Revista Da Defensoria Pública Do Rio Grande Do Sul - Nº 1

REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA Do Estado do Rio Grande do Sul
Centro de Apoio Operacional
Porto Alegre/RS 2010
ISSN 2177-8116
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Revista da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul [on line] / Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul Ano 1, n. 1, (maio/ago. 2010). .Porto Alegre: DPE, 2010Modo de Acesso: <http://www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php> Quadrimestral. Sistema requerido: Adobe Acrobat Reader. ISSN 2177-8116 1. Direito - Peridico I. Rio Grande do Sul (estado). Defensoria Pblica. CDD 340.05 CDU 34(05)
Ficha Catalogrfica elaborada por Gilmara Gomes - CRB-10/1367
DEFENSORA PBLICA-GERAL DO ESTADO Jussara Maria Barbosa Acosta
SUBDEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO Nilton Leonel Arnecke Maria
CORREGEDORA-GERAL DA DEFENSORIA PBLICA Dirce Dione Bravo Martins
COORDENADORA DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL Rafaela Consalter - DIRETORA DA REVISTA
CONSELHO EDITORIAL Claudia Aparecida de Camargo Barros Elizandro Todeschini Felipe Kirchner Gustavo Lindenmeyer Barbieri
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Rua Sete de Setembro, 666 Centro CEP 90010-100 - Porto Alegre/RS Tel. 51 3211-2233 www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php
SUMRIO
APRESENTAO I DOUTRINA NACIONAL 1. EM NOME DO PAI, EM PROTEO AO FILHO Adriana de Oliveira Schefer do Nascimento
2. BREVES CONSIDERAES SOBRE OITIVA INFORMAL, REMISSO E REGRESSO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA 14 Cludia Barros 3. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PARA A TUTELA COLETIVA: A EXPERINCIA DO RIO GRANDE DO SUL 25 Felipe Kirchner e Rafaela Consalter 4. REVISITANDO O SISTEMA INQUISITORIAL: O INCISO I DO ARTIGO 156 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL E A PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS 70 Lisandro Lus Wottrich 5. A ALIENAO FIDUCIRIA DE BEM IMVEL E O DIREITO MORADIA Marcelo Dadalt e Sandra Regina Bandeira Da Silva Rodrigues 6. DO DIREITO SOCIAL ALIMENTAO Patrcia Kettermann Nunes Alssio 7. DIREITO SADE SOB A TICA DA DEFENSORIA PBLICA Paula Pinto de Souza 8. A JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE: COLISO ENTRE PRINCPIOS E MEIOS DE RESOLUO 131 Rodrigo Noschang II - PALESTRA
9. A DEFENSORIA PBLICA COMO INSTRUMENTO DE ACESSO E IGUALDADE PERANTE A
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JUSTIA Maria de Ftima Zchia Paludo
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APRESENTAO
O lanamento do primeiro volume da REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA representa a concretizao de mais uma etapa de um projeto de permanente aperfeioamento que deve necessariamente nortear os rumos de qualquer Instituio que, como ocorre com a Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, a cada ano cresce em progresso geomtrica. motivo de celebrao e enseja grande oportunidade para a reflexo e para a efetiva troca de boas experincias entre todos os Operadores do Direito. A novel publicao que ora apresentada ter formato eletrnico, como exige a velocidade da informao do mundo globalizado, acesso irrestrito por meio da home page institucional www.dpe.rs.gov.br, inclusive com a possibilidade de download dos arquivos, o que certamente em muito auxiliar o trabalho do leitor. A periodicidade ser quadrimestral e comportar a publicao de artigos cientficos, monografias, dissertaes, teses, palestras, trabalhos forenses, enunciados ou de qualquer outro contedo cuja natureza seja reputada juridicamente relevante pelos Ilustres membros do Conselho Editorial. De registrar que a opo por esse formato aberto deve-se ao princpio democrtico que norteou toda a concepo da Revista, o qual seguir pautando a sua organizao pelos prximos anos. Neste primeiro volume, respeitados a diversidade e o dinamismo que norteia a funo do Defensor Pblico, temas presentes na rotina forense de todos ns foram contemplados: Direito de Famlia, Infncia e Juventude, Tutelas Coletivas, Direito Penal e Processual Penal, Direito Possessrio, Direitos Humanos e Tutela do Direito Sade, alm de riqussima palestra de importante contedo institucional. Eis o primeiro lao cortado para a inaugurao de uma nova e importante fase na Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul, que agora, mais amadurecida, volta seus olhos ao compartilhamento e publicidade de novas idias em prol da prestao de um servio de ainda maior excelncia e qualidade, digno da sociedade gacha. Boa leitura! RAFAELA CONSALTER Coordenadora do Centro de Apoio Operacional Diretora da Revista
REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA
I DOUTRINA NACIONAL
EM NOME DO PAI, EM PROTEO AO FILHO
Adriana de Oliveira Schefer do Nascimento

Defensora Pblica Especialista em Direito Processual Civil
Resumo: A paternidade responsvel um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito por revelar-se como essencial para o desenvolvimento sadavel da criana. Entretanto inegvel realidade nos informa que muitos no possuem pai registral e, pior, em face dos vrios obstculos existentes, alguns jamais atingiro esse objetivo. Por tudo isso, trazemos um breve relato, mais prtico do que terico, de como auxiliar essas pessoas principalmente, menores de idade a identificar um pai que seja presente em sua vida. Nesse contexto, fundamental a atuao do Defensor Pblico em proteo desse direito. Passando pela demonstrao dos problemas mais comuns enfrentados pelas mes e de como super-los junto com elas, a abordagem tambm traz a figura paterna como culpadavtima dessa situao. O artigo no tem por escopo exaurir o problema, mas, sim, tornar o tema presente para ser discutido. Palavras-Chave: Paternidade. Responsabilidade. Efetividade. Pai. Reconhecimento da Paternidade. Criana. Prioridade absoluta.
No decorrer dos anos, muitas foram as mudanas ocorridas no conceito de proteo criana e valorizao dessa pessoa em desenvolvimento, sobretudo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual inaugurou um novo paradigma a ser enfrentado, no qual a criana possui prioridade absoluta. O artigo 227 da Constituio Federal do Brasil diz na sua ntegra : dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.(GRIFO NOSSO) Esse artigo constitucional deu ensejo elaborao do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 , representando uma mudana
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pontual na legislao. Atravs dele foi dado um novo enfoque proteo integral, uma concepo sustentadora da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 20 de novembro de 1989. H outros importantes preceitos do Estatuto da Criana e do Adolescente, que marcam a ruptura com o velho paradigma da situao irregular: a prioridade do direito convivncia familiar e comunitria e, consequentemente, o fim da poltica de abrigamento indiscriminado; a priorizao das medidas de proteo socioeducativas, deixando de focalizar a poltica da infncia nos abandonados e delinquentes; a integrao e a articulao das aes governamentais e no-governamentais na poltica de atendimento; a garantia do devido processo legal e a defesa ao adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional; municipalizao do atendimento. A partir dessa nova concepo, as legislaes ordinrias que se seguiram, bem como, as reformas nos diplomas legislativos j existentes, passaram a prever normas jurdicas para tornar efetivo esse direito prioridade absoluta. A prioridade absoluta possui interpretao ampla, devendo ser observada em todos os momentos em que estamos diante de uma situao envolvendo menor de idade, seja extrajudicial ou judicialmente. A paternidade responsvel, como efetivao do princpio prioridade absoluta, aparece como tema central ao lado da maternidade responsvel. O 7 do atigo 226 da Constituio Federal, sobre a paternidade, claramente estabelece: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, [] (GRIFO NOSSO). Desse modo, preciso dar efetividade ao princpio da paternidade responsvel que a Constituio procurou realar quando elegeu como prioridade absoluta a proteo integral a crianas e adolescentes, delegando no s famlia, mas tambm sociedade e ao prprio Estado, o compromisso pela formao do cidado de amanh. Durante o desenvolvimento da sociedade, muitos foram, e so, os motivos que propiciaram o afastamento desse objetivo. Todo ser humano, seja ele criana, adolescente, adulto ou idoso, tem o direito de saber quem so seus pais biolgicos, sendo este um direito imprescritvel, tamanha a sua relevncia para a manuteno dos vnculos
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parentais. Entretando, a afetivao desse direito, de saber quem o seu pai, muitas vezes, renegada, principalmente pela me. Nesse toar, a busca pela paternidade concreta passa por uma mudana de conceitos, em que a criana o centro do problema e da soluo. Sabidamente, nascemos de um pai e de uma me, porm no raro somos registrados apenas com o patronmico materno. Ento, por qual motivo isso ocorre? Como resgatar essa paternidade esquecida sem violar direitos e garantias dos envolvidos? Ainda, de que forma tornar o reconhecimento da paternidade no apenas registral, mas tambm afetivo e presente na vida de um filho? As respostas s indagaes no so simples; ao contrrio, so complexas e se ramificam pelos vrios ramos do Direito e da Psicologia. Essas mes, que registram os filhos apenas como seus, tm motivos para negar a paternidade, pois, na maioria, no foram gestaes planejadas, esperadas e desejadas; ao oposto, foram obstculos em sua vida, motivos de separaes e de rejeies. Essas mes, em algumas vezes, ao descobrirem a gravidez, sequer a informaram ao pai da criana, optando pelo afastamento e em criarem a criana sozinhas. Em outros casos, ao noticiarem aos pais sobre a vinda do beb, as mes foram insultadas com aquelas palavras utilizadas comumente pelos homens: Eu no queria esse filho; Esse filho no meu; Tu que quis, agora te vira ou, ainda, Te dou o dinheiro para tu abortar. Tais manifestaes representam uma defesa daquele homem que no estava maduro para ser pai, entretanto para a mulher significa uma rejeio insupervel, fazendo com que ela tome atitudes de repulsa para com este homem, buscando acolhimento na sua famlia e fazendo com que a criana no tenha contato com esse agressor. Em sequncia, geralmente, a me dessa mulher, ciente da situao, acolhe a filha a fim de demonstrar que a presena do pai dispensvel e, com isso, est descrito o quadro da alienao parental, problema que deve ser enfrentado para que se possa convencer as mes de que a figura paterna na vida criana fundamental. Podemos definir a sndrome da alienao parental como sendo a situao em que a me ou o pai de uma criana a treina para romper os laos afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor em relao ao outro genitor. Por outro lado, os pais omissos na efetivao do seu papel ficam inertes, na imensa maioria, at que sejam instigados. Isso porque, ao contrrio das mulheres, as quais j
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se sentem mes desde a gestao, os homens vo construindo a paternidade, essencialmente, depois do nascimento da criana. Eles vo se reconhecendo como pais e se comportando como pais desde ento. No podemos esquecer que a maternidade um fato; a paternidade, uma possibilidade. A mulher engravida no tero; o homem no corao.Em razo desse diferencial psicolgico, que, facilmente, o homem renega a criana, pois para ele no h aquele sentimento de amor e de responsabilidade. Diante desse quadro, ns, operadores do Direito, Defensores Pblicos, devemos auxiliar no restabelecimento desse vnculo, no esquecendo que, por trs de todas essas mgoas, angstias e incertezas, h uma criana, que talvez hoje j seja adulta, mas que est sofrendo as consequncias negativas da imaturidade de ambos os pais. Sim, ambos os pais, haja vista que a mulher tem grande culpa nessa situao por concordar com o que lhe foi posto. Assim, trabalham dia e noite para sustentar a criana sozinhas, desempenham na educao papel de pai e de me, agem como Supermes, porm toda essa dedicao no far com que conste o nome delas como pai e como me no registro de nascimento do seu filho. Cada um tem o seu papel no desenvolvimento saudvel do filho. No h como suprir a falta de um pai, mesmo que se tente. Outro bice colocado pelas mes para a busca da paternidade responsvel so as ameaas perpetradas pelos homens no sentido de que, caso elas busquem investigar a paternidade, eles iro postular a guarda da criana ou iro querer visit-la. As mes ficam assustadas e apreensivas, eis que aquela pessoa um estranho para o seu filho. Ora, pela experincia Forense, verifica-se que ditas ameaas no se concretizam, ademais no seria crvel que o Poder Judicirio fosse deferir a guarda a um pai que foi omisso, que nunca auxiliou, que nunca visitou, que sequer registrou a criana espontaneamente. A paternidade responsvel, em princpio, deriva da verdade biolgica, porm h outras situaes em que h laos afetivos entre a criana e outro homem, que ela reconhece como pai, geralmente o padrasto. Nesses casos em que h um enorme vnculo, em que h o reconhecimento pela criana da figura paterna, sendo o pai biolgico omisso, desaparecido ou falecido, o melhor a se fazer tornar aquela realidade ftica, tambm jurdica, atravs da adoo.
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Devemos ter conscincia de que alguns casos sero impossveis de resolver, mas na sua maioria, o entrave estava na questo financeira, informativa e paradigmtica. Colocados os obstculos, precisamos orientar as mulheres e convenc-las a indicar o pai, para que possamos ajud-las a cham-lo responsabilidade. Esse o objetivo do Projeto Pai? Presente! em execuo h um ano na Comarca de So Sebastio do Ca. O Projeto alastrou-se de tal forma, que foi possvel a formao de uma rede social de proteo e orientao s mes e s crianas. O envolvimento da Defensoria Pblica de So Sebastio do Ca ocorreu por meio de um convite da ONG Brasil Sem Grades irrecusvel diante da magnitude da ao pretendida. O Projeto completou apenas um ano, mas j gerou um clamor pblico no sentido de que agora lei ter que registrar o filho ou, ainda, nas rodas de bar e jogos de futebol, os comentrios entre a gleba masculina so de que tu reconhece e registra o filho, seno o Projeto te pega. Esse sentimento criado na comunidade, embora no seja de total verdade, pois a obrigao de registrar o filho sempre houve, salutar por conscientizar pais e mes para a relevncia da paternidade e para as consequncias geradas pela omisso. A Defensoria Pblica tem por atuao precpua a defesa e a proteo de direitos das pessoas carentes de recursos financeiros, logo o engajamento teve por objetivo dar maior celeridade aos processos, sobretudo na realizao dos exames de DNA, tornando os exames gratuitos e rpidos, bem como atua no ajuizamento das aes cabveis. Tais possibilidades so adaptadas ao caso concreto, sempre respeitando a individualidade e prezando pela segurana daqueles que esto recebendo atendimento, pois, caso a me esteja enganada e aquele que indicou no seja o pai biolgico, ela ter que investigar outro. E, para aquele homem que est ali, muitas vezes surpreso, nascer uma nova obrigao, uma nova relao afetiva, caso seja confirmada a paternidade. Do mesmo modo como feito com as mes, os supostos pais, assim que confirmada a paternidade, devem receber orientaes de quais so seus direitos e deveres e de como poder exerc-los e cumpri-los. A busca pelo fortalecimento da paternidade, com a identificao do pai no assento de nascimento e a efetivao da participao paterna servem como antdoto contra vrios males que assolam a sociedade atual. Casos de evaso escolar, atos infracionais, consumo de entorpecentes e gravidez precoce esto estritamente ligados
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ausncia do pai. Cabe ressaltar que a experincia na rea criminal revela que a maioria dos acusados no possui pai registral, e aqueles que o possuem nunca conviveram com este. certo que h excees. Ciente das mazelas existentes por trs da ausncia paterna e das implicaes jurdico-psicolgicas deve o Defensor Pblico tentar, incansavelmente identificar um pai para aquela criana, seja ele biolgico ou afetivo. Depois de identificado, deve ser propiciado a este pai e a este filho o convvio. Vrios podem ser os mecanismos criados para facilitar a participao do pai na vida do filho. Iniciativa louvvel foi estabelecida pela Secretaria de Educao do municpio de So Sebastio do Ca, em que, a cada duas reunies escolares, a uma delas deve comparecer o pai. Essa proposta abrange no apenas aquelas crianas cujos pais recm as reconheceram como filhas, mas tambm aquelas cujos pais no so participativos, que entendem que esta responsabilidade cabe s mes. certo que a atuao eficaz do Defensor Pblico nesse problema importantssima, que os frutos colhidos so constantes, que a realizao profissional imensurvel, pois sabemos que um filho precisa de um pai, mas um pai tambm precisa de seu filho, e, quando h esse encontro consciente, o resultado ultrapassa os limites da razo.
BIBLIOGRAFIA BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. ______. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias.
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BREVES CONSIDERAES SOBRE OITIVA INFORMAL, REMISSO E REGRESSO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
Claudia Barros
Defensora Pblica Especialista em Direito Constitucional pela FMP e Especializanda em Direito da Criana e do Adolescente pela FMP
Resumo: O objetivo destas breves linhas repousa na tentativa repensar alguns pontos controvertidos do atual sistema de responsabilizao penal do adolescente em conflito com a lei. A anlise se fixar, inicialmente, em um sucinto apanhado histrico acerca da evoluo dos direitos da criana e do adolescente no Brasil, desde o carter penal indiferenciado at a moderna doutrina da proteo integral. Sob a tica do direito penal juvenil se far uma anlise dos institutos da remisso e regresso acerca de sua adequao ou no ao sistema constitucional vigente. Palavras-Chave: Criana e adolescente. Ato infracional. Direito penal juvenil. Oitiva informal. Regresso. Remisso. Sumrio: 1. Do menorismo doutrina da proteo integral. 2. Ato infracional e direito penal juvenil. 3. Da oitiva informal. 4. Do instituto da remisso.5. Da remisso e regresso. 6. Concluso. 7. Bibliografia
1. DO MENORISMO DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL A evoluo histrica dos direitos da criana e do adolescente no Brasil pode ser analisada a partir de trs etapas bem distintas, segundo Emlio Garcia Mendez, citado por Saraiva1: a) de carter penal indiferenciado; b) de carter tutelar; c) de carter penal juvenil. A primeira etapa, que vai do nascimento dos cdigos penais no sculo XIX at a primeira metade do sculo XX, caracteriza-se pelo idntico tratamento conferido aos
SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre: 2005, p. 18.
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maiores e menores de idade, aplicando aos ltimos um tempo um pouco menor de privao de liberdade2. O carter tutelar da norma, caracterstico da segunda fase, originou-se nos Estados Unidos e espraiou-se pelo mundo no incio do sculo XX, atravs do Movimento dos Reformadores, em razo da indignao da sociedade frente promiscuidade no cumprimento da privao de liberdade imposta na fase anterior. Uma das caractersticas centrais desta fase residia no fato de que no havia qualquer distino entre menores abandonados e infratores, sendo que todos eram enquadrados na condio de menores em situao irregular. Outra importante caracterstica desse perodo demonstrava que crianas e adolescentes eram tratados como incapazes, meros objetos de medidas judiciais e assistenciais, e no como sujeitos de direitos. Com o advento da Conveno das Naes Unidas de Direito das Crianas (1989), tem incio o processo de responsabilidade juvenil, alicerado sobre os pilares da separao entre problemas sociais e conflitos penais, da participao da criana no processo do conhecimento e formao de opinio e da responsabilidade social e penal3. No Brasil, a entrada em vigor do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 98069/90, trouxe consigo a ruptura com os dois modelos anteriores e introduziu o novo paradigma, alcanando ao menor a condio de cidado sujeito de direitos e colocando fim ambigidade existente entre a proteo e a responsabilizao do infrator4. Esse marco divisrio entre as doutrinas anteriores e da proteo integral fez com que a crianas e adolescentes deixassem de ser meros objetos de medidas judiciais e assistenciais, e passassem a ser respeitadas na condio peculiar de pessoas em desenvolvimento, com prioridade absoluta5 no atendimento. 2. ATO INFRACIONAL E DIREITO PENAL JUVENIL
LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil a garantia da legalidade na execuo da medida socioeducativa, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 72.
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SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, p. 18. TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurdica para Operadores do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 411.
5 A garantia da prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF/88 e art. 4 pargrafo nico, do ECA) comp reende: a) primazia de , receber socorro e proteo em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; e d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.
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A Constituio Federal, no seu artigo 228, estabelece que so penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s normas de legislao especial. Por seu turno, a legislao infraconstitucional consagra a inimputabilidade nos artigos 26, caput e 27, ambos do Cdigo Penal e no artigo 104, pargrafo nico do ECA. Embora os menores de 18 anos sejam inimputveis frente ao Direito Penal Comum, so imputveis perante as normas da legislao especial. Os adolescentes so inimputveis penalmente, mas penalmente responsveis. Logo, no h como confundir os conceitos de imputabilidade6, impunidade e responsabilidade penal. Assim, tem-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente trouxe um novo modelo de responsabilizao penal do adolescente que pode ser definido como Direito Penal Juvenil7. Esse novo sistema estabelece um mecanismo de sancionamento de carter pedaggico em sua concepo, mas demonstra carter retributivo em sua forma8. No entanto, h quem ainda defenda o menorismo9, vertente minoritria que afirma o carter autnomo, diferenciado, extrapenal e at mesmo administrativo das normas que regem a apurao e julgamento dos atos infracionais praticados por adolescentes. Por fim, necessrio esclarecer que a sano estatutria, denominada medida socioeducativa, apresenta contedo aflitivo e sancionatrio, tornando-se necessria que sua imposio seja feita atravs de um processo garantista, com observncia s regras constitucionais do devido processo legal, do direito ampla defesa, da presuno de inocncia e demais garantias do direito penal10. 3. DA OITIVA INFORMAL
Imputabilidade traduz-se na possibilidade de se atribuir responsabilidade pela violao de determinada lei. A inimputabilidade penal uma causa legal de excluso de responsabilidade penal mas no se confunde com impunidade, uma vez que o adolescente responde frente s normas da legislao especial, ou seja, frente ao Estatuto da Criana e do Adolescente.
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So adeptos dessa vertente majoritria os seguintes doutrinadores: Joo Batista Costa Saraiva, Emlio Garcia Mendez, Luigi Ferrajoli, Claus Roxim, Karina Sposato, Martha de Toledo Machado, Flvio Amrico Frasseto, Ana Paula Motta Costa e Affonso Armando Konzen.
8 SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pg. 18. 9 So adeptos dessa corrente minoritria os seguintes doutrinadores: Paulo Afonso Garrido de Paula, Murilo Digicomo, Olympio de S Sotto Maior Neto, dentre outros. 10
LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil a garantia da legalidade na execuo da medida socioeducativa, Malheiros Editores Ltda, So Paulo, 2006, p. 72.
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Superada a fase policial, passa-se fase ministerial (pr-processual) de apurao de ato infracional atribudo a adolescente. A apresentao do adolescente ao representante do Ministrio Pblico chamada de oitiva informal, conforme determina o art. 179 do ECA: Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente a sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Pargrafo nico. Em caso de no-apresentao, o representante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para
apresentao do adolescente, podendo requisitar o concurso das policias civil e militar. Com a realizao da oitiva, abrem-se ao Ministrio Pblico as possibilidades de conceder remisso, que pode ser ou no cumulada com medida socioeducativa, exceto privativa de liberdade, pedir arquivamento, oferecer representao ou solicitar diligncias necessrias apurao do fato. Essa fase pr-processual motivo de divergncia entre os doutrinadores. Costumam ocorrer debates sobre a possvel ausncia de instrumentalidade de garantias, o alargamento dos poderes do Ministrio Pblico e sobre a natureza das alternativas que podem ser deliberadas11. H, ainda, quem defenda que tal momento procedimental inconstitucional por ofender garantias previstas na Lei Maior (art. 5, XXXV e LV). Por sua vez, a jurisprudncia tem na oitiva informal uma providncia no obrigatria12. Entende-se, pois, que tal ato no constitui condio de procedibilidade para a
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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 110.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. REPRESENTAO. AUDINCIA PRELIMINAR. OITIVA INFORMAL DO ADOLESCENTE. ART. 179 DO ECA. PRESCINDIBILIDADE. No se afigura indispensvel a realizao da oitiva informal do adolescente se o representante do Ministrio Pblico entende estarem reunidos elementos de convico suficientes para amparar a representao (Precedente). Recurso provido. (REsp 662.499/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 14/02/2005 p. 234)
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ao socioeducativa13. Nesse vis, no h como condicionar a oferta da remisso prvia oitiva informal do adolescente, uma vez que se o agente ministerial pode representar sem tal providncia, poder conceder remisso sem tal condio. Em razo dessa dispensabilidade da oitiva informal, a jurisprudncia entende desnecessria a presena do defensor na fase pr-processual14, uma vez que o direito defesa e a garantia do seu exerccio somente podem ser concebidos enquanto inseridos em um procedimento judicial15. Por outro ngulo, o eminente professor Saraiva defende que o Estatuto criou, nessa esfera dita administrativa, uma sobreposio de instncias de controle do regime de proteo especial, assumindo a oitiva informal status de verdadeiro direito do adolescente16. Quanto necessidade de defesa, no h previso na lei da presena de defensor nessa audincia informal no Ministrio Pblico. Conforme Saraiva, essa ausncia de previso especfica no pode ser admitida, uma vez que a presena do defensor nessa etapa pr-processual traria o necessrio equilbrio relao17. Nesse ponto, ousa-se divergir do professor Saraiva, uma vez que no h como haver equilbrio nessa etapa, mesmo com a
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ECA. ATO INFRACIONAL. NO RECEBIMENTO DA REPRESENTAO. MENOR NO APRESENTADO AO MINISTRIO PBLICO. OMISSO QUE NO OBSTA A REPRESENTAO. A apresentao do menor infrator ao Ministrio Pblico (ECA, artigo 179) no constitui condio de procedibilidade ou pressuposto obrigatrio, apenas obstando, em tese, a concesso de remisso, no impedindo a representao ou o pedido de arquivamento. Apelo provido, para recomendar o recebimento da representao. (Apelao Cvel N 70003595501, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 06/03/2002)
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRFICO DE ENTORPECENTES. OITIVA INFORMAL. AUSNCIA DO DEFENSOR PBLICO. CONFISSO RATIFICADA EM JUZO E EM CONSONNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. INOCORRNCIA DE NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAO DE ILEGALIDADE NA EFETIVAO DA MEDIDA. INOCORRNCIA. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. I - No se vislumbra a ocorrncia de nulidade de todo o procedimento judicial em razo da ausncia do defensor pblico no momento da oitiva informal (art. 179 do ECA) da paciente se no houve demonstrao do efetivo prejuzo. Na hiptese, a confisso foi ratificada em juzo, est em consonncia com as demais provas colhidas sob o crivo do contraditrio e, por fim, no foi o nico fundamento utilizado como razes de decidir pelo Juzo especializado. II - Tratando-se de ato infracional equiparado ao delito de trfico ilcito de substncia entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumao se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com a apreenso da adolescente, mantendo em depsito drogas, no constitui prova ilcita, pois evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5, inciso XI, da Constituio Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domiclio alheio (Precedentes). Habeas corpus denegado.(HC 131.018/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 13/10/2009).
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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. AUDINCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSNCIA DE DEFESA TCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A audincia de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministrio Pblico, diante da notcia da prtica de um ato infracional pelo menor, reunir elementos de convico suficientes para decidir acerca da convenincia da representao, do oferecimento da proposta de remisso ou do pedido de arquivamento do processo. Por se tratar de procedimento extrajudicial, no est submetido aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. 2. Ordem denegada. (HC 109.242/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJE 05/04/2010). SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional. 4 ed. Porto Alegre, 2010, p. 122. SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pg. 98.
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presena da defesa, onde a atuao discricionria do Ministrio Pblico relembra a antiga condio do Juiz de Menores. Embora possa contar com a presena de defensor na oitiva informal ou em outro momento pr-processual, o adolescente tem direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (arts. 141 e 186, do ECA e art. 5, XXXV, da CF/88). A manifestao do jovem deve ser objeto de aferio por autoridade judiciria competente e imparcial, ou seja, deve ser ouvido em audincia onde ser aferida a efetividade da prpria defesa e as condies do aceite das medidas propostas18. Destarte, no h como restringir ao adolescente os mesmos direitos conferidos aos adultos que so processados criminalmente, nem permitir que os primeiros possam renunci-los. A necessidade de oitiva do adolescente pela autoridade judiciria, antes da homologao da remisso concertada, decorre das clusulas de inafastabilidade da jurisdio, do juiz natural e do devido processo legal (art. 5, incisos XXXV, LIII e LIV, da CF/88). 4. DO INSTITUTO DA REMISSO O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece em seu art.126 a figura da remisso. Assevera Joo Batista Costa Saraiva19 que o instituto da remisso encontra sua origem no art. 11 do texto das Regras Mnimas Uniformes das Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores, conhecidas como Regras de Beijing. Conforme o autor, a remisso tem sua origem doutrinria no instituto norte-americano probation, o que caracteriza sua natureza de transao, algo mais amplo do que simples perdo. De acordo com a lei, ainda na etapa pr-processual, poder o Ministrio Pblico conceder remisso como forma de excluso do processo, sem implicar reconhecimento de responsabilidade por parte do adolescente. Possvel, tambm, a concesso de remisso na fase judicial, como forma de extino ou suspenso do processo. A lei possibilita, ainda, que seja concedida remisso ao adolescente cumulada com medida socioeducativa, desde que no seja privativa de liberdade.
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EUZBIO, Silvio Roberto Matos. Aspectos procedimentais da remisso sob o enfoque constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 401, 12 ago. 2004. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5577>. Acesso em: 27 jan. 2010. SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional. 4 ed. Porto Alegre, 2010, p. 227.
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Considerando as opes de concesso de remisso, cumulada ou no com medida, exceto privao de liberdade, no se pode dispensar a comprovao da responsabilidade. Logo, o art. 127 do ECA est maculado pela inconstitucionalidade, vez que no h justificativa para a aplicao de medida ou mesmo a concesso da remisso sem o devido reconhecimento ou comprovao da responsabilidade20. A jurisprudncia, amparada pela doutrina, assentou a tese de que a remisso ministerial no pode vir cumulada com medida socioeducativa, por ofensa ao devido processo legal. A matria foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos: A aplicao de medidas scio-educativas ao adolescente pela prtica de ato infracional de competncia exclusiva do juiz (Smula 108 do STJ). A remisso ministerial como forma antecipada de terminao do processo no apresenta consenso na doutrina. H quem veja nesta etapa pr-processual resqucios do menorismo pelo fato de que o arbtrio foi subtrado do magistrado para ser entregue ao agente ministerial.21 Para alguns juristas, este momento pr-processual estabelecido no art. 126 do Estatuto apresenta-se como inconstitucional, vez que ofende o princpio da jurisdio, o contraditrio e a ampla defesa22. Nota-se que a lei outorgou, nessa esfera administrativa, poderes de instruo ao rgo do Ministrio Pblico, identificando-se aqui uma concesso feita pelo Estatuto da Criana e do Adolescente vetusta doutrina da situao irregular, imputando ao Promotor de Justia a antiga condio de Juiz de Menores23. Sob outro ponto de vista, obtido por meio da interpretao sistmica, a remisso ministerial, como forma de excluso do processo, somente poderia ser admitida se realizada dentro de procedimento judicial, observadas todas as garantias ao adolescente. Esse necessrio teor de jurisdicionalidade traduz-se no atendimento a todas as garantias processuais atravs do devido processo legal24.
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SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional. 4 ed. Porto Alegre, 2010, p. 229. SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 214.
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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 110 SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pg. 98.
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Embora alguns doutrinadores admitam que o intuito da lei ao estabelecer a fase pr-processual como forma antecipada de terminao do processo ou de derivao para instncias no judiciais, era o de conferir agilidade ao sistema de responsabilizao penal juvenil, sendo importante reiterar que, se tais opes derivam na adoo de alguma medida que corresponda sano, dever haver o mximo de cuidado para que no sejam afetadas as garantias bsicas do jovem infrator25. Sobre o tema reflete Bellof26: A lgica sempre a mesma. Se o Estado renuncia interveno coercitiva, ento o episdio no implicar nenhuma modificao ou interveno na vida do jovem e de sua famlia. Se existe alguma modificao ou interveno estatal (no sentido amplo), ento devese recorrer a todas as garantias para que esta interveno seja realizada no marco da legalidade. As outras formas de remisso, como extino ou suspenso do procedimento so aplicadas pelo Juiz, podendo ser concedidas a qualquer tempo aps o recebimento da representao. A remisso cumulada com medida e aplicada como forma de suspenso do procedimento ser fixada por tempo certo, podendo ser retomado, caso no seja cumprida pelo adolescente. No caso da remisso que extingue o processo, no h forma de compelir o adolescente ao cumprimento, eis que se trata de obrigao natural27. De todo o exposto, resta claro que, se houver remisso cumulada com medida socioeducativa, esse momento somente poder ocorrer em audincia judicializada e com observncia a todas as garantias processuais, uma vez que a interveno punitiva na esfera do Estatuto da Criana e do Adolescente est pautada por vrios princpios garantidores (legalidade, humanidade, interveno mnima, dentre outros)28. 5. DA REMISSO E REGRESSO
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COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 92. BELLOF, Mary. Os Sistemas de Responsabilidade Penal Juvenil na Amrica Latina. In: MENDEZ, Emlio Garcia e BELLOF, Mary. Infncia Lei e Democracia na Amrica Latina, vol.1, p. 134 apud COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 92. SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 216. SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 221.
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A possibilidade de aplicao da internao-sano (art. 122, III, ECA), face o descumprimento de medida em meio aberto anteriormente imposta, em caso de injustificado e reiterado descumprimento, por violadora da garantia do devido processo legal apresenta-se como inconstitucional29. Tal afronta Constituio Federal reside no fato de que no h como admitir que seja aplicada medida de internao sem a correlata responsabilizao do adolescente por meio de procedimento que observe as garantias do contraditrio e da ampla defesa30. Uma releitura mais garantista acerca do descumprimento da medida socioeducativa aplicada em sede de remisso conduzir, certamente, s seguintes premissas: a) descumprida a medida composta em sede de remisso, sendo esta suspensiva do processo, poder haver a retomada do processo at a imposio de sano; b) sendo caso de remisso supressiva do processo, no h possibilidade de retomada deste em razo do trnsito em julgado e nem poder a medida ser convertida em privao de liberdade; c) a imposio de internao-sano somente poder ocorrer se a medida de meio-aberto tenha sido aplicada com observncia ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa31. Assim, a regresso da medida de meio aberto para internao face o descumprimento daquela constitui-se em uma das maiores fragilidades contidas no Estatuto da Criana e do Adolescente32. 6. CONCLUSO
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SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional. 4 ed. Porto Alegre, 2010, p. 229. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL. INTERNAO PELO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA QUANDO CONCEDIDA A REMISSO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Ainda que a adolescente tenha descumprido a medida socioeducativa aplicada com a remisso (Prestao de Servio Comunidade), descabe convert-la incontinente para a internao. A regresso no exige apenas o reiterado e injustificado descumprimento da medida em meio aberto, pois "somente ser cabvel se resultar de sentena lanada no devido processo de conhecimento, asseguradas todas as prerrogativas de defesa ( lio de Joo Batista Costa Saraiva (Compndio de Direito Penal Juvenil, 3 ed., p. 140). Caso de violao garantia do devido processo legal. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus N 70033738279, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 25/02/2010). HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA DE PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. APLICAO EM SEDE DE REMISSO. REGRESSO PELO DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA DE PSC. INTERNAO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O descumprimento de medida socioeducativa aplicada cumulativamente remisso no pode dar azo regresso para internao porquanto sequer houve sentena responsabilizando o adolescente pelo ato infracional que lhe foi imputado. CONCEDERAM A ORDEM. (SEGREDO DE JUSTIA) (Habeas Corpus N 70033685322, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 17/12/2009)
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31 SARAIVA, Joo Batista Costa. As garantias processuais e o adolescente a que se atribui a prtica de ato infracional. In: ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA ET AL. (Ogs.). Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo, 2006, P. 202/2003. 32
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A breve anlise da evoluo histrica dos direitos da criana e do adolescente permite-nos concluir que o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente representou a necessria ruptura com o sistema anterior atravs da introduo da Doutrina da Proteo Integral. Ao tratar do tema da responsabilizao penal do adolescente sob a tica do Direito Penal Juvenil, buscou-se repensar alguns pontos controvertidos acerca da oitiva informal, remisso e regresso, laborando em sintonia com a pretenso constitucional do respeito a peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e, em especial, a observncia s garantias processuais para os adolescentes em conflito com a lei. Por fim, conclui-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente ainda abriga em seu texto algumas concesses doutrina menorista, verdadeiras aberraes constitucionais. Todavia, tais fragilidades do sistema podem ser superadas a partir de uma interpretao constitucional e efetiva aplicao das garantias processuais que buscam limitar a interveno punitiva do Estado frente aos adolescentes autores de atos infracionais. 7. BIBLIOGRAFIA BELLOF, Mary. Os Sistemas de Responsabilidade Penal Juvenil na Amrica Latina. In: MENDEZ, Emlio Garcia e BELLOF, Mary. Infncia Lei e Democracia na Amrica Latina, vol.1. COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o direito penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil a garantia da legalidade na execuo da medida socioeducativa, Malheiros, So Paulo, 2006. EUZBIO, Silvio Roberto Matos. Aspectos procedimentais da remisso sob o enfoque constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 401, 12 ago. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5577>. SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional. 2 ed. Porto Alegre, 2006.
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_________, Joo Batista da Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008. TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurdica para Operadores do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
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A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PARA A TUTELA COLETIVA: A EXPERINCIA DO RIO GRANDE DO SUL
Felipe Kirchner
Defensor Pblico Mestre em Direito Privado pela UFRGS Dirigente do Ncleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas da DPE/RS
Rafaela Consalter
Defensora Pblica Especialista em Direito do Consumidor pela UFRGS Coordenadora do Centro de Apoio Operacional da DPE/RS
Resumo: O presente estudo visa analisar o papel da Defensoria Pblica no sistema de
proteo transindividual de direitos, na condio de ente legitimado ao ingresso de aes coletivas para a tutela dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos. Mais especificamente, este ensaio pretende investigar as peculiaridades da atuao da Instituio no procedimento mais qualificado de que hoje se dispe para assegurar o acesso justia, o que se constitui na vocao constitucional da Defensoria Pblica e misso hodierna de seus agentes.
Palavras-Chave: Legitimidade. Defensoria Pblica. Tutela Coletiva. Ao Coletiva. Ao Civil
Pblica. Sumrio: 1.Introduo 2. O Papel da Defensoria Pblica no Sistema de Proteo Transindividual de

