O CONTROLE DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS Marianna Montebello Willeman* Sumrio: 1- Introduo; 2 - Vetores do controle externo:

legalidade, legitimidade e economicidade; 3 - Controle prvio dos editais de licitao: a questo do art. 113, 2, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993; 4 - Funo corretiva: poder geral de cautela e sustao de contratos; 5 - Contratos decorrentes de convnios e subvenes: a diretriz traada pelo Tribunal de Contas da Unio por meio do Acrdo n 1.070, de 2003; 6 - Sntese conclusiva. 1 Introduo O Tribunal de Contas situa-se no ordenamento jurdico-constitucional como rgo pblico especializado e independente que colabora com o Poder Legislativo no exerccio do controle da atividade financeira pblica, prestando-lhe auxlio tcnico1. Cuida-se do denominado controle externo que, luz do art. 70 da Constituio da Repblica de 1988, visa a resguardar a probidade da Administrao e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fidelidade na execuo do oramento. O perfil constitucional dos Tribunais de Contas acha-se delineado, essencialmente, no captulo destinado fiscalizao contbil, financeira e oramentria arts. 70 e seguintes da Constituio da Repblica. Por meio de tais dispositivos, as atribuies e competncias do Tribunal de Contas da Unio foram substancialmente dilatadas, atingindo, por simetria, tambm os Tribunais de Contas dos Estados, Municpios e Distrito Federal. De fato, nunca haviam as Cortes de Contas concentrado em suas mos leque to abrangente de competncias, sendo a atual Carta Constitucional responsvel por operar uma evoluo de cento e oitenta graus na sistemtica do controle externo a cargo de tais colegiados. A perspectiva inaugurada com a Constituio da Repblica de 1988 acerca das atribuies das Cortes de Contas vai ao encontro do carter democrtico e moralizador do novo Texto Constitucional, em franca ruptura com o modelo autoritrio. Priorizam-se os deveres do administrador de transparncia e retido no trato da coisa pblica. Conjugando-se os arts. 70 e 71 da Carta Poltica de 1988, resulta que o Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas, exerce a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, mediante controle externo. Seguindo as lies do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto2, o controle financeiro o gnero, destinando-se fiscalizao da disposio administrativa dos recursos pblicos, envolvendo o controle contbil, em seus termos tcnicos. O controle oramentrio, por seu turno, importa em
* Procuradora do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio. Professora do curso de graduao da PUC-Rio. Trabalho produzido em homenagem ao estimado Professor Francisco Mauro Dias, de quem tive a honra de ser aluna e orientanda no curso de graduao em Direito e, posteriormente, no mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional, ambos na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. O Professor Francisco Mauro Dias, sem sombra de dvida, influencia intensamente as minhas escolhas profissionais e acadmicas e a ele dedico este artigo, fruto de algumas reflexes com as quais me deparei a partir da atuao como custus legis junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro 1 Os Tribunais de Contas no so, absolutamente, rgos auxiliares do Poder Legislativo. Ao contrrio, a partir da interpretao sistemtica dos dispositivos que disciplinam tais instituies, percebe-se facilmente que a Constituio de 1988 inaugurou um verdadeiro mecanismo de colaborao e cooperao mtua e integrada no que diz respeito ao controle externo da atividade financeira estatal. 2 Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 11 edio, 1997, p. 440

assegurar a observncia das leis oramentrias (art. 165 da Constituio Federal) quando da disposio das verbas pblicas. Quanto ao controle operacional, destina-se superviso das atividades administrativas em cotejo com os resultados por elas alcanados (busca da eficincia administrativa em prol do bem-estar social). Finalmente, o controle patrimonial objetiva a fiel observncia das normas reguladoras da disposio jurdica do patrimnio mobilirio e imobilirio do Estado. fcil perceber, a partir do exame das competncias constitucionalmente outorgadas aos Tribunais de Contas, que precisamente no campo dos contratos administrativos que o controle externo exercido por tais rgos apresenta um de seus pontos de destaque. Nessa perspectiva, o objetivo do presente trabalho, sem qualquer pretenso exaustiva, abordar alguns dos principais aspectos relacionados aos limites e s possibilidades de atuao das Cortes de Contas sobre o procedimento administrativo licitatrio e sobre as contrataes administrativas, especialmente luz da jurisprudncia j firmada pelos Tribunais Superiores a propsito do tema. As reflexes a serem apresentadas tero como ponto de partida os trs vetores que, nos termos do art. 70 da Constituio da Repblica, devem nortear a atividade de controle externo: (i) o controle de legalidade, oportunidade em que se enfrentar a discusso quanto subsistncia, ou no, da orientao pretoriana firmada no Enunciado n 347 do Supremo Tribunal Federal; (ii) o controle de legitimidade, ainda pouco exercido pelas Cortes de Contas, embora constitua uma das mais preciosas ferramentas do controle externo; (iii) e, finalmente, o controle de economicidade, tema que suscita a discusso quanto possibilidade de os Tribunais de Contas responsabilizarem solidariamente o particular em hiptese de contrato superfaturado. 2 Vetores do controle externo: legalidade, legitimidade e economicidade. O caput do art. 70 da Constituio da Repblica deixa claro que o controle externo a ser exercido com o auxlio tcnico dos Tribunais de Contas transcende a apreciao da legalidade formal da gesto dos contratos administrativos, estendendo-se, necessariamente, aos aspectos de legitimidade e economicidade. Resulta, portanto, que as Cortes de Contas, ao examinarem procedimentos licitatrios e contratos administrativos, devem faz-lo, por imposio constitucional, sob o trplice aspecto da legalidade, da legitimidade e da economicidade, ou seja, procedendo a uma anlise global de mrito3. Passando em revista os trs aspectos supramencionados, inicia-se a abordagem pela legalidade, que implica a sujeio do administrador pblico aos mandamentos legais, s lhe sendo permitido agir balizado pela lei. Especificamente em termos de gesto de recursos pblicos, o exame da legalidade requer a apreciao da validade formal e da adequao dos atos da administrao pblica em face dos preceitos oramentrios, das normas pertinentes licitao e contratao administrativa e das regras de direito financeiro, em especial aquelas estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. O controle da legalidade, entretanto, no se exaure no exame infraconstitucional. claro que os rgos de Contas carecem de competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em abstrato; contudo, incidentalmente, no caso concreto, podem reconhec-la, inclusive conforme orientao sumulada pelo Supremo Tribunal Federal4. Assim sendo, os Tribunais de Contas podem/devem deixar de aplicar um ato normativo por consider-lo inconstitucional. Podem, ademais, sustar atos praticados com base em leis inconstitucionais, por fora da faculdade que lhes atribui o inciso X do art. 71 da Constituio Federal. Nada obstante a referida orientao pretoriana, o tema relativo possibilidade de os Tribunais de Contas deixarem de aplicar leis ou atos normativos que reputem inconstitucionais vem sendo atualmente revisitado no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal, em decises monocrticas adotadas em mandados de segurana envolvendo a submisso da Petrobrs ao Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado (art. 67 da Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997).

