Bibliografia Internet 1. www.lawofchina.com 2.

. REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO ORDENAMENTO JURDICO CHINS APS A PUBLICAO DO CDIGO CIVIL DE 1931: SUA RELEVNCIA NO ORDENAMENTO JURDICO DE MACAU Tam Peng Chun (Jurista no Departamento Tcnico Jurdico dos SAFP.) 3. www.islam.com Livros 1. Santos, lvaro Allan,Da China Para o Mundo 2. Pereira, Caio Mrio da Silva, A lei do Casamento na Repblica Popular da China, 1989 3. Santos, lvaro Allan, Verdades e Mentiras do povo Muulmano 4. Franco, Joo Melo Dicionrio de Conceitos e Princpios Jurdicos, Almedina 1995 5. Saeed, Abdullah Introduo ao Pensamento Islmico , Edies 70 6. Gonalves, Arnaldo, Desenvolvimentos recentes do direito Constitucional Chins 7. Teses 1. Noes de direito Islmico, Zuhra Hanini Suleiman Valy Mamede, O Islo e o Direito Muulmano, Edies Castilho

Universidade de Lisboa - Faculdade de Direito O casamento Comparao entre a Famlia Jurdica Chinesa e Muulmana

Trabalho apresentado disciplina de Direito Comparado, Dr. MIGUEL DA CMARA MACHADO; obteno de nota relativa ao 2 Semestre/2012. Por: Ana Lusa Mota das Neves 2 Ano, Turma B, sub turma 14, n 21031 Nota: _________ Assinatura do professor: _________________

Indice

Parte I Pgina de Rosto...........................................................................1 Bibliografia..................................................................................2 Introduo....................................................................................3

Parte II Delimitao do Objecto a Comparar............................................4

Parte III Regulao do instituto do casamento no direito Chins...............7 O Instituto do casamento no Direito Islmico.............................10

Parte IV Grelha Comparativa.....................................................................13 Sntese Comparativa dos Regimes Chins e Muulmano............14 Concluso.....................................................................................15

Introduo.
Neste trabalho, irei realizar uma pesquisa de um modo especfico e concentrado, e posteriormente uma anlise comparativa de um dos institutos mais discutidos em todo o direito privado, o casamento1. Definido como uma unio socialmente reconhecida entre duas pessoas, o casamento assim considerado um dos mais antigos institutos do direito privado. A fim de realizar a anlise comparativa sobre este instituto jurdico procedi, por conseguinte, escolha de dois ordenamentos jurdicos que correspondem a duas famlias jurdicas distintas, o Direito Chins (focando-me essencialmente no ordenamento jurdico da actual Republica Popular da China), profundamente marcado pelo pensamento confucionismo, e o sistema de Direito Muulmano, marcado essencialmente pela crena do islamismo. Desta forma, o trabalho ir versar sobre as principais diferenas e semelhanas do instituto do casamento nos ordenamentos acima citados das diferentes famlias jurdicas2.Para tanto, proceder-se- anlise de pontos doutrinrios e de regras juridicas no que tange a este instituto, englobando a natureza juridica, as caracteristicas e os seus pressupostos essenciais. Ao escolher o direto Muulmano, tinha como principal objectivo conhecer toda a vertente juridica da cultura islmica, todos os seus costumes e usos, entender se realmente a lei era ultrapassada por toda a convico social presente. Ao preferir o Direito Chins, a minha inteno era essencialmente conhecer um direito que, aos olhos ocidentais, totalmente desconhecido, perceber se, apesar de terem uma tradio social tao distinta do mundo ocidental, o sistema juridico era efectivamente diferente. O presente trabalho, torna-se entao essencial para reconhecer toda a lei chinesa.

O casamento um dos contratos mais antigo entre as pessoas. Ele to importante que est escrito na legislao de todos os pases, nas leis civis e nas religies. No casamento, "os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". 2 Famlia Jurdica designa um conjunto de sistemas jurdicos que possuem afinidades entre si quanto a certos aspectos fundamentais, conduzindo a uma concepo prpria de direito.