Direitos 2.1 A Insero da Legitimao da Defensoria Pblica no Sistema Legislativo 2.2 Os Direitos e aes abrangidos pela Legitimao da Defensoria Pblica 2.3. O alcance da deciso prolatada em ao coletiva ajuizada pela Defensoria Pblica Estadual 3. Da inexistncia de restries especficas atuao da Defensoria Pblica na esfera coletiva 3.1. A Inexistncia de limitao normativa ao exerccio da Legitimidade 3.2. A relevncia da verificao da Hipossuficincia e Necessidade apenas nas Fases de Liquidao e/ou Execuo da Deciso Coletiva 3.3 A resignificao dos Conceitos de Hipossuficincia e Necessidade por meio da dimenso existencial e normativa dos Termos 4. O
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REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA acolhimento jurisprudencial da Legitimidade Irrestrita da Defensoria Pblica 5 A Atuao da Defensoria Pblica Gacha no mbito coletivo 6.Concluso 7. Referncias Bibliogrficas.
1. INTRODUO O presente estudo visa analisar o papel da Defensoria Pblica no sistema de proteo transindividual de direitos,1 na condio de ente legitimado ao ingresso de aes coletivas2 para a tutela dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos. Mais especificamente, este ensaio pretende investigar as peculiaridades da atuao da Instituio no procedimento mais qualificado de que hoje se dispe para assegurar o acesso justia, o que se constitui na vocao constitucional da Defensoria Pblica e misso hodierna de seus agentes. A discusso extremamente oportuna e relevante.3 Muito embora o sistema normativo seja claro no que tange inexistncia de limitaes ao exerccio da legitimidade da Defensoria Pblica no plano coletivo, na doutrina e na jurisprudncia ainda subsiste minoritariamente, verdade o eco de proposies institucionais monopolistas e tecnicamente centradas na tica individualstica do processo civil. Esta viso reducionista ganhou relevncia com o ajuizamento da ADIn 3.943, pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), questionando a constitucionalidade do artigo 5, inciso II, da Lei n. 7.347/85, com a redao dada pela Lei n. 11.448/07, dispositivo que legitima irrestritamente a Defensoria Pblica para o ingresso das Aes Civis Pblicas. Deve ser desde j destacado que a pretenso de restringir a legitimidade da Defensoria Pbica, muito embora apresentada e rotulada com ares de pureza tcnica,
1 Parte da doutrina critica a redao do artigo 81 do CDC, quando este trata da defesa dos interesses e direitos. Fredie Didier Jr. entende que a meno interesse redundaria em um equvoco tcnico do legislador brasileiro, seja porque no existiria diferena prtica entre direito e interesse, seja porque os direitos difusos foram constitucionalmente garantidos, apresentandose, portanto, como direitos (DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. V. 4. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 87). J Rodolfo Mancuso entende que enquanto os interesses situam-se no plano ftico, tendendo a se repetir e a se transformar indefinidamente, os direitos se encontram no plano tico-normativo, no tendo a mesma plasticidade daquela categoria (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 106-107). Contudo, parece inequvoco que os termos foram utilizados como sinnimos pelo codex consumerista, razo pela qual este ensaio, sem ignorar as peculiaridades prprias, utilizar os vocbulos de forma unvoca, por no considerar existir maior relevncia e razo prtica (e at mesmo terica) para a busca de uma diferenciao ontolgica. 2
Na obstante a doutrina fomente uma celeuma terminolgica, o presente ensaio adotar a expresso Ao Coletiva como gnero que tem como espcies a Ao Coletiva de Consumo e a Ao Civil Pblica, reguladas respectivamente pelas Leis ns. 8.078/90 e 7.347/85. Ainda, cabe mencionar que a expresso Ao Civil Pblica historicamente foi cunhada para diferenciar esta espcie da Ao Penal Pblica proposta pelo Ministrio Pblico, tendo em vista a pretenso monopolista desta Instituio quando da edio da Lei n. 7.347/85. Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer. So Paulo, 2008.
Tamanha a importncia da discusso processual da tutela coletiva que parte significativa da doutrina entende que o direito processual coletivo um novo ramo do direito processual. Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 8 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 399; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 139 e 551.
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desatende frontalmente os interesses da sociedade brasileira. Ocorre que a tutela de direitos transindividuais, por intermdio das aes coletivas, o nico instrumento processual de que hoje se dispe capaz de aliar a concretizao mxima de direitos com a necessria reduo do nmero de demandas judiciais, implicando no desafogo dos poderes e instituies autnomas de Estado que labutam no sistema de justia. O manejo das aes coletivas conjuga uma qualificadssima forma de concretizao de direitos com o necessrio desafogo das atividades da Defensoria Pblica e do Poder Judicirio, inclusive no que respeita reduo do nmero de recursos. Ademais, esta via processual promove a resoluo da lide com celeridade, uniformidade de deciso e com menor custo ao contribuinte, o que atende ao princpio constitucional da eficincia (art. 37 da CRFB/88) e garantia fundamental da celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da CRFB/88).4 A ampliao do rol dos legitimados para o ingresso de aes coletivas movimento irrefrevel observado em mbito nacional e internacional, por meio do qual o legislador alcanou a legitimao irrestrita da Defensoria Pblica atende no apenas aos interesses da coletividade, que v o significativo incremento da proteo e resguardo de seus direitos, mas tambm de todos aqueles que compem o sistema de administrao da justia, que vem reduzidos o nmero de demandas e recursos que assolam o Poder Judicirio ao ponto de influir negativamente na qualidade da prestao jurisdicional (sem adentrar nos casos extremos em que a mesma se mostra efetivamente inviabilizada). Como ser oportunamente delineado com maior vagar, a legitimao da Defensoria Pblica atende a ordem natural da evoluo do sistema normativo, uma vez que o fenmeno da tutela dos interesses coletivos lato sensu est inclusa em uma dimenso instrumentalista do direito processual, na qual o processo visto como instrumento para tornar efetivo o direito material, ou seja, para permitir o efetivo acesso justia, o que se constitui, inegavelmente, na vocao prpria da Defensoria Pblica. Dentre o rol dos legitimados, certamente a Defensoria Pblica que cumpre mais diretamente com o desiderato instrumental da tutela coletiva, uma vez que ela no se limita a patrocinador
4 Ademais, no so raras as hipteses em que o direito tutelado somente pode ser plenamente concretizado pela via da ao coletiva. Isso se verifica no apenas na tutela dos direitos difusos, mas tambm quando o dano causado aos cidadosconsumidores individualmente considerados acaba por no justificar economicamente o ingresso de uma ao judicial individual (os custos do processo superam o retorno econmico que o indivduo obter com a sentena de procedncia), muito embora a verificao do dano coletivo denote a imprescindibilidade da tutela pela via transindividual (incremento do dano quando observada a coletividade de indivduos vtimas). Exemplificativamente, este o caso das aes coletivas interpostas pela NUDECONTU-DPE/RS questionando a cobrana da taxa de emisso dos boletos bancrios por diversas instituies financeiras e a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS pelas fornecedoras de energia eltrica do Rio Grande do Sul. Sobre esta questo remete-se o leitor para o tpico A Atuao da Defensoria Pblica Gacha no mbito Coletivo.
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causas judiciais, se constituindo, antes, na instituio de Estado que concretiza as mais basilares aes afirmativas (discriminao positiva) a serem promovidas no mbito de um Estado Democrtico de Direito.5 Todas as atividades que visam alcanar materialmente um padro mnimo aceitvel de isonomia dependem da incluso jurdica dos hipossuficientes econmicos, sociais e/ou culturais, em observncia ao disposto no artigo 5, inciso LXXIV, da nossa Constituio Federal.6 A consecuo da tarefa aqui proposta importar na desconstruo de alguns dos preconceitos que permeiam o discurso jurdico acerca das possibilidades e dos limites de atuao da Defensoria Pblica.7 Exemplificando este movimento, cabe enfatizar o fato de que a atribuio compulsria mnima de assistncia jurdica aos necessitados no constitui impedimento para a proteo da coletividade pela Defensoria Pblica, ainda que nesta estejam compreendidos indivduos impassveis de serem previamente identificados e nas situaes em que no se possa averiguar, antecipadamente, a carncia econmica. Sobre o tema, esta pesquisa questionar o atual paradigma de necessidade, indicando ser indevida uma restrio conceitual dimenso econmica do indivduo, devendo-se alcanar a noo de hipossuficincia material por intermdio de uma anlise existencial (ftica, concreta, tpica e situada) da pessoa humana. Para alm de seus desideratos tcnicos, este ensaio pretende suscitar o debate doutrinrio e acadmico acerca do imprescindvel papel da Defensoria Pblica no sistema de proteo transindividual de direitos, de modo a tornar mais habitual a presena da instituio no discurso jurdico e acadmico nas narraes e comprometimentos que
Nesse sentido o art. 1, da Lei Complementar n. 80/94: A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal. No II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, promovido em 2006 pelo Ministrio da Justia e pelo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento, o Ministro Marcio Thomaz Bastos refere que as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abandonarem o rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de massas, devem construir instituies que consigam garantir a todos, sem discriminaes, os direitos previstos nas constituies democraticamente escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em detrimento do Estado Defensor (BRASIL. II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Disponvel em: < http://www.anadep.org.br/wtksite/downloads/Diag_defensoria_II.pdf> Acesso em: 18.05.2010).
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Clmerson Merlin Clve adverte que no basta haver Judicirio; necessrio haver Judicirio que decida. No basta haver deciso judicial; necessrio haver deciso judicial justa. No basta haver deciso judicial justa; necessrio que o povo tenha acesso deciso judicial justa. O acesso deciso judicial constitui importante questo poltica. No h verdadeiro Estado Democrtico de Direito quando o cidado no consegue, por inmeras razes, provocar a tutela jurisdicional (CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional e da Teoria do Direito. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 50-51).
A temtica proposta passa pelo equacionamento da tentativa de estabelecer uma pertinncia temtica, legado do pensamento individual-liberalista que tenta limitar o acesso do cidado a defesa coletiva de seus direitos, com a atual tendncia mundial de flexibilizao do pressuposto de legitimidade.
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constroem e suportam o que conhecemos como universo normativo (Nomos)8 , despertando os olhos dos operadores jurdicos sobre o tema e a importncia da atuao da Instituio na defesa da coletividade. Nesse contexto, aqui se pretende estimular estudantes e operadores jurdicos para que empreendam esforos na defesa de uma prerrogativa legal que, antes de beneficiar a prpria Defensoria Pblica, vem a favorecer toda a coletividade, que se v agraciada com o incremento dos legitimados defesa de seus interesses, bem como o prprio Poder Judicirio, que tem na Defensoria Pblica mais um aliado para o desafogo da distribuio verdadeiramente desumana de processos. Internamente, este texto visa alicerar tambm os Defensores Pblicos, para que criem uma cultura da tutela coletiva de direitos, trocando o olhar do paradigma individual para o coletivo. Em termos estruturais, o ensaio iniciar analisando o papel da Defensoria Pblica no sistema de proteo transindividual de direitos, abordando, em um segundo momento, a inexistncia de restries especficas atuao da Instituio na esfera coletiva. Por fim, ser apresentada, ainda que brevemente, a atuao da Defensoria Pblica gacha no mbito coletivo, por meio de seu Ncleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas (NUDECONTU). Devido ao carter situado dos autores deste ensaio ambos Defensores Pblicos atuantes na defesa dos consumidores9 , no dilogo que agora se passa a construir com o leitor cabe reinvindicar (como fez Emlio Betti)10 apenas a liberdade de manifestao de um pensamento prprio, cumprindo com a misso que cabe ao pesquisador de dizer a verdade segundo sua cincia e convico.
2. O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NO SISTEMA DE PROTEO TRANSINDIVIDUAL DE DIREITOS
O Cdigo de Processo Civil nasceu vocacionado s demandas individuais, o

