Curso Federal 12

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO XII: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL - FAMLIA DIREITO CIVIL
L - SUCESSES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL - OBRIGAES DIREITO CIVIL - DIREITO DAS COISAS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO XII
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
BENS PBLICOS Dispe o art. 98 do CC que so pblicos os bens do domnio nacional pertencente s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. O dispositivo em apreo no espelha o real conceito de bem pblico, pois s considera como tal os bens de domnio nacional, quando, na verdade, para ser pblico, basta que o bem pertena a uma pessoa jurdica de direito pblico interno (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias e fundaes pblicas). Alm disso, no verdade que os demais bens sejam particulares. Ora, como salienta Washington de Barros Monteiro, muitas coisas existem, no mar e em terra, que no pertencem a ningum (os animais bravios, enquanto entregues sua natural liberdade, as prolas que jazem no fundo dos mares, os tesouros, as guas pluviais no captadas, as coisas abandonadas, as res nullius etc). Acrescente-se, ainda, que os bens pertencentes s sociedades de economia mista e empresas pblicas so tambm considerados bens pblicos de uso especial, quando essas entidades forem prestadoras de servios pblicos. Igualmente, os bens das concessionrias prestadoras de servio pblico. A propsito, salienta Maria Sylvia Zanella Di Prieto: Com relao s entidades da Administrao Indireta com personalidade de direito privado, grande parte presta servios pblicos; desse modo, a mesma razo que levou o legislador a imprimir regime jurdico publicstico aos bens de uso especial, pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, tornando-os inalienveis, imprescritveis, insuscetveis de usucapio e direitos reais, justifica a adoo de idntico regime para os bens de entidade da Administrao Indireta afetados realizao de servios pblicos. precisamente essa afetao que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolrios. sabido que a Administrao Pblica est sujeita a uma srie de princpios, dentre os quais o da continuidade dos servios pblicos. Se fosse possvel s entidades da Administrao Indireta, mesmo empresas pblicas, sociedades de economia mista e concessionrias de servios pblicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapio, haveria uma interrupo do servio pblico. E o servio considerado pblico precisamente porque atende s necessidades essenciais da coletividade. Da a impossibilidade da sua paralisao e a sua submisso ao regime jurdico publicstico. Assim, podemos conceituar os bens pblicos como sendo aqueles pertencentes a uma pessoa jurdica de direito pblico, qualquer que seja a sua afetao, e os pertencentes a pessoas jurdicas de direito privado quando afetados prestao de servios pblicos.
a.
b.
c.
a. b. c. d.
Os bens pblicos podem ser: de uso comum do povo: so aqueles cujo acesso permitido a todos. O art. 99, I do CC fornece-nos os seguintes exemplos: rios, mares, estradas, ruas e praas. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, pois qualquer bem que, por lei ou natureza, destina-se ao uso coletivo, considerado bem de uso comum do povo. O uso, alis, pode ser gratuito ou retribudo, conforme preceituar a lei da pessoa poltica a cuja administrao pertencerem (art. 103). de uso especial: so os usados pela Administrao Pblica para atingir seus fins. O art. 99, II, do CC cita como exemplo os edifcios ou terrenos destinados s reparties pblicas. Outros exemplos: veculos oficiais; navios de guerra; terras dos silvcolas; cemitrios pblicos; teatros pblicos; aeroportos pblicos etc. dominiais ou dominicais: so os que no tem destinao pblica, e, por isso, integram o patrimnio disponvel do Poder Pblico, podendo ser aplicado inclusive para a obteno de renda. Exemplos: imveis no utilizados pela Administrao Pblica; terrenos da marinha, terras devolutas, salvo as necessrias proteo dos ecossistemas, pois estas so bens pblicos de uso especial. Os bens dominiais so tambm chamados de bens do patrimnio privado do Estado. Os bens pblicos apresentam as seguintes caractersticas: inalienabilidade; imprescritibilidade; impenhorabilidade; impossibilidade de onerao.
