrou na Justia este ano; o Julgar o estoque de processos propostos at 31 de dezembro de 2006 e, quanto aos processos trabalhistas, eleitorais, militares e de competncia do tribunal do jri at 31 de dezembro de 2007; o Aps as sesses de julgamento, publicar os acrdos em at dez dias; o Publicar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do tribunal. Como se percebe, estas metas so essencialmente quantitativas, e no qualitativas. Existe, portanto, uma preocupao com a quantidade ou celeridade, e no se abordando, pois, a questo da qualidade da prestao jurisdicional. A celeridade processual diz respeito somente quantidade de feitos transitados em julgado em um dado perodo de tempo. No entender do autor do presente trabalho, a qualidade da prestao jurisdicional corresponde ao razo entre o porcentual de sentenas NO reformadas sobre o tempo mdio em anos para o trnsito em julgado.

43 Quanto maior este ndice, maior a qualidade da prestao jurisdicional. Esta qualidade da prestao jurisdicional pode ser alcanada pela via da eficcia, ou pela via da eficincia. A abordagem pela via da eficcia visa o cumprimento da meta independentemente do custo da atividade. Entendo que a abordagem eficaz para o cumprimento da meta consistiria em adotar como padro duzentos e cinquenta e dois (252) dias teis por anos, e trs dias para apreciar cada processo. Desta forma, cada magistrado s poderia apreciar oitenta e quatro (84) processos por ano, o que significa entre sete e oito processos por ms, independentemente de sua complexidade. A eficcia consiste em aumentar o nmero de magistrados federais e estaduais, criando tambm o Poder Judicirio Municipal, igualmente regido pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35 de 14/03/79) e com foco em pequenas causas. A abordagem pela via da eficincia consistiria em reduzir a competncia do STF somente para o Controle Concentrado de Constitucionalidade, deixando a ltima instncia do Controle Incidental ou Difuso para o STF. A extino de foro privilegiado garantiria o duplo grau de jurisdio por meio dos juzes monocrticos e tribunais estaduais e regionais. A extino do reexame necessrio tambm desafogaria os tribunais do reexame de questes onde o Estado j teria a seu desfavor a sentena de primeiro grau e o parecer do Ministrio Pblico. Obviamente que no inteno desta modesta monografia propor reformas para aumentar a qualidade da prestao jurisdicional, mas permite apontar que existem diversas frentes de trabalho a serem enfrentadas pela comunidade jurdica. Este estudo torna-se importante para evitar que a mera busca da celeridade comprometa a qualidade da prestao jurisdicional.

V.5 - Sugestes para trabalhos futuros A continuao deste trabalho poderia abordar inicialmente o estudo de Direito Constitucional Comparado que esclarecesse os fundamentos da declarao de

inconstitucionalidade dos Assentos Portugueses, e por outro lado, a introduo pela via constitucional da Smula Vinculante, considerando os princpios constitucionais motivadores em ambos ordenamentos jurdicos.

44 Outra questo de alta relevncia reside na Fundamentao da Sentena por parte do magistrado, quando esta sentena demonstra a no aplicao de Smula Vinculante alegada por uma das partes. O magistrado ter que levar em conta na sua fundamentao os eventuais argumentos cogitados por uma das partes em posterior reclamao endereada ao Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, a torrente recursal pode ser facilmente convertida em torrente de reclamaes, que tambm prejudicar a celeridade e a qualidade da prestao jurisdicional. Um aspecto cujo estudo seria de grande valor para doutrina nacional reside na anlise das diversas tcnicas e abordagens no campo da hermenutica jurisprudencial norteamericana, como em Canale (Consequences of Pragmatic Conceptualism: On the Methodology Problem in Jurisprudence., 2009) em comparao com as prticas jurdicas brasileiras. Este estudo comparado justifica-se considerando que a prpria elaborao e aplicao de smulas no exime o julgador de interpretaes corretas e fundamentadas, posto que no caso da Smula Impeditiva de Recurso, qualquer smula pode servir de fundamento, independente de ser recente ou antiga, vinculante ou persuasiva. Outro aspecto digno de destaque seria o estudo da correlao entre o instituto jurdico da Medida Provisria, por parte do Executivo, a expanso do Direito Sumular, por parte do Judicirio e a omisso e atrofia do Poder Legislativo, o que sinaliza para uma crise da Democracia Representativa, e para um renascimento da Democracia Direta, hoje imensamente facilitada pela Internet, e pelas Redes Sociais, que permite a direta manifestao do pensamento do cidado sem o concurso de pseudo-representantes, legitimados to somente pelo Poder Econmico, pela Propaganda, e pelo Marketing Poltico.

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