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COVER, Robert M. Nomos and Narrative. In: Harvard Law Review. V. 97, 1983, p. 4-5, 7, 44-46 e 53.
Julga-se importante mencionar o carter situado dos autores do estudo e o condicionamento dos pontos de partida da pesquisa. Se parece incontestvel a impossibilidade do operador jurdico se desvenciliar da ideologia particular que conforma seu carter, os mais abalizados setores do conhecimento humano do que so exemplos a Sociologia Crtica de Boaventura de Souza Santos, a Teoria do Pensamento Complexo de Edgar Morin e a Hermenutica Filosfica de Hans-Georg Gadamer indicam que o operador jurdico (todos, do advogado ao juiz) sempre um narrador, e nessa condio seleciona e refuta elementos nsitos na condio objetiva da qual ele se distingue e procura compreender. Sobre a forma de construo do raciocnio deste ensaio, cabe externar a contribuio significativa dos membros do Ncleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas da DPE/RS (NUDECONTU) Defensores Pblicos Nilton Arnecke Maria (hoje Subdefensor Pblico-Geral), Eleonora Mendona, Elizandro Todeschini e Juliano Viali e dos demais colegas (em especial da Dra. Patrcia Ketermann Alcio), que com a sua atuao cotidiana auxiliaram na formulao de uma forma prpria de pensar a atuao da Defensoria Pblica na proteo transindividual de direitos.
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BETTI, Emilio. Interpretao da Lei e dos Atos Jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XV e XXXI-XXXII.
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que parece ter contaminado boa parte da doutrina e dos operadores jurdicos, que permanecem mergulhados em um senso comum terico, desconhecendo ou ignorando a realidade das relaes massificadas.11 Contudo, como salienta Ovdio Batista, no h mais lugar concepo privatstica do processo, to ao gosto dos civilistas, ainda que a demanda envolva um conflito exclusivamente de direito privado,12 devendo-se superar a fratura existente entre a teoria processual e a realidade que lhe , sempre, subjacente e materialmente conexa.
2.1. A INSERO DA LEGITIMAO DA DEFENSORIA PBLICA NO SISTEMA LEGISLATIVO
A legitimidade incondicional da Defensoria Pblica para o ajuizamento e manejo de aes coletivas se encontra consagrada expressamente no sistema jurdico nacional.13 Basicamente, trs so as fontes de legitimao, aqui apresentadas considerando a
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 78 e 82; WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. v.1, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1994, p. 22; GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evoluo. 2 Ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998, p. 25. Embora no se pretenda discutir neste ensaio esse senso comum terico, cabe ressaltar que grande parte da doutrina e dos operadores ainda no introjetou a mudana de paradigma havida com a transformao social e econmica, especialmente na segunda metade do sculo XX, a qual desvelou a necessidade da proteo coletiva dos danos sociais. Se a Revoluo Industrial, no Sculo XVIII, foi a responsvel pelo despertar da conscincia do coletivo, certamente foi com o reconhecimento e expanso da terceira gerao de direitos humanos, havida com o fim da II Guerra Mundial, que a tutela ganhou relevncia, culminando com o movimento que Dinamarco denominou de universalizao da jurisdio, diretamente ligado necessidade de acesso justia (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, V. I, 2002, p. 113). Nesse sentido a famosa lio de Mauro Cappelletti, que detectou trs ondas renovatrias do direito processual: Podemos afirmar que a primeira soluo para o acesso a primeira "onda" desse movimento novo foi a assistncia judiciria; a segunda dizia respeito s reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses "difusos", especialmente nas reas de proteo ambiental e do consumidor; e o terceiro e mais recente o que nos propomos a chamar de simplesmente enfoque de acesso justia porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito alm deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo." (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988, p. 31). Ocorre que parte significativa dos operadores jurdicos brasileiros continuaram indelevelmente mergulhados em seus hbitos, num conjunto de crenas, prticas e pr-juzos arraigados a um paradigma de processo individualstico, como se tais fossem verdadeiros dogmas, fazendo com que permaneam refns da cotidianidade, que se traduz na expresso como sempre o direito tem sido (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 38), o que resta por impedir a necessria releitura do fenmeno processual, especialmente no campo da proteo coletiva. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Antnio Carlos de Arajo Cintra entendem que, para que o processo cumpra a sua funo social, preciso superar os bices que a experincia mostra estarem constantemente a ameaar a boa qualidade do seu produto final, identificando os quatro principais pontos problemticos com uma apreenso tradicional: admisso do processo, modo-de-ser do processo, justia das decises e utilidade ou eficcia das decises (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 17 Ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 34-35). Embora este ensaio se debruce especificamente em relao a uma parte bastante especfica de um dos tpicos suscitados (ingresso em juzo, atinente admisso da ao com relao legitimidade do autor), parecem que so estes os pontos a serem repensados, at mesmo porque, como adverte Mauro Capelletti, o processo civil possui uma dimenso essencialmente cultural, o que faz com que suas regras no estejam dissociadas da realidade socioeconmica: uma realidade que o direito processual, e tambm a prpria tcnica do processo, no nunca algo arbitrrio, mas algo que traz sua prpria medida de exigncias prticas e culturais de um determinado tempo. O direito processual, resumindo, pode ser considerado, em certo sentido, se nos permitir a metfora, um espelho no qual, com extrema fidelidade, se refletem os movimentos do pensamento, da filosofia e da economia de um determinado perodo histrico. (CAPPELLETTI, Mauro. O Processo Civil no Direito Comparado. Belo Horizonte: Lder. 2001, p. 18).
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SILVA, Ovdio Batista da; GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 41.
No Brasil o microssistema da tutela coletiva foi construdo de forma complexa, unindo disposies do Cdigo de Processo Civil, do Cdigo de Defesa do Consumidor, da Lei de Ao Civil Pblica e de outros diplomas de nvel constitucional (v.g. artigo 5, incisos XXI, LXX e LXXIII, e art. 8, III) e infra constitucional (ex. Leis ns. 4.717/65, 7.853/89, 7.913/89, 8.069/90, 8.884/94, 10.257/01 e 10.741/03). Contudo, esta fuga do paradigma da codificao parece ter se dado mais por uma questo pragmtica (facilitao da edio de leis), do que respondendo a critrios cientficos (prticos ou tericos). A busca por um sistema
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evoluo temporal do ordenamento nacional. A fonte de legitimao originria se encontra no artigo 82, inciso III, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), verbis:
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (...) III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;
Nesses termos, desde a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1991 antes mesmo, portanto, da edio da lei n. 11.448/07 que, alterando o artigo 5 da Lei n. 7.347/85, definitivamente posicionou a Defensoria Pblica como instituio legitimada para o manejo de aes civis pblicas o ordenamento jurdico j reconhecia a legitimao da Instituio para o ajuizamento de aes coletivas de Consumo, titularidade que restou exercida e reconhecida pelo Poder Judicirio em todas as suas instncias.14 Comentando sobre a supramencionada disposio do codex consumerista, Roberto Pfeiffer entende ser o campo das aes coletivas para a tutela de interesses dos consumidores um frtil terreno a ser explorado pela Defensoria Pblica,15 como efetivamente aconteceu. Esta observao complementada pela lio de Fbio Costa Soares: (...) h necessidade no apenas de reconhecimento dos direitos e interesses titularizados pelos hipossuficientes ou juridicamente necessitados, sejam eles individuais ou transindividuais, com a criao de mecanismos hbeis de tutela jurisdicional dos mesmos, mas tambm imprescindvel franquear Instituio vocacionada constitucionalmente para a defesa dos seus interesses a utilizao de
concentrado est consubstanciado no Projeto de Lei n. 5.139/09, que por apresentar o regramento jurdico para todas as aes coletivas, j est sendo chamado de Cdigo de Processo Coletivo.
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Nesse sentido: O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial (REsp 555.111-RJ, Relator Ministro Castro Filho, STJ, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006). PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Acesso do Consumidor Justia e a Advocacia Pblica. In: Revista de Direito do Consumidor. n. 30, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49-65, abr./jun., 1999, p. 54. No mesmo sentido: FERNANDES, Srgio Ricardo de Arruda. Breves Consideraes sobre Aes Coletivas Contempladas no CDC. In: Revista de Direito do Consumidor. n. 14, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 93-107, abr./jun. 1995, p. 96.
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todos os instrumentos processuais suficientes e necessrios para que aqueles cidados obtenham o resultado desejado com o
desempenho da atividade jurisdicional e acessem ordem jurdica justa.16
Absolutamente natural a previso normativa de legitimao irrestrita da Defensoria Pblica para a defesa coletiva dos interesses dos consumidores, tendo em vista sua condio de rgo autnomo e independente da Administrao Pblica.17 Exatamente na natureza funcional da Instituio se encontra a segunda fonte de legitimao, a qual advm diretamente da Constituio,18 conformando a defesa coletiva como verdadeira misso institucional do rgo. Ocorre que o pargrafo 1 do artigo 134 da CRFB/88, remete a organizao das Defensorias Pblicas para a Lei Complementar, a qual, atendendo ao mandamento constitucional, prescrevia desde 1994 a funo primordial de tutelar os interesses dos hipossuficientes e a misso institucional especfica de proteger o consumidor lesado. Nesse sentido o disposto no artigo 4, da Lei Complementar n. 80/94: Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;
Contudo, as recentes alteraes da Lei Complementar n. 80/94 (promovidas pela Lei Complementar 132/09) aproximam ainda mais clara e fortemente a vocao constitucional da Defensoria Pblica para o ajuizamento e manejo de aes coletivas, ampliando a possibilidade de tutela para todas as situaes fticas e normativas possveis e existentes, superando a legitimao para a defesa estrita dos consumidores. Nesse sentido a
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SOARES, Fbio Costa. Acesso do Hipossuficiente Justia: a Defensoria Pblica e a tutela dos interesses coletivos lato sensu dos necessitados. In: QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati de (Org.) Acesso Justia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 69. Nesse sentido o disposto no pargrafo 2, do artigo 134, da CRFB/88, que expressamente garante que s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria. O pargrafo 1 do artigo 134 remete a organizao das Defensorias Pblicas para Lei Complementar, a qual prescreve como funo institucional a defesa do consumidor (artigo 4 da Lei Complementar n. 80/94 em nvel federal, e artigo 3 da Lei Complementar n. 11.795/2002, no mbito do Estado do Rio Grande do Sul).
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atual redao da regra do artigo 4, inciso VII, da Lei Complementar n. 80/94, verbis: Art. 4 - So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;
Alm da disposio acima transcrita, mister se faz mencionar que a Lei Complementar n. 132/09 alterou a Lei Complementar n. 80/94 com a ntida inteno de solidificar a legitimao da Defensoria Pblica para a defesa de todos os direitos no plano coletivo, conforme atestam os artigos 1, 4, incisos VIII, X e XI, e 106-A, ad litteram: Art. 1 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a
orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal.
Art. 4 - So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal; (...) X promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas as
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espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado;
Art. 106-A. A organizao da Defensoria Pblica do Estado deve primar pela descentralizao, e sua atuao deve incluir atendimento interdisciplinar, bem como a tutela dos interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos.
A terceira fonte de legitimao, que ampliou definitivamente a atuao coletiva da Defensoria Pblica para alm da defesa do consumidor, consolidando o ajuizamento e manejo de aes coletivas de forma irrestrita, se encontra no artigo 5, inciso II, da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica),19 verbis: Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (...) II a Defensoria Pblica;
No atual estgio socionormativo20 inequvoca a tendncia de ampliao dos legitimados para o ingresso de aes coletivas,21 a fim de garantir uma maior proteo
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Fredie Diddier Jr. e Hermes Zaneti Jr. assim se posicionam: A nova redao do art. 5 da LACP (Lei n 7.347/1985), determinada pela Lei n 11.448/2007, prev expressamente a Defensoria Pblica (art. 5, II, LACP) entre os legitimados para a propositura da ao civil pblica. Atende, assim: a) a evoluo da matria, democratizando a legitimao, conforme posicionamento aqui defendido; b) a tendncia jurisprudencial que se anunciava. (...) Vale ressaltar que a norma tem vigncia imediata. DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. V. 4. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 239. Aqui expressamente se adota a concepo culturalista e a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, para quem o Direito fato, valor e norma (REALE, Miguel. Experincia e Cultura. Campinas: Bookseller, 1999; REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2002; REALE, Miguel. O Direito como Experincia. So Paulo, 1968). A concepo culturalista e concretista ser de grande valia no tpico A resignificao dos conceitos de hipossuficincia e necessidade por meio da dimenso existencial e normativa dos termos. Nesse sentido o NUDECONTU j deliberou, na Reunio Extraordinria 02/2010, realizada em 23.04.2010, pela legitimidade do Ministrio Pblico para o manejo de Aes Coletivas que tenham como objeto direitos individuais homogneos: No que
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coletividade tutelada, o que redunda, conseqentemente, na inequvoca necessidade de manuteno da legitimao irrestrita da Defensoria Pblica, inclusive na esfera legislativa. Como exemplo deste aspecto, pode-se citar o Projeto de Lei n. 5.139/09, que tramita no Congresso Nacional22 mediante proposio do Poder Executivo encaminhada em 29.04.2009 em respeito ao estabelecido no II Pacto Republicano, que priorizou a estruturao das Defensorias Pblicas , o qual no apenas traz o novo regramento da ao civil pblica, como tambm positiva um regramento jurdico para todas as aes coletivas. Este diploma, que tem sido chamado de Cdigo de Processo Coletivo, no apenas consagra a legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de demandas coletivas como tambm prev regra expressa de litisconsrcio ativo facultativo entre a instituio e o Ministrio Pblico. Nesse sentido o artigo 6 do mencionado Projeto: Art. 6 So legitimados concorrentemente para propor a ao coletiva: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; (...) 3. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.
No obstante exista a prevalncia das disposies federais sobre a legislao estadual em razo do sistema de repartio constitucional de competncias e da qualidade de diretriz normativa geral da lei federal , cabe referir que subsiste uma simetria da apreenso legislativa das mencionadas esferas da federao no que respeita vocao da Defensoria Pblica para a defesa coletiva dos direitos (aspecto material) e a legitimao para o ingresso de aes coletivas (aspecto processual). No que respeita ao Estado do Rio Grande
concerne a participao do Ministrio Pblico no processo de negociao e eventual firmatura do TAC, em que pese a existncia de decises judiciais pugnando pela sua ilegitimidade no manejo de aes coletivas que tenham por objeto direitos individuais homogneos, como o caso das aes ora em exame (Resp 974.489, Relator Ministro Luiz Fux), delibera-se, em razo da necessidade de modernizao do processo civil coletivo e do incremento do rol de legitimados proteo dos interesses coletivos, pela aceitao da participao do Ministrio Pblico na fase de negociaes e na condio de instituio anuente no TAC eventualmente firmado.
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Segundo informaes do site da Cmara dos Deputados (http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp? id=432485. Acesso em 18.05.2010), houve a apresentao de recurso propostas de arquivamento do Projeto de Lei n. 5.139/09.
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do Sul, o Estatuto dos Defensores Pblicos (Lei Complementar Estadual n. 11.795/02) contm a seguinte disposio: Artigo 3. Aos membros da Defensoria Pblica do Estado incumbe a orientao jurdica e a assistncia judiciria, integral e gratuita, dos necessitados, assim considerados na forma da lei, incluindo a postulao e a defesa, em todos os graus e instncias, dos direitos e interesses individuais e coletivos, alm das atribuies contidas na Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica (Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994) e na Lei Complementar Estadual n 9.230, de 07 de fevereiro de 1991, alterada pela Lei Complementar Estadual n 10.194, de 30 de maio de 1994. Pargrafo nico - No exerccio de suas atividades os membros da Defensoria Pblica do Estado devem: (...) VIII patrocinar defesa dos direitos dos consumidores que se sentirem lesados na aquisio de bens e servios. (grifo nosso)
Dito isso, cumpre verificar, no plano quantitativo e qualitativo, quais so os direitos e aes abrangidos pela legitimao da Defensoria Pblica. a essa misso que resta dedicado o prximo tpico.
2.2. OS DIREITOS E AES ABRANGIDOS PELA LEGITIMAO DA DEFENSORIA PBLICA
Muito embora possa se entender que no plano processual a defesa dos direitos metaindividuais admita duas espcies de tutela, quais sejam, a tutela de direitos coletivos (coletivos na essncia, pois o prprio direito tutelado supraindividual) e a tutela coletiva de direitos (coletivos apenas na forma, pois a tutela trata coletivamente direitos individuais),23 o Cdigo de Defesa do Consumidor optou por uma classificao tripartida de direitos coletivos lato sensu: difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos.24
23
ZAVASCKI, Teorio Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 39-43.
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Como todas as espcies de direitos so tuteladas pelas mesmas espcies de aes, a maior importncia do enquadramento conceitual est na configurao da coisa julgada. Determina o art. 103, do CDC, que nos direitos difusos (efeitos erga omnes) e
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Em uma rpida explanao, os direitos difusos so transindividuais, com natureza indivisvel (leso e satisfao afetam todos os possveis titulares) e indeterminao absoluta dos titulares, pois a ligao entre os mesmos decorre de mera circunstancia de fato. J os direitos coletivos stricto sensu tambm so transindividuais e indivisveis, mas se verifica uma determinao relativa dos titulares, pois a ligao entre os mesmos decorre de uma relao jurdica-base (titulares formam um grupo, categoria ou classe de pessoas). Por fim, os interesses individuais homogneos, embora detenham natureza individual ( possvel a identificao dos sujeitos) e sejam divisveis (leso e satisfao variam conforme os titulares), alcanam proteo coletiva pelo fato de que os direitos tutelados derivam de uma origem comum. Interessante observar que na prtica nem sempre fcil enquadrar os direitos tutelados por uma ao coletiva, pois existem inmeras situaes em que os direitos objetos da demanda judicial se situam em uma zona de penumbra (zona cinzenta) entre as categorias.25 Ademais, deve-se considerar que uma mesma ao coletiva capaz de tutelar conjuntamente as trs espcies de direitos e interesses.26 Feita esta qualificao, cumpre mencionar que a legitimidade da Defensoria Pblica alcana todos os direitos coletivos lato sensu tutelados pelas demandas coletivas e todas as espcies de aes capazes de propiciar a tutela transindividual de direitos, nos termos do artigo 4, inciso VII, da Lei Complementar 80/94, e do artigo 83 do CDC, regras que consubstanciam o princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, segundo o qual todas as aes permitidas pelo nosso ordenamento jurdico podem ser utilizadas para a defesa desses direitos. No que se refere a lei que regula a ao civil pblica, tem-se que as aes coletivas podem ter por objeto qualquer espcie de matria, desde que se caracterize tutela
coletivos stricto sensu (efeitos ultra partes) a coisa julgada s se forma quando h esgotamento das provas (secundum eventum probationis , pois a improcedncia a demanda por insuficincia provas no gera coisa julgada material), enquanto nos direitos individuais homogneos (efeitos erga omnes) a coisa julgada s se forma quando a demanda for julgada procedente (secundum eventum litis). Por fim, cabe referir que, nos termos dos pargrafos primeiro e segundo do dispositivo supramencionado, a coisa julgada no prejudica os interesses individuais dos tutelados pela ao coletiva que no intervieram no processo como litisconsortes. Como refere Erich Danz, a vida real ri, um dia e outro, da previso do legislador. DANZ, Erich. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. 3 ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 130-131. Exemplificativamente, da contaminao de um rio pelo despejo de dejetos poluentes por uma determinada fbrica, derivam os direitos difusos proteo ambiental, os eventuais interesses coletivos stricto sensu dos empregados desta empresa e os direitos individuais homogneos dos pescadores de uma colnia que ficaram impossibilitados de realizar suas atividades
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de interesse difuso, coletivo ou individual homogneo,27 no se justificando posicionamentos no sentido de que o rol do art. 1, da Lei n. 7.347/85, seria taxativo. Fixadas estas premissas, passa-se a anlise da abrangncia da tutela jurisdicional concretizada em ao coletiva ajuizada pela Defensoria Pblica Estadual.
2.3. O ALCANCE DA DECISO PROLATADA EM AO COLETIVA AJUIZADA PELA DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL
Tendo em vista a natureza e a extenso do dano praticado pelos rus das aes coletivas, bem como a abrangncia de atuao destes o fato de empreenderem atividades em todo o territrio nacional com a utilizao das mesmas prticas e procedimentos objetos da demanda coletiva , tecnicamente inquestionvel a possibilidade de extenso da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pblica Estadual a todo o territrio nacional, nos termos do artigo 103, do Cdigo de Defesa do Consumidor.28 Esta questo torna-se problemtica porque o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, com a redao dada pela Lei n. 9.494/97, estabelece que, em regra, a sentena proferida em Ao Civil Pblica far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Ocorre que este dispositivo consubstancia graves erronias do ponto de visto da melhor tcnica jurdica. Primeiro, porque a abrangncia da coisa julgada determinada pela extenso do pedido do autor, e no pela competncia do rgo julgador, conforme estabelece o princpio da correlao ou da congruncia (artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil), o qual estabelece a conexo entre o pedido formulado pelo autor, a causa de pedir que lhe d substrato e a sentena a ser proferida na demanda. Segundo, porque resta impossvel avocar a regra do artigo 16 da Lei n.
27
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 122. Nesse sentido o disposto no art. 110 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que incluiu, no art. 1, da Lei n. 7.347/85, inciso legitimando a defesa a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, o que em nosso sentir no foi revogado pela Medida Provisria n. 2.180-35/01, seja pela questo hierrquica dos diplomas, seja pela flagrante inconstitucionalidade da aludida Medida Provisria (que flagrantemente desatende ao requisito da urgncia, rompendo com o pacto federativo e com as atribuies do Poder Legislativo). Assim, os mais variados assuntos podem ser veiculados por intermdio de ao coletiva, o que ocorre com o direito dos idosos e dos portadores de deficincia fsica, com questes envolvendo a moralidade administrativa e os atos atentatrios probidade na administrao (aes de improbidade administrativa), etc.
Levando-se em conta os limites subjetivos da coisa julgada, estabelecidos pelo artigo 472 do Cdigo de Processo Civil, a diferena deste enquadramento reside no fato de que enquanto a deciso proferida em demanda que tenha por objeto direitos difusos e individuais homogneos atingir todos os jurisdicionados, a deciso proferida em demanda que tenha por objeto interesses coletivos stricto sensu atingir as partes do processo e mais terceiros determinados, quais sejam, os titulares que formam o grupo, categoria ou classe de pessoas vinculadas pela relao jurdica-base.
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7.347/85 para fins de limitao da eficcia do provimento jurisdicional, em razo da distino conceitual entre eficcia e coisa julgada. Ocorre que a regra restritiva em exame, ao impor limitao territorial coisa julgada, no alcana os efeitos que propriamente emanam da sentena. Nesse sentido a jurisprudncia do E. STJ, muito embora no se desconhea a existncia de divergncia nesta Corte Superior: PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. (...) DISTINO ENTRE EFICCIA DA SENTENA E COISA JULGADA. EFICCIA NACIONAL DA DECISO. (...) Distinguem-se os conceitos de eficcia e de coisa julgada. A coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. O art 16 da LAP, ao impor limitao territorial coisa julgada, no alcana os efeitos que propriamente emanam da sentena. - Os efeitos da sentena produzem-se "erga omnes", para alm dos limites da competncia territorial do rgo julgador. Recurso Especial improvido. (REsp 399.357, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, STJ, 3 Turma, 17/03/2009).
Ao encontro destas consideraes o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram: (...) no h limitao territorial para a eficcia 'erga omnes' da deciso proferida em ao coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da Repblica confundiu os limites subjetivos da coisa julgada, matria tratada na norma, com jurisdio e competncia, como se, v.g., a sentena de divrcio proferida por juiz de So Paulo no pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta ltima comarca o casal continuasse casado! O que importa quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: Jos Marcelo Menezes Vigliar, RT 745/67. Qualquer sentena proferida por rgo do Poder Judicirio pode ter eficcia para alm de seu territrio. At a sentena estrangeira pode produzir efeitos no
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Brasil, bastando para tanto que seja homologada pelo STF. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir jurisdio e competncia com limites subjetivos da coisa julgada , no mnimo desconhecer a cincia do direito. Portanto, se o juiz que proferiu a sentena na ao coletiva 'tout court', quer verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogneos, for competente, sua sentena produzir efeitos 'erga omnes' ou 'ultra partes', conforme o caso (v. CDC 103), em todo o territrio nacional e tambm no exterior -, independentemente da ilgica e inconstitucional redao dada LACP 16 pela Lei n. 9.494/97. da essncia da ao coletiva a eficcia prevista no CDC 103.29
Terceiro, porque ainda sopesam vcios de inconstitucionalidade quanto regra do artigo 16 da Lei n. 7.347/85. Para elucidao deste ponto, cabe novamente recorrer ao magistrio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis: A norma, na redao dada pela Lei n. 9.494/97, inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princpios do direito de ao (CF 5 XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da Repblica a editou, por meio de medida provisria, sem que houvesse autorizao constitucional para tanto, pois no havia urgncia (o texto anterior vigorava h doze anos, sem oposio ou impugnao), nem relevncia, requisitos exigidos pela CF 62 'caput'.30
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1.558. Ada Pellegrini Grinover ainda apresenta interessante limitao: (...) o art. 16 da Lei n. 7.347/85, em sua nova redao, s se aplica ao tratamento da coisa julgada nos processos em defesa de interesses difusos e coletivos, podendo-se entender modificados apenas os incs. I e II do art. 103 do CDC. Mas nenhuma relevncia tem com relao ao regime da coisa julgada nas aes coletivas em defesa de interesses individuais homogneos, regulado exclusivamente pelo inc. III do art. 103 do CDC, que permanece inalterado (GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6 Ed., So Paulo: Forense Universitria, 1999, p. 818-820).
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.558.
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Por fim, a quatro, cabe mencionar o fato de que o artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor incide tambm nas aes coletivas ajuizadas com fundamento na Lei n. 7.347/85, por fora do artigo 21 desta legislao e do artigo 90 do codex consumerista,31 o que ocorre, ainda, em razo da prevalncia hierrquica e de especialidade desta legislao em relao lei da ao civil pblica.32 Ainda no contexto da temtica acima delineada, cumpre destacar que nas aes coletivas de consumo interpostas exclusivamente com base no Cdigo de Defesa do Consumidor a demanda regulada exclusivamente pelo artigo 103 do codex consumerista, no havendo falar, portanto, em aplicao da regra restritiva do artigo 16 da Lei n. 7.347/85, exatamente em razo dos critrios da hierarquia e especialidade antes mencionados. Por fim, cabe enfrentar discusso que eventualmente surge no debate processual das aes coletivas interpostas pelo NUDECONTU-DPE/RS, relativo eventual limitao da abrangncia da ao prolatada em razo da natureza estadual da Defensoria Pblica. Ocorre que inexiste qualquer espcie de bice para a extenso da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pblica Estadual a todo o territrio nacional. Alm das questes que foram acima tratadas, cumpre mencionar, primeiramente, que a atuao da Defensoria Pblica Estadual no est adstrita circunscrio da justia estadual, podendo agir fora dos limites do Estado, como ocorre no caso da postulao perante os Tribunais Superiores. A duas, a Defensoria Pblica no atende e tutela apenas o cidado de seu Estado, mas todo e qualquer brasileiro que a ela recorra,
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.558.
Trata-se do critrio hermenutico hierrquico superior aos critrios cronolgico e da especialidade (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 109) , que encontra seu fundamento no axioma lex superior derogat inferior. Seguindo-se este regramento, deve preponderar a norma de escalo superior, o que atende tanto s questes de hierarquia e unidade interna do sistema, quanto forma do processo legislativo, que no raras vezes prev quorum e votao qualificados para a aprovao de certas diretrizes legislativas. NORBERTO BOBBIO aduz no possuir qualquer dificuldade em compreender a razo do critrio ora em exame: as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores no podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor fora de seu poder normativo; essa menor fora se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio regulamentao de uma norma hierarquicamente superior (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 93). No caso concreto no se trata de revogao de normas, mas de necessidade de conjugao das fontes normativas, o que inequvoco, tanto que Juarez Freitas chega a afirmar que a interpretao jurdica sistemtica ou no interpretao (FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 174). Sobre o tema, sustenta Cludia Lima Marques que no contexto da ps-modernidade se busca uma harmonia, coordenao e coerncia das normas no sistema jurdico, na busca de uma eficincia no somente hierrquica, mas tambm funcional (substituio da superao pela convivncia de paradigmas), afastando-se do pensamento moderno que concebia o processo hermenutico com as figuras da tese (lei antiga), anttese (lei nova) e sntese (revogao). Assim, o dilogo das fontes (dialog der quellen ou dialogue de sources) concebe que as normas possuem influncias recprocas, sendo possvel a aplicao conjunta das mesmas ao mesmo caso concreto, seja de forma complementar ou subsidiria. Nesse contexto, a doutrinadora entende ser o Cdigo de Defesa do Consumidor lei especial e hierarquicamente superior, em face do mandamento constitucional do art. 5, XXXII (MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor. n. 45, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar, 2003, p. 72-79 e 84-85).
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seja qual for o seu Estado de nascimento ou procedncia, sendo que cotidianamente se realizam atividades relativas a procedimentos instaurados em outros Estados da Federao (ex. defesa criminal em precatrias). Ademais, cabe quantificar uma questo de poltica judiciria. Ocorre que a concesso da abrangncia nacional atende aos interesses do prprio demandado (que no arcar com o pagamento das custas e honorrios em outras demandas individuais e coletivas), da sociedade (que ter que arcar com menor custo para a prestao da atividade jurisdicional) e do Poder Judicirio e das Instituies autnomas afins (que tero menos processos atravancando as suas j assoberbadas atividades). De efeito, a Defensoria Pblica rgo independente da Administrao Pblica, com a funo primordial de tutelar os interesses dos hipossuficientes, sendo a proteo de todo o cidado brasileiro lesado uma das suas misses institucionais especficas, nos termos dos artigos 1 e 4 da Lei Complementar n. 80/94. Assim, sendo plenamente vivel a extenso da tutela coletiva a todo o territrio nacional, compete adentrar no exame da inexistncia de restries especficas atuao da Defensoria Pblica na esfera coletiva.
3. DA INEXISTNCIA DE RESTRIES ESPECFICAS ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA NA ESFERA COLETIVA
Antes de ingressar no mrito das questes atinentes inexistncia de restries especficas atuao da defensoria pblica na esfera coletiva, mister se faz traar algumas consideraes tericas acerca de conceitos e temas que gravitam em torno da problemtica a ser examinada. A questo da (in)existncia de restries atuao da Defensoria Pblica na defesa transindividual de direitos diz, primariamente, com o que se denomina pertinncia temtica, o que, de forma singela, pode ser conceituado como sendo o vnculo de afinidade temtica entre o legitimado e o objeto litigioso.33 Dito de outra forma, a pertinncia temtica o nexo material entre os fins institucionais do legitimado ativo (Defensoria
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DIDIER JUNIOR, Fredie. ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. V. 4. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 212.
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Pblica) e a tutela pretendida na ao coletiva.34 Primariamente a questo da pertinncia temtica diz com a matria objeto na ao coletiva ajuizada, o que no caso da atuao da Defensoria Pblica no traz maiores problemas, eis que no se ignora o fato de que a Instituio pode atuar em todas as matrias delineadas no artigo 1 da Lei n. 7.347/85,35 regra que, como se sabe, elenca um rol meramente exemplificativo. Para algumas das matrias expressamente delineadas na regra supramencionada a Defensoria Pblica conta, inclusive, com atribuio especfica na qualidade de funo institucional.36 Contudo, a tese que embasa a existncia de restries especficas atuao da Defensoria Pblica na esfera coletiva promove uma dissociao argumentativa nos termos da discusso acima delineada, ao defender a impossibilidade da Instituio tutelar interesses de sujeitos economicamente hipersuficientes, o que, data vnia, deriva de uma leitura interpretativa simplista e mope do texto constitucional, como passa a ser demonstrado.
3.1. A INEXISTNCIA DE LIMITAO NORMATIVA AO EXERCCIO DA LEGITIMIDADE
Iniciando o debate sobre a (in)existncia de restries especficas atuao da Defensoria Pblica na esfera coletiva, cumpre verificar que nenhum dos dispositivos que lastreiam a legitimidade da Instituio trazem qualquer tipo de pertinncia temtica.
34 O instituto no se confunde com o da representatividade adequada, que significa a aptido tcnica, institucional e financeira do rgo ou entidade que patrocina a tutela coletiva, visando qualificar o plo ativo para que sejam evitadas demandas coletivas precrias que poderiam prejudicar a coletividade. Como antes salientado, a representatividade adequada requisito da class action norte-americana, eis que a coisa julgada naquele sistema no secundum eventum litis (a coisa julgada vincula qualquer interessado, ainda que no tenha participado da ao coletiva), como ocorre no sistema brasileiro, onde no se cogita deste pressuposto de legitimao, posto que o sistema optou por estabelecer um rol legal de legitimados e a coisa julgada coletiva no prejudica interessados individuais. A ttulo argumentativo, cabe salientar que a representatividade adequada pode servir como forma de limitao da legitimidade, quando prevista concorrentemente com um rol taxativo de legitimados, ou como forma de ampliar a legitimao, quando o nico requisito para alcanar este status e a prpria representatividade adequada (todos cidados poderiam interpor aes coletivas). Este requisito se encontra presente em alguns anteprojetos de Cdigos de Processo Civil Coletivo, o que se verifica no art. 3, inciso II, da proposta de Antnio Gidi e no art. 20 da sugesto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) (R, Alusio Iunes Monti Ruggeri. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica na Tutela Coletiva do Meio Ambiente. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11409> Acesso em: 04.10.2009).
Nesse sentido o seguinte precedente do E. STJ: PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. DEFENSORIA PBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5, II, DA LEI N 7.347/1985 (REDAO DA LEI N 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. 3. Recursos especiais no-providos. (REsp 912.849/RS, Relator Ministro Jos Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008).
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o que ocorre, exemplificativamente, com a defesa do consumidor (nos termos do artigo 1, inciso II, da Lei n. 7.347/85, artigo 4, inciso VII, da Lei Complementar 80/94 e artigo 3, pargrafo nico, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual do Rio Grande do Sul n. 11.795/02) e do meio ambiente (conforme artigo 1, inciso I, da Lei n. 7.347/85, artigo 4, inciso X, da Lei Complementar 80/94).
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No que respeita ao artigo 82, III, da Lei n. 8.078/90 e ao artigo 5, II, da Lei n. 7.347/85, no h qualquer tipo de discusso, uma vez que nenhuma das regras sequer menciona qualquer critrio de necessidade ou hipossuficincia, sendo inequvoca a legitimao irrestrita determinada por tais normas jurdicas. Embora se considere a insuficincia do brocardo in claris cessat (non fit) interpretatio,37 deve-se reconhecer que o sentido literal possvel de uma disposio normativa surge como limite interpretao (base semntica possvel de significao), detendo uma dupla misso: ponto de partida para a indagao do sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa.38 O primado do texto indica que uma exegese que no se situe no mbito do sentido literal possvel da norma j no propriamente interpretao, mas, sim, modificao de sentido, o que foge competncia do operador jurdico.39 Este equvoco parece estar ocorrendo no caso da interpretao do artigo 82, III, da Lei n. 8.078/90 e do artigo 5, II, da Lei n. 7.347/85. Por mais que se pretenda uma anlise sistemtica (e, portanto, constitucional) do ordenamento, no se pode ignorar que o legislador em nenhum momento aportou requisitos limitadores para o ingresso da demanda coletiva pela Defensoria Pblica.40 Ademais, como a Defensoria Pblica vem exercendo sua legitimao desde 1991 com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, deve-se considerar que, em termos de insero da Instituio no sistema de legitimao e proteo da coletividade, a Lei n. 11.448/07 possui natureza jurdica meramente declaratria, e no constitutiva. Contudo, a questo ora examinada passa a ser problematizada em razo da regra do artigo 4, inciso VII, da Lei Complementar n. 80/94, a qual determina ser funo institucional da Defensoria Pblica a promoo da ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. Diferentemente do que uma leitura apressada poderia revelar, esta
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Representativo da ideia de que as disposies claras dispensam interpretao. FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contrato: conceito, fontes, formao. Coimbra: Almedina, 2005, p. 140. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387-388, 444, 517-518.
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Cabe enfatizar que aqui no se est defendendo que a utilizao irrestrita da concepo metodolgica liberal e cartesiana da interpretao literal, mas sim que o resultado da atividade hermenutica deve se situar, ao menos, nos marcos de sentido (possveis) postos pelo legislador.
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redao no importa na previso de nenhuma espcie de pertinncia temtica atuao coletiva da Defensoria Pblica. Primeiro porque o conceito de hipossuficiencia trazido pela Lei Complementar n. 132/09 no se resume noo de vulnerabilidade econmica, uma vez que o termo constitucional necessitados abrange no apenas os economicamente necessitados, mas tambm os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente vulnerveis, protegidos nos termos do inciso XI, do artigo 4, da prpria Lei Complementar n. 80/94. A fim de evitar fastidiosa tautologia, remete-se a leitura para tpico subseqente, onde esta temtica ser delineada de forma pormenorizada.41 Segundo, porque a anlise do sistema de legitimao institudo pela Lei Complementar n. 132/09 complexo e deve, necessariamente, ser analisado de forma sistemtica.42 Este vis conduz necessria quantificao da caracterstica da inseparabilidade das normas,43 a qual reza que a atividade hermenutica no pode recair na anlise isolada de nenhuma regra, devendo captar a complexa inter-relao que os textos positivos guardam uns com os outros.44 Nesse contexto, cumpre verificar que o posicionamento terico da Defensoria Pblica na estrutura de nosso Estado Democrtico de Direito (inclusive em termos de legitimao coletiva) dado pelo artigo 1 da Lei Complementar n. 80/94, o qual no pode ser ignorado quando da leitura do inciso VII, do artigo 4, da mesma legislao. A regra portal alm de posicionar a Instituio como expresso e instrumento do regime democrtico, essencial funo jurisdicional do Estado elenca como prerrogativa
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Tpico A resignificao dos conceitos de hipossuficincia e necessidade por meio da dimenso existencial e normativa dos termos. Como refere Juarez Freitas, a interpretao jurdica sistemtica ou no interpretao. FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 174.
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LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 531; CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste, 1989, p. 156; BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 19-21. No julgamento da AC 70024048456 (Relatora Desembargadora Isabel de Borba Lucas, 14 Cmara Cvel, TJRS, j. em 12.06.2008) o TJRS concluiu que as disposies legais relacionadas com os direitos constitucional, obrigacional e de proteo s relaes de consumo (...) devem ser interpretadas de forma sistemtica (...) no me parece correta a aplicao pura e simples dessa regra especial, sem o seu confronto e interpretao sistemtica com os princpios constitucionais, de direito obrigacional e de proteo ao consumidor, mormente porque ao Juiz cumpre interpretar e aplicar de forma integrada as normas legais vigentes, assegurando a ampla defesa, do contraditrio e o devido processo legal.
44 Essa caracterstica importa em trs nveis de conexes sistemticas: (1) Intrasistemtica: entre as normas internas da Lei Complementar n. 80/94, com a redao dada pela Lei Complementar n. 132/09; (2) Intersistemtica: entre a Lei Complementar n. 80/94 e as demais fontes do ordenamento (ex. CRFB/88); (3) Extrasistemtica: ligao da Lei Complementar n. 80/94 com outros ramos cientficos e sistemas normativos (ex, sociologia, economia, etc.). Enquanto este tpico enfocar o dilogo intrasistemtico, tpico posterior A resignificao dos conceitos de hipossuficincia e necessidade por meio da dimenso existencial e normativa dos termos enfocar a vertente intersistemtica da Lei Complementar n. 80/94.
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fundamental de atuao a orientao jurdica (com a promoo dos direitos humanos) e a defesa integral e gratuita dos direitos individuais e coletivos, em todos os graus e no plano judicial e extrajudicial. Ao declinar como atribuio a defesa integral, claramente no est prevendo qualquer espcie de limitao ao seu exerccio.45 Ademais, a legitimao para a atuao coletiva da Defensoria Pblica no sistema da Lei Complementar n. 80/94 no est disposta apenas no inciso VII do artigo 4. Como antes mencionado, tambm o artigo 106-A e os incisos VIII, X e XI do mesmo artigo 4, amparam a atuao coletiva da Instituio, sendo que estas duas ltimas regras no mencionam qualquer tipo de referncia anlise da necessidade ou hipossuficincia da coletividade tutelada. Nesse contexto, cumpre consignar que a Lei Complementar n. 132/09, ao alterar a Lei Complementar n. 80/94, instituiu um novo sistema de legitimao para a Defensoria Pblica no plano coletivo, o qual possui duas fontes de legitimidade, cada qual com suas pertinncias e vicissitudes prprias. A primeira o que poderamos denominar de legitimidade ordinria para a defesa coletiva, instituda pelo artigo 4, inciso VII, o qual, como visto, no impe pertinncia temtica, exigindo apenas a possibilidade da demanda tutelar grupo de pessoas hipossuficientes (assim, no veda que a ao coletiva venha a beneficiar grupo de hipersuficientes).46 Contudo, a mesma Lei Complementar n. 80/94 contempla uma segunda fonte de legitimao, que diz com a defesa coletiva de grupos socialmente vulnerveis, conforme dico do artigo 4, incisos XI. Nesta fonte, que poderamos denominar de legitimidade extraordinria para a defesa coletiva, no h qualquer meno aos conceitos de necessidade e insuficincia de recursos (o que previsto nos incisos VII, VIII e X, do mesmo dispositivo legal, sendo a omisso absolutamente relevante), donde se conclui que a verificao da hipossuficincia econmica, na defesa de grupos socialmente vulnerveis, irrelevante em toda e qualquer fase processual, cabendo a Defensoria Pblica a defesa dos vulnerveis independentemente do seu potencial econmico pessoal.
Novamente se faz remisso de que a interpretao do artigo 5, inciso LXXIV, da CRFB/88, mencionado na regra mencionado do artigo 1, da Lei Complementar n. 80/94 ser examinada no tpico A resignificao dos conceitos de hipossuficincia e necessidade por meio da dimenso existencial e normativa dos termos.
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De qualquer forma, cabe considerar que no caso dos direitos difusos a hipossuficincia absolutamente presumida, pois dentre toda a coletividade sempre haver hipossuficientes econmicos ou organizacionais.
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Contudo, mesmo que desconsideradas estas premissas, tem-se que a nova redao do artigo 4, inciso VII, da Lei Complementar n. 80/94, exige apenas a possibilidade (em total potncia, portanto) da demanda coletiva patrocinada pela Defensoria Pblica beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. Dito de outra forma, a existncia de beneficiamento de pessoas hipersuficientes (mesmo que considerada a errnea limitao ao conceito de necessidade econmica) no ilide a legitimao da Instituio. Evidente, pois, a legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de aes coletivas, mesmo que dentre os beneficiados haja cidados no-hipossuficientes, pois o beneficiamento destes no poder impor o prejuzo de toda a parcela de cidados carentes que dependem da Defensoria Pblica para acessar o Poder Judicirio.47 Ad argumentandum, ainda que se entenda pela existncia de pertinncia temtica, facilmente perceptvel que a verificao desta deve realizada por meio de um juzo absolutamente flexvel, em respeito aos princpios constitucionais do acesso Justia e da mxima efetividade e eficcia dos direitos fundamentais.48 Nesse sentido o posicionamento da Ministra Ftima Nancy Andrighi: No se pode desconhecer a tendncia cada vez mais acentuada em todo mundo, no sentido de facilitar o acesso Justia, desimpedindoo de obstculos de ordem patrimonial. Portanto, se atuao da Defensoria Pblica ficar limitada, pela vedao (ou limitao) ao uso da ao civil pblica, a parcela da populao que no tiver condies de arcar com os custos do processo no ter acesso pleno ao Judicirio, direito constitucionalmente garantido.49
No mesmo sentido a lio de Alusio Iunes Monti Ruggeri: Temos, em princpio, que deve ser assegurada a legitimidade ampla da Defensoria Pblica, no apenas para a defesa dos necessitados,
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Salvo melhor juzo, entendimento diverso importa em direta afronta lei federal (sistematicidade das regras do artigo 4, VII, da Lei Complementar n. 80/94, artigo 82, III, da Lei n. 8.078/90 e artigo 5, II, da Lei n. 7.347/85), alm de desconsiderar a relevncia social do direito posto em causa e o entendimento consolidado dos Tribunais Estaduais e Superiores. R, Alusio Iunes Monti Ruggeri. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica na Tutela Coletiva do Meio Ambiente. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11409> Acesso em: 04.10.2009. No mesmo sentido o voto do Ministro Teori Zavascki no REsp 912.849/RS (Relator Ministro Jos Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008). Voto no REsp 555.111-RJ (Relator Ministro Castro Filho, STJ, Terceira Turma, julgado em 05.09.2006).
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considerando ser esta parte da Administrao Pblica, cuja legitimidade no possui restries e, ainda, pelo fato de que na disciplina normativa da Lei da Ao Civil Pblica, ao contrrio das associaes, (art. 5, inciso V, alneas "a" e "b"), no h qualquer limitao com relao extenso da legitimidade.50
clara a vertente ampliativa da jurisprudncia, conforme se infere, exemplificativamente, do seguinte julgado prolatado pelo E. STJ:
AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE. FUNDAO DE
ASSISTNCIA SOCIAL COMUNIDADE DE PESCADORES. DEFESA DO MEIO AMBIENTE. CONSTRUO. FBRICA DE CELULOSE. Embora no constando expressamente em suas finalidades institucionais a proteo do meio ambiente, a fundao de assistncia aos pescadores legitimada a propor ao civil pblica para evitar a degradao ao meio ambiente em que vive a comunidade por ela assistida.51
A legitimao da Defensoria Pblica para defesa dos direitos individuais homogneos extraordinria, e a eventual existncia de indivduos hiperssuficientes dentre os beneficiados com o resultado da demanda no retira a legitimidade ad causam da Instituio. Por fim, no que tange anlise qualitativa da verificao da hipossuficincia da coletividade tutelada, conforme referncia posta no inciso VII do artigo 4, da Lei Complementar n. 80/94, deve-se verificar que a regra direciona a verificao para o momento do resultado da demanda, o que se coaduna com a jurisprudncia mansa e pacfica de todos os Tribunais nacionais, no sentido de que h relevncia da verificao da hipossuficincia e necessidade apenas nas fases de liquidao e/ou execuo da deciso coletiva, como se passa a demonstrar.
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GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Coletivo. 2. Ed. So Paulo: SRS Editora, 2007, p. 138.
AR 497-BA, Relator Ministro Garcia Vieira, STJ, 1 Seo, julgado j. em 12/08/1998. No mesmo sentido: REsp 31.150-SP, Relator Ministro Ari Pargendler, STJ, 2 Turma, julgado em 20/05/1996; REsp 332.879/SP, Relatora Minisra Eliana Calmon, STJ, 2 Turma, julgado em 17/12/2002.
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REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA 3.2. A RELEVNCIA DA VERIFICAO DA HIPOSSUFICINCIA E NECESSIDADE APENAS NAS FASES DE LIQUIDAO E/OU EXECUO DA DECISO COLETIVA
Inicialmente, cabe salientar que a viso da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul (DPE/RS), por meio de seu Ncleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas (NUDECONTU), a de que se faz necessrio repensar, urgentemente, a liquidao e a execuo coletiva, posto que tema extremamente complexo (do qual verdadeiramente depende a eficcia da tutela coletiva) no possui tratamento legislativo e preocupao jurisprudencial condizente com a sua amplitude e relevncia, sendo inequvoca a insuficincia legal e hermenutica (em termos de construo e aplicao do Direito) que ora se apresenta em nosso pas.52 Feita esta breve considerao, e para alm da ampliao do contedo conceitual de necessidade e hipossuficincia que ser tratado no prximo tpico, no que pertine ao tema em exame cabe enfrentar a forma como os hiperssuficientes so tutelados pela atuao coletiva da Defensoria Pblica, uma vez que j restou assentado que a eventual existncia desses indivduos dentre os beneficiados com o resultado da demanda transindividual no retira a legitimidade ad causam da Instituio. A jurisprudncia brasileira mansa e pacfica no sentido de que existe relevncia na verificao da hipossuficincia e necessidade dos tutelados somente nas fases de liquidao individual e/ou execuo individual da deciso coletiva, quando ento a Defensoria Pblica deixar de assistir os indivduos considerados hiperssuficientes, os quais podero liquidar e/ou executar a deciso coletiva por meio da atuao de seus advogados particulares.53 O Ministro Teori Zavascki, no voto vista proferido no REsp 912.849/RS,54 elucidou definitivamente a questo, sendo relevante destacar duas de suas observaes. A primeira, galgada no princpio da mxima efetividade da Constituio, foi a de que os dispositivos da Lei Complementar 80/9455 conferem Defensoria Pblica legitimao ativa
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A modernizao da liquidao e a execuo coletiva, pela via legal e/ou jurisprudencial matria de extrema relevncia e que, devido a sua complexidade, merece estudo prprio, eis que extrapola os estreitos limites deste ensaio.
Cumpre referir que tambm a classe da advocacia privada se beneficia com a legitimao da Defensoria Pblica para a tutela transindividual. Nas demandas de massa, os advogados particulares podero se aproveitar da deciso coletiva para liquidar ou executar diretamente os direitos de seus clientes, evitando o ajuizamento de um custoso e demorado procedimento de conhecimento.
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REsp 912.849/RS, Relator Ministro Jos Delgado, STJ, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008.
Na oportunidade o julgador examinava o artigo 4, inciso XI, da Lei Complementar 80/94, antes das alteraes promovidas pela Lei Complementar 132/09.
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ampla no plano jurisdicional, tanto sob o aspecto material, quanto no instrumental. Ademais, admitindo a existncia de uma limitao subjetiva derivada dos conceitos constitucionais de necessidade (art. 134) e insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV) embora no tenha havido posicionamento pela restrio da atuao da Instituio pelo vis econmico , o julgador entendeu que a demonstrao desta (limitao subjetiva da necessidade dos indivduos tutelados) somente ocorrer na fase de liquidao e execuo. O julgado supramencionado deriva da Apelao Cvel 70014404784 do E. TJRS, da lavra do Relator Desembargador Araken de Assis,56 onde este Eminente magistrado se posicionou no mesmo sentido: Na verdade, a difcil e perigosa passagem do direito processual de tutela de interesses interindividuais para o direito processual coletivo exige apuro metodolgico e, principalmente, mente aberta. Os institutos concebidos para o primeiro, a partir da segunda metade do Sculo XIX pela processualstica germnica, no se adaptam facilmente ao segundo (...). E um dos problemas da transposio avulta na legitimidade ativa. Existem vrias explicaes para o problema da legitimao ativa para a ao coletiva, e, conseguinte, o reconhecimento da legitimidade dos chamados corpos intermedirios. Porm, a soluo unvoca: todos admitem a legitimidade. (...) o que resulta, indubitavelmente, das disposies legais que reproduzi em seu inteiro teor. Dir-se- que a Defensoria Pblica, por sua prpria finalidade constitucional, um rgo que to-s representa os necessitados que comprovarem tal condio, e, principalmente, sua rea de atuao excede a dos consumidores lesados. (...) Alm disto, a Defensoria Pblica atua,
fundamentalmente, como representante judicial da parte. Nada impede, porm, que outras atribuies lhe sejam conferidas e, no meu alvitre, j foram outorgadas em lei. (...)
56 Apelao Cvel n. 70014404784, Relator Desembargador Araken de Assis, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Julgado em 12/04/2006.
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Tampouco me escapa o objetivo institucional da ao no presente caso. Os Defensores Pblicos de Erechim, atazanados por numerosos consumidores lesados, pretendem resolver grande massa de servio de uma penada s, atravs de ao coletiva. Mas, no para isto que serve o direito processual coletivo? Volvendo ao ponto, no vejo obstculo algum, no me adiantando acerca de outros aspectos, no que tange comprovao da necessidade dos consumidores lesados. Conforme explica
GREGRIO ASSAGRA DE ALMEIDA (ob. cit., pp. 500-501), basta a afirmao da existncia dos direitos individuais homogneos, decorrendo do acolhimento do pedido uma condenao genrica, que ser oportunamente liquidada, individualizando-se os tal
beneficirios do
comando do
provimento judicial. Em
oportunidade, posterior emisso do pronunciamento (e, portanto, impossvel erigir condio a priori), demonstrar-se- a condio de necessitado. (...) So as consideraes que me conduzem a proclamar a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para promover ao coletiva.
Assim sendo, ainda que se pretenda impor legitimao coletiva da Defensoria Pblica uma limitao subjetiva derivada dos conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos limitada ou no ao vis econmico , de todo evidente que somente existe relevncia da verificao desta eventual restrio nas fases de liquidao e/ou execuo individual da deciso coletiva, no havendo como erigir esta anlise como condio a priori, quando do ingresso da demanda. Como antes mencionado, nas fases de liquidao e execuo a Defensoria Pblica somente ir patrocinar as causas individuais daqueles que estiverem abarcados pelo permissivo constitucional da necessidade e insuficincia de recursos, at mesmo porque no interesse da Instituio patrocinar causas para os abastados economica e/ou organizacionalmente, os quais j contam com a proteo derivada da atuao de seus advogados particulares. Porm, ao revs, desproteger a coletividade hipossuficiente pela
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mera existncia de indivduos hipersuficientes dentre os tutelados coletivamente uma erronia tcnica e um enorme retrocesso do ponto de vista da proteo social. A fim de evitar atrasos ao desenvolvimento do sistema de proteo coletiva, passa-se a propor a resignificao dos conceitos de hipossuficincia e necessidade por meio da dimenso existencial e normativa dos termos.
3.3. A RESIGNIFICAO DOS CONCEITOS DE HIPOSSUFICINCIA E NECESSIDADE POR MEIO DA DIMENSO EXISTENCIAL E NORMATIVA DOS TERMOS
Este tpico questionar o paradigma reinante acerca do que esteja abrangido pelos conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos (artigos 5, LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como pela designao legal de hipossuficincia (artigo 4, VII, da Lei Complementar n. 80/94), indicando ser indevida uma restrio conceitual dimenso econmica do indivduo, devendo-se alcanar o correto significado hermenutico das expresses por intermdio de uma anlise existencial (ftica e situada) da pessoa humana e de sua existncia sociocultural. Primeiramente, mister se faz consignar o fato absolutamente relevante de que a Constituio Federal em nenhum momento, quando disciplina os termos necessidade e insuficincia de recursos em seus artigos 5, LXXIV e 134, os restringe ao vis econmico. A Carta Magna jamais refere que a atuao da Defensoria Pblica est condicionada orientao dos necessitados economicamente ou daqueles que apresentarem
insuficincia de recursos econmicos. Como mandamento constitucional fundamental (artigos 5, LXXIV), a Constituio determina apenas que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita (por intermdio da Defensoria Pblica) aos que comprovarem insuficincia de recursos. Ponto. O mesmo ocorre quando a Constituio Federal, em seu artigo 134, dispe que Defensoria Pblica incumbe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. A inexistncia de limitao expressa ao vis econmico parece inequvoco do ponto de vista hermenutico. Adentrando na anlise deste vis interpretativo, primeiramente cabe destacar que o fato da Constituio Federal no restringir expressamente os conceitos de necessidade e insuficincia de recursos ao plano econmico no deriva de um esquecimento ou omisso do legislador constituinte. Em nosso sentir, se trata de uma
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deliberada demonstrao de que tais conceitos alcanaram a necessidade derivada da insuficincia de recursos materiais, culturais, sociais, tcnicos, tnicos, etc. Ou seja, a Constituio inequivocamente encampa (ou ao menos permite) a noo de hiposuficincia organizacional. Nesse sentido o entendimento da Ilustre Professora Ada Pellegrini Grinover, ao assim se manifestar em Parecer referente a legitimidade da DPE, juntado ADin 3.943: A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurdico indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange no apenas os economicamente necessitados, mas tambm os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente vulnerveis.57
Ainda que se entenda que a constituio apenas permite a insero do conceito de hiposuficincia organizacional (sendo incontroverso que no veda esta leitura), a interpretao ampliativa obrigatria em razo da aplicao no plano da atividade hermenutica dos princpios da mxima efetividade e eficcia dos direitos fundamentais e da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva.58 Mesmo que considerada, ad argumentandum, a existncia de uma dvida acerca da vinculao ou no dos conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos ao vis econmico do hipossuficiente, a interpretao dada deve ser obrigatoriamente extensiva, em nome do resguardo mximo da efetividade do direito fundamental nsito no artigo 5, LXXIV, da CRFB/88. Ainda que no se admita ter sido essa a inteno (deliberada ou mediata) do legislador constituinte, no se pode pretender colocar na Constituio palavras e proposies que a mesma no possui.59 No campo da atividade hermenutica subsiste o que se chama de
Nesse sentido o art. 20, inciso IV, do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos proposto pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP): a Defensoria Pblica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto organizacional, e dos individuais homogneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hipossuficientes.
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Ainda caberia invocar os princpios da maior proteo possvel aos interesses lesados e do no-retrocesso social.
A perspectiva do pertencimento do intrprete ao objeto ou norma interpretada ponto relativamente pacfico na seara hermenutica. Nesse sentido as teorias de dois dos maiores pensadores da hermenutica que, partindo de pontos bastante diversos, acabam chegando a concluses muitssimo prximas. O primeiro cnone hermenutico proposto por Emlio Betti o da autonomia do objeto ou da imanncia do critrio hermenutico, postulado que induz a necessria subordinao do intrprete coisa ao apontar que o sentido deve corresponder ao que se encontra no dado e dele se extrai, e no ao que para ele se transfere a partir de fora. Nesses termos, o jusfilsofo italiano defende a submisso do hermeneuta coisa interpretada, no sentido de que a forma representativa deve ser entendida na sua autonomia, segundo a sua prpria lei de formao, sua necessidade, sua coerncia e sua racionalidade interiores, e no conforme um sentido extrnseco que ao intrprete parea
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fora vinculante do objeto interpretado, o qual diz diretamente com o primado do texto normativo.60 Em face disso, o intrprete deve exercitar um prudente positivismo,61 pois a declarao legal surge como limite mutao normativa que deriva da alterao das relaes fticas e axiolgicas.62 O sentido literal possvel da norma jurdica (aqui constitucional) surge como limite interpretao (base semntica possvel de significao), detendo uma dupla misso: ponto de partida para a indagao do sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa. O primado do texto indica que uma exegese que no se situe no mbito do sentido literal possvel da norma63 j no propriamente interpretao, mas, sim, modificao de sentido, o que foge competncia do operador jurdico.64 O supramencionado carter vinculante da coisa interpretada alcana vrios aspectos do no-dito, pois no so raras as situaes em que este (o no-dito) ganha mais relevncia que aquilo que se encontra expresso.65 O texto narrativo do direito tem natureza
mais prximo ou adequado (BETTI, Emilio. Interpretao da Lei e dos Atos Jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XLIV; BETTI, Emilio. Teoria Generale della Interpretazione. 2 ed., v. 1, Milano: Giufrr, 1990, p. 305). Esta considerao reflete, ao seu modo, a formulao gadameriana da fora vinculante do objeto interpretado, para a qual h uma pertena do sujeito cognoscente com relao ao objeto a ser conhecido, ou seja, h um constante atuar da coisa sobre o intrprete, devendo este deixar a coisa falar, posto que o compreender exige a abertura do intrprete para a alteridade do outro e/ou do texto, e a sua disposio de deixar valer algo contra si, ainda que no haja nada ou ningum que assim o exija, alm de seu rigor ou conscincia cientfica (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. v. 1, 7 ed., Petrpolis: Vozes, 2005, p. 355-358, 385-386 e 472; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. v. 2, 2 ed., Petrpolis: Vozes, 2004, p. 331). No caso em exame, parece que a pretenso de limitao dos conceitos de necessidade e insuficincia de recursos ao plano econmico deriva mais da pretenso pessoal de seus defensores, pois absolutamente estranha ao contedo da Constituio Federal, sendo, portanto, extrnseca ao texto constitucional.
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Mesmo em um paradigma hermenutico abrangente pode-se defender a existncia de uma base semntica possvel de significao e de um limite semntico intransponvel. As expresses e vocbulos formadores da norma jurdica possuem certa expectativa de sentido relacionada com os usos da linguagem e com as definies de direito constitucional, o que se apresenta como limite atividade interpretativa (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 168; VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 108; RE 71.758, Ministro Oswaldo Trigueiro).
61 GRAU, Eros. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 119. Cabe referir que a expresso foi cunhada por Canotilho. Sobre o tema, destaca Hesse que a possibilidade de realizao (criativa) das normas jurdicas sempre fica vinculada justamente a estas normas, razo pela qual os sentidos construdos em contradio com elas no podem ser considerados uma realidade hermenutica legtima (norma realizada) (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 51 e 69-70). Eros Grau, por sua vez, refere que a abertura dos textos do direito, embora suficiente para permitir que o direito permanea ao servio da realidade, no absoluta. Qualquer intrprete estar, sempre, permanentemente por eles atado, retido. Do rompimento desta reteno (...) resulta a subverso do texto (GRAU, Eros. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52). 62 63
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991, p. 23.
O sentido literal possvel do pacto deve ser entendido como sendo tudo aquilo que nos termos do uso lingustico que seja de considerar como determinante em concreto (...) pode ainda ser entendido com o que este termo se quer dizer (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387-388). LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989, p. 387-388, 444, 517-518.
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Exemplificativamente, cabe mencionar o voto do Ministro Carlos Britto na ADI 3.510, relativa Lei da Biossegurana (11.105/05), onde, tratando sobre a questo do valor vida humana, normatizado por intermdio do princpio constitucional de sua proteo, o julgador assim destacou: A nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das formas de vida humana pr-natal. (...) E como se trata de uma Constituio que sobre o incio da vida humana de um silncio de morte (permito-me o trocadilho), a questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida, razo pela qual o mutismo hermeneuticamente significante redunda no transpasse de poder normativo para a legislao ordinria ou usual.
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ambivalente, pois encampa aquilo de que fala, mas tambm aquilo de que nele falta, sendo relevante hermeneuticamente no apenas suas presenas, mas tambm suas ausncias. Como salienta Carlos Ferreira de Almeida, o texto exprime, para alm do que dito e referido, tambm o que no dito, mas s pressuposto e implcito, segundo uma lgica conversacional, que interfere igualmente na compreenso e a completa.66 O mutismo da Constituio acerca da vinculao econmica dos conceitos de necessidade e insuficincia de recursos hermeneuticamente significante, e no pode ser desprezado. Se a constituio federal no restringiu expressamente, descabe ao intrprete faz-lo. Cabe noticiar, ainda, que a defesa da existncia da restrio ao plano econmico deriva de uma equivocada e tendenciosa leitura do sistema jurdico a partir da Lei 1.060/50, que adota um vis econmico por estar historicamente condicionada ao sistema da justia gratuita, garantidor apenas do direito gratuidade das custas e despesas processuais. Contudo, a atuao da Defensoria Pblica contempla e concretiza a assistncia jurdica integral, a qual certamente no se encontra restrita apenas proteo dos desvalidos econmicos,67 ainda mais quando hoje a Defensoria Pblica est compromissada com a proteo dos Direitos Humanos.68 Dito isso, fica a questo: onde achar elementos para a consubstanciao do contedo dos conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos (artigos 5, LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como da designao legal de hipossuficincia (artigo 4, VII, da Lei Complementar n. 80/94)? Com absoluta certeza no novo sistema de proteo institudo pela Lei Complementar n. 132/09. Ocorre que o artigo 4, inciso XI, da Lei Complementar 80/94 (com a redao dada pela Lei Complementar n. 132/09), estabelece como funo institucional da Defensoria Pblica o exerccio da defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima
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FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Texto e Enunciado na Teoria do Negcio Jurdico. Coimbra: Almedina, 1992, p. 165.
Como visto no tpico O acesso justia e o protagonismo da Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito, da anlise deste desenvolvimento histrico facilmente perceptvel que o instituto da justia gratuita no sinnimo do instituto da assistncia jurdica integral. Enquanto aquele est focado em questes econmicas e pecunirias, este certamente no est.
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O artigo 1, da Lei Complementar 80/94, posiciona a Defensoria Pblica no apenas como instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado e como expresso e instrumento do regime democrtico (devido a sua importncia na concretizao da garantia constitucional do acesso justia), mas como a Instituio de Estado responsvel pela promoo dos direitos humanos, na esfera individual e coletiva. Ademais, o artigo 4, da mesma legislao, estabelece como funo institucional da Defensoria Pblica a promoo da difuso e conscientizao dos direitos humanos e fundamentais (incisos III e X) e a representao junto aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos (inciso IV).
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de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado. Assim, de todo evidente que a atuao da Instituio no se encontra atrelada ao parmetro econmico, mas sim ao paradigma tpico, situado e concreto da hipossuficincia organizacional,69 o qual atende a misso de promoo dos direitos humanos pela Instituio e dimenso existencial e normativa dos termos aqui examinados. Tendo sido fixada a legitimao irrestrita da Defensoria Pblica, compete verificar que esta posio encontra eco em todos os Tribunais de nosso pas.
4. O ACOLHIMENTO JURISPRUDENCIAL DA LEGITIMIDADE IRRESTRITA DA DEFENSORIA PBLICA
Iniciando a anlise do panorama jurisprudencial pelo E. Supremo Tribunal Federal, cabe noticiar que, no julgamento do pedido de suspenso cautelar na ADIN 5588/RJ,70 o Relator Ministro Seplveda Pertence se manifestou expressamente no sentido de que a vocao da Instituio, de prestao de orientao jurdica aos necessitados, constitui atribuio mnima compulsria da Defensoria Publica, e jamais poder significar um impedimento para sua atuao, especialmente quando esta norteada pela relevncia social do interesse tutelado, que justifica a interveno estatal. Nesse sentido transcrio de parte do voto do Ministro Pertence: 24. Estou em que o carter altrustico da destinao institucional de tais entidades confere razoabilidade plena outorga pelo Estado do patrocnio judicial gratuito das aes que sirvam sua persecuo, independentemente da indagao in concreto da sua capacidade financeira para arcar com os nus da defesa privada. 25. A Constituio Federal impe, sim, que os Estados prestem assistncia judiciria aos necessitados. Da decorre a atribuio mnima compulsria da Defensoria Pblica. No, porm, o
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Cabe salientar que, muito embora o Conselho Superior da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul limite a atividade dos Defensores Pblicos ao atendimento de assistido com renda de at 3 salrios mnimos descontados (...) , o que ocorre com tantas outras Defensorias Pblicas Estaduais (III Estudo Diagnstico (...)), o paradigma de atuao pela vulnerabilidade no estranho a nossa atuao. Exemplo disso a nossa atuao na hiptese de ausncia de defesa no processo criminal e o atendimento mulher vtima violncia domstica, mandamento do artigo 28, da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
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O pedido de suspenso liminar do artigo questionado, em sede de medida cautelar, foi indeferido. A ao ainda pende de julgamento final.
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impedimento a que os seus servios se estendam ao patrocnio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsdio estatal. 26. No me impressiona, de sua vez, a increpao de que as atribuies a deferidas Defensoria Pblica implicaram invaso de reas de atuao reservadas ao Ministrio Pblico.71
No mesmo sentido o entendimento do E. STJ, exemplificativamente representado nos julgados abaixo colacionados: PROCESSUAL CIVIL. (...) AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. (...) INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO. I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja
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Adin-MC 558-8, Relator Ministro Seplveda Pertence, STF, Pleno, DJ de 26.03.93.
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para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido.72
PROCESSUAL
CIVIL.
AO
COLETIVA.
DEFENSORIA
PBLICA.
LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5, II, DA LEI N 7.347/1985 (REDAO DA LEI N 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. 3. Recursos especiais no-providos.73
No mesmo sentido o posicionamento do E. TJRS, pacificado desde o julgamento da Apelao Cvel n. 70014404784: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA. 1. A Defensoria Pblica tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei 8.078/90 (Cd. de Defesa do Consumidor), para propor ao coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores necessitados. A disposio legal no exige que o rgo da Administrao Pblica tenha atribuio exclusiva para promover a defesa do consumidor, mas especfica, e o
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REsp n 555111RJ, Relator Ministro Castro Filho, STJ, 3 Turma, DJ de 18122006. REsp 912.849/RS, Relator Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008.
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art. 4, XI, da LC 80/94, bem como o art. 3, pargrafo nico, da LC 11.795/02-RS, estabelecem como dever institucional da Defensoria Pblica a defesa dos consumidores. 2. Apelao provida.74
A matria restou definitivamente consolidada quando do julgamento dos Embargos Infringentes n. 70029303153: EMBARGOS INFRINGENTES. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO PARA A PROPOSITURA DE AO CIVIL PBLICA. (...) Ilegitimidade da Defensoria Pblica do Estado, para a propositura de aes civis pblicas, afastada. So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras, patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado. Assim, nada impede que, para o adequado exerccio dessa e das suas outras funes institucionais, a Defensoria Pblica lance mo, se necessrio, dos instrumentos de tutela coletiva. Embargos acolhidos.75
No corpo do seu voto como Relator, o Excelentssimo Desembargador Leo Lima, hoje presidente da Corte gacha, adotou como razes de decidir os fundamentos apresentados no parecer do Excelentssimo Procurador de Justia Ricardo da Silva Valdez, onde l-se: Entendo que o mister constitucional de atendimento aos cidados financeiramente inarredvel, carentes no embora traduz misso pertinncia temtica no
porquanto,
constitucional,
caracteriza impedimento suficiente ao manejo de aes coletivas cujo resultado abranjam no somente a parcela de hipossuficientes. (...)
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Apelao Cvel n. 70014404784, Relator Desembargador Araken de Assis, TJRS, Quarta Cmara Cvel, Julgado em 12/04/2006. Embargos Infringentes n. 70029303153, Relator Desembargador Leo Lima, Terceiro Grupo de Cmaras Cveis, TJRS, julgado em 15/05/2009.
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A pertinncia temtica, de raiz liberal-individualista, como espcie de limitao ao direito de ao coletiva, deve ter uma verificao flexvel e ampla, sob pena de sacrificarmos o direito fundamental de acesso Justia. Alis, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor aes coletivas, inclusive na tutela dos interesses difusos, segue a mesma tendncia de ampliao, com a supresso gradativa dos obstculos a ela impostos, num processo claro de democratizao da Justia, como forma de concretizao dos direitos fundamentais e realizao dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. (...)
No mesmo sentido o voto do Eminente Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, para quem, a ao civil pblica no deve ser limitada ao monastrio de poucos, mas ampliada ao exerccio de muitos. No destoa deste entendimento o voto da Desembargadora Lige Puricelli Pires: (...) deixo consignado meu entendimento acerca da
constitucionalidade do art. 5, II, da Lei n 7.347/85, com a redao dada pela Lei n 11.448/07, fundamento invocado pela embargada, estando a questo sub judice no Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI n 3943, proposta pela Associao Nacional do Ministrio Pblico - CONAMP. A referida entidade sustenta que o mencionado dispositivo da atual Lei da Ao Civil Pblica estaria a violar os artigos 5, LXXIV, e 134, da Constituio Federal, os quais versam sobre a funo da Defensoria Pblica de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que no possuem recursos suficientes. Com a devida vnia dos
entendimentos, no posso concordar com tal alegao. (...) A idia do sistema jurdico, portanto, de cada vez mais ampliar a legitimidade ativa para a tutela coletiva, e no restringi-la, como
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pretende a embargada, fundada nos argumentos alinhavados na referida ao direta de inconstitucionalidade. Justamente por essa razo, tem a doutrina aplaudido a legitimao trazida pela Lei n 11.448/07, consagrando a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para as aes coletivas, e no apenas a ao civil pblica, dada a idia de microssistema da tutela coletiva. (...) Ademais, o simples fato de a ao coletiva porventura beneficiar indivduo que no se enquadre na condio de necessitado no configura um desvirtuamento das atribuies constitucionais da Defensoria Pblica, mas sim em razo dos efeitos erga omnes da sentena coletiva. Bastaria, portanto, que se identificasse a existncia de alguns necessitados para que a legitimidade se tornasse inequvoca, sendo irrelevante a impossibilidade de individualizao de todos os beneficirios, dada a natureza da sentena coletiva, como referido.
Demonstrado o entendimento dos Tribunais ptrios, que de forma incontroversa reconhecem a legitimidade irrestrita da Defensoria Pblica para o manejo de demandas transindividuais, passa-se ao exame da atuao da Defensoria Pblica gacha no mbito coletivo.
5 A ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA GACHA NO MBITO COLETIVO
Preocupada com as freqentes e repetidas leses aos direitos dos consumidores, bem como com a massificao de demandas repetitivas que avolumavam o servio da Defensoria Pblica com a onerosidade inerente , a administrao da Instituio criou o Ncleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas (NUDECONTU),76 que tem
O NUDECONTU foi regulado, inicialmente, pela Ordem de Servio n. 13/07, publicada no Dirio Oficial do Estado de 06/08/2007. Posteriormente houve a edio da Lei Estadual n. 13.087/08, que regulamentou este e os demais Ncleos Especializados da Defensoria Pblica Estadual, vinculados ao Centro de Apoio Operacional (CAOPER).
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como atribuio o ajuizamento de aes coletivas de abrangncia estadual e/ou nacional,77 com competncia para acompanhamento das aes ajuizadas at os Tribunais Superiores. Assim, no mbito da Defensoria Pblica gacha, o ncleo especializado em exame concentra a defesa e proteo do consumidor e a legitimidade para ingresso de aes coletivas de abrangncia regional de todas as matrias tratadas pela Instituio.78 A criao do NUDECONTU trouxe reflexos decisivos para o incremento da atuao coletiva da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul. Os maiores benefcios alcanados dizem com a especializao e a eficincia no desenvolvimento das iniciativas capitaneadas pela Instituio, bem como a visibilidade das suas atividades junto sociedade (cidados, consumidores e fornecedores) e aos demais Poderes e instituies que labutam no sistema de justia. Uma grande parcela do sucesso do NUDECONTU se deve a criao do Procedimento para Apurao de Dano Coletivo (PADAC), no qual so adotadas todas as diligncias para a efetiva comprovao da ameaa ou da leso ao interesse ou direito tutelado, servindo, ainda, de instrumento para a tentativa de resoluo extrajudicial conflito, por meio da firmatura de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).79 No exerccio destas atribuies, o NUDECONTU j ajuizou uma srie de aes coletivas, priorizando as reas mais sensveis proteo do consumidor no Estado do Rio Grande do Sul e as matrias mais prximas da atuao estratgica da Defensoria Pblica. A primeira grande iniciativa se deu com o ajuizamento de dezoito aes coletivas de consumo, tendo como objeto a aplicao dos ndices de correo dos planos Bresser, Vero, Collor I e Collor II. Todas as aes foram julgadas procedentes em primeira instncia e todas apreciadas pelo E. TJRS tiveram o juzo de procedncia mantido , estando a sua maioria aguardando julgamento junto ao E. STJ. Tais aes restaram por interromper a prescrio desta leso coletiva e instauraram no Poder Judicirio gacho a
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Nas aes coletivas de interesse local (mbito municipal), a atribuio para a elaborao da inicial ser do Defensor Pblico titular da comarca aonde houver a leso ou a ameaa de leso, sem prejuzo da atuao direta do NUDECONTU, quando solicitado pelo Defensor da comarca ou quando necessrio ou possvel o ajuizamento da idntica demanda em comarcas diversas.
78 A concentrao interna de toda a legitimao coletiva no NUDECONTU se deve a necessidade de concentrar o manejo deste importante instrumento de tutela, neste momento inicial em que a cultura da proteo coletiva ainda est se disseminando entre os colegas Defensores Pblicos.
Nos autos do referido procedimento o Defensor Pblico ainda poder se utilizar de outros instrumentos de instruo, como a tomada de declaraes, a realizao de audincias pblicas, e a efetivao de diligncias in loco, laborando para que tudo seja documentado.
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discusso acerca da possibilidade de fixao de medidas de efetivao julgado, visando tornar mais clere a prestao jurisdicional.80 A primeira atuao conjunta promovida pelo NUDECONTU com os Defensores Pblicos do interior do Estado se deu com o ajuizamento de vinte e nove aes coletivas requerendo a suspenso (e posterior vedao) dos aumentos abusivos nos contratos de planos de sade, com base no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), que em seu artigo 15, 3, veda a discriminao pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade nas contrataes deste segmento de mercado. Alm da declarao definitiva da abusividade da prtica comercial, no mrito foi requerida a devoluo em dobro dos valores indevidamente pagos pelos consumidores, a condenao das fornecedoras ao pagamento de um dano moral coletivo e a publicao da parte dispositiva da deciso final em jornais de grande circulao do Estado, a fim de publicizar o contedo do decisum (princpio da informao) e permitir que os consumidores adotem providncias para a concretizao dos direitos concedidos na demanda coletiva. At o momento foram apreciadas apenas as liminares (no havendo sentena prolatada), tendo a Defensoria Pblica obtido mais de 90% de sucesso em sua pretenso. Ainda foram ajuizadas sete aes coletivas questionando a ilegalidade do repasse jurdico do PIS (Programa de Integrao Social) e da COFINS (Contribuio para Financiamento da Seguridade Social) nas contas mensais dos consumidores, bem como a substituio (sem qualquer custo aos consumidores) dos boletos que possuam prestaes ainda no pagas com a cobrana do encargo ilegal. No mrito, alm da declarao definitiva de abusividade, foi requerida a devoluo em dobro dos valores indevidamente pagos pelos consumidores, a condenao das fornecedoras ao pagamento de um dano moral coletivo e a publicao da parte dispositiva da eventual sentena de procedncia. Interessante frisar que nesta demanda foi requerido que o ressarcimento da quantia indevidamente cobrada, para os consumidores ainda contratantes do servio de fornecimento, se d por meio da imediata compensao nas faturas posteriores e/ou vincendas, em percentual mensal a ser definido levando em considerao o porte financeiro das demandadas.
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Esta iniciativa do NUDECONTU redundou na criao do chamado Projeto Poupana pelo Poder Judicirio. Segundo clculos deste, as dezoito aes coletivas da Defensoria Pblica substituram 24.000 aes individuais e 100.000 recursos que seriam ajuizados no Estado do Rio Grande do Sul sobre o tema, o que comprova a eficincia desta espcie de tutela processual, que conjuga a eficaz concretizao de direitos com a reduo de custos e o desafogo do Poder Judicirio e da Defensoria Pblica.
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Tambm foram ajuizadas dez demandas coletivas contra as principais instituies financeiras do pas, requerendo a imediata suspenso da cobrana de qualquer taxa, tarifa ou encargo por emisso de boletos bancrio, com a substituio dos ttulos sem qualquer custo aos consumidores. No mrito, foi pedido o decreto definitivo da abusividade desta prtica comercial, a devoluo em dobro dos valores ilegalmente cobrados e a condenao das instituies financeiras ao pagamento de um dano moral coletivo e a publicao da parte dispositiva da eventual sentena de procedncia. Nestas aes tambm foram propostas medidas de efetivao do julgado, no sentido de que a devoluo dos valores cobrados maior se d por meio do imediato depsito em conta corrente para os consumidores correntistas, pela via da compensao na dvida ainda vincenda para os consumidores no-correntistas que ainda tenham valores a pagar e pela convocao dos consumidores no-correntistas e sem saldo devedor, a fim de que haja o comparecimento em uma agncia bancria para recebimento do valor devido. Cumpre salientar que a validade dessas medidas de efetivao do julgado absolutamente necessrias eficcia da tutela coletiva e ao desafogo do Poder Judicirio (eis que evita o ingresso de milhares ou milhes de liquidaes e execues individuais) tem sido reconhecida pelo E. STJ, do que exemplo a recente deciso no REsp 767.741, prolatada em 15.12.2009, de Relatoria do Ministro Sidnei Beneti, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. EFICCIA DA SENTENA. PROVIMENTO DE CARTER MANDAMENTAL. LIDE MULTITUDINRIA. ADMISSIBILIDADE. (...) II - Nos termos do pedido inicial e do Acrdo, devidamente transitado em julgado, vlida a determinao para que a execuo de sentena de Ao Civil Pblica se realize mediante depsito direto em conta pelo prprio Banco dos valores devidos aos clientes. III - A providncia, alm de autorizada pela natureza do ttulo executivo, torna efetiva a condenao e evita o
assoberbamento do Poder Judicirio com incontveis execues individuais que, em ltima anlise, constituem sub-produto dos sucessivos planos econmicos ocorridos na histria recente do pas. IV - Recurso Especial a que se nega provimento.
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Visando o resgate da cidadania de parcela significativa da populao gacha, foi interposta ao coletiva questionando Ordem Servio do Instituto Geral de Percias do Estado do Rio Grande do Sul, que condicionava a concesso gratuita da carteira de identidade a comprovao da pobreza, em desacordo com a lei de regncia estadual (Lei Estadual n. 8.109/85), que previa a concesso em face da mera declarao do estado de pobreza. O bice criado pela normativa administrativa impedia a retirada do documento imprescindvel ao exerccio dos direitos mais bsicos pelo cidado hipossuficiente. Por fim, engajando-se na ao integrada promovida pelo Frum Nacional dos Defensores Pblicos de Defesa do consumidor (FNDPCON), o NUDECONTU expediu Recomendao Administrativa aos maiores fornecedores de energia e gua do Estado do Rio Grande do Sul, visando adequar suas prticas comerciais aos marcos de legalidade estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.81
6. CONCLUSO
Em uma rpida sntese de todo o exposto, cumpre destacar que no presente ensaio foi demonstrado o papel decisivo da Defensoria Pblica no sistema de proteo transindividual de direitos, na condio de ente legitimado pelo ordenamento nacional ao ingresso de aes transindividuais abrangendo todos os direitos coletivos existentes. Foi delineada, ainda, a possibilidade de extenso da tutela coletiva pretendida pela Defensoria Pblica Estadual a todo o territrio nacional, no havendo bices para tanto no sistema jurdico ou na conformao interna da atuao da Instituio. Acerca do manejo da tutela coletiva, foi demonstrada a inexistncia de limitao normativa ao exerccio da legitimidade da Defensoria Pblica, uma vez que nenhum dos dispositivos que a lastreiam a trazem qualquer tipo de pertinncia temtica. Sobre esta questo, foi definido que a Lei Complementar n. 132/09 instituiu um novo sistema de legitimao para a Defensoria Pblica no plano coletivo, o qual possui duas fontes de legitimidade. Na chamada legitimidade ordinria para a defesa coletiva, o artigo 4, inciso VII, no impe pertinncia temtica, exigindo apenas a possibilidade da demanda transindividual tutelar grupo de pessoas hipossuficientes, razo pela qual a
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Nesta foi recomendado: (1) o reconhecimento da natureza pessoal dbito (vedao da cobrana de dvida propter rem); (2) a vedao do corte por dbitos pretritos; (3) a observncia dos prazos prescricionais do CDC; (4) a vedao utilizao de instrumentos de confisso de dvida; (5) a vedao exigncia de contrato de locao registrado para fins de comprovao de titularidade da dvida.
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eventual existncia de pessoas hipersuficientes dentre os beneficiados com o resultado da ao no retira a legitimidade ad causam da Instituio. Contudo, na chamada legitimidade extraordinria, que diz com a tutela coletiva dos grupos socialmente vulnerveis, no h qualquer meno aos conceitos de necessidade e insuficincia de recursos, razo pela qual aqui a verificao da hipossuficincia irrelevante em toda e qualquer fase processual. De qualquer forma, ainda que se entenda pela existncia de limitao subjetiva derivada dos conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos, foi demonstrado que a jurisprudncia brasileira mansa e pacfica no sentido de que somente existe relevncia na verificao da hipossuficincia dos tutelados nas fases de liquidao e/ou execuo individual da deciso coletiva, quando ento a Defensoria Pblica deixar de assistir os indivduos considerados hiperssuficientes, os quais podero liquidar e/ou executar a deciso coletiva por meio da atuao de seus advogados particulares. De qualquer forma, foi promovida a resignificao dos conceitos constitucionais supramencionados, a partir do que se verificou que a atuao da Instituio no se encontra atrelada ao parmetro econmico, mas sim ao paradigma tpico, situado e concreto da hipossuficincia organizacional, o que atende a misso de promoo dos direitos humanos e dimenso existencial e normativa dos termos aqui examinados. Assim, a tentativa de instituir uma pertinncia temtica na atuao da Defensoria Pblica representa uma inexplicvel (e arcaica) tentativa de adequar a legitimidade da tutela coletiva ao conceito geral de legitimidade individualstica do Processo Civil tradicional, quando os planos no se confundem.82 A legitimao ativa ad causam da Defensoria Pblica para a propositura de aes coletivas advm da lei e da Constituio, constituindo-se verdadeira misso institucional do rgo. , nos moldes do Ministrio Pblico, de base institucional, sendo, por isso mesmo, ampla e irrestrita. Nesses termos, no subsiste nenhum critrio para que haja um juzo de procedncia na ADIn n. 3.943, movida pela CONAMP. Ao revs, subsistem diversos critrios para a improcedncia desta demanda, tais como a existncia de uma legitimao disjuntiva e
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A ideologia individualista uma das fontes do movimento que advoga a observncia de uma pertinncia temtica paa a atuao da Defensoria Pblica. R, Alusio Iunes Monti Ruggeri. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pblica na Tutela Coletiva do Meio Ambiente. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11409> Acesso em: 04.10.2009.
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concorrente (a incluso da Defensoria Pblica dentre os legitimados no afeta a legitimao do Ministrio Pblico), a inexistncia de monoplio constitucional (nos termos do artigo 129, 1, da CRFB/88), a concretizao de garantia fundamental pela Defensoria do acesso justia integral (artigo 5, LXXIV, do qual depende a legitimidade coletiva) e o fato de que a vocao de orientao jurdica aos necessitados (restritos ao vis econmico ou no) constitui atribuio mnima compulsria da DPE, jamais podendo significar impedimento para sua atuao coletiva. Ademais, a ampla participao democrtica nos autos da ADIN n. 3.943 pugnando pela pela constitucionalidade do artigo 5, inciso II, da Lei n. 7.347/85 e pela legitimao irrestrita da Defensoria Pblica83 indica que a pretenso veiculada perante o Supremo Tribunal Federal carece de amparo legal e fomento jurdico, atentando diretamente contra os interesses da sociedade brasileira, que tem na Defensoria Pblica uma Instituio forte na defesa intransigente de seus direitos nos mbitos individual e coletivo.
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83 Nesse sentido a manifestao dos servios jurdicos do Congresso Nacional, da Presidncia da Repblica, da Advocacia do Senado Federal e da Advocacia Geral da Unio, que se manfestaram na condio de amicus curiae.
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REVISITANDO O SISTEMA INQUISITORIAL: O INCISO I DO ARTIGO 156 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL E A PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS1
Lisandro Lus Wottrich