INALIENABILIDADE Vimos que os bens pblicos de uso comum so aqueles que, por lei ou pela natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies. Os bens pblicos de uso comum por sua prpria natureza, como os mares, os rios, as praias etc., so absolutamente inalienveis, pois so insuscetveis de valorao econmica. Em contrapartida, os bens pblicos de uso comum por fora de lei, como as praas e as estradas, outrossim, os bens pblicos de uso especial, so relativamente inalienveis. Com efeito, s sero inalienveis enquanto conservarem essa qualificao de bem de uso comum ou de uso especial (art. 109). Esses bens podem ser alienados, se forem desafetados. Desafetao a retirada da finalidade pblica do bem, transformando-o em bem pblico dominical. Assim, uma lei municipal pode determinar o fechamento da praa, ordenando a sua alienao. Quanto aos bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
A alienao dos bens pblicos, consoante preceitua o art. 17 da Lei 8.666/93, depende dos seguintes requisitos: a. demonstrao de interesse pblico; b. prvia avaliao; c. licitao; d. autorizao por lei, se for bem imvel. Tratando-se de imvel da Unio, alm da lei, ainda necessrio decreto do Presidente da Repblica (Lei 9.636/98). IMPRESCRITIBILIDADE Os bens pblicos, seja qual for a sua natureza, so imprescritveis, no sentido de serem insuscetveis de usucapio (art. 102). IMPENHORABILIDADE A execuo contra a Fazenda Pblica deve ser feita mediante precatrio, conforme preceitua o art. 100 da CF, processando-se nos moldes do art. 730 do CPC, sendo, pois, proibida a penhora de seus bens. IMPOSSIBILIDADE DE ONERAO Os bens pblicos no podem ser objeto de hipoteca, penhor etc. O penhor e a hipoteca no podem ser admitidos sequer por lei, pois o bem empenhado ou hipotecado, no caso de inadimplncia, podem vir a ser penhorados na futura execuo, burlando, destarte, a norma do art. 100 da CF que probe a penhora do bem pblico.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que so bens pblicos? O que so bens particulares? Os bens das concessionrias de servios pblicos so pblicos? O que so bens pblicos de uso comum do povo? O uso desses bens sempre gratuito? 5. O que so bens pblicos de uso especial? 6. O que so bens pblicos dominiais? 7. Quais as caractersticas dos bens pblicos? 8. Os bens pblicos de uso comum do povo podem ser alienados? 9. Quais os requisitos para a alienao do bem pblico? 10. Por que os bens pblicos so imprescritveis? 11. Qual o procedimento da execuo contra a Fazenda Pblica? 12. Os bens pblicos podem ser hipotecados e empenhados?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CIVIL FAMLIA PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PODER FAMILIAR CONCEITO Poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais em relao pessoa e ao patrimnio dos filhos menores, que no estejam emancipados, com o intuito de proteg-los. O Cdigo de 1916 usava a expresso ptrio poder, enfatizando o lado paterno. Diante da igualdade entre os pais, o legislador optou pelo termo poder familiar, que, por sinal, no exprime bem o contedo do instituto, cujo escopo a proteo do menor. Mais adequada seria a expresso poder de proteo. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR O poder familiar exercido pelos pais, em conjunto e igualdade de condies. Na hiptese de divergncia, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. certo, pois, que art. 1.631 preceitua que durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais. Todavia, por fora da igualdade entre os filhos, o exerccio do poder familiar tambm competir aos pais ainda quando no haja casamento nem unio estvel. Na falta ou impedimento de um dos pais, o outro exercer com exclusividade o poder familiar. Finalmente, cumpre acentuar que o poder familiar concedido, pela lei, exclusivamente aos pais, no se estendendo suas prerrogativas aos tutores e curadores. NATUREZA JURDICA O poder familiar um mnus pblico, irrenuncivel, imprescritvel e indelegvel, imposto pelo Estado, aos pais, com fito de zelar pelo porvir dos filhos. CONTEDO O poder familiar confere aos pais uma srie de direitos e deveres quanto pessoa e aos bens dos filhos menores. O PODER FAMILIAR QUANTO PESSOA DOS FILHOS Dispe o art. 1.634 que: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I. dirigir-lhes a criao e educao. Compreende-se aqui o dever de subsistncia material do filho e a sua respectiva educao, sob pena de cometer os delitos de abandono material e abandono intelectual, previstos nos arts. 244 e 246 do CP, respectivamente;
II.