Parte II Delimitao do Objecto a comparar

O direito da familia um dos ramos de direito de maior relevncia prtica na vida social de todos os diferentes sistemas juridicos, seja qual for o sistema de fontes ou meio de resoluo de litigios. O Casamento, um instituto de direito privado,constitui uma das fontes das relaes juridicas familiares, retratado no cdigo civil portugus no artigo 1577 , definido como "um contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida. O direito da familia tido como um ramo do direito privado, onde as suas regras mais divergem de familia para familia juridica, por conseguinte, as regras juridicas do casamento divergem do sistema juridico Chins para o sistema juridico Muulmano. Para conseguir determinar com maior nitidez o instituto juridico em causa, imperativo proceder prviamente a uma anlise geral de cada um dos dois ordenamentos juridicos em causa. O Direito Chins para os seus sjeitos, considerado um mal necessrio, mesmo para a doutrina, sendo, na resoluo de conflitos sociais, uma funo subsidiria. No sistema juridico Chins existe uma enorme importncia aos meios estrajudiciais de resoluo de conflitos, os meios de regulao da vida social pelo Estado no se circunscreverem, na Rpublica Popular da China, s regras juridicas presentes. No entanto, e apesar de, depois da revoluo de 1992, se assistir a um enorme moviemnto codificador, o direito chins continua a ser caracterizado como um ordenamento onde a lei no tem qualquer relevncia para a resoluo de conflitos sociais. O cenrio contemporneo chins parece, contudo, tentar empreender esforos para uma mais completa codificao, o desafio concentra-se agora na implementao de um preceito legal socialista com peculiaridades chinesas atravs de diversas leis. No direito chins, vigora actualmente a Constituio3 datada de 1982, que sofreu diversas emendas importantes, todas elas, com o objectivo de criar uma economia de

A constituio tem 138 artigos e divide-se em quatro captulos. Disposto no primeiro captulo Princpios Gerais esto as questes do sistema poltico e econmico da Repblica Popular da China, bem como sua poltica social. No segundo captulo aborda Direitos Fundamentais e Deveres dos Cidados. Segue-se no terceiro captulo informaes referentes a Estrutura do Estado, por fim captulo que trata da Bandeira Nacional, Emblemas e a Capital do Pas. 4 Desenvolvimentos recentes no direito constitucional chins Arnaldo M. A. Gonalves ( jurista Portugus)

mercado socialista. o Propsito das constituies socialistas a criao de uma sociedade igualitria, atravs da ditadura do Proletariado4 Desde a fundao da Repblica Popular da China, em 1949, j foram adoptadas quatro constituies, concomitantemente em 1954, 1975, 1978 e 1982. Contudo, apesar de actualmente se assistir a um movimento codificador na china, o sistema jurdico chins apresenta-se muito baralhado e com vrias lacuna (ex. na china no existe a expresso de direito real) Para o professor Arnaldo Gonalves a actual constituio Chinesa marca uma nova postura, vinculando todas as pessoas e instituies lei, estando os direitos fundamentais em lugar de destaque, contudo, a constituio de 1982 fortemente programtica, onde se exalta os patriarcas ideolgicos e se renova o compromisso socialista. A caracteristica central da familia Juridica Muulmana a ndole religiosa da fonte primordial do direito nos sistemas que a integram. A base normativa em que assenta esta familia juridica , na realidade, constituida por preceitos contidos num texto sagrado. Para o Islo, o direito considerado a expresso normativa da vontade divina. No processo de determinao do contedo da Xaria deve-se recorrer em primeiro lugar ao Coro ( ou Alcoro) e Suna, denominados fontes primrias de direito). O Coro, apesar de no ser considerado um cdigo considerado a fonte me do direito muulmano, contudo, o Coro no tem a soluo para todos os problemas, o que se torna necessrio a existncia de outras fontes de direito como a Suna, um conjunto de regras deduzidas da conduta do Profeta; e o Ijma, definido comno o consenso da comunidade muulmanaa respeito de qualquer questo suscitada. Encontra-se, desde j, uma diferena fundamental entre a concepo chinesa do direito e a que subjaz ao sistema juridico islmico, para este ultimo, o direito , ainda que suprapositivo ou ideal, constitui um pilar essencial da vida em sociedade. Outra diferena fundametal nestes dois ordenamentos juridicos, relaciona-se com o facto de, no sistema juridico islamico, no existe qualquer diferena entre o secular e o mundano do religioso, caminhando juntos com o objectivo da prevalnica da justia.

Disposto isto, cumpre agora analisar o istituto do casamento luz dos sistemas juridicos acima referidos, atendendo a determinados pontos cruciais: onde que o instituto do casamento esta regulado no direito chins e no direito islmico? ser que as regras juridicas que regulam este instituto so semelhantes? permitida a poligamia em alguma das familias juridicas a comparar? Com que idade permitido o casamento no direito chins e no direito islmico? Qual o regime juridico de bens que estabelecido em cada um dos sistemas juridicos?