Defensor Pblico. Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS. Professor da Graduao e da Ps-graduao em nvel de Especializao na rea de Cincias Criminais da Universidade Luterana do Brasil - ULBRA. Professor da Ps-graduao em nvel de Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Professor da Psgraduao em nvel de Especializao em Direito Penal e Processual Penal do Complexo de Ensino Superior Meridional IMED. Diretor Cultural e professor visitante da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Estado do RS. Conselheiro da Associao dos Advogados Criminalistas do Estado do Rio Grande do Sul. Integrante do Ncleo Penal do Centro de Apoio Operacional da Defensoria Pblica do Estado do RS.
Resumo: O objetivo do texto fazer uma leitura crtica da produo antecipada de provas prevista no artigo 156, inciso I, do Cdigo de Processo Penal brasileiro, a partir da forma como prevista em Termo de Compromisso de Integrao Operacional proposto pelo Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul, em hipteses de violncia sexual praticada contra crianas e adolescentes, e desde um marco de preservao de direitos e garantias ao indiciado ou suspeito. A abordagem pretende, outrossim, fazer um comparativo entre sistemas penais inquisitorial e acusatrio, localizando a norma jurdico-penal em destaque, ademais de discutir a relao excepcionalidade da medida antecipatria de provas com a temporalidade da memria. Palavras-chave: procedimento penal; sistema acusatrio; produo antecipada de provas; memria. Sumrio: 1.Introduo 2. A criao do juiz-inquisidor e a quebra do sistema acusatrio: ambio pela mitificao do heri 3. A memria como justificao para a produo antecipada de provas pelo juiz: um arrazoado insuficiente 4. Bibliografia.
1O presente artigo consiste em reelaborao de parecer apresentado pelo autor junto a Defensoria Pblica do Estado do RS, por solicitao desta, no ms de agosto de 2009, referente proposio do Poder Judicirio gacho para que a Defensoria Pblica participasse de Termo de Compromisso de Integrao Operacional, a envolver vrias entidades, cujos itens pertinentes esto expostos no texto.
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1. INTRODUO No ano de 2009 ajustou-se o Termo de Compromisso de Integrao Operacional proposto pelo Poder Judicirio no Estado do Rio Grande do Sul, estando em fase de implementao, envolvendo vrias instituies, quais sejam, a 1 e 2 Varas da Infncia e da Juventude de Porto Alegre, o Ministrio Pblico Estadual, a Delegacia de Polcia para a Criana e o Adolescente Vtimas de Porto Alegre, o Hospital Municipal Materno-Infantil Presidente Vargas, a Coordenao dos Conselhos Tutelares de Porto Alegre, a Fundao de Proteo Especial do Rio Grande do Sul, a Fundao de Assistncia Social e Cidadania de Porto Alegre, o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente de Porto Alegre, as Secretarias Municipais da Sade e Educao, e as Secretarias Estaduais da Sade e Educao pontuando-se como marco para sua realizao a evoluo quantitativa dos crimes de violncia sexual praticados contra crianas e adolescentes, a dificuldade de apurao de materialidade e autoria de tais delitos, a escassez de vestgios materiais e de testemunhas, o direito da criana e do adolescente em serem ouvidos em tempo adequado e razovel e com a proteo contra sofrimentos durante o processo judicial, assim como a dificuldade de notificao de tais infraes penais pelas vtimas, por uma srie de fatores no Termo discriminados. Nesse esteiro, o citado Termo expressou que a minimizao de tais percalos passa pela produo antecipada de provas, com fulcro no art. 156, I, do Cdigo de Processo Penal, de forma a resguardar a memria de crianas e adolescentes vtimas ou testemunhas, tornando a prova judicial mais segura e confivel, atividade para a qual as diversas instituies compromissadas devem envidar o mximo esforo, a includas a necessidade de o Ministrio Pblico postular tal antecipao judicial, assim como, Defensoria Pblica, concordar em ser previamente intimada para todos os atos processuais condizentes produo antecipada de provas, para a hiptese de o suspeito comparecer ao ato sem defensor privado constitudo.2 O presente texto, pois, centra-se na anlise do art. 156, I,3 do
2A Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, em acatando o parecer, houve por no aceitar tal proposio, apenas afirmando continuar a exercer seu papel institucional, qual seja, o de proporcionar a quem precise de assistncia jurdica a disponibilizao de um defensor pblico, mas sem a obrigatoriedade de intimar-se de todos os atos processuais com antecedncia, antes de o prprio suspeito requerer-lhe a assistncia. 3Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida.
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CPP, com a sua previso de produo antecipada de provas, na forma como proposta no Termo, vale dizer, utilizada com o fim precpuo de superao do desgaste da memria da vtima, de imediato colhendo a prova pertinente violncia sexual praticada contra crianas e adolescentes. 2. A CRIAO DO JUIZ-INQUISIDOR E A QUEBRA DO SISTEMA ACUSATRIO: AMBIO PELA MITIFICAO DO HERI Primeiramente, no se desmerece o que motivou a proposta do compromisso, pelo contrrio, tendo em vista a prioridade absoluta com que se h de encarar tudo que envolve a criana e adolescente no trato estatal, a includa a delicada hiptese de serem sujeitos passivos em delitos de violncia sexual. A preocupao demonstrada digna, pois, de louvores, j que desvela interesse primordial de tutela. O olhar aqui praticado, porm, outro. Ocorre que os instrumentos utilizados para colocar em prtica tal tutela, se de um lado podem conferir a aparncia de serem protetivos das vtimas, de outro se revelam, clara e escancaradamente, ofensivos de um sistema de garantias individuais colacionado pela Constituio Federal e que, no mbito penal, diz com a imposio de limites ao Estado, a evitar que, no af da persecuo penal satisfatria, venha a ofender direitos que protegem a pessoa do suspeito/indiciado/acusado de um delito. A crtica, dessarte, dirige-se ao disposto no art. 156, I, do CPP, instrumento processual previsto expressamente no vertente Termo de Compromisso. Enquanto a redao original do art. 156 do CPP previa a possibilidade de o julgador ordenar, de ofcio, diligncias, durante o processo judicial, para dirimir dvidas sobre pontos relevantes (para o julgamento da causa criminal), ou seja, possibilitar que o julgador produzisse provas pertinentes ao esclarecimento de materialidade e autoria delitiva, a nova redao do aludido dispositivo conferida pela Lei 11.690, de 09.06.2008 foi alm, possibilitando ao juiz ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. Significa dizer que, a lume da letra fria da lei, o juiz pode produzir provas antes da existncia de um processo-crime ajuizado pela parte competente (como sabido, Ministrio Pblico - ao penal pblica - ou ofendido - ao penal
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privada). O dispositivo , no entanto, um retrocesso, desde um olhar que tenha por marco os ditames constitucionais, seno vejamos. Como cedio, h uma dicotomia histrica sobre os sistemas processuais penais do Ocidente, cogitando-se, pois, dos sistemas acusatrio (ou adversarial) e inquisitrio, embora, hodiernamente, seja comum a fala de que nenhum dos sistemas seja puro, mas, sim, cada um deles apresente caractersticas do outro inseridas em seu contexto, a revelar, nesse tom, um sistema misto, ora com predominncia de um, ora de outro. Outrossim, corrente que essa diviso sistmica se alicera em dois pontos: a diviso de funes dentro do processo, e a quem incumbe a gesto da prova. Nesse passo, se no sistema inquisitorial se tem a concentrao das funes de acusar (e investigar), defender e julgar em uma s pessoa, o soberano, em um totalitarismo tpico do Medievo e dos governos despticos, no sistema acusatrio opera-se a desconcentrao das atividades processuais, retirando poderes do soberano e criando partes (logo, parciais), uma incumbida de acusar, outra de defender, deixando para aquele a funo imparcial de julgar (terceiro superpartes4), proceder realizado a partir da prova trazida pelas partes.5 A funo do soberano passa a ser to-somente a de juiz da causa (o que no pouco), desapegado das funes investigativo-acusadora e defensiva, atividades afeitas s partes comprometidas com o sucesso de seu pleito acusador (o nus da prova seu) e com o sucesso de seu pleito defensivo (garantido atravs da ampla defesa e do contraditrio pleno). O outro trao que matiza o sistema acusatrio, e que vem na esteira do anterior, diz com a gesto da prova. Deveras, a diviso das posies no jogo processual penal implica delimitar fronteiras de atuao e, dentre elas, cerne se descortina fixar com clareza a atividade jurisdicional. No sendo o juiz uma parte, mas um terceiro imparcial, h de se obstar que desborde da posio passiva de recebedor e valorador das provas apresentadas por aqueles que so efetivamente parciais. Na seara da prova, dessarte, o juiz deve ser um espectador, no um ator, a ele cabendo, sim, garantir a paridade de armas entre os
4No no sentido de estar acima das partes ou ser melhor, mas, sim, no sentido de estar em posio para alm dos interesses de acusao e defesa e para alm dos seus prprios interesses individuais. Cf. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: ________. (Coord.). Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro : Renovar, 2001. p. 11. 5AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O Processo Acusatrio e a Vedao Probatria: perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. p. 34.
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litigantes, abandonando o papel investigativo-inquisidor tpico do Medievo.6 No sistema acusatrio, de efeito, o julgador no sai caa de provas, seno que alcana a verdade a partir da valorao dos fatos revelados nos autos pelas partes.7 A imparcialidade que matiza a funo julgadora impede que se confunda o juiz com o acusador-investigador, pois este detm como elemento constitutivo de sua posio o interesse, a parcialidade, est contaminado pela convico que aflora de sua atuao no processo-crime, e que, naturalmente, desprestigia, desconsidera a posio contrria (se no sequer se tem processo). Quanto mais parcial for o acusador,8 mais imparcial ser o juiz. Com a prova, alis, se pretendem fins predeterminados, quais sejam, objetivamente, el conocimiento de la verdad, y subjetivamente y a partir de ese conocimiento, la persuasin del tribunal.9 Se esses so os objetivos, inarredvel que ao julgador no pode tocar tal providncia, pois uma produo probatria que parta de sua iniciativa, de ofcio, naturalmente persuadir para a tomada de uma deciso que pode ser acolhedora da tese acusatria ou da tese defensiva, e, em assim sendo, estar tambm naturalmente agindo como se parte fosse, desintegrando a funo julgadora, ento contaminada pela parcialidade. No sistema acusatrio, pois, as funes processuais esto devidamente separadas e, em especial, as atividades de acusador e julgador no se confundem. Fixado tal marco, no h controvrsias de que a Constituio Federal adota tal modelo, tendo em vista a previso expressa das funes de julgar (Poder Judicirio), acusar (Ministrio Pblico) e defender (Advocacia e Defensoria Pblica), valendo a lembrana de que a funo investigativo-preliminar, pr-processual, tambm vem devidamente expressada e com sujeito ativo delimitado (Polcias). No toa que o pressuposto do processo penal democrtico contemporneo uma sistematizao constitucional desde o sistema
6FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal. 2 ed. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. Madri : Trotta, 1997. p. 575. 7FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra : Coimbra Editora, 1974. p. 247. 8A impossibilidade da quadratura do crculo diz exatamente com querer acreditar ser o Ministrio Pblico, quando acusador, imparcial, crena que se revela to incompatvel quanto ver no crculo um quadrado: No es como reducir un circulo a um cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio publico es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal: vol. 2. Trad. Santiago Melendo. Buenos Aires : Bosch, 1950. p. 99. 9GARCA RAMREZ, Sergio. Panorama del Proceso Penal. Mxico : Editorial Porra, 2004. p. 59.
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acusatrio, pois essas transparentes regras do jogo constituem-se como barreiras de conteno ao transbordar punitivo. Exatamente pela tendncia dos sistemas punitivos em se aproximar da estrutura inquisitria, efetivando sua forma mais pura e revelando seu desejo mais ntimo: a vontade de punio.10 Nesse recanto, a leitura do art. 156, I, do CPP cede ao primeiro olhar (constitucional), revelando clara confuso de funes, porquanto possibilita ao juiz que se liberte das amarras da posio passiva em que figura no sistema acusatrio, para vestir a armadura inquisitorial e sair investigar e arrecadar provas, em um misto monstruoso de autoridade policial e agente ministerial, criando-se, pois, a figura do juiz instrutorinquisidor11. O alargamento do dispositivo, que j revelava, mesmo em sua redao original, uma grave herana do vetusto sistema inquisitorial, deixa uma janela aberta no processo penal ps-reforma para aberraes como o surgimento de juzes-justiceiros, sedentos pelo trabalho investigativo e descontentes com a inatividade que deve matizar o trabalho jurisdicional no campo da produo probatria, em verdadeira incorporao febril de Nicholas Marshall12, dando azo bandeira de que o julgador deve perseguir para reparar a injustia sofrida pelo ofendido, substituindo o Poder Executivo quanto funo de proporcionar segurana pblica. Alis, no de hoje que o legislador confere albergue ao surgimento de julgadores com tal perfil, com um irrefrevel apetite por tudo saber - e no h como deixar de lembrar Garapon13 -, porquanto de h muito carreou ao processo penal nacional ferramentas ao julgador para saciar tal apetite, possibilitando um sem nmero de atos processuais que, em um sistema legitimamente adversarial, seriam vedados ao juiz, como, a par da produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, buscas e apreenses, arrestos e sequestros, realizao de diligncias, oitiva testemunhas no
10CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2 Ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. p. 77. 11O termo de Aury Lopes Jnior:com poderes para, na fase de investigao preliminar, colher de ofcio a prova que bem entender, para depois, no processo, decidir a partir de seus prprios atos. Decide primeiro, a partir da prova que ele constri, e depois, no golpe de cena que se transforma o processo, formaliza essa deciso. LOPES JR., Aury. Bom para que(m)? Boletim do IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 188, 2008, p. 10. 12Nicholas Marshall era um juiz que durante o dia batia o martelo no Tribunal e, noite, inconformado com o sistema penal, fazia justia com as prprias mos. No por acaso, este seriado americano que foi transmitido na dcada de 90 no Brasil pela Rede Globo, detinha o ttulo Justia Cega. 13GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardio das Promessas.Traduo Maria Luiz de Carvalho. 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001.
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arroladas, renovao do interrogatrio a qualquer tempo, tudo de ofcio e sem participao das partes no que diz com seu requerimento, assim como, ademais, aberraes jurdiconarcsicas do tipo poder condenar mesmo quando o acusador postular a absolvio ou reconhecer agravantes no suscitadas. A referncia a "Nicholas Marshall", o juiz justiceiro do ecr global, no despropositado, seno que agudiza a relao julgador e heri. Deveras, o campo da investigao criminal, seja pr ou j processual, acaba sendo seara frtil para que o julgador se seduza pela ambio da mitificao do heri, ou seja, pela potncia de internalizar o papel de algum que far as vezes de defensor-protetor da sociedade, indignado com a insegurana, riscos e medos com que todos vivemos - alm de indignado com a apatia do Estado-investigador -, e que, no af de fazer justia, trocar o silente e glido gabinete pela aventureira e atraente busca da aletheia14 e, por conseguinte, caa do inimigo, personificado no agente criminoso. Ele investigar antes mesmo que o investigador oficial o faa, pois o heri deve ser gil; ele apurar os fatos e perseguir a prova antecipando-se ao acusador oficial, pois o heri impaciente por natureza no combate ao mal, e, de mais a mais, a segurana das pessoas do bem no pode esperar. Como gizam Castanho de Carvalho e Bittencourt Depaoli,15 no existe heri sem um vilo, papel facilmente cabvel ao agente criminoso. Essa internalizao do mito pode ser considerada at potica, momento de sublimao individual, natural ao processo de mitificao, mais ainda quando se fala na ambio de ser heri, que diz muito com o fato de a pessoa deixar sua marca. Porm, desligado o ecr, superada a inquisio medieval, no h lugar para retrocessos e involues, corporificados em um retorno ao julgador parcial, interessado com o resultado. A sublimao de um, a ofensa ao outro, o desprezo s regras do jogo processual sob o princpio acusatrio. Mas h quem gosta. Nesse tom, tendo em vista que a Constituio Federal abarca o sistema acusatrio, um devido processo legal-constitucional h de se ater a tal sistematizao. Logo,
14"Em grego, a verdade se diz aletheia, e uma qualidade das prprias coisas. Logo, conhecer dizer a verdade que est na prpria realidade. Trata-se da idia de verdade como correspondncia." KHALED JR., Salah H. Ambio de Verdade no Processo Penal: desconstruo hermenutica do mito da verdade real. Salvador : JusPodivm, 2009. p. 29-30. 15CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo G.; BITTENCOURT DEPAOLI, Solon. Por que o juiz no deve produzir provas: a nova redao do artigo 156 do CPP (Lei 11.690/2008). Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 190, p. 6-7, set. 2008.
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introduo de normas como a inserta no art. 156, I, do CPP uma prtica flagrantemente inconstitucional, dado que se adere, pontuadamente, a um sistema inquisitrio. 3. A MEMRIA COMO JUSTIFICAO PARA A PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS PELO JUIZ: UM ARRAZOADO INSUFICIENTE A atividade processual cerne do Termo de Compromisso aqui citado a realizao da produo antecipada de provas, cuja razo de ser parte dos seguintes pressupostos: um, que a vtima em situaes de abuso sexual deve ser ouvida o mais rpido possvel; dois, que a vtima deve ser ouvida o menor nmero de vezes, evitando-se, pois, que haja de depor sobre o fato em vrias instituies; trs, que a realizao vlida do ato servir como informao segura aos vrios procedimentos investigativos realizados pelas instituies compromissadas sobre o mesmo fato; e, quatro, h de se preservar a memria da vtima e de eventuais testemunhas. Para concretizar tais proposies, elaborou-se no Termo uma releitura na distribuio de funes, sendo que autoridade policial toca o compromisso de se abster de colher provas de forma direta junto vtima, vale dizer, evitando de tomar seu depoimento em sede policial. Com relao ao Ministrio Pblico, compromete-se a postular judicialmente a antecipao probatria, cabendo ao Poder Judicirio aceitar esse pleito, desde que regular e pertinente, nos termos legais. Pode parecer, pois, que o princpio acusatrio estaria sendo observado, porquanto o titular da ao penal quem move o juiz para a obteno excepcional da prova, entrementes, essa impresso resta superficial e cede ante a visualizao global do compromisso. Ocorre, pois, que, ao invs de se exigir um incremento no aparato estatal investigativo-policial, o Termo faz por delegar essa atividade inicial de persecuo ao juiz, tanto que impede que a autoridade policial (ente titular da persecuo investigativa prprocessual) possa colher a prova principal, qual seja, a palavra da vtima. Como o Ministrio Pblico no detm o poder de substituio da autoridade policial quanto investigao preliminar, o ajuste praticamente torna imperioso e inafastvel que, em todas as vezes em que ocorra abuso sexual contra criana ou adolescente, se proceda produo antecipada e judicializada de provas. Por outro caminho se chega, pois, ao mesmo: a investigao ser promovida pelo juiz, que assumir o indevido papel de parte. E isso ainda que seja a
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postulao feita pelo Ministrio Pblico, pois, em realidade, tal se consubstanciar apenas em um mecanismo de legitimao do juiz como ator, em um claro faz-de-conta. Alm de tolher a atividade policial, desconsiderando a razo de sua prpria existncia - investigar -, desacreditando sua aptido no trato com vtimas menores de idade em delitos sexuais, burla-se o princpio acusatrio, revisitando-se o sistema inquisitorial, ainda que, repisa-se, a idia de que o Ministrio Pblico faa o pedido judicialmente perpasse, superficialmente, outro o sentimento. Na mesma senda, o Compromisso usa como argumento que o justifica o fato de que, em situaes de abuso sexual envolvendo crianas e adolescentes como ofendidos, haver necessariamente um prejuzo na colheita da prova, consequncia da imperfeio da memria humana. Vale dizer que, a par da idia de minimizao do sofrimento em prestar informaes sobre a situao vitimizadora, e a par da uniformizao na colheita da prova, a antecipao conseguir superar os entraves humanos quanto ao resgate da memria, sempre sujeita ao esquecimento dos fatos da vida. A produo antecipada da prova evitar o esquecimento, preservando a memria dos fatos concernentes ao evento delituoso. Ora, h uma insuficincia nessa justificativa, seno, mesmo, um engodo. A produo antecipada de provas de natureza excepcional, ela consiste em um proceder atpico, e assim deve ser encarado, justamente em razo de se estar em um terreno por demais movedio, em que inexiste a figura formalizada de um acusado, havendo, no mximo, um suspeito ou um indiciado.16 No por acaso, o prprio art. 156, I, disps sobre essa singularidade, ao prever nada menos que cinco requisitos para sua utilizao: urgncia e relevncia da prova, sua necessidade, adequao e proporcionalidade, sendo que os dois primeiros dizem com a prova em si, enquanto os trs ltimos com a produo antecipada.17 Ao se querer judicializar a prova imediatamente com base nas imperfeies da memria o que se est a fazer tornar a produo antecipada de provas algo comum, tpico e regra nos casos para o qual o Compromisso foi estabelecido, porquanto a possibilidade de esquecimento fator sempre presente na pessoa humana, algo comum, natural a ns.
16O indiciamento pressupe um grau mais elevado de certeza de autoria que a situao de suspeito. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional: volume I. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007. p. 301. 17GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas(?) do Processo Penal: consideraes crticas. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. p. 36.
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Deveras, no de hoje que os mais diversos autores tentam desvendar os meandros da memria, inserta na mais absoluta complexidade. Em cuidando o processo de uma reconstruo do passado, de uma presentificao do pretrito, a questo da memria assume posio crucial no desvendar dos fatos, sendo a ponte de ligao com os detalhes da ocorrncia do delito. Ocorre que as limitaes humanas no recontar o passado e que implicam na relatividade da verdade dos autos (nunca real, pois), dizem justamente com a dificuldade humana de preservao da memria dos acontecimentos, tendo em vista que, se j h uma clara dificuldade de apreenso do real enquanto nos utilizamos de nosso olhar sobre algo no presente,18 maior dificuldade ainda encontramos quando buscamos atravs da memria trazer atualidade situaes vividas ou presenciadas no passado. No que no possamos evocar em nossa mente imagens daquilo que em algum momento vivenciamos, mas essas imagens no sero uma reproduo exata, seno que uma interpretao, algo aproximado da experincia vivida, "uma nova verso reconstruda do original", no postulado damasiano.19 E isso porque memria e esquecimento esto intimamente ligados. A memria precisa do esquecimento, precisa do desapego ao original, pois o armazenamento completo de todos os acontecimentos de nossas vidas, com sua riqueza de detalhes, levaria ao caos mental, pelo esgotamento da capacidade para tanto. Logo, ressignificaes ao recontar situaes vividas e gravadas na memria no podem ser encaradas com surpresa: a lembrana, em regra, no ambiciona a exatido do passado (pela falta de capacidade para tanto). Afora a hiptese muito provvel de inexatido humana na reproduo dos fatos vivenciados e postados na memria, vale a lembrana - por ora apenas de forma superficial - da possibilidade das chamadas falsas memrias, referentes a reprodues ou lembranas de eventos que, em realidade, no chegaram a acontecer, situao ocorrente
18Como afirmou Merleau-Ponty na relao obra (pintura) e aquele que a contempla, "faltam ao olho condies de ver o mundo e faltam ao quadro condies de representar o mundo, no sentido de que no faz sentido acreditar que uma obra conseguir ser perfeita e acabada, tanto em funo da imperfeio de quem pinta, como da imperfeio de quem v. Nesse sentido, o mundo ainda est por se completar, nada indicando que algum dia algum o consiga pintar por completo, ou mesmo que algum o consiga apreender no todo. Pode-se saber o que se busca saber, porm, h de se ter a conscincia de que o humano, por ser demasiado humano, est aqum das metas, pela impossibilidade de apreenso do todo. MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito. Traduo Paulo Neves; Maria Gomes Pereira. So Paulo : Cosac & Naify, 2004. 19DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes. Emoo, Razo e Crebro Humano. Traduo Portuguesa Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo : Cia. das Letras, 1996. p. 128
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"porque determinadas informaes armazenadas na memria so mais tarde evocadas como se fossem experincias vividas".20 Cientificamente pode-se assinalar que o transcurso do tempo pode transformar as recordaes, por distores internas ou por sugestes externas, intencionais ou acidentais, havendo aspectos que no podem ser desconsiderados na avaliao de um depoimento ou testemunho, quais sejam que "a) o relato pode ser verdadeiro; b) o testemunho pode ser falso, fruto de uma simulao, ou seja, de uma distoro proposital dos fatos; c) o testemunho pode ser falso, baseado em memrias distorcidas atravs de processos cognitivos normais, seja de uma forma endgena ou exgena".21 Nesse recanto, justificar com a temporalidade da memria para a produo antecipada de provas, o mesmo que no justificar, j que se deixa de lado o requisito inarredvel da excepcionalidade. sabido, de outro lano, que o Direito utiliza mecanismos que tentam enganar o esquecimento, como o registro e a publicidade dos atos processuais, tornando, pois, no perene a imagem dos fatos vividos por testemunhas e vtimas. Todavia, embora se tenha conscincia de que o esquecimento consequncia natural ao ser humano, e de que se h de usar de mtodos para burl-lo, garantindo assim a presena da imagem via decodificao em fala e da pela escrita, esses mecanismos no podem sobrepor-se a direitos conquistados a duras penas pelo cidado acusado em um processo-crime. A superao do esquecimento pelo processo penal no pode transformar-se em um fim a ser alcanado a qualquer custo, pois h valores constitucionais com os quais no se flexibiliza, sendo um deles o que diz com a garantia do devido procedimento legal. Em suma, pode-se e se deve fazer o possvel, no mbito jurdico, para proporcionar que provas no sejam apagadas pelo tempo, contudo tambm para esse atuar h regras a serem observadas, lembrando que o Estado-investigador detentor de poderosa estrutura para levar a cabo essa tarefa de colher provas o mais rpido possvel, sem que afete direitos e garantias do hipossuficiente acusado de uma infrao penal.
20STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lcia Campani. A Memria em Julgamento: uma anlise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 11, n 43, p. 153, abril-junho/2003. 21STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lcia Campani. Obra citada, p. 153.
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Sobre essa temtica j pronunciou-se o STJ:22 RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. JUSTIFICAO EM TORNO DO ASPECTO TEMPORAL. INEXISTNCIA DE COMPROVAO DO PERICULUM IN MORA. CONSTRANGIMENTO. Causa constrangimento a deciso que aceita a produo antecipada de provas e se limita somente a justific-la em torno da alegao de temporalidade da memria. No caso, indispensvel que o juiz aponte concretamente as razes do deferimento da medida, sobretudo no que diz respeito sua necessidade e urgncia, no cabendo mera presuno de perecimento das informaes sobre o crime. No mesmo esteiro o voto do Ministro Cezar Peluso, relator em habeas corpus julgado pelo STF, cujo excerto se transcreve, em que a Suprema Corte houve por indeferir a antecipao probatria postulada para suprir os defeitos da temporalidade da memria23: A prova testemunhal , todos concordam, precria, decerto a mais precria das provas, mas o menos por fora da distncia temporal entre o fato e o testemunho em juzo do que pelas notrias e insuperveis deficincias da capacidade humana de perceber, reter e relatar o passado com fidedignidade. O testemunho, posto que isento e insuspeito, nunca reconstituio viva, nem sequer retrato da histria, cujo distanciamento tende apenas a agravar-lhe a inata imperfeio. E esta a razo mesma por que lhe no atribui a lei processual, como princpio, nenhuma precedncia singular na ordem dos atos instrutrios. Se fora urgente por natureza, mandaria a lgica que antecedesse sempre prpria instaurao do processo, despindo-se do cunho excepcional que tem na produo antecipada e na produo ad perpetuam rei memoriam.
22STJ, 6. Turma, RHC 21.519-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.09.2007, DJ 15.10.2007. 23STF, 2. Turma, HC 85.824-4-SP, j. 05.008.2008.
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Descortina-se, pois, que a ser efetivado o vertente Compromisso, nos casos de abuso sexual em que ofendido criana ou adolescente ter-se- singular situao de desvirtuamento processual, como regra trazendo a oitiva de vtima e de testemunhas para momento pr-processual, em que inexistem provas suficientes para ajuizamento da devida ao penal, fazendo com que pessoa at o momento mera suspeita venha a suportar atos tpicos do processo penal, embora no acusada formalmente. Visualiza-se, dessarte, a clara possibilidade de criao de um novo procedimento penal no previsto entre os ritos verificados no CPP ou em legislao especial e, pasme-se, localizado em momento um tanto estapafrdio, j que o principal momento de um efetivo processo judicial a colheita probatria pelo julgador ser levado a cabo justamente em momento em que sequer processo judicial se tem. Mais: quando se excogita de produo antecipada de provas no se est, em realidade, limitando o leque de provas a serem produzidas, seno que, ao revs, possibilitando sua extenso, vale dizer, possibilitando que qualquer prova seja produzida de forma antecipada. Logo, por certo haver quem queira no apenas tomar o depoimento da vtima criana ou adolescente, mas, aproveitando o ensejo e em especial a presena do suspeito na audincia -, desde j tomar seu depoimento (sempre haver quem excurse sobre o risco de fuga), ouvir testemunhas presenciais ou no, determinar buscas e apreenses e, qui, fazer o reconhecimento de pessoas e/ou coisas. Significa elaborar um procedimento de persecuo penal totalmente novo e antes da existncia do devido ajuizamento da devida acusao penal. Alteram-se as regras do jogo, defeco que faz por flexibilizar garantias constitucionais atinentes ao processo penal, garantias que sempre ho de se ter por naturalmente inflexveis, j que, quanto a elas, descabe cogitar de composio, barganha ou negociata. Pode parecer aceitvel para muitos, em especial para quem v o delito como a conduta do outro, nunca a potencialmente sua, mas inarredavelmente d um passo largo em direo a um nefasto direito penal do inimigo, por demais ofensivo pessoa sugerida como suspeita e que, na fase ps-delito, o hipossuficiente. 4. BIBLIOGRAFIA AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O Processo Acusatrio e a Vedao Probatria: perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal: vol. 2. Trad. Santiago Melendo. Buenos Aires : Bosch, 1950.
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CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2 Ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo G.; BITTENCOURT DEPAOLI, Solon. Por que o juiz no deve produzir provas: a nova redao do artigo 156 do CPP (Lei 11.690/2008). Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 190, p. 6-7, set. 2008. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: ________. (Coord.). Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro : Renovar, 2001. DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes. Emoo, Razo e Crebro Humano. Traduo Portuguesa Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo : Cia. das Letras, 1996. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal. 2 ed. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. Madri : Trotta, 1997. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra : Coimbra Editora, 1974. GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardio das Promessas. Traduo Maria Luiz de Carvalho. 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001. GARCA RAMREZ, Sergio. Panorama del Proceso Penal. Mxico : Editorial Porra, 2004. GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas(?) do Processo Penal: consideraes crticas. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008. KHALED JR., Salah H. Ambio de Verdade no Processo Penal: desconstruo hermenutica do mito da verdade real. Salvador : JusPodivm, 2009. LOPES JR., Aury. Bom para que(m)? Boletim do IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 188, 2008. _________. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional: volume I. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007. MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito. Traduo Paulo Neves; Maria Gomes Pereira. So Paulo : Cosac & Naify, 2004. STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lcia Campani. A Memria em Julgamento: uma anlise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 11, n 43, p. 153, abril-junho 2003.
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A ALIENAO FIDUCIRIA DE BEM IMVEL E O DIREITO MORADIA
Marcelo Dadalt
Defensor Pblico Mestre em Direito Pblico pela Unisinos. Professor do IPA.
Sandra Regina Bandeira Da Silva Rodrigues