III. IV.
V.
VI. VII.
t-los em sua companhia e guarda. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram o poder familiar, mas apenas a guarda dos filhos, que deferida a apenas um dos genitores. O outro, porm, tem o direito de t-los em sua companhia, exercitando o direito de visita; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar. Trata-se da chamada tutela testamentria; represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistlos, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem ilegalmente os detenha. Nesse caso, ao cabvel a busca e apreenso; exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. Anote-se, porm, que at os 16 anos vedado o trabalho fora do lar (art. 403 da CLT), salvo na condio de aprendiz, desde que o menor j tenha atingido 14 anos (CF, art. 7, XXXIII). Quanto ao trabalho noturno, vedado at os 18 anos (CLT, art. 404).
O PODER FAMILIAR QUANTO AOS BENS DOS FILHOS O novo Cdigo passou a disciplinar esse assunto no subttulo II do Ttulo II, que cuida do Direito Patrimonial. Todavia, por razes didticas, abordaremos a matria no captulo pertinente ao poder familiar. Com efeito, dispe art. 1.689: O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar: I. so usufruturios dos bens dos filhos; II. tm a administrao dos bens dos filhos menores sob a sua autoridade. O usufruto atribui aos pais a propriedade das rendas produzidas pelo patrimnio dos filhos. Trata-se de um usufruto universal, porque recai sobre todo o patrimnio do menor; e legal, porque estabelecido pela prpria lei, prescindindo-se do registro. No Cdigo de 1916, o vivo, ou a viva, com filhos do cnjuge falecido, que se casava antes de fazer o inventrio, perdia o direito a esse usufruto (art. 225). O novo Cdigo no repete esse dispositivo, de modo que, por esse fato, no h mais a perda do usufruto. Por outro lado, aos pais ainda competem administrar os bens dos filhos menores. No podem, porm, alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante ordem judicial (art. 1.691). Observe-se que, para alienao, basta o alvar judicial, prescindindo-se da hasta pblica. Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico, o juiz lhe dar curador especial (art. 1.692).
Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais (art. 1.693): I. os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II. os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III. os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou administrados, pelos pais; IV. os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso. Trata-se, aqui, dos bens ereptcios, que so aqueles excludos do herdeiro indigno. Nesse e nos outros casos, os bens sero administrados pelo outro genitor. Se este j morreu ou for incapaz, o juiz dever nomear um curador especial para administrar esses bens. SUSPENSO E DESTITUIO DO PODER FAMILIAR A suspenso e a destituio consistem na interrupo do poder familiar em face de uma conduta grave dos pais. Dependem de deciso judicial. O procedimento pode ser instaurado mediante requerimento de qualquer parente ou do Ministrio Pblico. Na verdade, a suspenso e a destituio so impostas para proteger o menor, e no tanto para punir os pais. No obstante a suspenso ou destituio, uma vez cessadas as causas que motivaram essas medidas, o genitor poder requerer ao juiz seja reinvestido novamente no poder familiar. No perodo de suspenso ou destituio, o genitor perde todos direitos em relao ao filho, inclusive o usufruto legal. Sobre a distino entre a suspenso e a destituio do poder familiar, podemos esclarecer o seguinte: a. a suspenso reservada aos fatos menos graves; a destituio ou perda, aos mais graves; b. a suspenso pode recair apenas sobre um dos filhos; a destituio, devido sua gravidade, deve estender-se a toda a prole; c. a suspenso pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar; a destituio, atinge a todas; d. a suspenso uma faculdade do juiz, que pode optar por outra soluo; a destituio dever do juiz, que no pode deixar de decret-la quando caracterizada uma das hipteses previstas em lei; e. a suspenso pode ser decretada liminarmente (art. 157 do ECA); a destituio s se perfaz com o trnsito em julgado da sentena; f. a suspenso pode ser por tempo determinado ou indeterminado; a destituio ser sempre por tempo indeterminado.