Expresso utilizada por Eduardo Lobo Botelho Gualazzi. In: Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 172. 4 Nos termos do Enunciado n 347 do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.

Pois bem. O Tribunal de Contas da Unio, por entender que a submisso da Petrobrs a um procedimento licitatrio simplificado atentaria contra disposies constitucionais, determinou que aquela entidade se abstivesse de aplic-lo. Foram impetrados, ento, diversos mandados de segurana contra tal determinao do Tribunal de Contas da Unio, oportunidade em que se submeteu ao Supremo Tribunal Federal a questo relativa possibilidade de as Cortes de Contas, no exerccio de suas atribuies, estarem legitimadas a procederem apreciao da constitucionalidade de leis e atos normativos. A matria vem sendo examinada monocraticamente, mas, at o momento, as decises j proferidas sobre o assunto fazem referncia ao precedente do Ministro Gilmar Mendes, nos autos do Mandado de Segurana n. 25.888/DF, em que se salienta a necessidade de reavaliao da subsistncia do Enunciado n. 347 luz da ordem constitucional instaurada em 1988. Confira-se trecho significativo de sua deciso: No me impressiona o teor da Smula n 347 desta Corte, segundo a qual o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. A referida regra sumular foi aprovada na Sesso Plenria de 13, de dezembro de 1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. At o advento da Emenda Constitucional n 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legtima a recusa, por parte de rgos no-jurisdicionais, aplicao da lei considerada inconstitucional. No entanto, preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudana radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinrios, tenho enfatizado que a ampla legitimao conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudana substancial no modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que at mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ao direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre ns uma dupla funo: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posies subjetivas. Assim, a prpria evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde ento, est a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistncia da Smula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituio de 1988. Como se percebe, o debate interessantssimo no s do ponto de vista da atuao dos Tribunais de Contas, mas especialmente luz dos prprios mecanismos de controle de constitucionalidade adotados no Brasil. Por enquanto, como j mencionado, somente existem decises monocrticas a respeito do tema, mas em breve a matria dever ser submetida apreciao de uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal ou, quem sabe, ser afetada ao Plenrio por envolver a possvel reviso de um enunciado do Tribunal. H que se ponderar, porm, que negar a possibilidade de as Cortes de Contas deixarem de executar ou de aplicar leis ou atos normativos que, fundamentadamente, reputem inconstitucionais significa negligenciar o princpio da supremacia da Constituio em hiptese em que qualquer outra

forma de controle concentrado se revela extremamente dificultada. Isso porque os Tribunais de Contas, como se sabe, so rgos destitudos de legitimidade para suscitar o controle de constitucionalidade pela via direta e, portanto, a prevalecer o entendimento que vem sendo majoritrio no mbito da Corte Suprema, a nica alternativa que restaria s Cortes de Contas, diante de atos ou leis inconstitucionais, seria execut-los e, ao mesmo tempo, provocar um dos legitimados para submeter o tema ao controle pela via direta. Retornando ao exame dos vetores que, nos termos do caput do art. 70 da Constituio Federal, norteiam o controle da administrao financeira, merece destaque o exame de legitimidade a ser exercido pelas Cortes de Contas, importando em confrontar-se a gesto da coisa pblica primordialmente com o atendimento ao denominado interesse pblico primrio5, ou seja, aquele pertencente coletividade e independente do interesse eventualmente diverso da entidade pblica. Por sua vez, os interesses secundrios do Estado interesses privados da pessoa estatal somente podem ser buscados desde que coincidam com a realizao dos interesses pblicos propriamente ditos, isto , dos interesses primrios. Como observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto: A legitimidade, como se assentou, refere-se diretamente aos interesses da sociedade, mas os interesses pblicos secundrios do Estado tambm devem ser considerados e protegidos como interesses pblicos, que realmente o so; no, porm, de modo autnomo, mas na suficiente medida em que sejam instrumentais para a manuteno ou realizao dos interesses pblicos primrios da sociedade. Tais interesses pblicos secundrios, denominados interesses estatais, so tambm, por isso, chamados de interesses pblicos derivados ou de interesses pblicos adjetivos. Ambos, interesses pblicos, substantivos e adjetivos, por certo ho de ser atendidos, mas esse atendimento sempre se far com rigoroso respeito hierarquia axiolgica da legitimidade, pois os adjetivos devem ceder aos substantivos, que so a prpria razo da existncia do Estado6. V-se, pois, que o controle de legitimidade guarda ntima relao com o fato de que os contratos administrativos devem ser celebrados e geridos consoante os objetivos politicamente aceitos pela sociedade. Sem dvida alguma, o controle exercido sob o ngulo da legitimidade reveste-se de extraordinrio cunho democrtico, invocando a idia de consensualidade na administrao pblica. Infelizmente, porm, os Tribunais de Contas tm sido extremamente tmidos no que diz respeito ao exerccio do controle de legitimidade, especialmente no que diz respeito s contrataes administrativas. compreensvel, de um lado, a forma reticente com que se trata do tema, tendo em vista as dificuldades impostas pelo princpio da separao funcional de poderes, bem como a circunstncia de que efetivamente o administrador aquele que ostenta representao democrtica para executar as polticas pblicas definidas pelo legislador. Assim, a opo administrativa deve, de fato, ser respeitada, no cabendo s Cortes de Contas substiturem-se ao administrador pblico na definio das prioridades a serem atendidas. Essa a regra, sem sombra de dvida.

Renato Alessi dedica-se tarefa de estremar os conceitos de interesse pblico primrio e secundrio: Questi interessi pubblici, collettivi, dei quali lamministrazione deve curare il soddisfacimento, non somo, si noti bene, semplicemente linteresse dellamministrazione intesa come aparato arganizzativo, sibbene quello che chiamato linteresse collettivo primrio, formato dal complesso degli interessi individuali prevalenti in uma determinata organizzazio negiuridicadella collettivit, mentre linteresse dellaparato, se pu esse concepito um interesse dellaparato unitariamente considerato, sarebbe semplicemente uno degli interesse secondari che si fanno sentire in seno all colletivit, e che possono essere realizzati soltano in caso di coincidenza, e nei limiti di siffatta coincidenza, com linteresse collettivo primrio. La peculiarit della posizione giuridica della publica amministrazione sta appunto in ci, che la sua funzione consiste nella realizzazione dellinteresse collettivo, pubblico, primario. (Principi di Diritto aministrativo. Milano: A. Giuffre, 1966, pp. 200 e 201). 6 Obra citada, p. 560.