Bacharel em Direito
Resumo: O direito moradia est disciplinado na Constituio Federal de 1988 como um direito e garantia fundamental, porm, o acesso a esse direito um dos maiores problemas sociais no Brasil, em especial, aos consumidores de baixa renda. A alienao fiduciria de bem imvel, modalidade de garantia, pode ser um instrumento de estmulo ao segmento da construo civil. Assim, procura-se observar as origens e natureza do instituto e a evoluo at os dias atuais, abordando o perfil dogmtico, a sua natureza jurdica, a distino para com outras formas de garantia. Ao final analisa-se o contrato de financiamento e a cesso de direitos, bem como os procedimentos de reverso e consolidao da propriedade fiduciria em nome do devedor ou do credor, mediante o cumprimento ou descumprimento das clusulas contratuais e, inclusive, com a necessria observncia do direito ao contraditrio e a necessria incidncia do CDC. Palavras-chave: Direito moradia, funo social da propriedade, direito privado, direito de propriedade. Sumrio: 1. Introduo: Justificativa e Objetivos. 2. O Negcio Fiducirio. 3. Perfil dogmtico da Alienao Fiduciria. 4. Extino do contrato. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. 1. INTRODUO: JUSTIFICATIVA E OBJETIVOS O instituto jurdico que trata da alienao fiduciria de bem imvel pode no ser novidade no direito positivo brasileiro, uma vez que vige desde 1997, mas ainda suscita muito estranhamento, dvidas e controvrsias, razo pela qual merece ser estudado. O tema possui analogia com outros tipos de contrataes que tambm caracterizam negcios jurdicos de garantia, mas, com significativas diferenas, destacadas desde a contratao at a reverso ou a consolidao da propriedade. O presente trabalho limita-se a examinar o instituto da alienao fiduciria de imveis sem pretenses de esgotar a matria. Para tanto, buscar-se- abordar aspectos mais pragmticos do tema. Nesse passo, a alienao de bem imvel possui caractersticas prprias e veio como forma de estabelecer um novo modelo de contratao de
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financiamento habitacional, objetivando o desenvolvimento econmico do pas e proporcionando condies mais acessveis para o acesso da populao moradia.
2. O NEGCIO FIDUCIRIO O negcio fiducirio surgiu naturalmente entre os povos antigos, de uma forma indefinida, inspirado em esboos contratuais bem vagos, at chegar aos tempos atuais, ainda que explorado insuficientemente pela doutrina. Em entendimento no unnime entre doutrinadores sobre a origem histrica do instituto da alienao fiduciria ou do negcio jurdico fiducirio, estes afirmam a influncia originria no direito romano. Segundo DINIZ (2008) o negcio fiducirio j era conhecido no direito romano, como um contrato de confiana e no de garantia em que o fiduciante alienava seus bens a um amigo, com a condio de lhe serem restitudos quando cessassem as circunstncias aleatrias como risco de guerra, viagem, perdas em razo de acontecimentos polticos. Nessa esteira, o entendimento dado ao contrato de confiana, enfatiza uma possibilidade de devoluo da coisa confiada, mas como uma obrigao natural. O negcio fiducirio foi inspirado na fidcia do direito romano, como forma de viabilizar a transmisso da propriedade, como meio de proteo do crdito. Para Junqueira de Mello (1998) funcionava como garantia de um crdito pelo qual o devedor transferia a propriedade da coisa ao credor, em garantia do pagamento de uma dvida, ficando este, solvida a dvida, no dever de devolver o bem. No direito romano o instituto da alienao fiduciria era conhecido sob a figura da fiducia cum amico, situao em que o fiduciante transferia a propriedade de seus bens a um amigo sob a condio de restitu-los. No se tratava de um contrato de garantia, e sim, de confiana, pois a transferncia dos bens era uma forma de evitar a perda dos mesmos, em razo dos compromissos passageiros assumidos pelo fiduciante, como guerras, viagens, ou at mesmo por acontecimentos polticos. A outra figura era da fiducia cum creditore, cuja mesma se assemelha ao instituto atual, pois se tratava de um pacto onde o devedor transferia a propriedade do bem, sob a forma de contrato, com prazos e condies ajustveis em pagamento de determinada dvida. Logo, este era um contrato de garantia, pois ocorria a transferncia dos bens para o credor (MARTINEZ, 2006).
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Essas duas espcies apresentavam diversidade, em razo da obrigao do adquirente em restituir os bens ser uma obrigao pessoal, que era exercitada quando comprovado o pagamento do dbito, ou aps a cessao das situaes passageiras. Estas modalidades de garantias foram eliminadas no sculo VI, do Corpus Juris Civilis e no foram infiltradas no Cdigo Francs, de 1804, nem no Cdigo Civil Alemo - BGB de 1896 - em face da dificuldade na justificativa do instituto da alienao fiduciria (WIEACKER, 2004). O negcio fiducirio em moldes passados, entretando, era uma forma de negociao fundada na confiana, j que a devoluo da coisa no decorria da lei, mas sim da boa-f existente entre os contratantes. Observa-se que a evoluo da fidcia, at chegar ao instituto da alienao fiduciria, prevista no ordenamento jurdico brasileiro, agregou outros elementos, pois no existiam mecanismos de transmisso da propriedade em carter temporrio ou condicional. Essa evoluo permitiu e, talvez ainda permitir, o incremento de novas modalidades de negcios fiducirios, como a alienao fiduciria em garantia de bens imveis trazida pela Lei 9.514/97. Observa Pontes de Miranda (1954) que o negcio jurdico fiducirio, no sentido ps-romano bilateral, oneroso ou gratuito, principal ou acessrio, solene ou nosolene. Pelo negcio fiducirio bilateral situao em que se encerrar a constituio de direitos e obrigaes para ambas as partes; oneroso, quando o fiduciante transmitir a propriedade visando uma contraprestao que se impuser ao fiducirio, ou se este tiver o direito de obter uma prestao do fudiciante; gratuito, se o fiduciante transmitir a propriedade independente de qualquer contraprestao ou se o fiducirio a receber independente de contraprestao do fiduciante; principal, quando o negcio fiducirio visa administrao patrimonial; acessria, quando a transmisso da propriedade se efetiva para fins de garantia, como nos contratos de emprstimo em geral, em que este o principal. O negcio fiducirio tambm pode ser solene, quando se exige para a transmisso da coisa a forma prescrita em lei observando as formalidades como, por exemplo, o assentamento do ato no Registro competente, ou ainda, o negcio fiducirio no-solene quando a transmisso da coisa ocorre pela tradio. Do ponto de vista econmico, a Lei 9.514/97 vem estruturar um novo sistema de financiamento com garantia do mercado imobilirio e do mercado investidor, alm de alterar o sistema de garantias reais imobilirias do direito brasileiro, a ele acrescentando a
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propriedade fiduciria sobre bens imveis e o aperfeioamento do sistema de securitizao de crditos imobilirios. Recentemente, foi aprovada a Medida Provisria n 459 de 25 de maro de 2009, posteriormente convertida na Lei n. 11.977 de 07 de junho de 2009 que dispe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e cria o Fundo Garantidor da Habitao Popular direcionado a financiamento de imvel adquirido por muturios com renda familiar de at dez salrios mnimos, alm de garantir outros benefcios como a quitao de prestaes diante do desemprego, ou pela reduo temporria da capacidade de pagamento, morte ou invalidez permanente. H outras regulamentaes de incentivo ao Programa, relacionadas livre contratao do seguro do imvel, isenes e descontos dos emolumentos cartorrios.
3. PERFIL DOGMTICO DA ALIENAO FIDUCIRIA A alienao fiduciria em garantia negcio jurdico baseado na transmisso temporria da propriedade, seguindo o estabelecido na relao obrigacional entre as partes. Para a formao do negcio jurdico, destacam-se dois vnculos: a transmisso da propriedade e o retorno desta ao patrimnio do transmitente. Como salienta Orlando Gomes (Gomes, 1971), para os sistemas jurdicos que no aceitam a fragmentao da propriedade admitida no direito anglo-saxnico, nem a transmisso abstrata do direito alemo, essa questo tem sido problemtica e, mesmo nas legislaes fiis ao conceito de propriedade, ainda discutida a possibilidade de assumir compromissos fiducirios. Os escritores que a admitem demonstram diferenas nas perspectivas de negcio abstrato de transmisso e a noo de propriedade resolvel, sendo importante definir o negcio fiducirio e o negcio simulado, visto que o raciocnio leva ao entendimento de que se algum aliena para garantir, realiza negcio aparente e oculta o verdadeiro, pois, de comum acordo com o adquirente, no ocorre a real transferncia da propriedade do bem, mas sim, assegura-se o pagamento da dvida. No negcio simulado, porque existe a inteno real de transmitir o direito de propriedade para garantir o crdito. Da mesma forma, realizado com o propsito de alienar para garantir, com finalidade lcita. Distintos, por isso, o negcio fiducirio e o negcio simulado. No direito alemo, o acordo entre o alienante e o adquirente para transmisso da propriedade negcio abstrato. A causa est abstrada, dispensada, porque no se
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considera o fim da atribuio patrimonial. O negcio jurdico subjacente no influi na validade, pois os meios viabilizam os princpios do negcio da alienao fiduciria, mesmo que enfraquecendo a posio do fiduciante, que deve restituir ao fiducirio pelo cumprimento da obrigao assumida, sob pena de perdas e danos. Portanto, fica aparente que o trao caracterstico da fidcia est focado na confiana que deve ser cumprida. Nos sistemas jurdicos que desconhecem o negcio abstrato de transmisso mais difcil explicar a alienao fiduciria, em razo da transferncia fiduciria da propriedade exigir justificativa de causa. O contrato de compra e venda precisa ser vlido e eficaz e, para tanto, importante a causa final, coerente com o fim tpico do negcio translativo. A inteno de quem aliena por venda transferir a propriedade do bem, em troca do recebimento do preo. O fim normal a transferncia incondicionada da propriedade da coisa vendida. Quando algum vende para outro fim, a causa da transferncia inadequada e no justifica o negcio jurdico mais amplo. Nosso direito, que leal tradio romana, o negcio translativo constitui-se pela relao jurdica obrigacional. Aqui, o vendedor no transfere, mas obriga-se a transferir a coisa. A transmisso da propriedade se efetiva com a tradio, ou a transcrio, mas este modo no requer novo acordo de vontades, visto que o prprio comprador leva a registro a escritura adquirindo o domnio do imvel. No registro h participao do vendedor, pois a validade da aquisio depende da validade do contrato. Portanto, a alienao a causa. Como bem enfatiza Pontes de Miranda (1970), Tudo irradiao para o futuro. Da o risco fica com o outorgante, que tem consigo a coisa, at que se d a condio. Ainda nos legados, a devoluo somente ao cumprir-se a condio. Tratando-se de ato de disposio, sob condio suspensiva, o direito s pertence ao outorgante at que se realize a condio. O fiducirio proprietrio sob condio e o fiduciante seria conservador de uma expectativa de direito real recuperao da propriedade. A situao prevista em nosso Cdigo Civil, a exemplo, a retrovenda. Nesta questo, vale lembrar que a condio inerente ao prprio direito, pois uma situao transitria e no pode ser confundida com a temporariedade tcnica, j que a condio resolvel opera com efeitos ex tunc. Extingue para o fiducirio, a propriedade e a constitui, pela reverso, ao fiduciante.
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Avanando mais no tema, importante destacar a diferenciao entre a hipoteca e a alienao fiduciria. A hipoteca direito real de garantia do credor e tem por finalidade garantir o pagamento de uma dvida, mesmo estando o bem imvel na propriedade e posse do devedor. Assegura ao credor o pagamento de uma dvida. Neste aspecto, diz Orlando Gomes (2006) para o credor direito provido de sequela e preferncia. Para o devedor, nus real. Na hipoteca o comprador torna-se muturio e mantido como proprietrio do bem imvel no Cartrio do Registro Imobilirio, tendo o Agente Financeiro a garantia da hipoteca, que poder ser executada caso ocorra impontualidade. A hipoteca deriva de direito real limitado sobre propriedade alheia. Por sua vez, a propriedade fiduciria direito prprio do credor, sujeito a uma condio resolutiva. Os financiamentos para compra de bens imveis feitos no mbito do Sistema Financeiro da Habitao SFH prevalece hipoteca, cuja modalidade de garantia foi muito utilizada no passado, e ainda hoje nas contrataes de concesso de financiamento habitacional por instituies integrantes do SFH. a mais famosa linha de crdito para financiamento de imveis no Brasil e, conforme citado anteriormente, o SFH foi criado em 1964 para suprir o dficit da casa prpria. O instituto encontra-se em pleno vigor, mesmo tendo atravessado problemas nos ajustes de premissas e consequentes descompassos nos ltimos tempos, o que levou s partes postularem em juzo, por razes de reajustes contratuais impagveis. Na compra do bem imvel, mediante contratao no mbito do SFH, onde impera a hipoteca, permitido ao muturio utilizar seu saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS para dar entrada, amortizar, pagar parte das prestaes ou quitar o saldo devedor. Alm disso, as taxas de juros so de, no mximo, 12% ao ano, sendo que o financiamento no pode ultrapassar 80% do valor total do bem, recomendvel tambm, que a prestao no ultrapasse 30% da renda familiar. Outra questo importante que, ao financiar um imvel, o muturio adquire, compulsoriamente, um seguro habitacional, cujo valor vem embutido no encargo mensal do financiamento. Como a aquisio parte daquilo que determina as regras do SFH, o muturio no tem opo entre querer ou no pagar o seguro. O muturio tem, contudo, a propriedade do imvel hipotecado ao banco que concedeu o financiamento at o final do contrato. Ou seja, mesmo com o imvel integrado ao patrimnio do muturio, o prprio bem a garantia do agente financeiro de que o
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contrato ser cumprido at a quitao. Isso ocorre porque o imvel funciona como a garantia fsica do agente financiador. Assim, o muturio s ter a sua dvida inteiramente liquidada quando no houver mais saldo devedor ou outras pendncias. J ao tratar da alienao fiduciria em garantia de bens imveis, a Lei 9.514/97 adotou a concepo bsica da alienao fiduciria em garantia de coisa mvel, nos termos do art. 66 da Lei 4.728/65, com a redao dada pelo Decreto-Lei 911/69. Para os imveis, um novo tipo de garantia, tratando-se de uma modalidade de financiamento mais recente, inserida no ordenamento jurdico brasileiro em 1997, que permite uma maior segurana ao credor e na celeridade da execuo do seu crdito. Proporciona, tambm, um estmulo ao crdito imobilirio de uma forma mais incentivadora aos empreendimentos da construo civil, com intenes bem definidas de solucionar a questo da falta de moradia, com mais ofertas de financiamentos habitacionais. Em se tratando de Sistema Financeiro Imobilirio SFI, concretizado com a edio da Lei 9.514/97, possvel a compra de vrios imveis, sejam residenciais ou comerciais, por uma mesma pessoa, sendo que o financiamento usa recursos dos bancos, com taxas de juros que seguem as tendncias do mercado. Assim, no SFI previsto a alienao fiduciria do imvel e no a hipoteca. Isso significa que, enquanto no est quitado, o imvel propriedade do banco e o muturio apenas tem a posse e o direito de uso do mesmo, sendo que a propriedade plena s ocorrer aps a quitao de todo o dbito. Alm disso, nesta modalidade s permitida a utilizao do FGTS para dar entrada no valor do imvel. As taxas de juros, os planos de reajuste das prestaes, os prazos e valores dos financiamentos so livremente pactuados entre as partes. A nica obrigatoriedade que haja cobertura securitria para os riscos de morte e invalidez permanente dos adquirentes e danos fsicos do imvel (SILVA, 2007). Melhim Namen Chalhub (2009) refere-se ao instituto como sendo a transferncia de propriedade em carter provisrio, at o cumprimento da dvida, sem a inteno do credor adquirir a propriedade, mas apenas garantir-se do cumprimento do mtuo. A Lei 9.514/97, artigo 17, IV, confere propriedade imobiliria fiduciria o status de direito real, muito semelhante s demais garantias reais imobilirias presentes em nosso ordenamento jurdico, quais sejam, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Portanto,
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gerada a garantia pelo negcio fiducirio, esta possui natureza real e goza de direito de sequela e de eficcia erga omnes. O contrato de alienao fiduciria apresenta dois negcios jurdicos vinculados, mas de naturezas distintas, visto que o imvel ser alienado apenas para garantir, sem ocorrer transmisso plena e definitiva, que a plena propriedade do bem. Evidente, assim, que essas garantias tornam os negcios imobilirios plenamente seguros ou independentes. Nesse sentido, observa Melhim Namen Chalhub (2009) que o negcio fiducirio no tem vida prpria, seguindo sempre a sorte do contrato principal, que aquele pelo qual se constitui o crdito. Sabe-se que a propriedade avoca uma amplitude entre todos os direitos reais, constitudo pelas possibilidades de fruir, usar, gozar e dispor da coisa. Nota-se, ento, que a propriedade proporciona ao proprietrio um direito incondicional sobre a coisa, observada, contudo a sua funo social, que a aproxima do direito obrigacional. Na alienao fiduciria de imvel, que representada por um contrato, os direitos do proprietrio so limitados. O contrato objetiva a transferncia da propriedade de coisa imvel ao credor fiducirio, com o fim de garantia da adimplncia do crdito, conforme determina o art. 22 da Lei 9.514/97, que nada mais do que assegurar o cumprimento da obrigao principal. Todavia, o uso, gozo e fruio do bem ficam com o fiduciante. Para Melhim Namem Chalhub (2009) direito de reaquisio da propriedade e identifica o devedor-fiduciante como sendo o titular de um direito real decorrente da prpria configurao da propriedade resolvel e da natureza real do direito expectativo. importante sublinhar que tambm dotado de benefcios e proteo contra terceiros, inclusive, contra o prprio credor-fiducirio, em razo de o seu titular possuir legitimidade para promover as aes reais contra quem violar seu direito. Encontra-se na posse direta do bem imvel, com o dever de conservar a coisa dada em garantia, inclusive com o exerccio das aes possessrias. Realizado o contrato de alienao fiduciria, a constituio do direito real depende do registro do contrato no Registro Imobilirio correspondente localidade do imvel dado em garantia, em conformidade com o disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97 no artigo 1.245 do Cdigo Civil. Nessa linha, o registro no s traz a publicidade do negcio jurdico, mas requisito essencial para a sua validade e eficcia perante terceiros. Enquanto no registrado, trata-se apenas de direito obrigacional.
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Conforme explica Maria Helena Diniz (2004), o registro ter, portanto, eficcia constitutiva e no meramente declaratria. Faz-se necessrio mencionar sobre a validade do contrato, pois, sendo ele nulo, a alienao fiduciria tambm ser; se anulvel, ela ser vlida at a anulao daquele. Extinta a dvida, a mesma sorte ter a alienao fiduciria da propriedade do credor. A propriedade do fiducirio resolvel e extingue-se com o pagamento do dbito, com efeito ex tunc. A figura vem definida no Cdigo Civil em seu art. 1.359, pelo implemento da condio (evento futuro e incerto). A resolubilidade constituda sob a propriedade decorre do adimplemento da obrigao principal e esta a verdadeira garantia, com caracterstica de incerteza do fato que a constitui, uma vez que pode o devedor fiduciante no conseguir cumprir com o compromisso assumido de quitao do dbito. Orlando Gomes (2006) define o que o titular do direito de propriedade resolvel um proprietrio sem certeza do destino final da propriedade, mas um proprietrio. Se a condio se verifica, perde a propriedade, mas se falha, consolida-se em definitivo. Alm disso, em se tratando de alienao fiduciria de bens imveis, as partes envolvidas na relao so trs sujeitos, para duas relaes jurdicas distintas. Uma delas se d entre o vendedor e o comprador, e a outra, entre o comprador e a instituio financeira, figurando como o agente fiducirio. Neste caso, o vendedor recebe o preo vista do comprador, que transfere a propriedade do bem imvel ao agente fiducirio, que foi quem pagou o preo, como garantia de um financiamento. No que tange posse, o negcio jurdico propicia o desdobramento, posse direta ao devedor-fiduciante comprador e proprietrio sob condio suspensiva -, e indireta para o credor-fiducirio - vendedor ou agente financeiro proprietrio sob condio resolutiva. Adimplente com sua obrigao contratual, o fiduciante est capacitado a exercer todos os direitos de legtimo possuidor do imvel. Estar obrigado pela conservao do mesmo e obedecer rigorosamente os pagamentos de tributos, taxas e eventuais encargos inerentes propriedade. Conforme Junqueira (2003) a lei preocupou-se em manter a posse do imvel nas mos do fiduciante, para que ele se utilize de imediato, de forma precpua para sua moradia, diferenciando-o do mero detentor. H livre disponibilidade dessa posse com poder
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de uso e fruio explorando seu potencial econmico. Tal a capacidade do possuidor direto da coisa, que o Cdigo Civil garante em seu artigo 1.197 que o possuidor direto pode defender sua posse inclusive contra o possuidor indireto, o credor fiducirio. Observa Cndido Rangel Dinamarco (2001) a distino com relao regulao da alienao fiduciria de bens mveis, dada pela Lei 4.728/65, que impede que o credor fique com a posse da coisa alienada em garantia. Por outro lado, o desdobramento da posse no sistema de alienao fiduciria equipara, de um lado, o devedor fiduciante, que transmite o domnio para garantia de um crdito e, de outro lado, a posse da coisa dada em garantia que permanece com o devedor. Este ltimo, dela usufrui enquanto adimplente. A alienao fiduciria de coisa mvel foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro com a Lei 4.728/65 e com o Decreto-Lei 911/69 restringindo sua aplicao s operaes das instituies integrantes do mercado de capitais ou para outras que a lei viesse a indicar. Diferentemente, na alienao fiduciria de bens imveis, que foi disciplinada pela Lei 9.514/97, atribuiu-se legitimidade para contratao a qualquer pessoa fsica ou jurdica, sem restrio s entidades que operam no sistema imobilirio. Em ambas, a constituio do instituto da alienao exige a forma escrita. No entanto, a alienao fiduciria de coisa mvel pode ser realizada por instrumento pblico ou particular, ou mesmo por meio de cdula industrial ou comercial devendo o contrato ser registrado no Cartrio do Registro de Ttulos e Documentos. Isso constitui a propriedade resolvel do bem em favor do fiducirio impossibilitando que o fiduciante aliene o bem a terceiros. No caso de inadimplemento do fiduciante, o fiducirio poder alienar o objeto da garantia independentemente de consolidao da propriedade, o que implicar na concentrao da propriedade plena e exclusiva e no cancelamento da propriedade fiduciria. Antes disso, ainda desprovido do poder de disponibilidade, dever consolidar a propriedade resolvel contratada, para ento, vender o bem em leilo. Por outro lado, considerando que o fiducirio possui o domnio resolvel do bem imvel, por ser direito real de propriedade, necessita realizar o recolhimento do Imposto de Transmisso de Bem Imvel - ITBI, exigncia necessria para o ato de registro da consolidao da propriedade. As partes tm o direito de ceder o imvel. Entende-se que o devedor93
fiduciante est autorizado a transmitir os direitos que possui sobre o imvel, pois no so direitos de crdito, mas direito de aquisio. O requisito indispensvel a prvia anuncia do credor-fiducirio. No haver incidncia de imposto de transmisso, pois no se trata de compra e venda de imvel. O ato ser registrado junto matrcula. Com a comprovao da quitao do valor devido, a reverso ocorrer para o cessionrio. O credor-fiducirio tambm poder ceder a sua posio, sendo que esta deve ser averbada no Registro de Imveis para validade contra terceiros e, tambm, perante o fiduciante. O fiducirio deve estar formalmente investido dos seus direitos para legitimar-se aos procedimentos de cobrana, a constituio do fiduciante em mora, a consolidao da propriedade em seu nome e a propositura da ao de reintegrao de posse. Outro ponto relevante nas duas modalidades de alienao fiduciria, talvez o mais importante a ser destacado, diz respeito aos poderes do fiducirio na hiptese de mora do fiduciante. Em princpio, o fiducirio dotado de plenos poderes sobre o bem, inclusive podendo utilizar-se de medidas judiciais, como a busca e apreenso ou a alienao por iniciativa particular. Uma questo relevante diz respeito ao objeto do contrato de alienao fiduciria, tratado na referida lei indicando que este deve ser coisa imvel (art. 22). Compreende o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Melhim Namem Chalhub (2009) indica que podem ser objeto de alienao fiduciria quaisquer bens imveis, sejam terrenos, com ou sem acesses, o domnio til de imveis ou a propriedade superficiria, bem como o direito de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao, ressalvado que a propriedade fiduciria sobre o direito real de uso e sobre a propriedade superficiria tem durao limitada ao prazo da respectiva concesso. O imvel pode ser do prprio devedor-fiduciante, como definido pela Smula 28 do STJ. Todavia, no julgamento do Recurso Especial 866.300-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, em 15/10/2009, vetou-se a alienao de bem pertencente a terceiro, em razo da ausncia de onerosidade. Quanto forma, a Lei 9.514/97 dispe que os contratos podem ser formalizados por instrumento particular ou pblico salientando que a transmisso da propriedade se dar, somente, com o registro do contrato na respectiva matrcula
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imobiliria, como caracterstica dos bens imveis. Quanto aos demais requisitos, e clusulas essenciais do contrato, destacam-se o valor principal da dvida, o prazo e condies de restituio do valor emprestado, taxa de juros e encargos acessrios, a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a devida descrio do imvel objeto do contrato de alienao fiduciria. Alm disso, tambm dever constar no contrato de financiamento de alienao fiduciria, o valor do imvel e critrios de reviso deste, pois a Lei 9.514/97 assegura em seu artigo 27 que, em caso de inadimplemento da obrigao contratada, o bem imvel poder ser vendido em leilo pblico.
4. EXTINO DO CONTRATO A propriedade fiduciria constituda por meio de um contrato e um direito acessrio que tem durao enquanto existir a relao principal. Assim, em se tratando de garantia acessria a uma relao principal, existem duas formas de encerrar os efeitos do contrato, quais sejam, pelo adimplemento, que importar na extino do crdito principal e a reverso, ou pelo inadimplemento e consequente consolidao da propriedade plena em favor do fiducirio, para venda do bem imvel em pblico leilo. Com o pagamento da dvida assumida caracteriza-se o implemento da condio suspensiva em favor do devedor-fiduciante. O credor-fiducirio ter a obrigao de dar o termo de quitao dentro do prazo de trinta dias contados do pagamento da ltima parcela do financiamento. Assim, adimplida a obrigao, o devedor-fiduciante volta a ser o titular do domnio e passa a ter a posse direta de forma integral. Maria Helena Diniz (2008) sublinha que o devedor fiduciante que pagar o valor total do bem, adquire a sua propriedade desde o momento do registro da alienao em favor do credor fiducirio, proprietrio resolvel, at a quitao integral do preo do bem. No caso, conforme alerta Marcelo Terra (1998) no haver incidncia do Imposto de Transmisso de Bem Imvel ITBI, de modo anlogo ao retorno do domnio ao antigo proprietrio por fora da retrovenda, de retrocesso ou pacto de melhor comprador. Em caso de mora do devedor-fiduciante, a Lei 9.514/97 determina que o credor poder intim-lo para purgao da mora protocolando a intimao junto ao Registro de Imveis competente. Dar incio ao procedimento de retomada do bem imvel. A
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referida intimao ser realizada pelo Oficial do Registro de Imveis, sendo conferido prazo de quinze dias para a purgao da mora. No ocorrendo o pagamento pelo devedor no prazo indicado, ser averbada na matrcula do imvel a consolidao da plena propriedade em nome do credor e estar extinto o contrato de financiamento. O contrato de alienao fiduciria pode estabelecer prazo de carncia de modo que se estenda prazo maior para o cumprimento da obrigao pelo devedorfiduciante. Essa clusula no essencial ao contrato, pois isso mera tolerncia pelo atraso. recomendvel que o credor aguarde esse prazo, o que seria razovel a fim de que o devedor-fiduciante purgue a mora. Usualmente, opera-se em torno de 90 dias de atraso, ou seja, com trs parcelas vencidas e no pagas. Posteriormente, sem qualquer providncia do devedor, restaria comprovada a mora inequvoca. Vale ressaltar que, no estudo realizado para confeco desse trabalho, observaram-se algumas instituies financeiras que, antes de protocolar a intimao no Registro de Imveis, providenciam no envio de uma correspondncia ao devedor fiducirio. Trata-se de uma espcie de aviso de cobrana, forma de cobrana administrativa da dvida por parte do credor. Poder-se-ia cogitar no exerccio de ao de direito material, como preconizado por Pontes de Miranda, cujo estudo escapa do alcance deste singelo trabalho. O Oficial do Registro de Imveis tem a faculdade de promover pessoalmente a intimao ou transferir essa diligncia ao Oficial do Registro de Ttulos e Documentos ou mesmo realiz-la atravs do Correio, mediante carta com aviso de recebimento. No entanto, a intimao deve ser feita pessoalmente, ao devedor ou ao seu representante legal. Em caso deste estar em lugar incerto e no sabido, a intimao dever ser realizada pela via ficta, com a publicao de edital. Assim, importante que todas as formalidades referentes constituio do devedor em mora devem ser perfeitamente observadas, sob pena de nulidade de procedimento que consolide a propriedade do imvel nas mos do credor fiducirio. A defesa do devedor-fiduciante para suspender liminarmente a realizao de leilo pblico para alienao do imvel pode ser articulada na nulidade da intimao pelo Registro de Imveis. Por exemplo, dever estar destacado no documento de intimao, o valor do dbito e endereo para efetivao da diligncia. Conforme destaca Chalub (2009), a Lei 9.514/97 estabelece que a purgao da mora far-se- perante o oficial do Registro de Imveis competente, mediante o pagamento
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dos valores que lhe tiverem sido informados pelo credor por meio de demonstrativo onde deve constar o valor principal, juros e demais encargos contratuais. Neste demonstrativo deve constar, tambm, a posio futura do dbito, em razo do tempo que decorrer entre o requerimento de intimao e o prazo final para purgao da mora pelo devedor. Do contrrio, haver risco de efetivar-se pagamento com valor inferior ao devido. Alm disso, o oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao dever repassar ao credor fiducirio a importncia recebida deduzindo as despesas cartorrias. Em caso de no haver a purgada a mora, o oficial do Registro de Imveis deve certificar o fato e promover averbao da consolidao da propriedade em nome do credor fiducirio na matrcula do imvel. Destaca-se que este ato um registro, conforme determina o art. 26, 7 da Lei 9.514/97, apesar da semelhana com uma averbao, onde no haveria a necessidade de novo recolhimento do ITBI. Porm, os Registros de Imveis exigem a apresentao de nova guia do tributo. Nos trinta dias subseqentes consolidao da propriedade em nome do fiducirio, este dever promover o leilo pblico para a venda do imvel, uma vez que vedado o pacto comissrio. Os procedimentos devero estar clausulados no contrato de alienao fiduciria atentando-se aos princpios gerais que tratam da matria incluindo aqueles explicitados no Cdigo de Processo Civil, bem como na Lei 9.514/97 e no Decreto-Lei 70/1966. Os procedimentos devem prever que a data do primeiro leilo realizar-seno prazo de trinta dias da data da consolidao da propriedade. O valor para a venda deve obedecer aquele estipulado em contrato pelas partes. Por ocasio do segundo leilo, no prazo de quinze dias da realizao do primeiro leilo, o valor ser o montante da dvida e encargos decorrentes do imvel objeto da alienao fiduciria. Portanto, caso o maior lance for inferior ao valor fixado em contrato, realizar-se- o segundo, nos quinze dias subseqentes ao primeiro leilo. No segundo leilo, o vencedor pautar-se- pelo montante devido e o vencedor ser aquele que der o maior lance, desde que igual ou superior ao valor da dvida. Dever-se- entregar ao devedor a importncia que sobejar e isso importar na quitao recproca. Porm, se o maior lance oferecido for recusado por no ser igual ou superior ao mnimo correspondente dvida e s despesas, estar extinta a dvida e consolidada a propriedade para o credor-fiducirio. O devedor ser exonerado da obrigao pelo eventual resduo de saldo, ainda que comportem ressalvas sobre esta questo.
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Aqui, merece destaque a advertncia levantada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007) no sentido da inconstitucionalidade do disposto no artigo 27 2, da Lei 9.514/97. Conforme os referidos autores, se A pagou R$ 50.000,00 de um dbito total de R$ 70.000,00, quando o seu imvel for a leilo, nada impede que no segundo leilo seja a coisa vendida por apenas R$ 20.000,00. Neste caso, A no perder apenas o imvel como tudo o que pagou. Assim, dever-se-ia aplicar a norma do artigo 53, Lei 8.078/90, no se admitindo a perda das prestaes pagas pelo devedor, sob pena de sacrifcio funo social do contrato. Aps o segundo e ltimo leilo, o credor fiducirio dever, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilo, dar quitao ao devedor-fiduciante, em termo prprio, e lavrar o respectivo auto de leilo averbando na matrcula. Ocorrendo lance por um terceiro interessado, procede-se transmisso do imvel ao licitante vencedor por meio de contrato de venda e registro do mesmo no Registro de Imveis competente (CHALHUB, 2009). Em caso de existncia de contrato de locao, possvel diante da autorizao legal e em razo do direito de fruir, caso ocorrer a consolidao, no haver direito de preferncia, uma vez que no se trata propriamente de contrato de compra e venda. Podese, no entanto, admitir esse direito ao locatrio em caso de venda no leilo. Para a hiptese de insolvncia do credor-fiducirio, a lei de recuperao e falncia da sociedade empresria - Lei 11.101/05, nos artigos. 49, 3, e 119, IX, exclui dos seus efeitos os crditos garantidos por propriedade fiduciria. Com relao constitucionalidade do procedimento, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de manifestar-se afastando a invalidade no julgamento do Recurso Extraordinrio n 223.075-1/DF. Relator. Min. Ilmar Galvo. Braslia, 23 de junho de 1998. Cndido Rangel Dinamarco (2001) aponta as oportunidades em que se poderia articular defesa: o recurso ao controle jurisdicional admissvel em dois momentos e com duas finalidades fundamentais. Logo ao incio, quando da notificao para purgar a mora ou durante o procedimento perante o registro imobilirio destinado a esse fim, lcito ao devedor fiduciante impugnar em juzo as exigncias do credor ou mesmo a regularidade do procedimento. Depois, sem prejuzo de trazer discusso o prprio registro que haja sido
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feito na matrcula imobiliria, poder ele discutir em juzo o valor da venda efetuada em leilo. No caso da venda em pblico leilo do imvel objeto da garantia, as normas no so incompatveis com os princpios constitucionais do art. 5, XXXV, LIV e LV, desde que se viabilize exerccio do direito de ao pelo devedor-fiduciante sempre que ocorrer leso ou ameaa de leso a direito. No haver possibilidade de impedir a atuao judicial para reprimir ou impedir a prtica do ato lesivo, como tambm para impor a reparao de danos causados por fraude de qualquer natureza (CHALHUB, 2009).
5. CONCLUSO A sociedade contempornea, cada vez mais dinmica e complexa, exige instrumentos eficazes para gerar desenvolvimento e atender s necessidades da sociedade. Neste contexto, o direito e a legislao devem ser temporais, para adequar-se s mudanas sociais. Assim, a alienao fiduciria em garantia para bens imveis surge como um dos mecanismos dinamizadores do crdito e deve ser balizada pelos controles constitucionais a fim de garantir, ao mesmo tempo, o acesso moradia. A legislao que dispe sobre o Sistema Financeiro Imobilirio SFI, na inteno de estimular os agentes financeiros a ampliar o financiamento imobilirio em geral, legitimou a alienao fiduciria de bem imvel. Ela tornou possvel que outras pessoas, alm das instituies integrantes do SFI, venham a participar do processo de financiamento imobilirio como agentes financiadores. Ressaltou-se que o procedimento previsto na Lei 9.514/97 no afasta a aplicao do Estatuto de proteo ao consumidor vulnervel e o controle do Poder Judicirio, que zelar para evitar qualquer leso ou ameaa aos direitos do fiduciante em razo de o legislador ter buscado maior agilidade e celeridade nos procedimentos de cobrana do crdito. Respeitadas a equidade, a boa-f objetiva e as garantias processuais constitucionalmente asseguradas, no h bice rpida recuperao do crdito imobilirio concedido. O financiamento imobilirio um instrumento que possui o setor da construo civil para a gerao de emprego e renda. Por outro lado, o crdito imobilirio
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tambm deve ser facilitado, porque um importante meio pelo qual a populao possa ter acesso aquisio da casa prpria, direito social fundamental.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CHALHUB, Melhim Namem. Negcio Fiducirio. 4. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. DINAMARCO, Cndido Rangel. Alienao Fiduciria de bens imveis. Revista de Direito Imobilirio, v. 51, 2001. DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 4: Direito das Coisas. 23 ed. rev. atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei 276/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. GOMES, Orlando. Perfil Dogmtico da Alienao Fiduciria. Captulo publicado no Livro Alienao Fiduciria em garantia, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, jun.1971. GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2006. JUNGUEIRA, Jos de Mello. Alienao Fiduciria de coisa imvel: Lei 9.514/97, de 20.11.97. So Paulo: Associao dos Registradores Imobilirios de So Paulo ARISP, 1998. JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria e usufruto: desdobramento da posse. Boletim Eletrnico do IRIB n 312, 2003. Disponvel em: http://www.irib.org.br. MARTINEZ, Sergio Eduardo. Alienao Fiduciria de Imveis. Porto Alegre: Norton Editor, 2006. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. vol III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei n 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3ed.. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004.
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DO DIREITO SOCIAL ALIMENTAO
Patrcia Kettermann Nunes Alssio