Cumpre observar que a sentena que decretar a perda ou suspenso do poder familiar ser averbada margem do registro de nascimento da criana ou adolescente. Quanto s causas de suspenso, o Cdigo as descreve genericamente. So as seguintes (art. 1.637): a. se o pai ou me abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens do filho; b. se o pai ou me forem condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. Em relao perda ou destituio do poder familiar, o art. 1.638 elenca as seguintes causas: I. castigar imoderadamente o filho. O jus corrigendi moderado permitido aos pais; II. deixar o filho em abandono. O abandono, como esclarece Silvio Rodrigues, compreende o descaso intencional pela sua criao, educao e moralidade. A falta ou carncia de recursos financeiros no constitui motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar (art. 23 do ECA); III. praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV. incidir, reiteramente, nas faltas previstas no artigo antecedente, isto , nas causas ensejadoras da suspenso do poder familiar. Essa hiptese foi introduzida pelo novo Cdigo. O art. 22 do ECA tambm elenca como causa de destituio o fato de o genitor descumprir as determinaes judiciais. Mas, para a mesma hiptese, tambm se refere suspenso. Tudo depender da gravidade do fato. EXTINO DO PODER FAMILIAR A extino do poder familiar emana diretamente da lei, prescindindo-se de qualquer pronunciamento judicial. Nada tem a ver com a prtica de conduta grave. As hipteses esto relacionadas extino da personalidade, aquisio da capacidade e com a adoo. Com efeito, dispe o art. 1.635 que se extingue o poder familiar: I. pela morte dos pais ou do filho; II. pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico; III. pela maioridade; IV. pela adoo. O art. 1.635 ainda acrescenta que a destituio do poder familiar tambm causa da sua extino. Trata-se, a nosso ver, de inadequada inovao do Cdigo, porque a extino propriamente dita sempre definitiva, ao passo que na destituio ainda possvel o restabelecimento do poder familiar.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. O que poder familiar? Quem titular do poder familiar? Qual a natureza jurdica do poder familiar? Qual o contedo do poder familiar quanto pessoa dos filhos? Qual a conseqncia penal da violao do dever de ao e educao dos filhos menores? A separao judicial e o divrcio alteram o poder familiar? possvel o trabalho do menor? Qual o contedo do poder familiar quanto aos bens dos filhos menores? Quais as caractersticas do usufruto dos pais? Os pais podem alienar os bens dos filhos menores? Quando o Juiz nomeia curador ao filho menor? Todos os bens dos filhos menores so objetos de usufruto e administrao pelos pais? O que so bens ereptcios? Qual a distino entre suspenso e destituio do poder familiar? Quais as causas de suspenso do poder familiar? Quais as causas de destituio do poder familiar? O que extino do poder familiar e quais as suas causas?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CIVIL SUCESSES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