Mas, ao mesmo tempo, imposio constitucional que o controle externo seja exercido sob o prisma da legitimidade. Esse vetor no se encontra positivado na Constituio por mero capricho do constituinte; ao contrrio, existe uma misso fundamental a ser cumprida, qual seja, a verificao da compatibilidade entre a atuao administrativa e a vontade presente na sociedade. Essa imposio no pode ser negligenciada pelos Tribunais de Contas, que devem investigar se a opo do administrador efetivamente corresponde aos anseios do grupo social a ser atingido pela poltica pblica. Essa tarefa, por bvio, no fcil; , inversamente, um desafio que se coloca atuao dos Tribunais de Contas, que devem ser prudentes na apreciao da legitimidade de contratos administrativos afinal, seus membros no foram eleitos para definir ou executar polticas pblicas , mas que no podem, absolutamente, ignorar a misso constitucional que lhes foi conferida. Finalmente, o terceiro vetor enfatizado pelo Texto Constitucional como orientador da atividade controladora o da economicidade. Parte-se da premissa de que, para que a atividade de controle seja completa, necessrio, a par de sua realizao do ponto de vista quantitativo, tambm se proceder a uma anlise qualitativa, perquirindo-se em qu, quando e para qu foram as receitas aplicadas, sem olvidar do exame da avaliao de resultado balizado pela concepo do custo / benefcio. Percebe-se, pois, que a idia da economicidade est intimamente relacionada operacionalizao com o menor custo possvel; ou seja, mister investigar se no h para aquele mesmo gasto soluo alternativa mais barata e igualmente eficaz. Verificando o Tribunal de Contas que um determinado contrato administrativo revela-se antieconmico, abrem-se duas possibilidades: (i) em sendo vivel, desde logo, no mbito da prpria Corte de Contas, apurar-se o dano causado ao errio e identificar-se o responsvel, deve-se converter o procedimento de exame do contrato em procedimento de Tomada de Contas ex officio, com imputao do dbito ao responsvel e aplicao de multa; (ii) por sua vez, no sendo possvel a quantificao do dano a partir dos elementos constantes do processo de anlise do contrato, caber ao Tribunal determinar ao rgo de controle interno que instaure Tomada de Contas Especial, visando quantificao do dano e apurao da responsabilidade. Questo interessante a ser explorada diz respeito possibilidade de se imputar o dbito decorrente de um contrato antieconmico tambm ao particular/contratado. Vale dizer, poderiam os Tribunais de Contas imputar a responsabilidade pelo dano causado ao errio solidariamente ao administrador pblico e ao contratado? Em se tratando de contratao direta superfaturada, no h espao para qualquer dvida, pois a solidariedade encontra-se prevista expressamente na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, podendo e devendo ser aplicada no momento do exerccio do controle externo. Confira-se, a esse respeito, a norma do art. 25, 2, do referido diploma legal: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: (...). 2. Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. Os grifos no so do original Por sua vez, em hiptese de contratao antieconmica devidamente precedida de procedimento licitatrio, a possibilidade de imputao de responsabilidade solidria ao administrador pblico e ao prestador do servio ou fornecedor encontra fundamento legal no art. 16, 2, da Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio), que prev expressamente a solidariedade entre o agente pblico responsvel e o terceiro contratante em caso de julgamento de contas irregulares por ato de gesto antieconmico. Confira-se:

Art. 16. As contas sero julgadas: (...); III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: (...); c) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. (...). 2 Nas hipteses do inciso III, alneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixar a responsabilidade solidria: a) do agente pblico que praticou o ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prtica do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. Os grifos no so do original O entendimento que tem prevalecido no mbito do Tribunal de Contas da Unio perfilha, de fato, a inequvoca possibilidade de a responsabilidade solidria entre gestor pblico e contratado ser imposta no momento do exerccio do controle externo, valendo citar, a ttulo de ilustrao, duas decises plenrias que enfrentaram o tema, essencialmente sob a perspectiva da restrio prevista no art. 25, 2, do Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos: Embora o dispositivo mencionado somente faa aluso s hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao, insustentvel se afigura defender tese em que se apregoe a responsabilidade exclusiva da Administrao quanto deteco de preos superfaturados em convites, tomadas de preos e concorrncias, e se pretenda partilhar tal responsabilidade tambm com os fornecedores nas situaes em que a licitao no ocorre. Se o dever de zelar pelos preos justos fosse exclusivo da Administrao, assim o seria em todas as situaes. (Acrdo Tribunal de Contas da Unio n 15, de 2002). Em que pese no haver, no Estatuto das Licitaes, dispositivo expresso acerca de imputao de responsabilidade solidria do contratado e do agente pblico, em virtude de superfaturamento nos contratos decorrentes de procedimentos licitatrios, uma interpretao sistemtica da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 permite concluir que a possibilidade de responsabilizao extensiva a todos os contratos administrativos, mesmo no se tratando de contratao direta. Isso, porque a licitao destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao (art. 3 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993). Se os valores contratados forem superiores aos de mercado, no se ter, por conseguinte, logrado obter o proveito almejado, pelo contrrio, a vantagem desejada ter cedido lugar ao prejuzo para a Administrao Pblica, impondo-se, pois, quele que lhe deu causa, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil, a obrigao de reparar o dano. Nessa linha de raciocnio, a Lei de Licitaes, ao tipificar as condutas penalmente relevantes, capitulou como criminosa, em seu art. 96, a ao de 'fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; (...) V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato'. No caso, a fraude, conforme ensinamento de Maral Justen Filho (ob. cit., p. 613), refere-se justamente finalidade da licitao, por frustrar o intento