Parte III Regulao do instituto do casamento no direito Chins

O Direito chins surgiu h mais de 4 mil anos, durante a dinastia Xia, a primeira dinastia da histria da China. Porm, at meados do sculo XIX a ideia que subsistia na resoluo de conflitos sociais era a de conciliao, procurando sempre o bom senso. Este modo de encarar os litgios, provocados por desavenas sociais, concedeu ao direito um aspecto de menor relevncia. Em Setembro de 1980 foi publicada a lei que ainda vigora, embora com determinadas revises4, na china Lei do Casamento da Republica Popular da China, que entrou em vigor a partir de l de Janeiro de 1981. No seu artigo l, prev-se que esta
lei constitui o conjunto normativo bsico que enquadra as relaes matrimoniais e familiares.

Segundo o Professor Mrio da Silva o Direito da Famlia destacado do direito civil, em 1981 a lei do casamento rompeu com tradies milenares. Com ela, o casamento passou a ser livre de escolha dos noivos e instituiu-se o regime monogmico.

Poligamia No seu segundo artigo Article 2 A marriage system based on freedom, monogamy and
equality between man and woman shall be implemented.

a regra jurdica celebra o principio da

monogamia, excluindo desde logo a legalidade de casamentos poligmicos. A mesma lei, no seu artigo terceiro, vem negar um princpio, at ento, praticado na sociedade chinesa, os casamentos arranjados pelos pais ou familiares dos noivos.5 Deste modo, a poligamia deixa de ser encarada com naturalidade na China.

Invalidade do Casamento Nem sempre os cnjuges tm capacidade para celebrar o contrato do matrimnio, existem vrios impedimentos que tm de ser respeitados Article 7 Marriage
shall be prohibited in any of the following circumstances: a. if the man and the woman are lineal
4 5

a ultima reviso da lei foi em Abril de 2001 Article 1 With a view to regulating the marriage registration, safeguarding the marriage system featured by freedom to marry, monogamy and equality between men and women, and protecting the lawful rights and interests of the parties in marriage artigo positivado na lei de registo do casamento da Republica Popular da China

relatives by blood or collateral relatives by blood up to the third degree of kinship; b. if either the man or the woman is suffering from any disease that is regarded by medical science as rending a person unfit for marriage.

O casamento ento, considerado invalido se, existirem entre os conjugues

laos consaguineos5 e, se a algum deles sofrer alguma doena considerada imprpria para a celebrao do casamento.

Qual a Idade Permitida celebrar o Casamento? Para ter capacidade jurdica para celebrar o contrato do casamento, a mulher chinesa no pode ter menos de 20 anos e o homem no pode ter menos de 22 anos.
Article 6 In order to get married, the man shall not be younger than 22 years old and the woman shall not be younger than 20. Late marriage and late child birth shall be encouraged.

Regime de Bens previsto Atendendo ao artigo 13 da lei do casamento Salvo acordo em contrrio, os bens
adquiridos pelo marido e pela mulher, na constncia de relao matrimonial, so possudos em comum pelo casal. O marido e a mulher tm direito igual de disposio sobre os bens possudos em comum.

Deste modo, pelo exposto, pode-se deduzir que o regime legal de bens previsto pela Lei de Casamento de 1981 um regime da comunho de adquiridos, contudo, este regime apresentado contm uma particularidade, os bens que os cnjuges adquirem por sucesso ou doao so tambm, segundo a doutrina referida, bens comuns do casal. No entanto a lei permite aos cnjuges a celebrao de acordos ou convenes nupciais num sentido diverso. A igualdade do direito de propriedade dos cnjuges, em relao aos bens comuns, previsto pela Lei de Casamento s constitui um princpio geral, no obstando a que os cnjuges celebrem acordos sobre os bens. Estes acordos tm de ser de livre vontade e legais. Caso haja acordos, estes sero respeitados, entendese que este regime supletivo6. Relativamente a estes acordos conjugais, entende-se que existe uma lacuna na lei de 1981, uma vez que, no estando definido o contedo dos acordos conjugais coloca-se a questo de saber se os cnjuges podem ou no celebrar acordos que favorecem exageradamente um dos cnjuges, tal como, por exemplo, um acordo que estipule que s a mulher pode dispor dos bens comuns do casal.

a consaguinidade considerada a afinidade por laos de sangue, considerado um grau de parentesco entre os individuos com ascendncia comum. 6 O regime supletivo um regime que vale na falta de conveno

Neste caso concreto, como na Lei do Casamento de 1981, no existem normas que regulem acordos conjugais sobre os bens comuns, recorrer-se- a outras normas jurdicas. Nestes termos, de acordo com a regra jurdica presente no artigo 55. dos
Princpios Gerais da Lei Civil da Repblica Popular da China, os acordos conjugais sobre os bens comuns tm de estar em harmonia com o Princpio de Igualdade entre Homem e Mulher, alm de deverem ser celebrados de livre vontade e serem legais, bem como no prejudicar os direitos legtimos de terceiro.

