Unidade II Do Poder Constituinte e das Mutaes Constitucionais

Captulo I Poder Constituinte: O sentido da problemtica

Introduo Quatro aproximao ao tema

O que Poder Constituinte?; Quem o titular desse poder?;

questes

de

Como se exerce esse poder?;

Existem limites a esse poder?

Introduo Pluralidade de abordagens possveis sobre o tema

Problemas jusfilosficos;
Validade

Problemas tericos;
Legitimidade dos atores

Problemas dogmticos;
Poder de fato ou de Direito

Problemas de Teoria Poltica;

Soberania, revoluo, resistncia

Problemas de Teoria da Justia; Problemas de Direito Internacional;

Direitos humanos, direito econmico

) Conceito de Poder Constituinte

Canotilho

soberania constituinte do povo, ou seja, o poder de o povo, atravs de um acto constituinte, criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem poltica (p. 72)

) Conceito de Poder Constituinte

Alexandre de Moraes

manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado (15 ed., p.56)

) Conceito de Poder Constituinte

Carl Schmitt

vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia politica, determinando assim a existncia da unidade poltica como um todo (Teora de la Constitucin, pp. 9394)

) Funes do Poder Constituinte nos Modelos do Constitucionalismo

Modelo Historicista
REVELAR a Lei Fundamental
The good old laws

Modelo Popular
DIZER a Lei Fundamental
Registro da Higher law;

Modelo Individualista
CRIAR a Lei Fundamental
Potestas constituens; norma normans; creatio ex nihilo

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Locke e o supreme power
Estado de Natureza como espao social divergncia com Hobbes em que os indivduos tm direitos naturais; O poder supremo delegado ao soberano, que deve garantir a vida boa, preservando os homens de uma usurpao da propriedade e de uma morte violenta, a partir do direito natural; Somente o povo, portanto, pode passar do estado de natureza sociedade civil, mediante um contrato social, ao qual o soberano est subordinado.

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Locke e o supreme power
a liberdade do homem no governo civil a de ter uma regra slida para viver, que seja comum a todos na sociedade, e que seja feita pelo poder legislativo nela estabelecido
freedom of men under government is to have a standing rule to live by, common to every one of that society, and made by legislative power erected in it

(Two Treatises on Government, vol. II, 123)

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Emmanuel Joseph Seys e o pouvoir constituant
Luta contra o absolutismo; Poder da nation, originrio e soberano; Poder ilimitado; Transporte de conceitos teolgicos ao campo jurdico-poltico (ver Romanos, 13:1);
Legitimao do poder poltico; Soberania popular; Criao de uma nova ordem social;

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Emmanuel Joseph Seys e o pouvoir constituant
A nao existe antes de tudo, a origem de tudo (...) antes dela s existe o direito natural Em cada parte a constituio no obra do poder constitudo, mas sim do poder constituinte De qualquer maneira que uma nao queira, basta que queira: todas as formas so boas e sua vontade sempre a lei suprema (Que o Terceiro Estado, pp. 70-87)

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Carl Schmitt e o poder poltico de fato
Vontade como fundamento do poder constituinte; Estado de latncia perptua do poder constituinte ; Concorda com Seys no essencial, de que o poder poltico repousa na nao, mas aponta que um soberano qualquer pode exercer o papel de representante da nao;
A questo da Teologia Poltica em Schmitt

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Carl Schmitt e o poder poltico de fato
doutrina do poder constituinte do povo, Seys ligou a doutrina antidemocrtica da representao da vontade popular mediante a assemblia nacional constituinte; Povo no , por sua essncia, magistratura, nem nunca tampouco numa democracia autoridade permanente (Teora de la Constitucin, pp. 97-99)

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Hans Kelsen e a norma fundamental pressuposta
O direito com a peculiaridade de auto-regulao; Constituio como norma que regula a produo de normas; A pluralidade de sentidos que pode uma constituio assumir; A norma fundamental como fundamento de validade do poder constituinte;

) Teorias sobre o Poder Constituinte

Hans Kelsen e a norma fundamental pressuposta
Se renunciamos a reconduzir a validade da Constituio a uma norma posta por uma autoridade metajurdica, como Deus ou a natureza, apenas pode ser que a validade desta constituio tenha de ser pressuposta; Esta constituio pode ser produzida atravs de um acto de um ou de vrios indivduos(...); Aqui permanece fora de questo qual seja o contedo que tem esta constituio (...) se justa ou injusta (Teoria Pura do Direito, pp. 276-278 e 330)

) Titularidade do Poder Constituinte: Quem o povo?

Poder constituinte do povo como doutrina majoritria da modernidade; Conceitos de Povo:
Povo Ativo em Kant: aqueles que tomam parte da comunidade, dependendo to-somente de sua prpria vontade (Doutrina do Direito, p. 153) Excluem-se: os serviais, os pupilos, todas as mulheres e qualquer um que se encontre compelido a prover sua existncia no segundo uma direo pessoal, mas segundo as ordens de outrem

) Titularidade do Poder Constituinte: Quem o povo?

Povo em Sentido Poltico Canotilho: grupos de pessoas que agem segundo ideias, interesses e representaes de natureza poltica. partidos, grupos, igrejas, associaes, personalidades, decisivamente influenciadoras da formao de opinies, vontades, correntes ou sensibilidades polticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes(p. 75); Comunidade aberta de sujeitos constituintes (p. 76)

) Titularidade do Poder Constituinte: Quem o povo?

Totalitarismo na obrigatoriedade de participao
Segundo F. Mller e R. Christensen
A no ao poltica necessariamente uma forma de participao poltica.

Leitura da Aula
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. Cit., pp. 65-77.