de alcanar a proposta mais vantajosa, lesando o interesse patrimonial da Administrao. (Acrdo Tribunal de Contas da Unio n. 189, de2001). Analisado, portanto, o delineamento aplicvel atividade de controle externo sobre contratos administrativos a partir dos trs vetores constitucionais, nos termos previstos no artigo 70, caput, da Constituio da Repblica, passa-se, doravante, ao exame da controvrsia existente em torno da interpretao da norma do art. 113, 2, da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, envolvendo a possibilidade, ou no, de exerccio de controle prvio sobre editais de licitao. 3 Controle prvio dos editais de licitao: a questo do art. 113, 2, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Cumpre mencionar, ainda no que tange fiscalizao exercida sobre as contrataes administrativas, a norma pertinente ao controle dos editais de licitao, prevista no art. 113, 2, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 19937, segundo a qual os Tribunais de Contas podero solicitar para exame, at o dia til imediatamente anterior data de recebimento das propostas, cpia do edital de licitao j publicado, obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que, em funo desse exame, lhe forem determinadas. Pois bem. Antes de desenvolver especificamente o tema ora proposto, importante registrar que existem basicamente trs modelos distintos de controle externo no direito comparado, que se diferenciam pelo momento de seu exerccio. No sistema francs, a fiscalizao exercida pelas Cours des Comptes repressiva, operando-se a posteriori, ou seja, aps efetuada a despesa. O modelo italiano, por sua vez, adota a fiscalizao preventiva dos atos administrativos, de forma que, sem o registro no Tribunal de Contas, o ato no produz os efeitos pretendidos. Por fim, um modelo intermedirio seguido pela Blgica, em que a fiscalizao preventiva, porm sem a rigidez italiana. Se o administrador insistir na prtica do ato, independentemente da ausncia de registro pela Corte de Contas, o faz sob sua total responsabilidade. O sistema de controle externo adotado pela Constituio da Repblica de 1988 segue essencialmente o modelo francs de contrasteao: a fiscalizao opera-se a posteriori. Assim, considerando que no h constitucionalmente prevista hiptese de controle prvio a ser exercido pelos Tribunais de Contas, discute-se sobre a possibilidade de tais colegiados exigirem o encaminhamento prvio dos editais de licitao para registro. dizer, questiona-se a constitucionalidade de determinadas deliberaes que exigem, genericamente, a submisso prvia de editais de licitao notadamente editais de concorrncia aos Tribunais de Contas, considerando o registro de tais instrumentos como pressuposto inafastvel para o prosseguimento do certame licitatrio8. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando pedido formulado em sede de suspenso de segurana9, cassou medida liminar concedida pelo Tribunal de Justia local que determinava que o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro se abstivesse de examinar
Os Tribunais de Contas e rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame, at o dia til imediatamente anterior data de recebimento das propostas, cpia do edital de licitao j publicado, obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que, em funo desse exame, lhes forem determinadas. 8 A constitucionalidade da prpria norma do art. 113, 2, da Lei de Licitaes e Contrato Administrativos encontra-se questionada perante o Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 934, ajuizada pela Mesa da Assemblia Legislativa do Estado do Paran. Sustenta-se, precisamente, que tal dispositivo estaria a negligenciar a regra do controle repressivo adotado pela Constituio da Repblica, importando em vulnerao ao princpio da separao funcional de poderes, na medida em que autorizaria a interveno ilegtima das Cortes de Contas sobre a atividade administrativa. Com a devida vnia, no se pode concordar com tal linha de argumentao. De fato, a Constituio da Repblica no contemplou, como regra, o controle preventivo da atividade administrativa financeira pelos Tribunais de Contas, mas previu inmeras hipteses de controle concomitante, especialmente por meio de auditorias e inspees. Ora, a solicitao para exame de um edital de licitao para exerccio de controle externo concomitante no representa qualquer vulnerao aos mecanismos de controle consagrados pela Constituio. Muito ao contrrio, trata-se de medida salutar que, exercida com razoabilidade, s vem a resguardar e a fortalecer a prpria atividade administrativa. 9 Supremo Tribunal Federal, SS 1308/RJ.
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previamente qualquer procedimento licitatrio envolvendo a concesso do servio pblico de saneamento bsico. Na oportunidade, ao deferir a suspenso de segurana, o ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Celso de Mello, salientou que: torna-se evidente que essa proibio genrica, imposta pela liminar ora questionada, frustra, por completo, com grave prejuzo para o interesse pblico, a atuao do Tribunal de Contas. Cabe enfatizar que a presuno juris tantum de legitimidade dos atos do Poder Pblico no deve impedir que o Tribunal de Contas exera, em plenitude, a ao fiscalizadora de que foi incumbido pela Lei Fundamental da Repblica. Essa interdio genrica, fundada na liminar mandamental em causa, parece ofender a competncia institucional do Tribunal de Contas, por neutralizar, indevidamente, o desempenho da insuprimvel atribuio fiscalizadora que, s Cortes de Contas, assiste no sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil, especialmente se se considerarem os paradigmas tico-jurdicos que devem pautar a atuao do Poder Pblico. Em igual sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 17.996/RJ, ao manter multa aplicada pelo rgo de Contas a agente pblico que deixara de cumprir determinao no sentido do encaminhamento, para apreciao prvia, de edital de licitao. Vejam-se trechos significativos do julgado: sabido que, com a promulgao da Constituio Federal de 1988 o controle dos atos praticados pelos agentes pblicos passou a ser exercido com maior amplitude pelos Tribunais de Contas, ou seja, estes passaram a ter um maior controle preventivo visando fazer cumprir postulado inscrito na Carta Maior, no sentido de que os atos administrativos a serem praticados passassem a obedecer, rigorosamente, ao princpio da moralidade. (...). A evoluo do controle exercido pelos Tribunais de Contas, quer federais, estaduais assim como municipais, nos mostra que esse controle, alm de preventivo, reveste-se de carter educativo, impedindo o malferimento aos princpios da legalidade, eficincia e a todos os demais postos na Lei de Licitaes. Temos aqui o que denominamos de princpios implcitos do controle da licitao uma vez que esta no apenas controlada a posteriori mas, tambm, a priori, constituindo-se, pois, um fator a prestigiar a moralidade na prtica do ato administrativo. Tal deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, porm, veio a ser reformada pelo Supremo Tribunal Federal, que modificou seu entendimento sobre a matria. Eis a ementa do acrdo, proferido pela 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Min. Menezes Direito: Tribunal de Contas estadual. Controle prvio das licitaes. Competncia privativa da Unio (art. 22, XXVII, da Constituio Federal). Legislao federal e estadual compatveis. Exigncia indevida feita por ato do Tribunal que impe controle prvio sem que haja solicitao para a remessa do edital antes de realizada a licitao. 1. O art. 22, XXVII, da Constituio Federal dispe ser da Unio, privativamente, a legislao sobre normas gerais de licitao e contratao. 2. A Lei federal n 8.666, de 21 de junho de 1993 autoriza o controle prvio quando houver solicitao do Tribunal de Contas para a remessa de cpia do edital de licitao j publicado. 3. A exigncia feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prvia do edital, sem nenhuma solicitao, invade a competncia