Um acordo conjugal, sobre a disposio dos bens comuns do casal, que

favorece demasiado um dos cnjuges, considerada invlida, precisamente por violao do Princpio da Igualdade entre Homem e Mulher. Em concluso, pode-se dizer que a Lei do Casamento da R.P.C. de 1981, que se encontra actualmente em vigor na Repblica Popular da China, prev como o regime legal de bens um regime de comunho de adquiridos, mas permite aos cnjuges celebrar acordos que se afastem deste regime legal. Estes acordos, todavia, tm de ser justos para ambos os cnjuges, alm de terem de preencher outras condies impostas pela lei.

O Instituto do casamento no Direito Islmico

O direito islmico tem sido foco de diversas curiosidades por parte do mundo ocidental, o que origina diversas vezes, em pr-julgamentos errneos que transmitem a ideia de um direito antigo e ultrapassado. Deste modo, importa reter o conceito de Shariah, tratando-se de uma lei estipulada por Deus aos homens, que regula a relao do homem com o seu criador, e a relao dos seres humanos entre si, toda a normatizao desse direito, esta consagrada no livro Islmico o Alcoro e nos ensinamentos do Profeta, sendo estas fontes as principais e eternas. Segundo a regra jurdica presente no Shariah, a forma mais correcta e adequada de relao entre o homem e a mulher atravs do casamento, que a relao onde ambos os cnjuges assumem compromissos sociais. As relaes entre homem e mulher fora do casamento, so consideradas ilcitas, so vistas pelo Shariah como actos que colocam em risco as razes da sociedade humana. Deste modo, qualquer tipo de relao extra matrimonial vista pelo direito Islmico como um crime grave, possvel de punio. Com isto, o Islamismo tenta purificar a sociedade de todas as actividades que considera ilegais. Por esse motivo, o Shariah tenta facilitar ao mximo o casamento, ao mesmo tempo que dificulta as relaes extra conjugais. O casamento islmico considerada uma unio de duas pessoas de sexo diferentes estabelecida por Deus, E ele criou em pares: o masculino e o feminino7 E no vos
criamos, acaso, em casais?8

O casamento um veculo para assegurar a liberdade das

mulheres, segundo o Profeta Muhammad o melhor de vocs aquele que trata melhor a sua mulher. E eu sou o melhor para as minhas mulheres9.

Qual a idade permitida para casar? No direito muulmano no existe uma idade mnima para a realizao do contrato do casamento, a idade mnima para casar continua a ser um tema bastante discutido, no entanto presume-se que a idade para casar por volta dos 14 anos,
7 8

Capitulo 53, versculo 45 Capitulo 78 versculo 8 9 Na referncia palavra mulheres temos aqui um exemplo da poligamia praticada e aceite no direito muulmano. Os Profetas eram considerados pelo Coro um excelente exemplo a seguir, eram considerados os mensageiros de Deus.

contudo, como no existe, na maior parte dos pases islmicos qualquer referncia a uma idade mnima, existem crianas com 9 anos de idade a casarem.

Validade de um Casamento Para que um casamento seja vlido necessrio que respeite determinados elementos que compe o contrato matrimonial: Que ambas as partes se encontrem livres de tudo aquilo que impea a unio, como por exemplo, que sejam irmos consanguneos. Que o tutor da mulher ou o seu representante legal tenha consentido o contrato matrimonial. Que haja um consentimento da mulher, ao contrrio do pensamento ocidental, a lei islmica considera nulo o contrato de casamento onde a mulher tenha sido coagida a casar com quem no deseja. Disposto isto, so 3 as caractersticas essenciais para a validade do casamento: a determinao da identidade dos contraentes, o consentimento de ambas as partes, a presena do representante legal da mulher, geralmente o pai desta. As partes contraentes podero estipular clusulas no contrato que devero ser cumpridas por ambas as partes, no caso de no cumprimento de qualquer das partes, poder postular a revogao do contrato. Quanto s pessoas proibidas de se contrair casamento, de forma permanente, o Alcoro Sagrado enumera:
Est-vos vedado casar com: vossas mes, vossas filhas, vossas irms, vossas tias paternas e maternas, vossas sobrinhas, vossas nutrizes, vossas irms de leite, vossas sogras, vossas enteadas, as que esto sob vossa tutela- filhas das mulheres com quem tenhais coabitado: porm, se no houverdes tido relaes com elas, no sereis recriminados por despos-las. Tambm vos esta vedado casar com as vossas noras, esposas dos vossos filhos carnais() ( capitulo 4 versculo 23 e 24)