Defensora Pblica Dirigente do Ncleo de Direitos Humanos da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul
Quem se defende porque lhe tiram o ar ao lhe apertar a garganta, para este ha um pargrafo que diz: ele agiu em legitima defesa. Mas o mesmo pargrafo silencia quando vocs se defendem porque lhes tiram o po. E no entanto morre quem no come, e quem no come o suficiente morre lentamente. Durante os anos todos em que morre no lhe permitido se defender. Bertold Brecht
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar o direito alimentao, sob o ponto de vista dos direitos humanos e dos direitos fundamentais sociais (tendo em vista a entrada em vigor da EC 64/10) associado ao papel da Defensoria Pblica na efetivao deste direito. Palavras-chave: Direitos Humanos. Direitos Sociais. Direitos fundamentais. Direito alimentao. Defensoria Pblica.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Direito Humano e Fundamental Social Alimentao e o Papel da Defensoria Pblica. 3. Concluso. 4. Referncias Bibliogrficas
1. INTRODUO Vivemos em um pas assolado pela pobreza e que grita, cada vez mais, pela efetivao dos direitos humanos. Um dos aspectos mais relevantes na anlise das conseqncias geradas pela miserabilidade financeira o que diz respeito falta de acesso a uma alimentao adequada (bem mais do que simples aporte calrico mnimo).
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Intimamente ligado ao direito sade, o efetivo acesso alimentao (a includa gua potvel) o primeiro elemento para que se garanta a dignidade da pessoa humana (direito humano e fundamento da Repblica Federativa do Brasil). A relevncia de garantir aos seres humanos acesso a este bem indispensvel fez com que, j em 1948 ele fosse mencionado na Declarao Universal dos Direitos Humanos (artigo 25)
1
e em 1966 fosse previsto nos artigos 2, parte II e 11 do Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais2 (PIDESC). O Brasil signatrio destes documentos produzidos pelo Sistema Global de Proteo aos Direitos Humanos (Organizao das Naes Unidas) o que significa dizer que o direito alimentao adequada j estava incorporado ao nosso ordenamento jurdico. Mesmo assim, e em boa hora, o legislador constituinte derivado acrescentou ao rol dos direitos sociais o direito alimentao atravs da Emenda constitucional 64, de 04 de fevereiro de 2010. Inobstante, inquestionvel que este mais um dos direitos humanos sem efetividade na medida em que as polticas pblicas de renda mnima, o Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional (SISAN) ou mesmo o tratamento dispensado ao meio ambiente no sentido de proteger as fontes de gua potvel esto se mostrando insuficientes. Diante deste contexto de desrespeito ao direito alimentao adequada, com correspondncia direta na dignidade da pessoa humana, surge o questionamento acerca do papel da Defensoria Pblica. A prpria natureza das funes exercidas pela Instituio, demonstra que ela quem dever exigir a sua observncia. 2. DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL SOCIAL ALIMENTAO E O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA Conforme Comparato (2008, p. 355 e 356) ensina que: O direito a se alimentar suficientemente faz parte do ncleo essencial dos direitos humanos, pois representa mera extenso do direito vida. vergonhoso, nestas condies, que uma parcela crescente da
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Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Adotado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela resoluo 2200A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. Entrada em vigor na ordem internacional: 3 de Janeiro de 1976, em conformidade com o artigo 27.; Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992; seus artigos 2 parte II e 11 ,
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humanidade, segundo o reconhecimento unnime das mais variadas instituies internacionais, sofra permanentemente de fome. (grifei) O Brasil adotou o sistema de incorporao automtica dos tratados de direitos humanos, discutindo-se doutrinria e jurisprudencialmente apenas a forma hierrquica de ingresso destes documentos em nosso sistema jurdico. Em funo desta incorporao e da crescente demanda por alimentos associada a um grau de pobreza que no diminui diante de insuficientes polticas pblicas protetivas3, foi necessria a positivao constitucional do direito alimentao atravs da entrada em vigor da Emenda Constitucional nmero 64, no dia 04.02.2010, que o erigiu, atravs do acrscimo no artigo 6, categoria de direito fundamental social4. Analisando, Comparato (2008, p.59) diferencia direitos humanos de direitos fundamentais, explicando que Estes ltimos so os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos Estados quando no plano internacional; so direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados internacionais. Paulo Bonavides5, citando Konrad Hesse6, explica que ...direitos
fundamentais so aqueles direitos que o direito vigente qualifica com o tais. Assim, alm de direito humano manejvel internamente7 por fora da incorporao ao sistema jurdico ptrio dos documentos internacionais j mencionados, o direito alimentao adequada passou a ser tido, expressamente, como um direito fundamental social. H que se festejar esta opo do legislador constituinte derivado na medida em que o acrscimo8 se soma e decorrente do zeitgeist (esprito da poca) que traz
O Brasil criou, em 15 de setembro de 2006, atravs da Lei 11.346 (LOSAN) o Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional (SISAN). Ela estabelece, em seu artigo 2 que: A alimentao adequada direito fundamenta l do ser humano, inerente dignidade da pessoa humana e indispensvel realizao dos direitos consagrados na Constituio Federal, devendo o poder pblico adotar as polticas e aes que se faam necessrias para promover e garantir a segurana alimentar e nutricional da populao. Seu artigo 3 explica q ue: A segurana alimentar e nutricional consiste na realizao do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base prticas alimentares promotoras de sade que respeitem a diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econmica e socialmente sustentveis.
4 5 6 7
Ver artigos 7 IV e 227 da Constituio Federal; , Paulo Bonavides em seu Curso de Direito Constitucional. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p.560. Grundzge ds Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, 13.ed.
E que permite manejo externo que pode redundar em reconhecimento do Brasil como pas violador dos direitos humanos, alm de gerar sanes civis e polticas; Que no redundante diante do disposto nos artigos 7 VI e 227 da CF; ,
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como ensina Trindade (2006) a idia de que ...cabe dispensar um tratamento equnime s questes que afetam humanidade como um todo (a erradicao da pobreza, a proteo dos direitos humanos, a realizao da justia, a preservao ambiental, o desarmamento, a segurana humana), em meio a um sentimento de maior solidariedade e fraternidade. O reconhecimento da legitimidade da preocupao de toda a comunidade internacional com as condies de vida de todos os seres humanos em todas as partes do mundo corresponde ao novo ethos da atualidade, do momento histrico to denso em que vivemos. Trata-se do princpio da solidariedade enquanto fundamentador de direitos, como bem ensina Fbio Konder Comparato9: A solidariedade prende-se idia de responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo ou grupo social. E continua: Com base no princpio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execuo de polticas pblicas destinadas a garantir amparo e proteo social aos mais fracos e mais pobres, ou seja, queles que no dispem de recursos prprios para viver dignamente. Em se tratando de direito social alimentao a primeira questo que surge a indispensvel evoluo do entendimento que defende que h possibilidade de sua implementao gradual. A implementao deve ser imediata porque a fome no espera e suas conseqncias so irreversveis (ainda mais para crianas e idosos). A segunda questo diz respeito considerao de que nestes casos, o dever de otimizao e o retrocesso est proibido, o que significa dizer que s podemos evoluir em termos de efetivao do acesso alimentao. Direitos a prestao em sentido estrito, como assevera Alexy (2008), so direitos do indivduo, em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares.
Obra citada, pg. 65;
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A discricionariedade estaria, ento, exclusivamente na escolha entre meios mais apropriados para satisfazer o direito da forma mais intensa. Como visto, temos o arcabouo normativo e doutrinrio que autoriza dizer que o direito em questo plenamente justicivel. Alis, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que os direitos sociais sade e educao (acesso a creche e pr-escola) so justiciveis e reconheceu a necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial10. A partir da surge a indagao acerca do que seja o direito alimentao. O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais11, do alto comissariado de Direitos Humanos da ONU, elaborou e adotou em sua 20 sesso, em 1999, o Comentrio Geral n. 12, sobre o direito a uma alimentao adequada - artigo 11. do Pacto: contedo normativo do artigo 11, pargrafos 1 e 2 6. O direito alimentao adequada realiza-se quando cada homem, mulher e criana, sozinhos ou em comunidade com outros, tem acesso fsico e econmico em todos os momentos, alimentao adequada ou meios para sua aquisio. O direito alimentao adequada devem, portanto, no deve ser interpretado em sentido estrito ou restritivo, que equacion-lo com um pacote mnimo de calorias, protenas e outros nutrientes especficos. O direito alimentao adequada ter de ser realizado progressivamente12. No entanto, os Estados tm a obrigao principal a tomar as medidas necessrias para mitigar e aliviar a fome, tal como previsto no n. 2 do artigo 11 , mesmo em pocas de catstrofes naturais ou outros.
Ementa: Argio De Descumprimento De Preceito Fundamental. A Questo Da Legitimidade Constitucional Do Controle E Da Interveno Do Poder Judicirio Em Tema De Implementao De Polticas Pblicas, Quando Configurada Hiptese De Abusividade Governamental. Dimenso Poltica Da Jurisdio Constitucional Atribuda Ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade Do Arbtrio Estatal Efetivao Dos Direitos Sociais, Econmicos E Culturais. Carter Relativo Da Liberdade De Conformao Do Legislador. Consideraes Em Torno Da Clusula Da Reserva Do Possvel. Necessidade De Preservao, Em Favor Dos Indivduos, Da Integridade E Da Intangibilidade Do Ncleo Consubstanciador Do Mnimo Existencial. Viabilidade Instrumental Da Argio De Descumprimento No Processo De Concretizao Das Liberdades Positivas (Direitos Constitucionais De Segunda Gerao). Adpf 45, disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADPF$.SCLA. E 45.NUME.)&base= baseMonocraticas
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Disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3d02758c707031d58025677f003b73b9?
Opendocument
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A idia de progressividade j comea a ser fortemente questionada, principalmente quando se trata de direito como o alimentao, que exige providncias efetivas e imediatas.
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(...) 13. Acessibilidade abrange tanto o acesso fsico e econmico: Acessibilidade econmica significa que os custos financeiros associados com a aquisio de alimentos para uma dieta adequada deve ser a um nvel tal que a realizao e satisfao de outras necessidades bsicas no sejam ameaadas ou comprometidas. Acessibilidade econmica se aplica a qualquer padro de aquisio ou o benefcio por meio do qual as pessoas obtm os seus alimentos e uma medida da extenso em que seja satisfatria para o exerccio do direito alimentao adequada. Os grupos socialmente vulnerveis, como pessoas sem terra e outros segmentos mais pobres da populao podem precisar de ateno, atravs de programas especiais. Acessibilidade fsica significa que a
alimentao adequada deve ser acessvel a todos, incluindo indivduos fisicamente vulnerveis, como os lactentes e crianas jovens, idosos, deficientes fsicos, doentes terminais e pessoas com problemas mdicos persistentes, incluindo os doentes mentais. Vtimas de desastres naturais, pessoas que vivem em reas sujeitas a desastres e outros grupos especialmente desfavorecidos podem precisar de ateno especial e, por vezes considerado prioridade no que diz respeito acessibilidade dos alimentos. A vulnerabilidade a de muitos grupos indgenas, cujo acesso s suas terras ancestrais podem estar ameaadas. Como ter acesso a tal direito fundamental quando no h renda suficiente para tanto? Obviamente, trata-se de necessidade humana bsica que no desaparece nem mesmo pode ser mitigada diante da ausncia de recursos financeiros para fazer frente aquisio. O direito alimentao adequada (que no se restringe ao aporte do nmero de calorias mnimas garantidoras da sobrevivncia), no Brasil, no foi e no est sendo satisfatoriamente garantido nem pelos programas de renda mnima mantidos pelos
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Governos, nem pelas polticas de segurana alimentar e nutricional ou mesmo de proteo ao meio ambiente no sentido de garantir e ampliar os recursos hdricos que possam ser utilizados como gua potvel. A prpria ONU publicou relatrio13 onde menciona que as trs obrigaes bsicas dos Estados so respeitar, proteger e fazer cumprir os direitos humanos. Como visto, no se trata de opo poltica nem de caridade, mas de dever do Poder Pblico de garantir as prestaes positivas necessrias para o efetivo gozo daquele que um DIREITO dos seus destinatrios. Diante da insuficincia e da equivocada idia de que a mera criao de programas de renda mnima ou mesmo de sistemas que pretendem garantir segurana alimentar satisfazem a exigncia que advm do direito, surge a necessidade de atuao da Defensoria Pblica, que a Instituio de Estado brasileira a qual incumbe a defesa dos Direitos Humanos. A Lei Complementar 80/94, com a redao que lhe foi conferida pela LC 132/09, estabelece que a Defensoria Pblica deve promover os direitos humanos e a defesa dos necessitados (artigo 1), tendo como objetivos a primazia da dignidade da pessoa humana, a reduo das desigualdades sociais e a prevalncia e efetividade dos direitos humanos (artigo 3, I e III). So os Defensores Pblicos os titulares do dever funcional de promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico, buscando, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos conflitos ou nos casos em que isto no seja possvel, garantindo os direitos por intermdio do Poder Judicirio ou mesmo atravs da postulao perante organismos internacionais de proteo dos direitos humanos (artigo 4, II, III, VI). No poderia ser diferente na medida em que os milhares de atendimentos dirios realizados e o fato de muitas das vezes ser a nica porta aberta para receber a populao hipossuficiente brasileira, fazem com que a Defensoria Pblica efetivamente conhea as necessidades destas pessoas.
COMISSO DE DIREITOS HUMANOS Sub-Comisso sobre Preveno da Discriminao e Proteo das Minorias Quinquagsima-primeira Item 4 da agenda provisria. A realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais. E/CN.4/Sub.2/1999/12. 28 de junho de 1999. Disponvel em http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/ff220c7e04411faa802567c90039c745?Opendocument
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Com base em todo este arcabouo normativo, doutrinrio e jurisprudencial (que pode ser utilizado de forma analgica ao novo direito social a ser esgrimido), pode-se afirmar que cabe agora, aos Defensores Pblicos, o seu manejo nacional para a busca da definitiva soluo para o grave problema de falta de acesso ao direito alimentao sem esquecer que, em caso de manuteno da omisso violadora tambm sero os Defensores Pblicos chamados a postularem perante os organismos internacionais de proteo dos direitos humanos. Piovesan (2009) conclama: No plano nacional, fundamental deflagrar um advocacia que seja capaz de submeter ao Poder Judicirio demandas acerca da exigibilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais, recorrendose, por exemplo, ao instrumento da ao civil pblica. importante uma atuao poltica que possa dar visibilidade jurisprudncia nacional efetivadora desses direitos, realando a relevncia de decises avanadas, bem como criticando decises mitigadoras destes direitos. A implementao dos direitos sociais exige do Judicirio uma nova lgica, que afaste o argumento de que a separao dos poderes no permite um controle jurisdicional da atividade governamental. Essa argumentao traz o perigo de inviabilizar polticas pblicas, resguardando o manto da
discricionariedade administrativa, quando h o dever jurdico de ao para a proteo de um direito. E continua: urgente reduzir ao mximo a discricionariedade do Estado ao tratar dos direitos sociais, econmicos e culturais. H que se lanar um duplo esforo nas esferas nacional e internacional que afaste as doutrinas jurdicas destinadas a negar a juridicidade desses direitos, j que conflitantes com a concepo da indivisibilidade dos direitos humanos. (...) H que se consagrar na arena jurisdicional o direito s polticas pblicas consagradas constitucionalmente e que vinculam a atuao estatal. 3. CONCLUSO
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O quadro atual de pobreza existente em nosso Pas que nega acesso s pessoas ao direito bsico alimentao adequada, est a exigir mais dos operadores do direito. O Poder Pblico h que ser compelido a ofertar as prestaes positivas eficientes que so demandandas pelos direitos sociais, posto que a garantia da dignidade humana atravs do amplo acesso alimentao no est no mbito da discricionariedade do Administrador (a no ser para escolher entre meios, qual o mais eficientes para satisfazer este direito). No basta que o indivduo e sua famlia possam adquirir unicamente gneros alimentcios com sua renda. indispensvel que ela lhe garanta meios de sobrevivncia digna, com acesso a todos os direitos humanos que, ao fim e ao cabo, justificam a prpria existncia do Estado e mesmo do Direito. Defensoria Pblica, como Instituio que garante o direito a ter direitos e que tem como vocao ser agente transformadora da sociedade, cabe, por funo institucional, buscar a soluo extrajudicial, judicial ou mesmo internacional, a esta terrvel violao dignidade humana que no ter uma alimentao suficiente (fome!). 4. REFERNCIAS BIBLIOGRRICAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p.499. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p.560. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.59 355 - 356. PIVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.96. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A humanizao do Direito Internacional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, Prefcio.
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DIREITO SADE SOB A TICA DA DEFENSORIA PBLICA
Paula Pinto de Souza