legislativa distribuda pela Constituio Federal, j exercida pela Lei federal n 8.666, de 21 de junho de 1993, que no contm essa exigncia. 4. Recurso extraordinrio provido para conceder a ordem de segurana10. No referido julgamento, foram assentadas algumas premissas importantes, quais sejam: (i) em primeiro lugar, enfatizou-se a competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao (Constituio Federal, art. 22, XXVII) e o fato de a Lei de Licitaes no impor o mencionado controle prvio sem que exista solicitao para a remessa do edital antes de realizada a licitao; (ii) considerou-se incabvel, tanto do ponto de vista lgico, quanto do ponto de vista formal, que os Poderes Executivo e Judicirio, em cada procedimento de licitao, sejam obrigados a encaminhar, previamente, ao Tribunal de Contas estadual os editais de licitao, bem como ficar aguardando a aprovao, ou no, da legalidade do certame, concluindo-se que a exigncia feita por atos normativos estaduais sobre a remessa prvia do edital, sem qualquer solicitao especfica, invadiria a competncia legislativa distribuda pela Constituio, j exercida pela Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que no contm essa determinao; (iii) fixou-se, em linha de princpio, ser perfeitamente legtimo aos Tribunais de Contas solicitarem, casuisticamente, a remessa de editais de licitao, havendo, em verdade, interdio a que a determinao seja feita de forma genrica. Ora, a partir das premissas assentadas, fcil concluir que a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal foi, pura e simplesmente, de reverncia norma do art. 113, 2, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993: considerou ilegtimo o ato normativo que exigia, genericamente, o encaminhamento prvio de editais de licitao ao Tribunal de Contas estadual, mas admitiu que, em casos concretos, mediante solicitao especfica, esse controle concomitante seja realizado. 4 A funo corretiva: poder geral de cautela e sustentao de contratos Como j se examinou, com base nas competncias atribudas constitucionalmente aos Tribunais de Contas, e visando a possibilitar o exerccio do controle externo, as Leis Orgnicas de tais rgos estabelecem, como regra, a obrigatoriedade de serem encaminhados, para anlise e registro, os atos, contratos e demais instrumentos que importem em dispndio de recursos pblicos por parte das unidades sujeitas sua fiscalizao. Normalmente, tambm se exige o encaminhamento aos rgos de contas de todos os atos de dispensa e inexigibilidade de licitao, exatamente para que se viabilize o controle da contratao direta. No exerccio de tal atribuio, as Cortes de Contas examinam os atos e contratos sob a trplice tica da legalidade, legitimidade e economicidade e, caso no encontrem qualquer irregularidade, procedem ao seu registro. Por sua vez, caso constatem a existncia de alguma irregularidade, os Tribunais passam a exercer a denominada atividade corretiva ou ordenatria, que se verifica (i) quando a Corte assina prazo para que o rgo ou entidade sob sua fiscalizao adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei; e (ii) quando o Tribunal susta a execuo do ato impugnado, comunicando-se a deciso ao Poder Legislativo, na hiptese de a sua determinao anterior no ter sido atendida11. Nas hipteses em que o ato impugnado pelo Tribunal envolva situaes jurdicas subjetivas em favor de terceiros, imprescindvel que se observe o devido processo legal, assegurando-se aos interessados oportunidade para defenderem suas posies, em ateno aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Nesse sentido, inclusive, foi editado o Enunciado n. 3 da Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, verbis: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao

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RE 547.063, julgado em 08 de outubro de 2008, sem trnsito em julgado at a data de finalizao do presente trabalho. Art. 71, incisos IX e X, da Constituio Federal.