Poligamia O Islam permitiu a instituio da poligamia, onde o homem pode ter como limite mximo 4 esposas. Disse Deus no alcoro sagrado:
Se temerdes ser injustos no trato com os rfos, poderei desposar duas, trs ou quatro da que vos aprouver, entre as mulheres. Mas se temerdes no poder ser equitativos para com elas, casai, ento, com uma s. ( capitulo 4 versculo 3)

A base principial do matrimonio do Islam a monogamia, no entanto, h determinadas situaes onde a monogamia pode acabar por tornar-se uma opresso, isto

porque h lugares em que razes sociais compelem para a poligamia. Contudo, para que o homem possa praticar poligamia, o alcoro impe que este trate todas as mulheres de igual maneira.

Regime de Bens Proclamando sempre a igualdade entre homens e mulheres, no islamismo o regime de bens proclamado nas regras juridicas presentes, garante que a Mulher, em caso de divorcio, ter o direito partilha dos bens do casal e em caso de morte, o direito herana. Contudo, o casamento muulmano tradicionalmente em regime de separao de Bens, da o homem no poder mexer no que da mulher, no entanto h 1420 anos que as mulheres muulmanas so subjugadas no casamento uma vez que no trabalhavam fora do lar e, portanto os bens do casamento pertenciam todos ao seu Marido.

Parte IV Grelha Comparativa

Direito Islmico Lei ( fonte Primria) Lei religiosa Poligamia Regulao de idade para poder casar Previso do regime de bens Impedimentos matrimoniais Casamentos Arranjados

Direito Chins

Sim Sim Sim Nao

No No No Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

Sim

No

Sntese Comparativa dos Regimes Chins e Muulmano

Ao realizar a comparao entre as duas Familias Juridicas ocidentais, foi-me possivel verificar que, no direito islmico a lei uma das fontes de direito primrio, sendo principalmente, de origem religiosa, contudo, na familia juridica da China assistimos a uma secundarizao da lei, sendo os costumes e as prticas as principais fontes de direito. Relativamente ao direito privado, prpriamente ao instituto do casamento, a poligamia permitida no sistema islmico, mesmo que em casos excepcionais e com limite de 4 mulheres, estando tambm presente o principio da igualdade- o homem, para poder ter mais de uma mulher, ter de as tratar a todas de igual forma- j no sistema chins, a poligamia deixou de ser permitida. No direito islmico no existe uma regra juridica que limite a idade do casamento, esta lacuna vai contra a Conveno sobre o consentimento para casar da ONU, onde estabelecido a idade minima de 13 anos para poder casar, no direito chins, a mulher chinesa no pode ter menos de 20 anos e o homem no pode ter menos de 22 anos. Em ambas as famlias jurdicas comparadas existe a regulao de um regime de bens supletivo, no direito chins vigora o regime da comunho de bens adquiridos, no direito islmico est positivado o regime da separao de bens. Na Repblica Popular da China, a lei do casamento de 1981 veio negar o princpio at ento praticado, os casamentos arranjados; j no direito islmico, o no consentimento do representante legal da mulher, razo para invalidar o casamento. Para alm desse impedimento, no direito islmico, tal como na China, as relaes de consanguinidade ou afinidade ( em alguns casos de afinidade) entre os conjugues tambm uma razo que implica a invalidade do contrato matrimonial.

Concluso
Em virtude dos factos enunciados ao analisar os regimes matrimoniais presentes no sistema jurdico Chins e Islmico, entende-se que, apesar dos sistema de fontes ser distinto, ambos do bastante relevncia s tradies sociais, apesar de, no direito islmico a lei (predominantemente de carcter religioso) assumir um papel de relevo superior ao que assume no sistema jurdico chins. Tambm o regime do matrimnio apresenta bastantes diferenas, desde logo, o facto de no direito muulmano ser permitida, mesmo que em casos de excepo, a poligamia. Conclui-se que, apesar de estarmos perante duas famlias jurdicas orientais e bastante antigas, as regras jurdicas presentes no regime do matrimnio so bastantes distintas, considerando que em ambas o matrimnio um instituto com grande relevncia. Em termos de doutrina, bastante ntido a falta de existncia desta, no direito islmico, apenas a doutrina proveniente dos profetas atendida, no direito chins, assiste-se a uma inexistncia de pareceres doutrinrios, o mesmo acontece com a dificuldade em encontrar pareceres da doutrina portuguesa relativamente ao instituto do matrimnio.