Defensora Pblica Dirigente do Ncleo de Tutela da Sade da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul
Resumo: O presente trabalho analisa o processo de judicializao da Sade e a burocratizao na esfera administrativa para que o cidado tenha acesso ao tratamento de que necessita. Faz-se uma anlise do direito Sade sob a viso da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, com dados extrados na Capital, abordando-se temas diretamente relacionados problemtica da Sade, como a questo oramentria, a necessidade de laudos pormenorizados, solidariedade dos Entes Federados, tutela antecipada e seus requisitos, dando-se nfase para os pleitos de medicamentos por se constatar que a maioria das aes judiciais so de pedidos de frmacos. H o relato de casos concretos que passaram pela Defensoria Pblica da Capital e por fim apresentam-se sugestes para solucionar-se a dificuldade do acesso do cidado/paciente Sade, com dignidade.
Palavras-chave: Sade. Polticas Pblicas. Medicamentos. Sistema nico de Sade. Dignidade Pessoa Humana. Judicializao. Burocracia. Poder Pblico.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Desenvolvimento. 2.1. Consideraes Iniciais e a Questo Oramentria. 2.2 . Aes de Medicamentos e Judicializao: Direito Sade e a Constituio Federal. 2.2.1. Burocracia para Atendimento pelo Sistema nico de Sade e Procedimento Administrativo. 2.2.2 Judicializao: Necessidade de Laudos Promenorizados para Prova da Verossimilhana. 2.2.3 Requisitos para Tutela Antecipada. 2.3 Solidariedade. 2.4. Sade como Preveno Violncia. 2.5 Adendos. 3. Concluso. 4. Referncias Bibliogrficas 1. INTRODUO Procura-se com este artigo abordar o direito Sade em todos os seus aspectos, sem com isso, ter-se a pretenso de esgotar o tema, que infinito.
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A proposta tem como objetivo tratar do tema proposto sob a tica do Defensor Pblico que ajuza demandas de todas as espcies concernentes a este Direito Fundamental e amplo que a Sade do cidado, tendo-se como subsdio a realidade da Capital gacha, priorizando-se os pedidos de medicamentos uma vez que depreende-se ser a grande maioria de aes ajuizadas na rea da Sade. H vrios trabalhos referentes a mesma matria que se encontram disponveis na rea restrita do site da Defensoria Pblica, inclusive, peas processuais atualizadas, a fim de subsidiar os Defensores Pblicos na tarefa de obter ao cidado/paciente o tratamento Sade de que necessita. A escolha do tema crucial diante das dificuldades encontradas pelos hipossuficientes econmicos em obter o direito Sade de forma digna, j que dependendo do Sistema nico de Sade esbarram no s na burocracia, mas tambm na falta de vontade poltica do Poder Pblico para efetivamente elaborar Polticas Pblicas condizentes com as necessidades mais bsicas do cidado, j enfermo, que busca o seu direito Sade, no tendo outra escolha a no ser a judicializao de seu direito, contando para isso com o acesso Justia atravs da Defensoria Pblica que de forma recorrente e incansvel busca resguardar e assegurar este direito. Inicialmente, far-se- consideraes sobre Sade e demais temas perifricos que norteiam este Direito fundamental, enfrentando-se, inclusive, a questo oramentria. Aps apresentam-se apontamentos sobre a judicializao da Sade, tratando de questes especficas como prova da verossimilhana, solidariedade dos Entes Pblicos e requisitos para concesso da tutela antecipada, bem como a burocracia para atendimento pelo Sistema nico de Sade, tudo isso relatando-se alguns exemplos de assistidos da Defensoria Pblica. Por fim conclui-se o presente com sugestes da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul para que haja a efetivao do direito fundamental Sade, preservando-se a dignidade do cidado/paciente. 2. DESENVOLVIMENTO 2.1 CONSIDERAES INICIAIS E A QUESTO ORAMENTRIA Com o intuito de se estabelecer diretrizes entre as trs esferas de governo, primando pela descentralizao dos servios de Sade, principalmente os bsicos, de dispensao primria, -o que facilita e com isso privilegia o acesso Sade do cidado diante
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das peculiaridades de cada localidade-, convencionou-se o Pacto Pela Sade Pacto Pela Vida. O Estado do Rio Grande do Sul j aderiu ao Termo de Compromisso de Gesto (TCG), constante no Pacto Pela Sade. Espera-se que os Municpios sejam signatrios deste Pacto, bem como, do respectivo Termo de Compromisso de Gesto, no somente aderindo, mas tambm colocando em prtica todas as premissas que o Pacto pela Sade e pela Vida dispem, o que com certeza, se efetivado, ir reduzir a problemtica das aes judiciais e facilitar a resoluo dos pleitos em Sade de forma administrativa. claro que para sua efetivao requer-se, com urgncia, a regulamentao da Emenda Constitucional 29, um maior repasse de recursos por parte da Unio, para distribuir solidariamente o oramento para Sade entre as esferas do Poder Pblico. De qualquer forma, pela extenso do tema, neste artigo no se pretende discorrer sobre as peculiaridades do Pacto Pela Sade Pacto Pela Vida, apenas apresenta-se a sua existncia para conhecimento. Mas tratando-se de oramento constata-se que a alegao do Princpio da Reserva do Possvel, utilizando-se as palavras do Professor e Magistrado gacho Ingo Sarlet em sua fala na audincia pblica sobre Sade junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma alegao vazia. Isso se justifica, pois, ressalvado o que argumentam os governantes, h vrias fontes para subsidiar o oramento para a Sade. Alm do oramento previsto na Emenda 29 (ainda pendente de regulamentao) - o qual prev que no mnimo, os Estados Membros devem destinar 12% para Sade e os Municpios 15% para Sade -, h tambm a previso Constitucional do financiamento da Seguridade Social afora outros aportes que poderiam surgir de repasses de verbas de propaganda governamental e do Programa PrSal. A realidade que nosso Estado continua destinando efetivamente poucas verbas Sade, sendo um dos piores do pas. Alm disso apresenta-se um dado interessante trazido por um Defensor Pblico da Unio quando de seu relato na audincia pblica sobre Sade perante o Supremo Tribunal Federal (STF) esclarecendo que: O jornal O Valor Econmico de So Paulo, em 09/04/2009 informou que o Governo Federal gastou quarenta e oito milhes em 2008 com atendimento/cumprimento de decises judiciais na rea da Sade. No mesmo ms o jornal
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O Globo publicou que o gasto com propaganda governamental no mesmo perodo (2008) foi de quatrocentos milhes. Constata-se um disparate muito grande de valores e, principalmente de prioridades: gastar infinitamente mais com propaganda do que com Sade. Traduz-se em verdadeiro Absurdo!!!. Seria prudente e tico que fossem repassadas verbas de propaganda governamental Sade que, indiscutivelmente mais importante. Ainda, conforme informativo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, datado de 15/09/2009, intitulado: Verba da Sade paga almoo de preso e fardas o nosso Estado, em toda a Federao, ficou em ltimo lugar na destinao de verbas para Sade, que deveria ser de no mnimo 12%. Levando-se em considerao os desvios referidos, o Rio Grande do Sul investiu apenas 3,75% em tal Direito Fundamental. O prprio Secretrio de Sade do Estado do Rio Grande do Sul, Osmar Terra, em reportagem veiculada no Jornal Zero Hora, em 14/09/2009, declarou que: Na Sade o Estado desistiu da meta prevista no Plano Plurianual de destinar 8,5% da receita. O percentual deve ficar pouco acima do de 2009, que teve aplicao efetiva de 6,5%.... Por outro lado segundo dados fornecidos pelo CONASS (Conselho Nacional de Secretrios da Sade) em dezembro de 2009 ao jornal O Estado de So Paulo, o Governo Federal ir reduzir o oramento em 2010 para compra de medicamentos em 4% e para remdios especiais a reduo no oramento ser de aproximadamente 3,4% o que ir prejudicar ainda mais o fornecimento j precrio de frmacos aos cidados necessitados. Na verdade devem-se estabelecer prioridades e a Sade no est sendo uma delas, diante do demonstrativo pretrito e do que se antev para o futuro. Nesse diapaso o Governo Federal est estudando a criao da Contribuio Social da Sade (CSS) para substituir a CPMF onerando-se, com isso, ainda mais o cidado com tributos, sob o argumento de que percentual desta Contribuio ser destinado Sade?!. Por esses motivos que a proposta de Lei de Responsabilidade Sanitria que ser encaminhada para a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal deveria logo ser aprovada e sancionada a fim de se responsabilizar os maus gestores que no cumprem com o mnimo de oramento a ser destinado ao Sistema nico de Sade (SUS).
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Com esse panorama que no de se estranhar que, no ranking da Organizao Mundial de Sade (OMS) o Brasil aparece em 125 lugar (num total de 191 pases), dados de 2002, no ranking de 2006 o Brasil est em pior posio, conforme estatstica extrada do livro de Germano Schwartz, O Tratamento Jurdico do Risco no Direito Sade (POA, Livraria do Advogado, 2004). At porque ainda hoje, registra doenas erradicadas em outros pases, como a dengue e a febre amarela. Nas Amricas s esto atrs do Brasil, o Haiti e o Equador. Portanto, tem-se mais um dado que corrobora a afirmao de que o problema das Polticas Pblicas no serem atualizadas no por falta de oramento, ousaria-se dizer que falta de vontade poltica ao estabelecer prioridades, Sade prioridade sempre, at porque quando o cidado procura o Estado ou o Judicirio ele j est doente desprovido de Sade e de dignidade humana-. 2.2 AES DE MEDICAMENTOS E JUDICIALIZAO: DIREITO SADE E A CONSTITUIO FEDERAL Conforme se observou nos atendimentos realizados diariamente na Unidade Central de Atendimentos e Ajuizamentos (UCAA CVEL) na sede da Defensoria Pblica Estadual, em Porto Alegre, 80% das aes de Sade so de medicamentos e destes aproximadamente, 90% so de frmacos fora das listas e Protocolos Clnicos do Sistema nico de Sade (SUS) ou no contemplados para o Cdigo Internacional de Doenas (CID) que acomete o requerente, caso de Polticas Pblicas ineficazes ou inadequadas e muitas vezes, inexistentes. A denominada judicializao excessiva da Sade deve ser esclarecida. O Poder Pblico costuma referir que o Judicirio est interferindo na Separao de Poderes. Isto uma falcia, explica-se: Cada Poder tem sua competncia; a do Executivo de elaborar Polticas Pblicas Sociais e Econmicas que assegurem a prestao do Direito Social Fundamental, no caso, Sade de acordo com Art. 6 da Constituio Federal (CRFB). O Direito Sade tambm considerado Direito Pblico Subjetivo de todo cidado, nos termos do Art. 196 da CRFB, quando refere ser direito de todos e dever do Estado lato sensu, portanto, oponvel ao Estado lato sensu e exigvel a prestao do Ente Pblico.
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Ambas normas referidas so de eficcia plena e aplicabilidade imediata, diante do Art. 5, 1, da CRFB que confere este carter a todos os Direitos e Garantias Fundamentais. No h que estimular-se singelos posicionamentos acerca de ser norma programtica a depender de legislao complementar. Qual ento seria o papel do Poder Judicirio? Conforme prev a prpria CRFB no seu Art. 5, inciso XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Assim, toda vez que houver omisso por parte do Poder Executivo, pela negativa da prestao do Direito Sade por quaisquer dos motivos elencados: porque a Poltica Pblica existente no executada (Tutela de Evidncia); porque a Poltica Pblica inadequada ou insuficiente (maior prova da Verossimilhana); porque no h Poltica Pblica definida, dever o Poder Judicirio exercer sua competncia e julgar. O Judicirio atuar justamente para dar eficcia norma prevista no Art. 6 da CRFB e aos demais comandos constitucionais referentes Sade sendo ento um dever do Judicirio e direito do cidado lesado. Deve sim, o cidado lesado em seu Direito Fundamental buscar o Poder Judicirio a quem cabe decidir o direito de acordo com o caso concreto posto em causa. O Poder Judicirio com sua competncia de julgar pode e deve prestar o direito universal, amplo e constitucionalmente previsto como Direito Social Fundamental Sade. Na verdade ao agir, o Judicirio est conferindo eficcia ao Direito Fundamental Sade, para fazer cumprir as normas constitucionais, em especial, Arts. 6 e 196 da CRFB. Parafraseando-se palavras do juiz Marcos Salles (representante da Associao dos Magistrados Brasileiros) durante audincia pblica no STF: De que adianta ter vida se no se tem Sade e de que adianta ter Sade se esta de aparncia por ausncia de Polticas Pblicas ou por serem estas ineficazes ou incompletas que no sejam capazes de garantir um mnimo de dignidade de vida? Ns que lidamos com o apelo da dor sofrimento e da morte. 2.2.1 BUROCRACIA PARA ATENDIMENTO PELO SISTEMA NICO DE SADE E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Ainda, h que se referir que o cidado, j enfermo, enfrenta uma burocracia enorme para conseguir toda a documentao necessria a fim de ingressar com pedido de medicamentos, em especial.
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-Dirigir-se a Farmcia de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul retirar Formulrio (ingressar em filas para ser atendido tempo demora Sade no pode esperar); -Dirigir-se ao Posto de Sade de sua regio; ingressar em filas para ser atendido; fazer carteira do Posto; confeccionar Carto do SUS (ingressar em filas para ser atendido tempo demora Sade no pode esperar); -Agendamento de consulta mdica com mdico credenciado do SUS sendo que muitas vezes tem-se que ingressar com ao solicitando a consulta, pois, os cidados aguardam na Central de Consultas, muitas vezes mais de um ano para obter laudo mdico solicitando medicamento (ingressar em filas para ser atendido tempo demora Sade no pode esperar); -Obteno de receiturio do medicamento; -Retorno a Farmcia de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul com Formulrio preenchido pelo paciente e pelo mdico consultado anexando documentos pessoais, laudo, receita mdica e exames da doena (ingressar em filas para ser atendido tempo demora Sade no pode esperar); Dessa forma instaura-se Processo Administrativo ou ento se fornece ao cidado documento de que o frmaco est fora da Lista dos Medicamentos Especias e/ou Excepcionais, ou que no fornecido para o Cdigo Internacional de Doenas (CID) que acomete aquele paciente. Na esfera Municipal faz-se procedimento similar. 2.2.2 JUDICIALIZAO: NECESSIDADE DE LAUDOS PORMENORIZADOS PARA PROVA DA VEROSSIMILHANA Para ingresso da ao judicial faz-se necessrio laudo mdico constando o nome da doena por extenso e o CID correspondente; em caso de medicamentos deve constar o nome do princpio ativo do frmaco e que o paciente j tentou utilizar outros remdios que no tiveram xito no controle da molstia, ou porque causaram reaes adversas muito gravosas a sua Sade. Tambm prudente constar expressamente no laudo a urgncia na aquisio do frmaco, bem como as consequncias e os riscos para a Sade do paciente no caso do cidado no conseguir manter a ingesto do medicamento prescrito. Atualmente, devem-se estabelecer critrios comparativos para frmacos fora dos Protocolos Clnicos e das listas do SUS. Tem-se exigido laudos pormenorizados
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atendendo ao entendimento do ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes na deciso de suspenso de tutela antecipada n 175 e 178. Esta tarefa exige esforo, telefonemas e ofcios para mdicos do SUS explicando-se o que deve constar no laudo o que, na maioria dos casos, gera grande dificuldade para obter este documento. Na verdade esta exigncia de se justificar o porqu da prescrio de frmaco fora das listas e Protocolos Clnicos do SUS iniciou-se com essa manifestao do ento Presidente do STF e estendeu-se aos Tribunais Estaduais, bem como, aos Juzes de primeiro grau, sendo que, na Capital o Magistrado especializado em Sade que julga todas as aes concernentes a este direito fundamental, exige como prova da verossimilhana este laudo pormenorizado. Esta justificativa consiste em o mdico informar que o paciente j fez uso de frmacos constantes nas listas e Protocolos Clnicos do SUS e que estes no tiveram xito no combate da molstia do cidado explicando quais os efeitos colaterais que estes medicamentos (das listas pblicas) causaram no organismo do paciente. Ainda o mdico assistente deve apor no laudo quais os efeitos benficos Sade do paciente com o medicamento prescrito (fora das listas e Protocolos Clnicos do SUS) estabelecendo um comparativo com aqueles e apresentando evidncias cientficas. Esta justificativa a ser aposta no laudo vem sendo exigida mesmo aps as recentes decises do STF que determinam o fornecimento de medicamentos e tratamentos fora das listas para o cidado hipossuficiente econmico, pois, nas respectivas decises estaria implcita esta exigncia. Alm deste laudo pormenorizado necessrio o assistido anexar a exordial receita mdica do frmaco, constando nome tcnico/princpio ativo e comercial do frmaco, dosagem e posologia e ainda Protocolo da Farmcia de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul ou do Posto de Sade ou outro documento que demonstre que o cidado buscou o Poder Pblico para obter a medicao, como a Certido Negativa para frmaco fora dos Protocolos Clnicos ou no contemplado para o CID que acomete o cidado. Deve providenciar ainda trs oramentos formais do frmaco obtidos em farmcias convencionais para posterior pedido de bloqueio de valores, alm dos demais documentos pessoais de praxe. Mesmo diante das singelas atualizaes das listas de Medicamentos Especiais e Excepcionais do Estado do Rio Grande do Sul o Poder Pblico argumenta, via de regra que para incorporao de novo frmaco na lista preciso um longo processo utilizando-se da
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medicina baseada em evidncias. Esta sistemtica constitui-se em um grupo de pesquisadores, dentre os quais, seriam componentes: mdicos, farmacuticos, laboratrios, Poder Pblico, tendo como finalidade pesquisar a eficcia, utilidade, custo/benefcio daquele medicamento para aquele determinado grupo de pessoas, integrantes da pesquisa, que seriam portadoras de uma determinada molstia. Constatada a presena dos requisitos acima o frmaco seria posteriormente incorporado nas listas e portarias do SUS. Ocorre que, esta medicina baseada em evidncias tem dado maior importncia para o custo, preo do produto deixando de incorporar frmacos que esto h muito sendo receitados, no s por mdicos particulares mas tambm por mdicos do prprio SUS. Constata-se, portanto, a existncia de medicamentos h muito utilizados e receitados pelos mdicos do SUS e particulares, com registro na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) e no experimentais, mas que no so incorporados nas listas do SUS. O prprio Presidente, poca, do Supremo Tribunal Federal (STF), em deciso j referida pontuou que A simples alegao pelo Poder Pblico de que o tratamento de alto custo no suficiente para eximi-lo de fornecer esta nova tecnologia mdica ao cidado/paciente, visto que a poltica de dispensao de medicamentos excepcionais visa contemplar justamente o acesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis. Um exemplo prtico desta realidade: dois pacientes portadores de Alzheimer (doena neurolgica degenerativa), um com e outro sem condies econmicas de adquirir frmacos necessrios para tratamento de sua molstia. Prescreve-se muito o frmaco Alois (Cloridrato de Memantina) e o Ebix (Cloridrato de Memantina) para Alzheimer Precoce (CID 10 G30.0). O Alois custa em torno de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais) e o Ebix em torno de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), ambos esto fora das listas do SUS. Quem tem dinheiro vai consultar seu mdico com toda rapidez e provavelmente adquirir o Ebix que tem maiores efeitos e resultados no combate da patologia. Quem no tem possibilidade financeira ir enfrentar toda a burocracia administrativa e, com a demora para reunir os documentos necessrios, at o ingresso da ao judicial vai literalmente "degenerar". Essa nozologia se no tratada adequadamente acarreta alm da perda da memria que se d no inicio da molstia, outros efeitos funestos, o paciente no mais controla os esfncteres, perde a fala, s se alimenta por sonda, depende totalmente de terceiros enquanto que o
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outro paciente com condies econmicas, no mnimo vai estabilizar a molstia neurodegenerativa. Tambm durante debate na Audincia Pblica n 04 de 2009 no STF o Sr. Srgio Henrique Sampaio explicou que na verdade, com este procedimento da Administrao Pblica em no fornecer medicamento que est fora das listas do SUS est-se criando dois grupos de pacientes, aqueles com condies econmicas que contratam planos de Sade privados e compram medicamentos, tendo portanto a assistncia integral do Direito Sade, e aqueles economicamente hipossuficientes, clientes cativos da Defensoria Pblica que, por no possurem meios financeiros, dependem exclusivamente do Sistema nico de Sade que no contempla determinados tratamentos e exclui vrios medicamentos, instituindo-se assim a prestao mnima do Direito Constitucional Sade. Depois de percorrido todo o calvrio e reunidos os documentos que se pode efetivamente ajuizar a demanda e ingressando-se na questo da concesso das tutelas antecipadas em pleitos de medicamentos e demais tratamentos importante referir-se que a urgncia, nem sempre constante nos laudos no obsta a concesso da liminar. Explica-se: As prprias consequncias e gravidade da molstia ou das comorbidades j so suficientes para demonstrar que aquele cidado necessita ingerir o frmaco com urgncia, mesmo que seja implcita, pois no poder trabalhar por causa de uma doena, ter problemas de perda ou degenerao de membros ou rgos, mesmo que no vitais, ter perda parcial da viso, ter risco de infarto do miocrdio, aparecimento de outras molstias decorrentes do no tratamento, j indicam a urgncia na dispensao do medicamento ou procedimento. Ter simplesmente agravamento do quadro clnico j seria suficiente para se subentender que aquele cidado necessita do medicamento para sobreviver com um mnimo de dignidade e a est a questo: Sade no s vida, tambm e muito mais Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil previsto no Art. 1, inciso III da CRFB. Com respeito, alguns Magistrados tem se posicionado de forma a descaracterizar a prpria tutela antecipada determinando provimentos antes de sua simples anlise. Condutas que deveriam ser adotadas na dilao probatria, aps a concesso da tutela antecipada, na Contestao do Poder Pblico. So elas:
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A) Determinar a realizao de percia pelo Departamento Mdico Judicirio (DMJ) antes da anlise da tutela antecipada; B) Antes de se analisar a tutela antecipada em aes de Sade, de medicamentos que esto fora dos Protocolos Clnicos da Rede Pblica se intimar a parte contrria Secretaria da Sade, seja Estadual ou Municipal lhes concedendo prazo para se manifestar sobre o pedido da exordial; C) Intimar o mdico da Secretaria da Sade para que se manifeste sobre o pedido e aponte suas consideraes que absurdo ainda maior. Este nunca teve contato com o paciente e bvio que ir indicar medicamento constante dos Protocolos Clnicos para aquele cidado que ingressou na Justia justamente porque o frmaco de que necessita estava fora das listas do SUS. Como um mdico que nunca viu o paciente pode saber o que ele precisa? o mdico do SUS, subscritor do laudo e da receita que sabe o que seu paciente precisa e ento, antes de analisar a tutela o Juiz ir ouvir aquele mdico vinculado ao Poder Pblico, o que j afronta os Princpios do Contraditrio e do Devido Processo Legal, para dizer que o medicamento da lista serve. Mas ento porque o mdico do SUS, que atendeu o paciente, diz que o que vai abrandar os efeitos da molstia ou curar o paciente o medicamento por ele prescrito que est fora das listas de Medicamentos Especiais e Excepcionais? A vingar esta tese que vem sendo encampada por alguns Magistrados certamente a populao carente ir ficar mais doente porque no estar sendo adequadamente tratada. Com este procedimento est se retirando o carter de iminncia da tutela antecipada. O Poder Pblico deve se manifestar, mas no momento adequado para tanto, quando da Contestao. Com esta conduta judicial est se invertendo a ordem de direitos constitucionais privilegiando o Poder Pblico em detrimento do Direito Social Fundamental Sade que tem como correlatos o Direito Vida e o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana que prev que todo cidado tenha uma vida boa, sendo que, o que procura a Justia j est doente, ento j teve sua dignidade afetada pela m prestao do Direito Sade. Certo que antes de se intimar o mdico vinculado ao Poder Pblico deveria o Juiz, se tiver alguma dvida para conceder ou no a tutela, intimar por mandado o mdico subscritor do laudo e da receita, este sim com propriedade para falar de seu paciente, pois
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dele trata, e no se alegue tempo para cumprir mandado at porque o mdico do Poder Pblico tambm ter prazo para se manifestar, o que demanda tempo da mesma forma, o diferencial que este sempre ir indicar remdio das listas e Protocolos Clnicos, que no serviu para o paciente seno ele no teria procurado a Justia e jamais teve contato com o paciente/parte autora para saber a extenso de sua molstia ou comorbidades e ter competncia para indicar o melhor tratamento para aquele paciente, afinal todos somos seres humanos e merecemos o mesmo tratamento em matria de Sade. Nesse caso nem se cogita no Direito Sade como preveno, previsto constitucionalmente, busca-se, to s a recuperao, pois o cidado quando procura o Poder Pblico ou o Judicirio pleiteando medicamentos, j est doente/enfermo, quando o conceito de Sade na verdade engloba, no s a ausncia de doenas, mas tambm a existncia de um bem estar fsico, psquico e social que garanta qualidade de vida ao cidado. 2.2.3 REQUISITOS PARA TUTELA ANTECIPADA Quando se tiver dano (Art. 273, inciso I, do Cdigo de Processo Civil), a verossimilhana, que consiste na certeza absoluta - prova inequvoca, atravs do laudo mdico, que demonstre a molstia do cidado e a necessidade imperiosa da ministrao do tratamento/frmaco prescrito, bem como, a justificativa do mdico em caso de medicamento ou tratamento fora das listas e Protocolos Clnicos do SUS. A certeza absoluta, caso contestvel, dever ser averiguada aps a concesso da tutela antecipada, face ao direito maior que a preservao da Sade e da Dignidade da Pessoa Humana e o pericullum in mora , perigo de dano irreparvel, seriam as consequncias constantes no laudo mdico, no caso do cidado no ingerir, logo o medicamento prescrito. A Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul recomenda o ajuizamento de ao pelo Rito Ordinrio com pleito de antecipao de tutela sob a alegao da presena dos requisitos do Art. 273 do Cdigo de Processo Civil (CPC). questionvel a configurao de uma obrigao de fazer nas tutelas de Sade, notadamente quando o pleito de medicamentos que no constam das listas administrativas, ou de medicamento no recomendado pelos Protocolos Clnicos do SUS ou de medicamentos ou tratamentos experimentais. Inclusive, sob esses argumentos se tem verificado, na prtica, a no-obteno do provimento liminar quando do ingresso com aes
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cominatrias ou mandamentais (nem sempre se estar diante de um direito lquido e certo), o que vem em prejuzo da necessria brevidade na obteno do tratamento. Por outro lado, j h sugesto do Ncleo de Sade da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul no sentimento do ajuizamento de aes sob o Rito Ordinrio com pedido de antecipao de tutela, inclusive com base no argumento de que o pargrafo 3 do Art. 273 do Cdigo de Processo Civil (CPC) remete ao Art. 461, e seu 5 autorizando o Magistrado a aplicar todas as medidas necessrias assegurao do resultado prtico da deciso (bloqueio de valores, sequestro de medicamento, priso do administrador que descumpre ordem judicial por incorrer no crime de desobedincia, por exemplo, de acordo coma redao do 5 do Art. 461 do CPC). At porque a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer momento de acordo com 4, do Artigo 273 do CPC, em deciso fundamentada. 2.3 SOLIDARIEDADE Quando o cidado procura a Defensoria Pblica sempre busca-se encaminhlo para o local correto a fim de se obter a negativa administrativa observando as listas, frmacos de dispensao bsica (Municpio) e Especiais e Excepcionais (Estado). Ocorre que o maior problema na Capital gacha com frmacos fora das listas do SUS ou no fornecidos para o CID que acomete o requerente. O Art. 198 da CRFB define o Direito Sade como dever de todos os Entes da Federao em ao ordenada em um nico sistema (solidariedade) como regra geral. Alis, as portarias, resolues, protocolos, diretrizes e listas emitidas pelo Poder Executivo no vinculam, uma vez que no competncia do Poder Executivo editar leis, mas sim do Legislativo, ento estes Protocolos Clnicos, listas, diretrizes e resolues no podem estar acima da CRFB que garante no s o acesso ao Poder Judicirio, toda vez que a Poltica Pblica inexistir, for omissa ou insuficiente, mas garante tambm o Direito Sade do cidado como dever solidrio dos Entes Federados (Arts. 6 e 196, caput da CRFB e Art. 241, caput da Constituio Estadual). J ingressando-se nesta seara a solidariedade questo pacfica no nosso Tribunal (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul) e nos Tribunais Superiores estando prevista nas prprias Constituies Federal e Estadual quando referem o Direito Sade
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como dever do Estado lato sensu. Assim, cabe ao cidado, no caso, atravs do Defensor Pblico escolher contra qual(is) do(s) Ente(s) Federado(s) ir ingressar na demanda pleiteando medicamentos, de acordo com a realidade de cada comarca e com a prestao adequada ou no pelo Estado e Municpio do Direito Sade. O argumento costumeiramente utilizado pelo Poder Pblico para no atendimento integral a Sade diante da repartio de competncias em virtude de polticas pblicas, no deveria prosperar, pois no pode o cidado ser penalizado com a ordem de distribuio oramentria, ou seja, ingressa-se solidariamente contra os entes da federao e aps estes fornecerem o tratamento necessrio a Sade do cidado que, internamente/administrativamente, feita a compensao relativa a repartio oramentria resolvendo-se esta interregulao. Destaca-se a necessidade do Poder Pblico implementar a informatizao de dados para se saber da entrada e sada de frmacos a fim de no haver duplicidade de cumprimento de decises judiciais. Depende de vontade poltica. A posio da Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul como ressaltado no incio pela solidariedade, ento o Magistrado no poderia eleger contra quem a pessoa dever ingressar na ao, o caso em concreto que ir definir o polo passivo e diante das burocracias demasiadas, mesmo quando envolve casos de cncer, em que alguns argumentam que a competncia seria da Justia Federal em virtude da existncia dos CACONS (Centro de Alta Complexidade em Oncologia) a Defensoria Pblica do Estado ingressar contra o Estado com a negativa do frmaco da Secretaria de Sade do Estado, j que como se relatou inicialmente, o problema do SUS no falta de oramento. At porque o Poder Pblico, na Contestao, no apresenta documentalmente esta alegada deficincia oramentria limitando-se a referir a Reserva do Possvel e afirmar que a necessidade infinita e os recursos so finitos. Ademais, como mencionado, na Capital, a maior demanda com medicamentos fora dos Protocolos Clnicos do SUS, dispensao excepcional, tratamentos mais caros. Internamente o Estado Membro pleiteia a compensao pela Unio, se for o caso. Questo de oramento e repartio de competncias j falado. 2.4. SADE COMO PREVENO VIOLNCIA Pertinente referir-se caso prtico com tramitao na Vara do Jri da Comarca de Porto Alegre: cidado denunciado(ru confesso), supostamente, ter matado a namorada
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com 34 facadas(homicdio triplamente qualificado). Na poca do fato este cidado tratava-se pelo SUS unicamente com o frmaco Diazepan (constante nas listas do SUS). Instaurou-se Incidente de Insanidade Mental e dentre os quesitos ofertados pela Defensoria Pblica perguntou-se aos peritos se o tratamento/medicamento dispensado era eficaz para controle da molstia e preveno de surtos manacos. Os peritos foram categricos ao responderem no, que aquele frmaco de nada adiantava. Assim, comprovou-se que no momento da ao o ento ru era totalmente incapaz pois teve surto psictico manaco, decorrente da molstia do transtorno de humor bipolar. Aplicou-se Medida de Segurana ainda na primeira fase do procedimento, confirmada em sede recursal. Em aproximadamente um ano este cidado j estava com alta progressiva. Preveno provavelmente se este cidado/paciente tivesse tido o tratamento adequado pelo SUS possivelmente no entraria em surto e talvez no tivesse, supostamente, matado a namorada. Pode-se constatar na anlise deste caso concreto que possvel, atravs da assistncia Sade com qualidade nos servios prestados pelo Poder Pblico, a preveno da violncia. H que se falar tambm na complexidade dos casos de dependentes qumicos que sempre tm agregado ao vcio um transtorno ou doena mental seja como causa para uso da substncia entorpecente, seja como consequncia do uso abusivo de drogas. Neste caso a simples desintoxicao no resolve, pois, o usurio retornar ao convvio de seus pares e recair no vcio. Neste caso a prestao da Sade fundamental como preveno da violncia, pois, so justamente estes dependentes qumicos os mais envolvidos em processos criminais de furto, roubo, homicdio, dentre outros. Caso seja fornecido o tratamento correto, com reinsero social desses cidados, que na verdade esto doentes, o que somente ocorrer com tratamento em Fazendas Teraputicas e/ou Clnicas, de longa durao, visando recuperao do paciente, acompanhamento multidisciplinar e apoio aos familiares, certamente estar-se- prevenindo a violncia, uma vez que, livres do vcio estes cidados no voltaro a praticar esses delitos. 2.5. ADENDOS - VIII Seminrio Internacional de Direitos Fundamentais: Socioambientalismo e Direito Sade (dias 18 e 19 de setembro de 2009, Porto Alegre/RS). 1) Ministra do STF: Carmem Lcia Antunes Rocha:
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O Direito Sade de cada um dos cidados brasileiros. Se um s est doente este tem que ser atendido, mesmo que haja 190 milhes de brasileiros. Afasta-se a ideia de que a Sade s prestada coletividade, no! Quando um ser individual dela precisar e o Poder Pblico no prestar a Sade deve o Judicirio agir decidindo. Se tiver que sacrificar a receita para salvar um cidado, deve sim, o Juiz, conceder a liminar. A Sade pressuposto do Mnimo Existencial por isso que precede a outros direitos sociais, como moradia, educao, segurana. Quando instalada a doena o Direito Sade prioritrio, um superdireito. A Constituio Federal probe a insuficincia de recursos como argumento para no se prestar Sade. No interessa de onde vai tirar, tem que garantir a Sade, que dever e direito constitucional e se sobrepe s questes oramentrias, deve, pois, ser cumprido. Tira-se dos contratos internacionais de valores vultosos, por exemplo, pois so direitos que esto abaixo do Direito Social Fundamental Sade. Na omisso do Estado lato sensu o Juiz deve decidir/agir garantindo a Sade prevista na Constituio. No compete ao Juiz averiguar a questo oramentria/fazendria, isso dever do Executivo. A ideia da Reserva do Possvel problema do Estado lato sensu, problema poltico no pode interferir na esfera do Judicirio e nem servir de embasamento para decises judiciais. Ao Magistrado cabe atuar/decidir o caso concreto posto em causa relativo necessidade da Sade. 2) Concluses sobre Audincia Pblica n 04 relatada nos pedidos de suspenso de concesso de tutela antecipada n 175 e 178, ambos indeferidos, mantendose a concesso da tutela antecipada, pelo Ministro do STF Gilmar Mendes: Nos termos do Arts. 6 e 196, da CRFB considera-se a Sade como Direito Social Fundamental e Direito Pblico Subjetivo do cidado, oponvel contra o Estado e exigvel a prestao da Sade por parte do Poder Pblico. Ainda por tratar-se de Direitos e Garantias Fundamentais so normas de aplicabilidade imediata e eficcia plena, nos termos do Art. 5, 1 da Constituio. Por isso, totalmente possvel ao cidado lesado buscar o Poder Judicirio quando houver omisso por parte do Executivo (a quem incumbe elaborar Polticas Pblicas), toda vez que as Polticas Pblicas existentes no estiverem sendo cumpridas; toda vez que houver inadequao ou ineficcia de Polticas Pblicas ou toda vez que no houver Poltica Pblica prevista para o tratamento de que o cidado paciente necessita.
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No entanto, para esta interveno judicial ou at mesmo solicitao no mbito administrativo, o ento Ministro Presidente do STF tece algumas consideraes e limitaes acerca do tema: Como regra medicamento no registrado na ANVISA no poder ser dispensado ao paciente/cidado quer seja na esfera administrativa, quer seja, atravs de ao judicial pleiteando esta espcie de medicamentos. Contudo, h excees: casos em que a importao de medicamento no registrado na ANVISA poder por ela ser autorizada. O fundamento para tanto est na Lei n 9782/99 que permite que a ANVISA dispense de registro medicamentos adquiridos por intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em Sade Pblica pelo Ministrio da Sade. Nos casos em que h Polticas Pblicas, mas estas so inadequadas e ineficazes para o tratamento que o cidado paciente necessita. o caso de prescrio de medicamento fora dos Protocolos Clnicos, fora da Lista do SUS, mas que nesta lista existem outros frmacos para a mesma molstia. Como o SUS adotou a medicina baseada em evidncias, a rigor se o medicamento receitado est fora da lista porque no passou nos critrios para ser incorporado na lista. Assim, em princpio deve-se conceder, mesmo judicialmente, apenas medicamento que se encontre nos Protocolos Clnicos. Todavia, por saber-se que na medicina baseada em evidncias, muito embora haja comprovao da eficcia do produto e de sua utilidade para aquela determinada doena, deixa-se de incorporar o frmaco na lista diante do custo/benefcio, ou seja, por ser de alto custo. Por outro lado consabido que as portarias e diretrizes do SUS esto demasiadamente desatualizadas. Desta forma, neste caso de Polticas Pblicas insuficientes para o tratamento recomenda-se a dispensao do frmaco fora da lista quando no caso concreto ficar demonstrado que para aquele paciente em questo, o tratamento fornecido pelo SUS no eficaz para seu caso, sendo que aquele prescrito pelo mdico do paciente (fora da lista) traz mais benefcios para controle da molstia do cidado/paciente. A referida justificativa que o mdico dever apor no laudo. Ainda h os casos de inexistncia de polticas pblicas, ou seja, quando o tratamento prescrito para o paciente no fornecido pelo SUS e no h outro equivalente nos protocolos e diretrizes pblicas. Nestes casos, h aqueles tratamentos experimentais (sem comprovao cientfica de sua eficcia). So realizados por laboratrios, centros mdicos de ponta
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(avanados em medicina). Para estas situaes o Poder Pblico no estaria obrigado a fornec-los, porque rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica. Contudo, o laboratrio ou centro clnico que realiza estas pesquisas com pacientes dever ser compelido a continuar fornecendo o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clnico, mesmo aps seu trmino. Outro caso seria o de novos tratamentos mais avanados diante da evoluo da medicina e que o SUS no acompanhou atravs da incorporao destes frmacos ou tratamentos em seus Protocolos Clnicos. Ao no fornecer este tipo de tratamento est-se criando duas espcies de pacientes e de fornecimento Sade: aqueles que tm condies econmicas e so atendidos por mdicos particulares que prescrevem estes tratamentos avanados muito mais eficazes para a molstia do paciente e aquele grupo de hipossuficientes financeiros que por dependerem do SUS ficam restritos ao acesso de tratamentos arcaicos, porque as novas tecnologias no foram incorporadas pelo SUS. Nesses casos possvel ingressar-se com a ao judicial, seja individual, seja coletiva, pleiteando-se estes tratamentos que no existem nos Protocolos Clnicos do SUS. claro que para esses casos deve haver maior dilao probatria at para se provar que, efetivamente, este tratamento novo, no constante nas listas do SUS o melhor e mais eficaz para combater a molstia do cidado/paciente. Novamente, apresenta-se a necessidade da justificativa do mdico para prova da verossimilhana. H que se ressaltar que a simples alegao pelo Poder Pblico de que o tratamento de alto custo no ser suficiente para eximir o Poder Pblico de fornecer esta nova tecnologia mdica ao cidado/paciente, visto que a poltica de dispensao de medicamentos excepcionais visa contemplar justamente o acesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis. 3. CONCLUSO Encerra-se o presente trabalho com a proposta de oferecer sugestes da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul para garantir o direito constitucional de acesso Sade, que seguem abaixo. A soluo ideal, sem dvida seria resolver-se questes envolvendo o acesso Sade com o gestor pblico sem necessidade de judicializao;
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Maior acessibilidade por parte dos mdicos em fornecerem laudos pormenorizados contendo as justificativas necessrias quando se referir a medicamento ou tratamento fora das listas e Protocolos Clnicos do SUS. (H Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ncleo de Tutelas de Sade contra o Municpio de Porto Alegre visando padronizao dos laudos mdicos); Possibilidade de quadro maior de mdicos e dentistas especializados, leitos em hospitais, vagas para exames, cirurgias. Sabe-se que, muitas vezes essa idealizao depende de dotao oramentria e extrapola a boa vontade do administrador, mas seria o ideal; Maior contato entre Defensoria Pblica e Administrao estabelecendo-se convnios, principalmente com as Secretarias Municipal e Estadual de Sade a fim de se resolver com agilidade o acesso Sade do cidado. Exemplo do Estado de So Paulo; Para resolver a questo da solidariedade e evitar duplicidade de cumprimento de decises judiciais: adotar-se sistema de compensao entre os entes (compensao interna administrativa). Controle informatizado de medicamentos para acabar-se com a alegao de fornecimento de duplicidade de medicamentos. Se o Poder Pblico tiver este controle informatizado de sada de medicamentos por ordem judicial no haver mais de um Ente disponibilizando o mesmo frmaco (depende de vontade poltica); Para resolver-se questo alegada do subfinanceiamento do SUS:
regulamentao da Emenda 29; maior repasse de verbas da Seguridade Social para Sade que vem decrescendo; criao de legislao de Responsabilidade Sanitria; repasse de verbas de propaganda governamental para a Sade. Como a Sade prioridade em relao a outras reas pblicas, por tratar do Direito Vida e da Dignidade da Pessoa Humana, procurar viabilizar verbas de outros setores para a rea da Sade, como, por exemplo, foi proposto no Estado do Mato Grosso, a destinao de verbas de publicidade/propaganda governamental para a rea da Sade. Destinao de recursos do Pr-Sal; Solucionar-se pedidos de tratamento de Sade do cidado atravs de ofcios remetidos pela Defensoria Pblica s Secretarias Municipal e Estadual da Sade e com a resposta desta viabilizar administrativamente o atendimento da populao Sade (demora na resposta e o cidado doente no pode esperar);
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Orientao do servidor que atua na rea da Sade para que atenda o cidado e saiba encaminh-lo ao local certo, de acordo com a sua necessidade, a fim de se evitar que os cidados fiquem desorientados, deslocando-se a vrios locais sem obter o acesso Sade de que precisam; Resoluo de pleitos da Sade atravs de contato telefnico entre Defensores Pblicos, mdicos e servidores que atuam diretamente na rea da Sade na tentativa de solucionar a necessidade do cidado. Estabelecer-se convnios com Fazendas Teraputicas e Clnicas Especializadas a fim de se viabilizar o tratamento de dependentes qumicos, o que alm de ser mais eficaz para o usurio, tambm desafogaria o sistema hospitalar abrindo novas vagas para cidados que apresentem a necessidade de internao por outras molstias. Enfim, estabelecer maior parceria e acessibilidade entre o Municpio, Estado, Secretaria Municipal e Estadual de Sade e Defensoria Pblica, na tentativa de solucionar o acesso Sade do cidado administrativamente, o que seria mais rpido para o paciente e menos oneroso e mais prtico ao Poder Pblico que no necessitaria acionar seus Procuradores para defesa em ao judicial, despender valores bloqueados pelo Magistrado, que muitas vezes esto acima do numerrio que os Entes Federados gastariam para a aquisio daquele medicamento ou fornecimento do tratamento de Sade. Solues e possibilidades existem, algumas independem da vontade do administrador e da Defensoria Pblica, mas h outras que podero ser tentadas, desde que haja comunicabilidade entre os rgos a fim de se resguardar o Direito Fundamental Sade e propiciar, com rapidez e eficcia o acesso Sade do cidado sem onerar o Poder Pblico com uma demanda excessiva de aes judiciais. 4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Braslia, DF: Senado Federal, 2002. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Braslia, DF: Senado Federal, 1973. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Contedo da Audincia Pblica n 4 sobre Sade, 2009, Supremo Tribunal Federal. Decises n 175 e 178 prolatadas pelo ento Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Gilmar Mendes acerca de pedidos de suspenso de concesso de tutela antecipada em matria de sade.
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Souza, Paula Pinto de. Medicamentos- Solidariedade-Judicializao. In: Programa de Qualificao em Gesto Pblica: Pacto pela Sade Sada para a Judicializao? Auditrio do Ministrio Pblico. 2009. Souza, Paula Pinto de. Oficina sobre Medicamentos e Liminares. In: Evento sobre Biotica e Direito. Porto Alegre. 2009 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. SCHWARTZ, Germano. Direito a sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCHWARTZ, Germano. O tratamento jurdico do risco no direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. VIII Seminrio Internacional de Direitos Fundamentais - Socioambientalismo e Direito Sade, 2009, Auditrio do Ministrio Pblico em Porto Alegre/RS .
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A JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE: COLISO ENTRE PRINCPIOS E MEIOS DE RESOLUO
Rodrigo Noschang
Defensor Pblico
Resumo: O maior grau de eficcia social do direito sade erigido com a Constituio Federal de 1988 fez com que aumentasse o nmero de litgios judiciais entre cidados e entes pblicos tendentes obteno de atividades prestacionais do Estado (lato sensu), sendo corrente, nestas demandas, a discusso envolvendo a coliso entre princpios com embasamento constitucional, dentre os quais se destacam, de um lado, o da universalidade de acesso, da integralidade de assistncia e da dignidade da pessoa humana, e, de outro, o da separao de poderes, da reserva do possvel e da igualdade prestacional, subsidiando, respectivamente, a potencializao ou a restrio daquele direito. A soluo para a coliso entre estes princpios passa, necessariamente, pela aplicao do preceito da proporcionalidade, em seus trs preceitos parciais adequao ou idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito , e da lei da ponderao, bem como pela anlise da teoria das restries e das teorias estreita ou ampla do tipo, procedimentos que sero examinados neste trabalho. Palavras-chave: Direito sade. Judicializao. Princpio. Proporcionalidade. Ponderao.
Abstract: The biggest degree of social efficiency of the right to the health erected with the Federal Constitution of 1988 has make so that it increased the number of judicial lawsuits between citizens and public beings tending to getting rendering activities of the State (lato sensu), being a current, in these demands, the discussion involving the collision between principles with constitutional foundation, among which they detach it, from a side, of the universality of access, of the entirety of assistance and of the dignity of the human person, and, of other, it of the separation of powers, of the reserve of the possible and of the equality rendering, subsidizing, respectively, the potentialization or the restriction of that right. The solution for the collision between these principles passes, necessarily, by the application of the precept of the proportionateness, in his three partial precepts adaptation or suitability, necessity and proportionateness in strict sense , and of the law of the ponderation, as well as by the examination of the theory of the restrictions and of the narrow or spacious theorys of the type, proceedings that will be examined in this work. Keywords: Right to the health. Judicialization. Principle. Proportionateness. Ponderation.
Sumrio: 1. Introduo. 2. 2. O Direito Fundamental Sade e a sua Judicializao. 2.1 Princpios Constitucionais relacionados ao Direito Sade 2.1.1. Princpios Potencializadores 2.1.1.1 Universalidade de Acesso 2.1.1.2 Integralidade de Assistncia 2.1.1.3 Dignidade da Pessoa Humana 2.1.2. Princpios Restritivos 2.1.2.1 Separao de Poderes 2.1.2.2 Reserva do
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Possvel 2.1.2.3 Igualdade Prestacional 3. Procedimentos aplicveis Soluo de Coliso entre Princpios 3.1 O Preceito da Proporcionalidade 3.2 A Lei da Ponderao 3.3 Teoria das Restries e Teorias Estreita ou Ampla do Tipo 4. Concluso 5. Referncias bibliogrficas
1. INTRODUO Considerada a atual e crescente judicializao do direito constitucional sade, torna-se cada vez mais importante compreender-se quais so os principais e mais adequados meios de resoluo de colises entre princpios constitucionais potencializadores e restritivos daquele direito fundamental. Com efeito, inegvel a importncia que o direito sade representa aos cidados em geral, na medida em que se refere a um dos direitos mais bsicos da pessoa humana, condizente com a dignidade que a Constituio Federal de 1988 (CF/88) lhe assegura. O conceito de direito sade, aps longa evoluo, desde as declaraes de direitos do sculo XVIII, passando pela Declarao Universal de Direitos Humanos (ONU) de 1948, at a Constituio Federal de 1988, no Brasil, evoluiu amplamente, abrangendo tanto a faceta individual de direito subjetivo assistncia mdica quanto o tratamento coletivo igualitrio (DALLARI, 2003). Em decorrncia ao fortalecimento desse direito, surge extensa gama de pretenses a serem satisfeitas, as quais, se negadas no mbito administrativo, acabam se judicializando, dando azo ao ajuizamento de inmeras aes sob esse vis. A crescente judicializao do direito fundamental sade traz nsita a aplicao de vrios princpios, a maioria com fundamento constitucional. Alguns princpios potencializam a dimenso prestacional positiva do direito sade, impondo ao Estado uma efetiva assistncia, ao passo que outros a restringem substancialmente, calcados, acima de tudo, em questes oramentrias. Ocorre que a aplicao prtica desses princpios, mormente nas decises judiciais que examinam casos concretos envolvendo o direito sade, provoca embates principiolgicos, exigindo que o reconhecimento de determinado direito importe em estabelecimento de uma ordem de precedncia entre princpios, condicionada a elementos
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fticos, sociolgicos e culturais diversos. Cabe, ento, ao operador do direito a tarefa de demonstrar, atravs da argumentao jurdica e de procedimentos voltados para a soluo de colises entre princpios, qual deles deve prevalecer, com maior ou menor grau de restrio quele minimizado. Isso faz surgir a necessidade de um estudo mais aprofundado a respeito dos princpios constitucionais que se colidem nos pedidos e nas defesas das partes litigantes, e que devero ser devidamente equalizados pelo Poder Judicirio ao ser proferida a sentena.1 Para tanto, necessrio contextualizar o direito sade de acordo com a teoria dos direitos fundamentais sociais e com os princpios constitucionais a ele relacionados, tendo por base a Constituio Federal de 1988. Assim, ser possvel explicar, em linhas gerais, em que consiste e quais os motivos do fenmeno da judicializao do direito sade, bem como identificar e descrever quais os princpios constitucionais em destaque que, de forma corrente, se embatem nas decises judiciais que versam sobre o direito sade. Na ltima parte deste estudo, sugerir-se-o mtodos de resoluo de colises entre os princpios expostos, refletidos pelas frequentes discusses judiciais acerca da efetivao do direito sade, o que se mostra, pela importncia do tema, relevante e oportuno.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A SUA JUDICIALIZAO Nas sociedades mais antigas, a busca de curas para os males que atingiam a sade da populao ligava-se magia, j que as noes sobre a natureza do corpo dos indivduos derivavam de crenas tradicionais. Contudo, na sociedade moderna, principalmente aps a revoluo cientfica do sculo XVII, surge uma nova orientao, passando o conceito de sade a relacionar-se com o desenvolvimento de tcnicas de diagnstico e terapia no mais baseadas na crena, e sim na cincia (CASTRO, 2003).
1 Nesse contexto, Sarlet e Figueiredo (2008, p. 12) comentam que: a judicializao crescente das mais diversas demandas, notadamente no que diz com a concretizao do direito (fundamental social) sade, vem cobrando uma ao cada vez mais arrojada por parte dos aplicadores do Direito, em especial do Estado-Juiz, que frequentemente provocado a manifestar-se sobre questes antes menos comuns, como a alocao de recursos pblicos, o controle das aes (comissivas e omissivas) da Administrao na esfera dos direitos fundamentais sociais, e at mesmo a garantia da proteo de direitos (e deveres) fundamentais sociais na esfera da relao entre particulares.
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Esta evoluo da medicina acabou por trazer implicaes ao Direito moderno, o qual, no entanto, num primeiro momento, mais se relacionava com o fundamento para o exerccio da autoridade pblica, e, aps, passou a balizar mudanas sociais em geral, inclusive no que tange modificao das prticas para obteno e conservao da sade, da evoluindo para a criao do Direito Sanitrio, expresso jurdica de uma 'poltica social' que deve ser pensado como um conjunto de regras e princpios referentes a aes que tenham como escopo geral a 'integrao social' [...] (CASTRO, 2003, p. 323). Ainda segundo este autor, quem no consegue ter pleno acesso aos servios mdicos e de sade apresenta deficincias de integrao social, do que resulta uma opresso, donde se extrai a importncia de se reconhecer o acesso sade como um direito universal (2003). Assim, evoluindo de uma concepo jusnaturalista a uma doutrina em que os direitos fundamentais passaram a ser positivados, estes foram se transformando, razo pela qual foram criadas trs dimenses2 de direitos, incluindo-se, na segunda dimenso, aqueles que outorgam ao indivduo prestaes sociais estatais positivas, tal como a assistncia sade. , contudo, no sculo XX, de modo especial nas Constituies do segundo ps-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um nmero significativo de Constituies, alm de serem objeto de diversos pactos
internacionais. Como oportunamente observa P. Bonavides, estes direitos fundamentais, no que se distinguem dos clssicos direitos de liberdade e igualdade formal, nasceram abraados ao princpio da igualdade, entendida esta num sentido material (SARLET, 2004, p. 56). A universalizao do direito sade atingiu seu pice, no Direito brasileiro, com a Constituio Federal de 19883, que criou o Sistema nico de Sade (artigos 196 a 200), estabelecendo a descentralizao na prestao de servios de sade e a coresponsabilidade entre as esferas federal, estadual e municipal. Ainda, no artigo 6, incluiu o
2 Sarlet (2004, p. 53) prefere a denominao dimenses de direitos a geraes de direitos, j que esta, a seu ver, pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra [...]. 3 Barros (2006, p. 3), ao sustentar que o direito sade somente foi reconhecido no Brasil a partir da Constituio Federal de 1988, chega a dizer que, antes disso, o Estado apenas tinha o dever se oferecer atendimento queles trabalhadores com carteira assinada e seus familiares.
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direito sade no rol dos direitos sociais, sendo, a partir de ento, possvel classific-lo como direito fundamental, inerente ao princpio da dignidade da pessoa humana, que, segundo Bastos (2005 apud BARROS, 2006, p. 7-8), tem como objetivo garantir uma gama mnima de direitos sem os quais no se consegue levar uma vida digna, altura do ser humano. A partir da Constituio Federal de 1988, todas as aes e servios de sade se tornaram de relevncia pblica4, sendo imputvel ao Estado uma grande responsabilidade pela consecuo do bem-estar social5. Todavia, discute-se, na doutrina, se os direitos sociais so normas programticas6, isto , de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata (MIRANDA, 1996, p. 244-245), ou se so normas de aplicao imediata, em decorrncia do disposto no art. 5, 1 da Constituio Federal de 19887. Sarlet e Figueiredo (2008, p. 17) sustentam que o direito sade tornou-se um direito fundamental social de aplicao direta e imediata, maximizando, assim, a eficcia dos direitos fundamentais sociais com base no art. 5, 1 da Carta Poltica: Com efeito, para alm de poderem ser reconhecidos como protegidos contra uma supresso e eroso pelo poder de reforma constitucional (por fora de uma exegese necessariamente inclusiva do artigo 60, 4, inciso IV, da CF) os direitos sociais (negativos e positivos) encontram-se sujeitos lgica do artigo 5, 1, da CF, no sentido de que a todas as normas de direitos fundamentais h de se outorgar a mxima eficcia e efetividade possvel, no mbito de um processo em que se deve levar em conta a necessria otimizao do
4 Reza o artigo 197 da Constituio Federal de 1988: So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010). 5 Segundo Streck e Morais (2006, p. 79), o modelo de Estado do bem-estar social aquele que garante tipos mnimos de renda, alimentao, sade, habitao, educao, assegurados a todo cidado, no como caridade, mas como direito poltico. O cerne da diferena, alm da crescente atitude interventiva estatal, se coloca exatamente neste aspecto de direito prprio do cidado a ter garantido o seu bem-estar pela ao positiva do Estado como afianador da qualidade de vida do povo. 6 7
Classificao extrada da obra de Jos Afonso da Silva (2002).
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010).
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conjunto de princpios (e direitos) fundamentais, sempre luz das circunstncias do caso concreto. O conceito de direitos fundamentais sociais proposto por Leivas (2006, p. 89) aborda com muita propriedade a sua caracterstica prestacional, compreendendo, em sentido amplo, direitos a aes positivas, tendo como destinatrio preponderante o Estado: [] eles so, em sentido material, direitos a aes positivas fticas, que, se o indivduo tivesse condies financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obt-las de particulares, porm, na ausncia destas condies e, considerando a importncia destas prestaes, cuja outorga ou no-outorga no pode permanecer na mos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado, por fora de disposio constitucional. Como consequncia direta desse maior grau de eficcia social do direito sade, surge a judicializao crescente de diversas demandas contendo pretenses prestacionais em face do Estado, exigindo do Poder Judicirio, que assume uma funo corretiva ou redistributiva das distores provocadas pelo desnivelamento social (LUPION, 2008), decises8 versando sobre a aplicao prtica de princpios constitucionais, dos quais se valem os atores processuais para sustentar seus argumentos, e que sero abordados a seguir. 2.1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS AO DIREITO SADE A jurisprudncia9 demonstra que os princpios comumente postos em rota de coliso nas demandas judiciais relativas ao direito sade so, de um lado, o da universalidade de acesso, da integralidade de assistncia e da dignidade da pessoa humana, e, de outro, da separao de poderes, da reserva do possvel e da igualdade prestacional, subsidiando, respectivamente, a potencializao ou a restrio daquele direito. 2.1.1. PRINCPIOS POTENCIALIZADORES
8 Scaff (2008, p. 150) denomina sentena aditiva aquela que determina a implementao de direitos sociais, sejam aqueles reconhecidos por leis e que no foram executados, sejam aqueles que decorrem de uma aplicao direta da Constituio hipteses mais comuns no Brasil atual. 9 Nesse sentido: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ap. cvel 70029673928. Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. 2009. Ainda: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ap. cvel 70029538501. Relator: Des. Ricardo Moreira Lins Pastl. 2009.
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A discusso envolvendo a coliso entre princpios constitucionais e a sua aplicao a um determinado caso concreto, mesmo que em graus diferenciados, isto , com prevalncia de um princpio sobre o outro, objeto de destaque nas lies de Leivas (2006, p. 48), para quem, com base na doutrina de Alexy, os princpios so mandados de otimizao com respeito s possibilidades fticas e jurdicas. Alm disso, ainda de acordo com o referido professor: Para a soluo da coliso entre princpios, deve-se levar em considerao as circunstncias do caso e estabelecer-se entre eles uma relao de precedncia condicionada. Assim, sob determinadas circunstncias, o princpio X tem precedncia sobre o princpio Y. Sob outras condies, o princpio Y possui precedncia sobre o princpio X. Portanto, a teoria dos princpios pressupe que nenhuma norma possui precedncia absoluta (2006, p. 51-52). Se certo dizer que um princpio, sob determinadas circunstncias, tem precedncia sobre outro, tambm possvel afirmar que alguns princpios, quando aplicados em uma sentena aditiva10, potencializam o direito sade, pois quando dois princpios entram em coliso, um deles deve ceder ao outro, levando a cabo a dimenso do peso, no mais a dimenso da validez (LEIVAS, 2006, p. 41). Levam-se em conta, portanto, os pressupostos fticos de uma norma de direito fundamental associada com carter de regra, que contm determinaes no mbito do ftico e juridicamente possveis (LEIVAS, 2006, p. 39). 2.1.1.1. UNIVERSALIDADE DE ACESSO O art. 196 da Constituio Federal de 198811 assegura a sade como um direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante a adoo de polticas pblicas que visem, entre outros objetivos, a garantia do acesso universal igualitrio s aes e
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Ver nota 9 acima.
Assim dispe o referido dispositivo: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas, que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010).
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servios12. Esta disposio encontra eco na legislao infraconstitucional no art. 2, 1 da Lei n 8.080/90 (Lei Orgnica da Sade)13. A universalidade de acesso institui para a Administrao Pblica a responsabilidade de elaborar programas operacionais que assegurem a ateno sade de toda a populao que habita uma determinada rea de abrangncia, conforme as atribuies constitucionais e legais. A populao, de outro lado, tem a possibilidade de exigir, de modo individual ou coletivo, a consecuo desse direito junto ao Poder Judicirio, sempre que for negado na seara administrativa (REZENDE, 2003, p. 63-64). Lima (2008, p. 269), ao examinar o problema da efetividade do acesso universal e igualitrio sade de acordo com a realidade brasileira, isto , no contexto de um Estado comprometido com a justia social (art. 193 da CF/88), enfatiza que o direito sade no pode ser concebido como um poder a ser exercido de forma ilimitada, irrestrita e irracional pelo indivduo contra o Estado e em desconsiderao da comunidade. Em contrapartida, o mesmo autor defende que o direito sade deve ser contemplado como uma relao de justia social, que permita o acesso universal e igualitrio s aes e servios disponibilizados pelo Poder Pblico (2008, p. 277). De qualquer sorte, a jurisprudncia majoritria, inclusive do Egrgio STF, excetuando-se casos isolados, vem dando guarida a pretenses prestacionais em face do Estado com fundamento, entre outros princpios, na universalidade de acesso, aplicando,
12 Essa a interpretao que o Supremo Tribunal Federal (STF) emprega mencionada norma: PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. [...]. Precedentes do STF (BRASLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 271286 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, 2000). 13
Eis o teor do referido dispositivo: Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, 2010).
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inclusive, multas por exerccio abusivo do direito de recorrer aos litigantes que se opem quele princpio com intuito evidentemente protelatrio14. 2.1.1.2. INTEGRALIDADE DE ASSISTNCIA Alm de assegurar a sade como um direito de todos e dever do Estado carter universal , a Constituio Federal de 1988, em seu art. 198, II15, assegura a integralidade de assistncia, que, a teor do art. 7, II da Lei n 8.080/90, pode ser entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema; [...] (BRASIL, Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, 2010). Como j se adiantou alhures, antes da Constituio Federal de 1988, as aes e servios de sade, ento oferecidos pela Previdncia Social, eram reduzidos a alguns procedimentos mdicos e odontolgicos, ambulatoriais e hospitalares, com a distribuio de alguns medicamentos aos mais carentes. Entretanto, a partir da nova ordem constitucional, a integralidade de assistncia significa que o cidado tem o direito de ser atendido e assistido sempre que necessitar, em qualquer situao de risco ou agravo (doena), utilizando ou no insumos, medicamentos, equipamentos, entre outros. Ou seja, o que define o atendimento deve ser a necessidade das pessoas. Por esse princpio, inconcebvel, no SUS, algumas perguntas tais como: o SUS atende idosos? O SUS faz cirurgia do corao? O SUS faz parto? Atende cncer? Faz tomografias? Fornece medicamentos? Faz dentadura? Coloca aparelho nos dentes? (REZENDE, 2003, p. 64).
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Nesse sentido: MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes (BRASLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 393175 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, 2006).
Assim dispe o referido dispositivo: Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [] II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; [] (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010).
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Portanto, ao lado da universalidade de acesso, a integralidade de assistncia constitui um dos principais fundamentos do direito constitucional sade, agregando-lhe dimenso ampliada e garantindo o respeito vida e cidadania. 2.1.1.3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana, prevista como fundamento do Estado democrtico de Direito brasileiro (art. 1, inc. III da CF/88), constitui um princpio normativo fundamental, j que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, constituindo, o ser humano, a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal (SARLET, 2004). Segundo Moraes (2002, p. 50), a dignidade da pessoa humana, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. Essa via de fundamentao relaciona-se com o princpio da proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais, verificando-se, na doutrina constitucional alem, as formulaes de Drig, para quem o contedo material dos direitos fundamentais idntico ao contedo da dignidade humana ([19--?] apud STEINMETZ, 2001, p. 164). Streck e Morais (2006, p. 99) colocam como um dos princpios do Estado Democrtico de Direito um
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Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distncia, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes pblicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justia e da solidariedade. A dignidade da pessoa humana pode ser entendida, tambm, como componente do direito ao mnimo existencial. Leivas, citando Tugendhat, refere que a dignidade aponta para certo nvel de satisfao das necessidades, uma vez que um ser humano precisa do mnimo de existncia para que ele possa gozar os seus direitos e para que leve, neste sentido, uma existncia humanamente digna (2006, p. 134). O conceito de mnimo existencial, por sua vez, formulado por Treisch (1999, p. 1 apud Leivas, 2006, p. 135): O mnimo existencial a parte do consumo decorrente de cada ser humano, seja criana ou adulto, que necessrio para a conservao de uma vida humana digna, o que compreende a necessidade de vida fsica, como a alimentao, vesturio, moradia, assistncia de sade, etc, (mnimo existencial fsico) e a necessidade espiritual-cultural, como educao, sociabilidade, etc. Compreende a definio do mnimo existencial tanto a necessidade fsica como tambm culturalespiritual, ento se fala de um mnimo existencial cultural. Obviamente, a escassez de recursos impede que o nvel de satisfao dessas necessidades atinja um patamar satisfatrio, j que a demanda da populao sempre maior do que a disponibilidade do governo e da previso oramentria para gastos em programas sociais. Entretanto, isso no impede que estas necessidades vitais, entre as quais se inclui a assistncia sade, sejam demandadas em face do Estado (lato sensu) perante o Poder Judicirio, j que a escolha entre a observncia ou no desses direitos to importantes no pode ficar merc da simples maioria parlamentar (ALEXY, 1996 apud LEIVAS, 2006, p. 136).
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So vrios os julgados na jurisprudncia ptria que imputam aos entes pblicos o dever de prestar assistncia sade com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, dando-lhe precedncia em relao a princpios colidentes. Nesse sentido, colhem-se os seguintes excertos do Supremo Tribunal Federal: [...] Impende observar, finalmente, que a deciso emanada do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, objeto do recurso extraordinrio em questo, legitima-se em face do que se contm no art. 1, inciso III, da Constituio da Repblica. Na realidade, o julgamento em causa, ao reconhecer a centralidade que assume, em nosso sistema jurdico, a dignidade da pessoa humana, erigiu-a posio eminente de valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida, como observa, em magistrio lapidar, JOS AFONSO DA SILVA (Comentrio Contextual Constituio, p. 38, item n. 4.5, 2005, Malheiros). Sendo assim, e pelas razes expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela invivel o recurso extraordinrio a que ele se refere [...] (BRASLIA, Supremo Tribunal Federal, AI 717243, Relator: Min. Celso de Mello, 2008). [...] O direito vida compreende o direito sade, para que seja possvel dar concretude ao princpio do viver digno. A Constituio da Repblica assegura o direito dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III) e, em sua esteira, todos os meios de acesso aos fatores e condies que permitam a sua efetivao. Esse princpio constitui, no sistema constitucional vigente, um dos fundamentos mais
expressivos sobre o qual se institui o Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, III). O direito de todos sade, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, conforme se contm no art. 196 da Constituio da Repblica, compatibiliza-se, ainda, com o princpio constitucional da igualdade,
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da a norma constitucional assecuratria do acesso universal e igualitrio a todos os recursos disponveis para garantia de condies de sade. [...] (BRASLIA, Supremo Tribunal Federal, RE 570308, Relatora: Min. Crmen Lcia, 2007). Na mesma linha de entendimento, citam-se decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul: AGRAVO CONTRA DECISO DO RELATOR QUE DESPROVEU AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTNCIA SADE. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. DIVERSOS TEMAS. [] A tudo se sobrepe o direito assistncia sade, alm de ser vedado excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV). Ademais, h lembrar o Estado Democrtico e de Direito, com nfase ao princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1 e III). [...] (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, AI 70033087867, Relator: Des. Irineu Mariani, 2009). AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE PASSE LIVRE MUNICIPAL. TRATAMENTO MDICO. [...] com base no direito constitucionalmente assegurado vida e sade, bem como no princpio da dignidade da pessoa humana, cabe ao Municpio arcar com o pagamento das passagens de nibus necessrias ao deslocamento para o tratamento mdico realizado, sob pena de no ser possvel a realizao deste. [...] (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, AI 70031036627, Relatora: Desa. Matilde Chabar Maia, 2009) Verifica-se, assim, a importncia que o princpio da dignidade da pessoa humana assume no debate acerca da judicializao do direito fundamental sade, dada, principalmente, a sua relao ntima com o conceito de mnimo existencial, conforme antes proclamado. 2.1.2. PRINCPIOS RESTRITIVOS
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Ao lado dos princpios que potencializam o direito fundamental sade, h aqueles que comumente subsidiam argumentos contrrios sua efetivao por meio de decises judiciais, que sero a partir de agora abordados. 2.1.2.1. SEPARAO DE PODERES A separao dos poderes do estado de acordo com as suas funes resultou da evoluo constitucional inglesa, que consagrou o Bill of Rights de 1689. Esta separao pressupe a tripartio das funes do Estado, distinguindo-as em legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional, classificao devida a Montesquieu, mas que encontra antecedentes na obra de Aristteles e de Locke (FERREIRA FILHO, 2001). No que concerne ao direito fundamental sade, deve-se considerar, para os fins deste estudo, as funes tpicas de cada poder, isto , o Legislativo legislando, o Executivo administrando e o Judicirio julgando. A vida forense16 demonstra que, recorrentemente, questiona-se, nos feitos judiciais em que se busca o atendimento de uma determinada demanda relacionada ao direito fundamental sade, se o Poder Judicirio no estaria se imiscuindo nas tarefas de legislar e de administrar ao alocar recursos pblicos para determinadas prestaes sem planejamento governamental prvio, exercido pelo Executivo e pelo Legislativo17. Na verdade, nestas situaes, o Judicirio nada mais faz do que suprir lacunas existentes, implementando polticas pblicas, muitas vezes sem previso na lei e sem regulamentao administrativa, justamente devido inrcia do Poder Legislativo e da ingerncia do Executivo, motivo pelo qual, como acima visto, a tese de infringncia separao de poderes no vem sendo aceita pela jurisprudncia majoritria. 2.1.2.2 RESERVA DO POSSVEL O conceito de reserva do possvel, originrio da Alemanha, especialmente a partir do incio dos anos de 1970, revela que a efetividade dos direitos sociais a prestaes materiais estaria condicionada s capacidades financeiras do Estado, j que a este cabe financi-las. Conforme apontam Sarlet e Figueiredo (2008, p. 27),
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Nesse sentido: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo 70034046201. Relator: Des. Rui Portanova. 2010. Ainda: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Ap. cvel 70033822024. Relator: Des. Jorge Maraschin dos Santos. 2010. Scaff (2008, p. 152) refere que as decises aditivas que concedem, de forma individualizada ou coletiva, diversas espcies de direitos sociais, aplicando-os diretamente da Constituio, transformam o Poder Judicirio e o STF em verdadeiros ordenadores da despesa pblica.
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justamente pelo fato de os direitos sociais na sua condio (no exclusiva!) de direitos a prestaes terem por objeto prestaes estatais vinculadas diretamente destinao, distribuio (e redistribuio), bem como criao de bens materiais, aponta-se, com propriedade, para sua dimenso economicamente relevante. Essas foram as noes desenvolvidas na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, tendo como paradigma o caso numerus clausus18, firmou o entendimento de que a prestao reclamada deve corresponder quilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 27). Todavia, o princpio da reserva do possvel no se limita afirmao por alguns defendida de que a implementao de direitos fundamentais sociais deve restringirse a limites oramentrios estatais, uma vez que, de acordo com Leivas (2006, p. 99), aquilo que o indivduo possa esperar razoavelmente da sociedade significa que o indivduo alcana um direito definitivo caso os outros direitos fundamentais, em coliso com o direito fundamental social que lhe assiste, no tenham peso suficientemente alto para restringir o seu direito fundamental. E arremata: Portanto, a reserva do possvel, como clusula restritiva ao direito prima facie, no significa a ineficcia ou no-aplicabilidade imediata do direito. Ela expressa simplesmente a necessidade da ponderao entre princpios. Sarlet e Figueiredo (2008, p. 30) tambm relacionam a reserva do possvel necessidade de ponderao com outros princpios constitucionais, apontando sua dimenso trplice, que abrange: a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva
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Leivas (2006, p. 98) esclarece que Numerus clausus a denominao de uma poltica adotada na Alemanha, em 1960, para limitar numericamente os ingressos de estudantes em determinados cursos universitrios face grande quantidade de interessados em reas como o direito, medicina, farmcia e outras. Estudantes que no lograram ser admitidos nas escolas de medicina das Universidades de Hamburgo e Munique contestaram a limitao com base no art. 12 da Lei Fundamental, que prev o direito de todo alemo livre escolha de sua profisso, seu posto de trabalho e seu centro de formao.
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(tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vnculo estreito entre si e com outros princpios constitucionais, exigindo, alm disso, um equacionamento sistemtico e
constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir no como barreira intransponvel, mas inclusive como ferramenta para a garantia tambm dos direitos sociais de cunho prestacional. 2.1.2.3. IGUALDADE PRESTACIONAL O art. 198, II da Constituio Federal de 1988 prev o direito igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, 2010). Isso significa que o poder pblico deve oferecer atendimento em condies iguais para todos, sendo que a prioridade deste atendimento deve ser aferida pela necessidade das pessoas, em especial pela complexidade da doena ou do agravo, e no pela condio socioeconmica ou outros critrios particulares dos usurios do sistema de sade (REZENDE, 2003). Assim, a efetivao do direito sade no permite concesses ou favores, devendo todos ser tratados em igualdade de condies e, acima de tudo, com dignidade. Ocorre que, para parcela da doutrina, esta igualdade v-se ferida quando uma determinada pessoa consegue obter uma prestao positiva do poder pblico por meio de uma deciso judicial favorvel, na medida em que ela, ao reclamar ao Poder Judicirio, estaria recebendo um tratamento diferenciado, o que no corresponderia a um atendimento pleno do direito fundamental sade consagrado no texto constitucional, cujas prestaes sociais devem ser universalizadas (LUPION, 2008). Segundo Barcellos (2002, p. 279 apud LUPION, 2008, p. 352):
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a rigor, o nico ponto que distingue o autor de uma demanda judicial dessas milhares de pessoas (referindo-se a uma pesquisa do IBGE) que estas no tm capacidade de mobilizao, nem diante do Judicirio, nem diante da mdia; afora isso, as duas situaes so igualmente dramticas e envolvem decises, a primeira do magistrado e a segunda da Administrao, acerca das prioridades na rea da sade. Lima (2008, p. 277) defende que o sistema de sade a ser adotado no Brasil deveria contemplar critrios racionais que, entendendo o direito sade no como um poder do indivduo, mas como uma relao de justia social, permitam o acesso universal e igualitrio s aes e servios disponibilizados pelo Poder Pblico. Portanto, alm de refletir a imprescindibilidade do tratamento paritrio, o princpio da igualdade prestacional serve, para os autores citados, como um filtro judicializao do direito sade, pois, segundo eles, no se pode garantir o acesso a prestaes positivas apenas queles que conseguem postul-las ao Poder Judicirio, quando no atendidos seus anseios na seara administrativa, e sim coletividade, respeitando-se as polticas pblicas19 erigidas pelo gestor competente. 3. PROCEDIMENTOS APLICVEIS SOLUO DE COLISO ENTRE PRINCPIOS Examinados os princpios que, via de regra, constituem o ponto central do debate em torno da judicializao do direito sade, surge a necessidade de, agora, segundo a proposta deste trabalho, identificar quais so os principais e mais adequados meios de resoluo das colises entre princpios constitucionais potencializadores e restritivos daquele direito. Ressalta-se que, para o estudo destes procedimentos, est-se levando em considerao a classificao de Alexy (2007), segundo o qual os princpios e regras so espcies do gnero normas, sendo que as regras suscitam o problema da validade, ao passo que os princpios, alm da validade, tambm impem o exame da importncia ou valor.
O problema que se coloca, em relao distribuio gratuita de medicamentos populao, que, segundo Carvalho (2009, p. 35), a lista do Sistema nico de Sade, referente aos medicamentos acessveis pela sociedade gratuitamente, alm de desatualizada, inconstitucional, uma vez que limita ou restringe o acesso a medicamentos ao taxar quais sero oferecidos gratuitamente. Como fundamentado anteriormente, todo e qualquer medicamento deve ser oferecido desde que se demonstre, via diagnstico, a necessidade e sua possvel eficcia, e no afronte a sade do prprio paciente.
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Assim, as regras devem ser aplicadas na medida de sua prescrio e, na apreciao do caso concreto, havendo conflito entre elas, uma dever ser excluda ou abandonada20, enquanto que, no que tange aos princpios, justamente por constiturem mandados de otimizao, h de se dispor de ferramentas que possibilitem a soluo das colises entre eles, com o fito de se propiciar a realizao do direito na maior medida possvel, dentre das possibilidades fticas e jurdicas existentes (LEIVAS, 2006). 3.1. O PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE Entendendo-se, tal qual Magalhes Filho (2004, p. 104), que o Estado Democrtico de Direito tem por base a soberania do povo, expressa na manifestao da vontade popular, e a dignidade humana, consagrada na enunciao dos direitos fundamentais, o preceito21 da proporcionalidade constitui-se no princpio dos princpios22, j que por meio dele que os demais encontram sua condio de aplicabilidade e eficcia (MAGALHES FILHO, 2004, p. 208). O preceito da proporcionalidade, no sentido da proibio do excesso, resulta da essncia dos direitos fundamentais de defesa, mas tambm pode ser compreendido como resultante da essncia dos direitos fundamentais prestacionais, no sentido da proibio da no-suficincia, que assim descrita por Leivas (2006, p. 76): A proibio da no-suficincia exige que o legislador [e tambm o administrador], se est obrigado a uma ao, no deixe de alcanar limites mnimos. O Estado, portanto, limitado de um lado, por meio dos limites superiores da proibio do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores da proibio da no-suficincia. Como afirma Borowski: A melhor realizao possvel do objeto da otimizao dos princpios jusfundamentais-prestacionais um objetivo prescrito pela constituio.
20 Para Dworkin (1977, 1978, p. 24 apud Leivas, 2006, p. 34), as regras so aplicveis maneira de disjuntivas, ou bem a regra vlida e, por conseguinte, deve ser aceita a consequncia jurdica que ela exige, ou bem no vlida, situao que no contribui em nada para uma determinada deciso. a chamada tese da aplicabilidade das regras como tudo-ou-nada. 21
Leivas (2006, p. 47) adverte que Alexy utiliza o conceito de preceito de proporcionalidade em vez de princpio da proporcionalidade o que adjetiva como errado porque os seus trs preceitos parciais (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) tm caractersticas de regras, sendo, portanto, ponderados frente a algo diferente, sem relao de precedncia, e sim investigando-se se foram satisfeitos ou no.
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Segundo Steinmetz (2001, p. 147), o princpio constitucional da proporcionalidade um princpio universal no mbito de vigncia das constituies dos Estados democrticos de Direito.
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Em que pese no possua expressa referncia na Constituio Federal de 1988, o preceito em comento um postulado constitucional implcito, no-escrito, mas com inegvel validade, j que se fundamenta, entre outros aspectos, no prprio Estado de Direito, no contedo essencial dos direitos fundamentais, no princpio da dignidade humana e na clusula do due process of law (STEINMETZ, 2001), possuindo, ainda, fundamentao jusfundamental, o que, conforme denominao de Alexy (1997, p. 112 apud STEINMETZ, 2001, p. 168-169), significa a fundamentao da mxima da proporcionalidade que toma por base o carter principial das normas de direitos fundamentais. H uma co-implicao uma implicao recproca entre princpios e mxima da proporcionalidade. Aqueles implicam esta, esta implica aqueles. No mbito da questo que aqui se aborda fundamento do princpio da proporcionalidade , isso significa que o princpio da proporcionalidade deduzvel ou infere-se, logicamente, do carter ou da natureza dos princpios. Outra questo de assaz importncia diz respeito natureza do preceito da proporcionalidade, havendo duas posies concorrentes, uma atribuindo-lhe carter material e outra, formal. A tese substancialista, ou seja, que atribui ao preceito da proporcionalidade um contedo axiolgico, refere que ele indica, quando aplicado, determinados critrios ou pontos de vista materiais conformadores da deciso normativa, solucionadora do conflito de direitos, bens ou interesses (STEINMETZ, 2001, p. 156). J a tese oposta sustenta que o preceito da proporcionalidade no um critrio material ou substantivo de deciso, mas sim um procedimento que conduz deciso do caso concreto (STEINMETZ, 2001, p. 157). Deste modo, sob um vis formal, o preceito da proporcionalidade traduz-se em um procedimento que, como tal, dotado de etapas a serem transpostas na anlise de casos concretos de colises entre princpios23 que se situam no mesmo plano de valorao,
Mendes (2002, p. 281) ensina que a doutrina cogita de coliso de direitos em sentido estrito ou em sentido amplo, sendo que este ltimo tipo que interessa ao presente estudo envolve os direitos fundamentais e outros princpios ou valores que tenham por escopo a proteo de interesses da comunidade, tal como ocorre com os princpios constitucionais de destaque relacionados judicializao do direito sade.
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tais como aqueles alhures estudados. Estas etapas correspondem aos trs preceitos24 parciais do preceito da proporcionalidade: adequao ou idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. No que se refere ao preceito parcial da adequao, segundo Leivas (2006, p. 77), uma medida estatal adequada no sentido da proibio da no-suficincia caso ela seja apta a alcanar ou promover o objetivo exigido pela norma que obriga o Estado a agir. E prossegue o citado mestre com uma didtica explanao: Assim, para o cumprimento do princpio P1, verifica-se se o meio M1 adequado para alcanar o objetivo exigido pelo princpio P1. Caso ele no seja adequado a alcanar o objetivo proposto pelo princpio jusfundamental, ele est proibido e impe-se que sejam buscados outros meios adequados para a realizao do princpio P1. O preceito parcial da necessidade, igualmente no sentido da proibio da nosuficincia, revela que uma medida desnecessria se, por outro meio, alcanada a realizao do objetivo exigido pela norma que obriga o Estado a agir, em igual ou maior medida, mas resguardando-se uma posio jusfundamental colidente, que atingida com menor fora (LEIVAS, 2006). Convm, novamente, ilustrar essa proposio com um exemplo do citado professor: Portanto, existindo, ao lado do meio M1, o meio M2, e ambos so adequados no sentido da proibio da no-suficincia, ou seja, ambos os meios so aptos em igual medida para alcanar a realizao do princpio P1, porm M2 prejudica, em menor medida, a realizao do princpio jusfundamental P2, ento o preceito da necessidade probe a utilizao de M1 (2006, p. 78). Aps esta breve exposio acerca dos preceitos da adequao e da necessidade, possvel notar que ambos seguem o carter dos princpios como mandados de otimizao com relao s possibilidades fticas. J o terceiro preceito da proporcionalidade, ou seja, a proporcionalidade em sentido estrito, segue-se da
24 Apesar de grande parcela da doutrina denomin-los de princpios parciais ou subprincpios do princpio de proporcionalidade, optou-se por manter a denominao preceitos parciais em obedincia lio de Alexy, citada por Leivas, conforme acima referido.
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relativizao com respeito s possibilidades jurdicas e a ordem de ponderao, quando princpios opostos entram em coliso (LEIVAS, 2006, p. 48). 3.2. A LEI DA PONDERAO Cabvel, neste momento, um breve estudo especfico sobre o terceiro preceito parcial da proporcionalidade, que condiz com a chamada lei da ponderao. Para Steinmetz (2001, p. 140), Tratando-se, no caso concreto, de uma coliso de normas constitucionais, normas de mesma hierarquia, ambas vlidas, a deciso normativa final, legislativa ou judicial, dever atender ao imperativo da otimizao e da harmonizao dos direitos que elas conferem, observando-se os postulados da unidade da Constituio e da concordncia prtica. Alexy (2007, p. 37), ao ensinar que os princpios, como mandamentos ideais, exigem mais do que possvel realmente, colidindo com outros princpios e tornando a ponderao a nica forma tpica de aplicao capaz de levar do dever-prima-facie ideal ao dever real e definitivo. A seguir, o referido mestre demonstra no que consiste o que chama de pretenso de correo: O ponto de partida do argumento de princpios que a pretenso de correo, ento, quando uma ponderao possvel, pede uma ponderao. Os objetos de ponderao unicamente possveis, porm, so princpios. Como a pretenso de correo necessariamente faz parte do direito, tambm a ponderao, exigida por ela, faz parte necessariamente do direito. Mas se as ponderaes fazem parte necessariamente do direito, ento tambm os objetos de ponderao. A pretenso de correo leva, portanto, a isto, que os princpios, que foram os fundamentos para as regras antigas, como tambm para as novas a serem criadas, devem ser includos no conceito de direito. Desse modo, os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que definitivamente devido em componente do direito (2007, p. 38). Leivas (2006, p. 48-49), inclusive citando Alexy, expe didaticamente no que consiste a lei da ponderao:
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Na Alemanha, segundo Alexy, o Tribunal Constitucional Federal, em diversas ocasies, fez referncia a uma regra constitutiva para as ponderaes: Quanto maior o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem de ser a importncia da satisfao de outro. Esta a lei da ponderao, segundo a qual a medida permitida de no-satisfao ou de afetao de um dos princpios depende do grau de importncia da satisfao do outro. Isso pe claramente de manifesto, segundo o autor, que o peso dos princpios no determinado em si mesmo ou absolutamente, seno que sempre se pode falar to-somente de pesos relativos. A seguir, o mencionado professor expe os passos pelos quais a lei da ponderao deixa-se determinar: Princpios que garantem direitos ao dirigidos contra o Estado exigem, com seu carter teleolgico, a mais ampla e possvel realizao de um ideal no sentido de um objeto ou objetivo de otimizao. Procede-se, ento, a uma ponderao entre os princpios colidentes, considerando os graus de satisfao ou no-satisfao alcanados pelos meios adequados e necessrios. Exemplificando, sendo o meio M2 adequado e necessrio, procede-se a uma anlise quanto ao seu grau de satisfao do princpio P1, o que pode ser feito utilizando-se a escala tridica de intensidade (leve, mdia e grave). Verifica-se, a seguir, tambm por meio da escala tridica, o grau de afetao ou no-satisfao que o meio M2 provoca no princpio colidente P2. Se M2 prejudica a satisfao do princpio colidente P2 de modo grave e ele satisfaz o princpio P1 de modo mdio ou leve, ento o meio M2, apesar de adequado e necessrio, est proibido no sentido da proibio da no-suficincia. Nessa situao, outros meios (M3, M4, M5...Mn) que promovam a realizao do princpio P1 devem ser buscados (2006, p. 78-79).
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Denota-se, portanto, que, quando vrios meios25 satisfizerem determinado princpio, a escolha do meio assume primordial importncia, cabendo verificar a quem incumbe esta tarefa. Caso deixe-se-a livremente ao Estado, reconhecer-se- um espao de ao na escolha do meio, o que significa aceitar que meios com menos intensidade de assistncia sejam escolhidos, contradizendo com o mandado de otimizao ordenado pelos princpios jusfundamentais, mormente em se tratando de direitos prestacionais (LEIVAS, 2006). De outro lado, afastado este espao de ao na escolha do meio, Leivas (2006, p. 79-80) indica outros critrios, os quais denomina de a) maximizao da intensidade de assistncia e b) maximizao da proporo entre intensidade de assistncia e intensidade de prejuzo. O primeiro consiste na escolha do meio com a mais alta intensidade absoluta de assistncia e, o segundo, na chamada ponderao de segundo nvel, que se baseia em uma relao entre a intensidade de assistncia e a intensidade do prejuzo aos princpios colidentes (2006, p. 80). Gize-se que a fundamentao de uma deciso em favor de um princpio em detrimento de outro exige o estabelecimento de escalas de intensidade de interveno e graus de importncia, que se classificam em leve, mdio e grave (LEIVAS, 2006). Trazendo-se esses ensinamentos para o exame da coliso entre princpios constitucionais relacionados ao direito fundamental sade, pode-se, guisa de exemplo, dizer que os princpios da universalidade de acesso, da integralidade de assistncia e da dignidade da pessoa humana, ao subsidiarem uma pretenso de se obter um medicamento excepcional de altssimo custo para tratamento de uma doena que pe a vida de uma pessoa em risco, so satisfeitos de modo eficaz e tornam a obteno desta prestao positiva do Estado, por meio de uma deciso judicial favorvel, um meio adequado e necessrio, diante da hipottica negativa daquele em atender o paciente na esfera administrativa, fazendo com que os princpios colidentes separao de poderes, reserva do possvel e igualdade prestacional sejam afetados apenas de modo leve ou mdio, realizando, na prtica, o direito sade constitucionalmente assegurado. 3.3. TEORIA DAS RESTRIES E TEORIAS ESTREITA OU AMPLA DO TIPO
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Para Leivas (2006), se nenhum meio exigido definitivamente ou se somente um meio satisfaz os requisitos, o resultado definitivo, pois restaro observados os preceitos parciais da adequao e necessidade.
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As restries aos direitos fundamentais apenas podem ocorrer por meio de normas de nvel constitucional ou por meio de normas infraconstitucionais, desde que haja autorizao na constituio, o que permite concluir que as restries, sempre, sero constitucionais, de forma direta ou indireta (LEIVAS, 2006). A teoria das restries divide-se em teoria interna e externa. A primeira parte de direitos definitivos26, que no admitem restries externas, pelo que a ponderao no se mostra possvel nem necessria (BOROWSKI, 1998 apud LEIVAS, 2006). J a segunda promove a distino entre o direito prima facie27, de um lado, e o direito definitivo ou efetivo mbito de proteo, de outro. Este direito realizvel judicialmente (BOROWSKI, 1998 apud LEIVAS, 2006, p. 62). Segundo a teoria externa, em um primeiro momento, indaga-se se uma determinada ao ou omisso contedo de um direito prima facie. Reconhecido o direito prima facie, procede-se a uma busca de eventuais restries a este direito com base em eventuais normas restritivas. Estas normas restritivas tanto podem ter a caracterstica de princpios como de regras. No caso de existirem normas restritivas, procede-se, ento, ao exame de sua proporcionalidade. Caso essas normas restritivas no sejam proporcionais, ento se reconhece um direito definitivo (LEIVAS, 2006, p. 62-63). As restries aos direitos fundamentais sociais28 tambm conduzem escolha de meios, preferencialmente pelo Legislativo e Executivo, mas nada h que impea o Judicirio de faz-lo em caso de omisso daqueles, com obedincia ao preceito da proporcionalidade e observncia das restries aos direitos fundamentais por outros princpios constitucionais (LEIVAS, 2006).
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Leivas (2006) ressalta, no entanto, que, apesar de no admitirem restries externas, esses direitos podem sujeitar-se a limites, os quais Alexy chama de restries imanentes.
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Para Heck (2003, p. 78) as primazias prima facie produzem um determinado ordenamento no mbito dos princpios, porque quando para a primazia do princpio em sentido contrrio somente podem ser apresentados argumentos igualmente bons, elas conduzem deciso. Uma fixao definitiva elas, naturalmente, tambm no contm, porque quando os argumentos para a primazia do princpio em sentido contrrio so mais fortes a carga argumentativa est satisfeita. Com isso, outra vez, a ordenao depende da argumentao. Wolfs, citada por Borowski (1998 apud Leivas, 2006), entende que somente os direitos fundamentais de defesa admitem restries, j que os direitos prestacionais possuem um contedo garantido, pelo que sua restrio no seria necessria nem possvel e negar-lhes-ia a ponderao.
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Para a determinao do tipo normativo dos direitos fundamentais sociais prima facie, impositiva a escolha entre uma teoria ampla ou estreita do tipo: Segundo uma teoria estreita do tipo normativo, parte-se de um determinado nvel de prestao de cada um dos direitos fundamentais sociais e promove-se uma interpretao estreita do bem protegido. Por exemplo, o direito fundamental sade s compreende assistncia mdica de emergncia e atendimentos bsicos de sade. [...]. J na teoria ampla do tipo normativo, realiza-se uma interpretao ampla do bem protegido. Assim, no se exclui prima facie determinadas prestaes que possam ser consideradas, primeira vista, desprovidas de uma importncia que justifique uma proteo jusfundamental. Cirurgias plsticas de cunho esttico poderiam ser includas dentro do conceito de sade [...] (LEIVAS, 2006, p. 107). Todavia, mesmo aceitando-se a ideia de um tipo normativo amplo, no surge, inexoravelmente, um direito definitivo, uma vez que se imprescinde da aplicao da lei da ponderao, j que prestaes positivas fticas menos importantes exigiriam um grau noalto de afetao dos princpios colidentes, o que torna mais difcil que sejam reconhecidos direitos definitivos nestas condies (LEIVAS, 2006, p. 108). Assim, ao tipo normativo prima facie dos direitos fundamentais sociais aplicam-se as seguintes regras referidas teoria ampla do tipo normativo: a) Tudo o que apresenta uma propriedade que considerada isoladamente basta para uma subsuno sob o tipo normativo, fica tipificada, quaisquer que sejam as outras propriedades. b) Dentro das margens semnticas dos conceitos do tipo normativo, deve-se levar a cabo interpretaes amplas (ALEXY, 1996, p. 291 apud LEIVAS, 2006, p. 108).
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Veja-se que a interpretao ampla do conceito de sade pode no incluir toda e qualquer prestao29, pois, como adverte Leivas, supostos tratamentos de sade, de carter alternativo e sem comprovao de sua eficcia pela cincia, podem ficar excludos do conceito (2006, p. 108). 4. CONCLUSO Este artigo ps-se a demonstrar que o direito fundamental sade, principalmente aps o advento da Constituio Federal de 1988, tornou-se um direito pblico subjetivo, assumindo, sob determinadas circunstncias, caractersticas de direito definitivo30, subsidiado por vrios princpios constitucionais. Todavia, a prpria Constituio trata de impor restries quele direito, as quais se baseiam em outros princpios, ocasionando a coliso entre eles. A dificuldade prtica est em se determinar a quem incumbe a importante tarefa de dizer se este ou aquele princpio dever preceder, j que deix-la ao alvedrio do administrador ou do legislador pe em risco toda a evoluo dogmtica dos direitos fundamentais sociais. H que se resguardar, portanto, espao para a atuao do Poder Judicirio, na condio de guardio da Constituio e, precipuamente, do respeito aos direitos fundamentais, mesmo que isso importe em redistribuio de recursos pblicos. No entanto, a atuao do Judicirio deve, obviamente, compreender a anlise argumentativa de ambas as partes interessadas, solucionando o caso concreto de uma forma justa e isenta, satisfazendo o dever de motivao de suas decises. Destarte, nesse ponto reside a importncia de os operadores do direito, principalmente aqueles que detm o poder de julgar, conhecerem os procedimentos aplicveis soluo da coliso entre princpios acima estudados preceito da proporcionalidade, lei da ponderao, teoria das restries e teorias estreita ou ampla do tipo , visto que so eles que emprestaro maior legitimidade ao ato de estabelecer uma ordem de precedncia entre princpios colidentes. A crescente judicializao do direito sade, por si s, demonstra essa necessidade, no sendo mais suficiente uma mera
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Para Leivas, cabe doutrina e jurisprudncia a construo de uma dogmtica de direitos fundamentais sociais que estabelea um limite prtico para a aplicao desses direitos (2006, p. 109). Para Alexy (1996 apud Leivas, 2006), os direitos sociais mnimos, dentre os quais inclui os direitos ao mnimo existencial e a um estndar mnimo de assistncia mdica, so direitos fundamentais sociais definitivos.
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subsuno de regras, o que impe o reconhecimento de princpios como ordens de otimizao daquele direito. 5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS LIVROS E PERIDICOS ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
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II - PALESTRA Palestra proferida na Abertura Oficial do II Congresso de Estudos Jurdicos do Rio Grande do Sul, promovido pelo Diretrio Acadmico de Direito da UniRitter Centro Universitrio Ritter dos Reis, Campus Canoas, no dia 07 de maio de 2010, s 17h, no Teatro Dante Barone da Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul
A DEFENSORIA PBLICA COMO INSTRUMENTO DE ACESSO E IGUALDADE PERANTE A JUSTIA
Maria de Ftima Zchia Paludo Defensora Pblica
Todos tm cincia que um dos mais bsicos direitos dos cidados o acesso Justia. Trata-se de direito fundamental, para o qual a prpria Constituio Federal previu instrumento garantidor do seu exerccio, atravs do dever estatal de promover a assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados por meio da Defensoria Pblica. Justia acessvel a todos , sem qualquer dvida, princpio basilar dos regimes democrticos. o verdadeiro desafio da incluso. Creio que a marginalizao e a excluso impedem a sustentabilidade do estado democrtico de direito. A consolidao deste
somente ocorrer quando obtivermos o acesso pleno do direito justia, caso contrrio esta continuar a ser um privilgio e no um direito. O caminho desta democratizao da Justia, obrigatoriamente, transita pela Defensoria Pblica, at porque a Instituio um dos smbolos da redemocratizao desse pas. Sem sua presena o Estado no cumpre seu dever de propiciar aos cidados no s o acesso Justia, mas tambm a uma ordem jurdica justa, com o fim da to mal falada defesa improvisada ou meramente formal. Por outro lado, a assistncia judiciria em nosso pas sempre constituiu drama de difcil equao, talvez porque tem grande fora o pensamento de que os pobres no possuem direito algum e, por serem pobres, devem se conformar com o infortnio que enfrentam. Tanto que, ainda hoje, a Defensoria Pblica inexiste em alguns Estados da Federao e em outros funciona de forma precria e s se mantm graas a seus membros vocacionados e obstinados.
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, muitas vezes, uma Instituio tal qual aqueles que so a razo de sua existncia, vtima do descaso e da indiferena do Poder Pblico. Esse desinteresse, talvez se deva ao fato do povo no conhecer os seus direitos e lutar pelo seu efetivo cumprimento, j que, em verdade, o acesso Justia a forma mais efetiva de alimentar a conscincia dos milhares de cidados calados pela opresso da obscena desigualdade econmica e social. Muitos propalam e asseveram sobre a importncia do fortalecimento da Defensoria Pblica como forma de incluir aqueles que nunca foram destinatrios reais de direitos. Entretanto, pouco se constata de ao concreta visando efetivar esse
fortalecimento. Desta forma, a razo da existncia da Defensoria Pblica, na Constituio Federal de 1988, partiu do princpio que embora universal, a garantia ao acesso justia (ante a inafastabilidade do controle jurisdicional) encontra limitaes na capacidade financeira do cidado, e, ante a obrigao do Estado em prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, dado assento constitucional Defensoria Pblica como forma de garantir de forma efetiva e qualificada o referido acesso. Com a chamada Reforma do Judicirio, a Emenda Constitucional n. 45/04, assegurou Instituio autonomia funcional, administrativa e oramentria, transformandoa em Instituio de Estado, em similitude com o Ministrio Pblico, colocando o Estado acusador e o Estado Defensor no mesmo plano. Entretanto, a prima pobre do sistema de justia, a Defensoria Pblica, encontra limitao, no s na sua expanso, mas tambm na execuo de suas atribuies constitucionais, ante a pequena parcela de oramento que lhe tem sido destinada. Do montante dotado para o oramento do sistema de Justia (PJ, MP e DP), verifica-se que 71% so destinados ao Poder Judicirio, 25% ao Ministrio Pblico e 04% a Defensoria Pblica. A disparidade na distribuio do recurso oramentrio representa uma desigual capacidade na distribuio e prestao do servio. Esta situao faz com que das 165 comarcas existentes no Estado, no temos escritrio em 21. Em 44 estamos presentes por meio de deslocamentos semanais e nas 100
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restantes com defensores classificados. Sinale-se que em muitas com diversos agentes. A comarca de Porto Alegre conta com 125 defensores. Destes, 92 distribudos nas Centrais de Atendimentos, nos plantes (Foro, rea Judiciria, Fase e Deca), no Foro Central e nos Foros regionais. Os demais na Administrao; no Tribunal de Justia e nos presdios abrangidos pela Vara de Execuo Criminal de Porto Alegre. Entretanto, ainda somos poucos, o que dificulta a ampliao da atribuio de conduzir o cidado comum ao universo jurdico, que, para a grande maioria um territrio impenetrvel. Como comparativo, considerando-se a populao gacha, temos a proporo de 1 Juiz para 11.673 habitantes; 1 Promotor de Justia para 16.244 habitantes; e, pasmem, 1 Defensor Pblico para 34.066 habitantes. Cabe destacar que onde h 1 Juiz e 1 Promotor de Justia impe-se a presena de, no mnimo, 1 Defensor Pblico, para se falar em acesso justia. Entretanto, a prtica forense tem demonstrado a exigncia de mais de um Defensor Pblico nos processos. Vide como exemplo, a edio da Lei Maria da Penha que assegurou a assistncia de Defensor Pblico tanto para a vtima como para o agressor. Alm do que, nos processos das Varas de Famlia e Varas Cveis comum ambas as partes (autor e ru) serem atendidas pela Defensoria Pblica. Sem falar no processo penal onde, ante a colidncia na defesa dos co-rus, necessrio 1 Defensor Pblico para cada ru no mesmo processo enquanto basta somente 1 Promotor de Justia para promover a ao penal. Tal situao impe o primeiro desafio, ou seja, busca da universalidade, em que pese o nmero insuficiente de agentes. Esta deficincia no impede o esforo de procurar atender todos que no possuem condies de contratar um defensor, afastando os defensores dativos sem experincia suficiente na matria ou sem compromisso com a cidadania, dos processos que competem defesa pblica. Penso ser gritante a diferena entre as atribuies do defensor pblico e do defensor dativo. Este, limita-se ao acesso ao judicirio, sem compromisso com a bandeira da promoo dos direitos humanos e, em muitos casos, prestando favores aos juzes que o nomeiam. Os defensores pblicos, ao contrrio, so independentes e exercem misso
ideolgica, tendo como principal atribuio de ser um pacificador social.
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Visando diminuir a demanda reprimida A Defensoria Pblica investe em atendimentos coletivos, atravs dos chamados mutires. Assim, efetuam estes no s na Capital do Estado, mas tambm em diversas comarcas do interior e, em alguns casos nos municpios que integram a comarca, evitando o deslocamento do cidado at o escritrio da defensoria que sempre est localizado na sede da comarca. Da mesma forma, a ao pr-ativa empreendida pela Instituio com o Ncleo do Consumidor e de Tutelas Coletivas, ampliou de maneira imensurvel o acesso de cidados aos seus direitos, visto que a busca destes efetivada atravs de aes civis pblicas e aes coletivas. Integrado ao acesso Justia, a defesa do consumidor direito fundamental previsto na Constituio Federal. Por conseguinte, a Defensoria Pblica constitui importante instrumento de execuo da poltica nacional das relaes de consumo. Neste sentido, os Defensores Pblicos atuam em todos os casos de leso aos direitos dos consumidores, nas suas relaes com lojas, bancos, planos de sade, operadoras de telefonia, concessionrias de energia, prestadoras de servios em geral e outros. Os primeiros ajuizamento de aes coletivas de consumo ocorreram em 2007 e foram contra as nove maiores instituies bancrias, as quais buscaram a devoluo aos correntistas das diferenas dos expurgos inflacionrios referentes aos Planos Econmicos Bresser (1987), Vero (1989), Collor I e Collor II (1991-1992). Posteriormente, sempre buscando a concretizao de justia a um nmero cada vez maior de pessoas, merecem destaque as 29 aes coletivas contra planos de sade em razo da ilegalidade e da abusividade dos aumentos nos planos de sade dos idosos, visando alm da decretao da ilegalidade dos aumentos, a devoluo dos valores ilegalmente cobrados e dano moral coletivo. Novamente na seara bancria ajuizamos mais 09 aes coletivas alegando a ilegalidade da cobrana da Taxa de Emisso de Boleto Bancrio. Na mesma trilha, foram ajuizadas 05 aes contra empresas de fornecimento de energia eltrica pela ilegalidade do repasse jurdico do PIS e da COFINS ao consumidor.
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Por ltimo, ingressamos com demanda ante a ilegalidade praticada pelo Instituto Geral de Percias, que exige a comprovao da pobreza declarada pelo cidado para emisso da Carteira de Identidade. O conjunto dos atendimentos efetuados pelos Defensores Pblicos nos ltimos 12 meses demonstram que 412.318 pessoas foram atendidas, sendo que 52.448 no interior do crcere. Ajuizadas 52.767 novas aes e apresentadas 104.120 contestaes. Participamos de 148.331 audincias, interpusemos 31.508 recursos, atuamos em 972 plenrios de Jri, assistimos 2.061 flagrantes em Porto Alegre e participamos de 200 audincias nos Juizados Especiais Criminais no estdio Beira Rio e no Olmpico. Saliento que os 52.448 atendimentos efetuados no interior dos presdios fazem parte de atendimento sistemtico efetuados pelos escritrios da Defensoria Pblica existentes no interior do crcere, no apenas para garantir o efetivo direito dos indivduos, mas tambm, com o intuito de fiscalizar e de diminuir a tenso do sistema carcerrio. A estes se somam mais 29.759 atendimentos realizados nas Varas de Execuo Criminal aos familiares de presos ou apenados com autorizao para sadas. Estes atendimentos resultaram em 46.095 pedidos judiciais. Cabe lembrar que o contingente carcerrio, consoante dados fornecido pela SUSEPE, de quase 29 mil presos. Por outro lado, alm da forte atuao institucional em todas as reas do direito, temos trabalhado no desenvolvimento de projetos inclusivos, pois no pode o Defensor Pblico, ser visto como um simples advogado dos empobrecidos, para acompanhar os processos. A misso mais ampla e abrangente, tendo como principal atribuio a de ser um transformador social, por exercer papel vital na efetivao dos direitos. Por conseguinte, so desenvolvidos projetos e, entre estes, destaco o O DNA: EXTRAJUDICIAL, idealizado e implantado em 2004, visando evitar o ajuizamento de aes judiciais. A importncia deste projeto, alm de propiciar um envolvimento natural entre pai e filho, rpido e desafoga o Poder Judicirio. De outra banda, a Defensoria Pblica envolve-se nas questes de regularizao fundiria, questes que fazem surgir reas de tenso e conflito em relao posse da terra para fins de moradia. O Ncleo de Regularizao Fundiria que, alm de
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ajuizar aes de usucapio para fins de regularizar a propriedade ou apresentar aes e defesas para resguardar o direito posse, propriedade ou moradia, realiza mutires em parceria com os municpios, que se responsabilizam pela parte tcnica na confeco de plantas e medies. A ttulo de exemplo, cito o municpio de Turuu, ocasio em que foram atendidas 282 famlias, com o ajuizamento de aes de usucapio individual. O nmero de pessoas abrangidas representa metade dos habitantes daquele municpio, que conta com cerca de 600 famlias. Outro exemplo ocorreu no municpio de Alvorada, na Vila Boa Vista, onde nenhum morador possua ttulo de propriedade. Foram ajuizadas aes de usucapio para 150 famlias, que representam 90% daquela regio. E, em Santana do Livramento, a Defensoria desenvolve o programa Cidados com gua e Luz, onde esta entabula negociao, junto concessionria de energia ou gua local, para que o cidado no tenha suspenso o fornecimento do servio e, se houve a suspenso, para que seja providenciado o restabelecimento sem a necessidade de interveno judicial. O projeto Minha Escola, nasceu na comarca de So Jernimo, desenvolveuse tambm em So Francisco de Paula e em Rosrio do Sul, visa informar, orientar, conciliar e fortalecer a presena do Estado no meio escolar, por meio de aes de preveno da violncia, da drogadio e da evaso escolar. Na comarca de Lajeado desenvolve-se o projeto Auxlio-Recluso: Direito do Segurado Cidado, objetivando suprir a falta de informao de familiares de apenados ou presos provisrios, segurados do INSS, sobre o benefcio auxlio recluso. A Defensoria de So Sebastio do Ca, em parceria com a ONG Brasil Sem Grades, Prefeitura Municipal da comarca, Poder Judicirio e Ministrio Pblico participa do projeto Pai Presente, que objetiva identificar crianas e adolescentes que no possuam paternidade registral, a fim de que seus representantes legais regularizem esta situao. Visa, alm do registro a paternidade efetiva. Em Santa Maria est sendo desenvolvido o projeto Observao, Preveno e Tratamento do Superendividamento dos Consumidores, que tem por objetivo amparar os cidados em situao limite de endividamento excessivo.
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Estes projetos so uma pequena sntese do trabalho da Instituio. Certo que passa pela atuao dos Defensores Pblicos a conformao do Estado Democrtico de Direito, hoje mais prximo de alcanar a condio desejada de um Estado Defensor. Nenhuma outra Instituio de Estado tem a nossa misso constitucional e vocao ideolgica, assim como nenhuma outra possui uma proximidade to grande com a populao brasileira. Talvez seja isso que torna nossa atuao to diferente e muitas vezes questionada: todas as nossas aes tm um rosto, e o olhar de nossos assistidos demanda, em ltima anlise sempre a mesma coisa; o compartilhamento de uma dignidade negada pela vida. Buscam, os Defensores Pblicos, eliminar as injustias e abrir o caminho para a chegada da paz.
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Porto Alegre/RS 2010