de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso12. interessante observar, a propsito do tema, que o Supremo Tribunal Federal tem admitido, com base na teoria dos poderes implcitos, o exerccio do poder geral de cautela por parte dos Tribunais de Contas, permitindo a expedio de medidas cautelares visando a garantir a eficcia de suas decises finais e prevenir leso ao patrimnio pblico. Confira-se a ementa do leading case versando a matria: Procedimento Licitatrio. Impugnao. Competncia do Tribunal de Contas da Unio. Cautelares. Contraditrio. Ausncia de Instruo. 1- Os participantes de licitao tm direito fiel observncia do procedimento estabelecido na lei e podem impugn-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistncia de direito lquido e certo. O Tribunal de Contas da Unio tem competncia para fiscalizar procedimentos de licitao, determinar suspenso cautelar (arts. 4 e 113, 1 e 2 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993), examinar editais de licitao publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedio de medidas cautelares para prevenir leso ao errio e garantir a efetividade de suas decises. 3- A deciso encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representao e na legislao aplicvel. 4- Violao ao contraditrio e falta de instruo no caracterizadas. Denegada a ordem. (Supremo Tribunal Federal, MS 24.510/DF) A funo corretiva das Cortes de Contas, no entanto, fica mitigada quando o ato impugnado seja bilateral e negocial. Em se tratando de contrato administrativo, o ato de sustao dever ser adotado diretamente pelo Poder Legislativo, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis, conforme se infere do 1 do art. 71 da Constituio Federal. Complementando a fiscalizao dos contratos pelo Colegiado de Contas, dispe o 2 do mesmo art. 71: Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
Confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal que enfrenta, com detalhes, o tema pertinente necessidade de se assegurar o princpio da ampla defesa nos processos de controle que possam afetar interesses de terceiros, estabelecendo, inclusive, a aplicao subsidiria da lei geral de processo administrativo federal Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 aos procedimentos do Tribunal de Contas: EMENTA: I. Tribunal de Contas: competncia: contratos administrativos (Constituio Federal, art. 71, IX e 1 e 2). O Tribunal de Contas da Unio - embora no tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competncia, conforme o art. 71, IX, para determinar autoridade administrativa que promova a anulao do contrato e, se for o caso, da licitao de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representao fundado em invalidade de contrato administrativo: incidncia das garantias do devido processo legal e do contraditrio e ampla defesa, que impem assegurar aos interessados, a comear do particular contratante, a cincia de sua instaurao e as intervenes cabveis. Deciso pelo Tribunal de Contas da Unio de um processo de representao, do que resultou injuno autarquia para anular licitao e o contrato j celebrado e em comeo de execuo com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse cincia de sua instaurao: nulidade. Os mais elementares corolrios da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa so a cincia dada ao interessado da instaurao do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produo de provas; de outro lado, se se impe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, irrecusvel que a ela h de submeter-se o desempenho de todas as funes de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidncia imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previso legal expressa de audincia dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicao subsidiria da lei geral de processo administrativo federal (Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos (art. 3, II), formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado h de ser prvia deciso, no lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o nico admissvel o de reexame pelo mesmo plenrio do Tribunal de Contas da Unio, de que emanou a deciso. (Supremo Tribunal Federal, MS 23.550/DF).
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O dispositivo em questo apresenta o mrito de ter corrigido a incongruncia do Texto Constitucional de 1967/1969, pelo qual da omisso dos Poderes Legislativo e Executivo decorria a insubsistncia da impugnao feita pelo Tribunal. Apesar disso, fato que sua redao no reveste a necessria clareza, eis que no evidencia o contedo e a extenso da deciso que, ento, caber ao Colegiado. Sobre o tema, encontram-se na doutrina posicionamentos diametralmente opostos. Lus Roberto Barroso13 expe seu entendimento nos seguintes termos: Decidir, por certo, sobre a legalidade ou no do contrato, e da respectiva despesa, para o fim de julgamento das contas do administrador. No razovel supor, vista da partilha constitucional de competncias vigentes no direito brasileiro, que o Tribunal de Contas possa, sobrepondo seu prprio juzo ao do administrador e ao do rgo ao qual presta auxlio, sustar aquilo que o Executivo e o Legislativo entendem ser vlido. preciso no esquecer: a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial exercida, mediante controle externo, pelo Congresso Nacional, com o auxlio dos Tribunais de Contas. Por evidente, a ltima palavra do rgo Legislativo, e no do Tribunal de Contas. Por sua vez, a lio de Carlos Roberto Siqueira Castro14, invocando o entendimento de Celso Bandeira de Mello, segue a direo contrria15: Neste ponto, meu entendimento afina-se com o do ilustre e estimado colega de So Paulo, Celso Bandeira de Mello, para quem a deciso e as providncias da Corte de Contas assumiro, em tal conjectura, carter autnomo e definitivo. A no ser assim, estar-se-ia fazendo letra morta daquele comando constitucional e esvaziando-se por completo o permissivo da interveno subsidiria do rgo constitucional de controle externo para suprimento da inrcia dos Poderes em causa. Com efeito, caso se consagre o primeiro entendimento exposto, conclui-se pela continuidade da sistemtica anterior a 1988. Ou seja, transcorrendo in albis o prazo para manifestao do Congresso Nacional e do Executivo, a objeo levantada pelo Tribunal de Contas continuaria como insubsistente. Ora, considerando que o Constituinte de 1988, ao disciplinar o controle externo da atividade administrativa do Estado, optou por ampliar substancialmente as competncias dos Tribunais de Contas, o entendimento que, ao contrrio, negligencia a deciso da Corte no merece prosperar. Essa matria, infelizmente, ainda no foi objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal. O Min. Marco Aurlio, no entanto, j sinalizou pela competncia do Tribunal de Contas para sustar a execuo de contrato na hiptese de omisso do Poder Legislativo quando relatou o Mandado de Segurana n. 23.550/DF, oportunidade em que, pronunciando-se a respeito da norma do art. 71, 2, da Constituio Federal, exps: A previso de o Tribunal vir a faz-lo somente se verifica na hiptese de omisso do Congresso Nacional ou do Poder Executivo competente, no prazo de noventa dias (2 do citado art.). De fato, esse parece ser o entendimento que, sem ignorar que o titular do controle
In: Tribunais de Contas: algumas incompetncias. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 203, jan./mar. 1996, p. 139. 14 In: A atuao do Tribunal de Contas em face da separao de poderes do Estado. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 38, out./dez. 1997, p. 49. 15 No mesmo sentido, assevera o Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP TOSHIO MUKAI: No caso de contrato, a sustao somente poder ser adotada diretamente pelo Legislativo (art. 71, p. 1), mas, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias, no efetivarem as medidas previstas no pargrafo 1, o Tribunal decidir a respeito (ou seja, sustar a execuo do contrato). (In: Os Tribunais de Contas no Brasil e a Coisa Julgada. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, n. 70, out./nov. 1996, pp. 83 a 86).
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externo o Poder Legislativo, reconhece efetividade deciso do Tribunal de Contas, rgo que lhe oferece o necessrio suporte tcnico. 5 Contratos decorrentes de convnios e subvenes: a diretriz traada pelo Acrdo n 1.070, de 2003 do Tribunal de Contas da Unio. Por fim, em um trabalho cujo escopo abordar os limites e as possibilidades de atuao dos Tribunais de Contas no controle das licitaes e contratos administrativos, no se pode deixar de fazer meno fiscalizao exercida sobre convnios celebrados entre entes pblicos e entidades particulares, especialmente aqueles que traduzem verdadeira concesso de subveno iniciativa privada. Como de conhecimento convencional, a concesso de subveno enquadra-se na atividade administrativa de fomento, sendo uma atuao do Estado de estmulo, incremento ou incentivo a uma atividade particular de interesse pblico. Vale dizer, por intermdio da concesso de subvenes, o Estado pretende satisfazer indiretamente determinadas necessidades consideradas de interesse pblico, valendo-se, para tanto, do auxlio da iniciativa privada. No que tange especificamente s subvenes sociais, o art. 16 da Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964 evidencia que tais transferncias de recursos pblicos para o setor privado devem constituir, fundamentalmente, suplementao de recursos aplicados na prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e educacional. Como bem observam Teixeira Machado e Heraldo da Costa Reis, as subvenes no devem representar a regra, mas ser supletivas da ao da iniciativa privada em assuntos sociais. Isso significa que, se o ente governamental desejar ou puder entrar nesse campo de atividades, dever fazlo diretamente por sua ao, reservando as subvenes, apenas, para suplementar e interessar a iniciativa dos particulares16. De fato, o artigo 16 e seu pargrafo nico da Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964 estabelecem, claramente, duas condicionantes objetivas para a concesso de subveno social pelo Poder Pblico. Eis a sua redao: Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras, a concesso de subvenes sociais visar prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e educacional, sempre que a suplementao de recursos de origem privada, aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econmica. Pargrafo nico. O valor das subvenes, sempre que possvel, ser calculado com base em unidades de servios efetivamente prestados ou postos disposio dos interessados, obedecidos os padres mnimos de eficincia previamente fixados. Ora, como se extrai da anlise do referido dispositivo legal, a transferncia de recursos pblicos para o setor privado por meio de subveno social deve ser precedida (i) da justificativa do valor da subveno concedida entidade privada, calculado com base em unidades de servio efetivamente prestados ou postos disposio, que implicar, se for o caso, na verificao da conformidade do oramento da entidade com os preos correntes no mercado; e (ii) da demonstrao de que o fomento ao setor privado revela-se mais econmico e eficiente do que a prestao de servios diretamente pelo municpio, consignando-se, se for o caso, a impossibilidade de faz-lo mediante atuao direta. Alm disso, a Lei de Responsabilidade Fiscal, ao definir, em complementao ao art. 165, 2, da Constituio da Repblica, o contedo mnimo das leis de diretrizes oramentrias, dispe claramente que tal diploma legal deve estabelecer as condies e exigncias para transferncias de recursos a entidades privadas (art. 4, inciso I, alnea f da Lei Complementar n. 101, de 2000).
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In: A Lei 4.320 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Rio de Janeiro: IBAM, 31 edio, 2002.

E, finalmente, a aplicao direta dos princpios constitucionais que regem a atividade administrativa, especialmente os princpios da impessoalidade e da moralidade, impe a observncia de critrios objetivos para a escolha das entidades privadas a serem subvencionadas. Com efeito, a superao do positivismo jurdico a partir da segunda metade do sculo XX abriu caminho para o desenvolvimento de uma linha de pensamento que se convencionou designar pspositivismo, em que se promove a valorizao do papel desempenhado pelos princpios e o reconhecimento de sua normatividade17.Nesse contexto, h razovel consenso no discurso jurdico contemporneo quanto ao carter normativo dos princpios, rejeitando qualquer compreenso que os atribua apenas uma dimenso axiolgica, destituda de eficcia e densidade jurdicas. Assim, a atual dogmtica constitucional no hesita em reconhecer que o ordenamento jurdico encontra-se estruturado normativamente em princpios e regras que, embora tenham traos distintivos prprios, apresentam um denominador comum fundamental: ostentam eficcia normativa18. Ora, a partir da eficcia normativa dos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa decorre, lgica e inexoravelmente, a exigncia de que sejam fixados critrios objetivos para guiar e justificar a transferncia de recursos pblicos para o setor privado. A esse respeito, precisa da lio de Slvio Luis Ferreira da Rocha, que versou especificamente sobre a atividade administrativa de fomento: A atividade de fomento deve ser impessoal e respeitar o princpio da igualdade. Deve evitar favorecer ou perseguir o beneficirio e assegurar a todos o direito de concorrer aos seus benefcios. Com efeito, a concesso de subveno pode enfraquecer o direito de terceiro, tendo em vista o princpio da isonomia. Aquele que foi indevidamente excludo do benefcio decorrente da atividade de fomento ter sua esfera jurdica irremediavelmente atingida. (...). A atividade de fomento juridicamente controlvel pressupe uma disciplina precisa dos critrios de escolha dos possveis beneficirios, que deve ter como base apenas o especfico interesse pblico perseguido com a ajuda econmica19. Foi exatamente visando concretizao dos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa que o Tribunal de Contas da Unio adotou uma posio que, em princpio, poderia parecer um pouco radical, mas que, em essncia, busca assegurar que os recursos pblicos geridos por meio de convnios ou em decorrncia de subvenes sejam igualmente despendidos da forma mais vantajosa possvel, assegurando igualdade de condies e competitividade a todos aqueles que demonstrem interesse em participar de tal processo. Pois bem. Por meio do Acrdo n. 1.070, de 2003, o Tribunal de Contas da Unio determinou a observncia dos ditames da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 por todas as entidades privadas conveniadas com o Poder Pblico ou que dele recebam subvenes. Como conseqncia, a Secretaria do Tesouro Nacional promoveu a alterao da redao do pargrafo nico do art. 27 da Instruo Normativa n. 01, de 1997, que disciplina a execuo de convnios celebrados em mbito federal, passando a dispor que:
Como expem Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. (In: O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. A Nova Interpretao Constitucional. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 336). 18 Ou seja, ambos dizem o que deve ser; so razes para juzos de dever ser. 19 In: Terceiro Setor. So Paulo, Editora Malheiros, 2003.
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O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execuo de despesas com os recursos transferidos, s disposies da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relao licitao e contrato, admitida a modalidade de licitao prevista na Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifica. Resulta, portanto, que na execuo de convnios celebrados entre entidades pblicas e entidades privadas, estas ltimas devero observar os procedimentos licitatrios, bem como a normatizao pertinente contratao administrativa, prevista na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, sempre que estiverem gerindo recursos de origem pblica. claro que isso no significa sujeitar entidades particulares aos ditames da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos; ao contrrio, significa apenas que, diante da natureza dos recursos geridos, a obrigatoriedade de licitar, como regra, se far presente, impondo a submisso da administrao e do particular a procedimentos formais de seleo de fornecedores e prestadores de servios que assegurem a aplicao dos recursos pblicos com atendimento aos princpios da competitividade e da vantajosidade, atenuando eventuais favorecimentos e fazendo prevalecer a isonomia entre potenciais interessados. No se pode ignorar, ademais, que o entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da Unio promove uma interpretao bastante razovel da norma do art. 116 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, segundo a qual as disposies daquela lei seriam aplicveis, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades pblicas. Duas seriam as interpretaes possveis: (i) ou se exige o prvio procedimento licitatrio para a celebrao de convnios; (ii) ou se exige a observncia das regras previstas na mencionada legislao quando da gesto dos recursos pblicos transferidos iniciativa privada por meio de convnios ou ajustes congneres. O Min. Walton Rodrigues apreciou a matria ao relatar o Acrdo 353/2005, adotado pelo Plenrio do Tribunal de Contas da Unio, oportunidade em que salientou: Ora, sendo a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 uma norma que, fundamentalmente, define procedimentos que devem ser observados em licitaes e contratos, parece-nos que a interpretao do caput do art. 116 no sentido de que a celebrao de convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos se sujeitaria, no que couber, s disposies da Lei de Licitaes no seria de boa tcnica. Com efeito, ante a inviabilidade de competio para a escolha de parceiros com vistas celebrao de convnios - o que torna a licitao inaplicvel - e dado que convnios e contratos so instrumentos que possuem natureza e caractersticas absolutamente distintas, essa interpretao praticamente faria do dispositivo letra morta. Por outro lado, a interpretao segundo a qual as despesas decorrentes da aplicao de recursos repassados mediante convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos estariam sujeitas, no que couber s disposies da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 parece se integrar ao ordenamento jurdico de forma mais harmnica. Primeiro, porque inteiramente de acordo com o comando constitucional, que impe a licitao como regra a ser adotada, sempre que houver o envolvimento de recursos pblicos, conforme j comentado; depois, porque a par de fixar regras a serem seguidas - no que couber - pelos convenentes na gesto de recursos pblicos, os procedimentos so, em essncia, os mesmos impostos aos entes pblicos, o que determina, guardadas as diferenas, uma saudvel padronizao.