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Ficha Catalogrfica elaborada por Gilmara Gomes - CRB-10/1367

DEFENSORA PBLICA-GERAL DO ESTADO Jussara Maria Barbosa Acosta

SUBDEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO Nilton Leonel Arnecke Maria

CORREGEDORA-GERAL DA DEFENSORIA PBLICA Dirce Dione Bravo Martins

COORDENADORA DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL Rafaela Consalter - DIRETORA DA REVISTA

JUSTIA Maria de Ftima Zchia Paludo

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EM NOME DO PAI, EM PROTEO AO FILHO

Adriana de Oliveira Schefer do Nascimento

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BREVES CONSIDERAES SOBRE OITIVA INFORMAL, REMISSO E REGRESSO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

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2.1. A INSERO DA LEGITIMAO DA DEFENSORIA PBLICA NO SISTEMA LEGISLATIVO

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desempenho da atividade jurisdicional e acessem ordem jurdica justa.16

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2.2. OS DIREITOS E AES ABRANGIDOS PELA LEGITIMAO DA DEFENSORIA PBLICA

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3. DA INEXISTNCIA DE RESTRIES ESPECFICAS ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA NA ESFERA COLETIVA

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3.1. A INEXISTNCIA DE LIMITAO NORMATIVA AO EXERCCIO DA LEGITIMIDADE

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