Infelizmente, essa salutar diretriz firmada no mbito do Tribunal de Contas da Unio no tem sido, como regra, seguida por Estados e Municpios, que ainda encontram dificuldades em aceitar a idia de que os recursos geridos pela iniciativa privada em decorrncia de convnios ou subvenes devem se sujeitar aos mesmos limites estabelecidos para sua gesto por rgos e entidades pertencentes Administrao Pblica. essencial, porm, no perder de vista que os recursos pblicos repassados por meio de tais ajustes convnios, subvenes e outros instrumentos congneres no so contraprestacionais e, portanto, mantm a natureza e a essncia pblicas. 6 Sntese conclusiva Ao longo do presente trabalho foram abordados, sem qualquer pretenso exaustiva, alguns dos principais aspectos relacionados ao exerccio do controle externo pelos Tribunais de Contas no que tange atividade contratual administrativa. Como restou demonstrado, existem inmeros instrumentos eficazes disposio das Cortes de Contas para que possam exercer seu munus constitucional com efetividade, resguardando a legalidade, a legitimidade e a economicidade da aplicao de recursos pblicos. Em desfecho, apresentam-se, a seguir, tpicos que buscam sintetizar as principais idias debatidas neste artigo: 1. Os Tribunais de Contas so rgos pblicos especializados e independentes que colaboram com o Poder Legislativo no exerccio do controle da atividade financeira pblica, prestando-lhe auxlio tcnico. O titular do controle externo o Legislativo, e no poderia ser diferente, visto ser precisamente este o rgo de Poder que, composto por representantes eleitos, traa as polticas pblicas a serem seguidas e concretizadas pela Administrao. Mas esse controle poltico exercido com o auxlio de um rgo tcnico, que exatamente a Corte de Contas. 2. Ser um rgo que auxilia o Poder Legislativo no exerccio do controle externo no significa, em absoluto, que exista entre os Tribunais de Contas e o Legislativo subordinao ou hierarquia. Ao contrrio, tais Cortes podem ser caracterizadas como rgos constitucionalmente autnomos e independentes, cujas competncias encontram-se definidas na Constituio visando ao exerccio do controle financeiro pblico em um contexto de colaborao e cooperao integrada entre os Poderes da Repblica. 3. Dentre as competncias outorgadas aos Tribunais de Contas, destaca-se aquela relacionada ao controle de licitaes e contratos administrativos, que deve ser realizada, por imposio constitucional, sob a trplice tica da legalidade, da legitimidade e da economicidade. Com efeito, a atividade de controle exercida pelos Tribunais de Contas no se exaure na mera anlise de legalidade da atividade administrativa. Vai muito alm: trata-se de promover uma anlise global de mrito, que compreende, alm da legalidade, a aferio da legitimidade e da economicidade das opes administrativas. Ora, nessa anlise global de mrito indissocivel o exame da eficincia administrativa: controle de resultados, que devem ser os melhores possveis, no mais curto espao de tempo e com os menores custos. 4. Apesar de a Constituio da Repblica expressamente conferir s Cortes de Contas autorizao/imposio para o exerccio do controle de legitimidade, tais rgos ainda tm se revelado tmidos nessa tarefa. compreensvel, de um lado, a forma reticente com que se enfrenta o tema, tendo em vista as dificuldades impostas pelo princpio da separao funcional de poderes, bem como a circunstncia de que efetivamente o administrador pblico aquele que detm representao democrtica para executar as polticas pblicas definidas pelo legislador. Mas, ao mesmo tempo, imposio constitucional que o controle externo seja exercido sob o prisma da legitimidade. Esse vetor no se encontra positivado na Constituio por mero capricho do constituinte; ao contrrio, existe uma misso fundamental a ser cumprida, qual seja, a verificao da compatibilidade entre a atuao administrativa e a vontade presente na sociedade. Essa imposio no pode ser

negligenciada pelos Tribunais de Contas, que devem investigar se a opo do administrador efetivamente corresponde aos anseios do grupo social a ser atingido pela poltica pblica. 5. No que tange ao controle de economicidade, no apenas o art. 25, 2, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, mas igualmente o art. 16, 2, da Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992, autorizam que, no momento do exerccio do controle externo, se reconhea responsabilidade solidria entre administrador pblico e particular contratado (prestador de servio ou fornecedor de bens) por danos causados ao errio em decorrncia de contratao superfaturada ou antieconmica. Tal responsabilidade solidria no deve ser limitada s hipteses de contratao direta, devendo ser aplicada tambm nas hipteses em que o contrato, embora antieconmico, tenha sido precedido de procedimento licitatrio. 6. Embora a Constituio da Repblica de 1988, seguindo o modelo francs de fiscalizao financeira a posteriori, tenha contemplado, como regra, o controle repressivo dos atos e contratos administrativos pelos Tribunais de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reverenciado a norma do art. 113, 2, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, admitindo que, em casos concretos, mediante solicitao especfica, seja exercido o controle concomitante com encaminhamento prvio de editais de licitao ao Tribunal de Contas. 7. Buscando assegurar que os recursos pblicos geridos por entidades privadas em decorrncia de convnios ou ajustes congneres sejam despendidos da forma mais vantajosa possvel, assegurando igualdade de condies e competitividade a todos aqueles que demonstrem interesse em com elas contratar, o Tribunal de Contas da Unio determinou a observncia dos ditames da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, no que couber, por todas as entidades privadas conveniadas com o Poder Pblico ou que dele recebam subvenes. Trata-se de diretriz salutar que considera que, diante da natureza dos recursos geridos os quais, por no serem contraprestacionais, no perdem a essncia pblica , a obrigatoriedade de licitar, como regra, se far presente, impondo a submisso da administrao e do particular a procedimentos formais de seleo de fornecedores e prestadores de servios que assegurem a aplicao dos recursos com atendimento aos princpios da competitividade e da vantajosidade, atenuando eventuais favorecimentos e fazendo prevalecer a isonomia entre potenciais interessados.