REDUO DAS DISPOSIES TESTAMENTRIAS Da intangibilidade da legtima resulta que a parte do testamento que a exceder deve ser objeto de reduo. A nulidade recai apenas sobre o excesso, mantendo-se a validade do restante do testamento. A parte do testamento que excede legtima chamada de excesso inoficioso. Havendo acordo entre os interessados, a reduo efetua-se nos prprios autos do inventrio. Se algum impugn-la, a ento deve efetivar-se mediante ao autnoma, chamada ao de reduo ou expletria ou de suplemento da legtima. A questo no pode ser discutida em ao de nulidade de testamento. A ao de reduo pode ser movida pelo: (a) herdeiro necessrio; (b) sucessor do herdeiro necessrio, caso este j tenha falecido; (c) credores do herdeiro necessrio ou de seus sucessores, se aquele falecido; (d) cessionrio dos herdeiros necessrios. Trata-se de ao de natureza divisvel, de modo que a sentena s beneficiar o autor da ao. No h lei atribuindo a este a qualidade de substituto processual dos demais. A ao de reduo deve ser proposta em face dos herdeiros testamentrios. Se houver mais de um, a reduo ser proporcional ao quinho de cada um. Se a reduo imposta aos herdeiros institudos for insuficiente, a ao tambm poder ser proposta em face dos legatrios, reduzindo-se os legados na proporo do seu valor. Essa ordem de reduo pode ser alterada pelo testador, porque a matria no de ordem pblica ( 2 do art. 1.967). Por outro lado, quando o legado consistir em prdio divisvel, far-se- a reduo dividindo-o proporcionalmente (art. 1.968). Recaindo, porm, o excesso inoficioso sobre imvel indivisvel, o legatrio, se o excesso no exceder a um quarto do valor do prdio, poder ficar com o prdio e repor em dinheiro a diferena aos herdeiros. Se, ao revs, exceder a um quarto, o legatrio deixar o imvel inteiro para a herana, ficando com o direito de pedir aos herdeiros, em dinheiro, a parte do imvel que no excedeu legtima. Finalmente, se o legatrio for tambm herdeiro necessrio, poder ficar com o imvel, ainda que o excesso seja superior a um quarto do imvel, repondo a diferena em dinheiro. Essa faculdade conferida ao herdeiro necessrio s assegurada se a legtima mais a parte subsistente do legado forem de importncia igual ou superior ao valor do prdio ( 2 do art. 1.968). REDUO DAS DOAES INOFICIOSAS Dispe o art. 549: Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Esse dispositivo estabelece a igualdade entre os poderes do doador e do testador. Tanto na doao quanto no testamento impem-se o respeito legtima. Busquemos, com exemplo, clarear o assunto. O pai, que tem dois filhos e um patrimnio de R$ 100.000,00, poder doar, para um terceiro, no mximo R$ 50.000,00, que a parte disponvel. Entretanto, para um dos filhos poder doar at R$ 75.000,00, sendo R$ 50.000,00 referente ao disponvel e R$ 25.000,00 consistente na legtima do prprio filho. No h nulidade porque, por testamento, ele poderia dispor dos R$ 75.000,00 em favor de um dos seus filhos, de modo que poder fazer o mesmo por meio de doao. Anote-se, por outro lado, que o excesso de doao apurado levando-se em conta o valor do patrimnio do doador ao tempo da doao, e no ao tempo da abertura da sucesso. O posterior empobrecimento do doador no anula as doaes feitas quando ainda era homem rico. Na hiptese de doaes sucessivas, o ponto de partida sempre a primeira doao. Soma-se ao patrimnio atual as doaes anteriores. Do resultado obtido deduzem-se as doaes anteriores, sendo que essa diferena a que poder ser objeto de novas doaes. Tome-se o seguinte exemplo: o sujeito, que tem dois filhos e um patrimnio de R$ 100.000,00, doou R$ 20.000,00 para seu sobrinho. Depois disso, ganhou na loteria mais R$ 200.000,00. Do seu patrimnio atual, que de R$ 280.000,00, poder doar R$ 130.000,00. Com efeito, se nunca tivesse feito doao, seu patrimnio atual seria de R$ 300.000,00, dos quais poderia doar R$ 150.000,00. Como j doou R$ 20.000,00, poder ainda doar R$ 130.000,00. Questo interessante a referente ao enriquecimento do doador aps as doaes inoficiosas. Uns entendem que as doaes anteriores continuam nulas, porque a inoficiosidade apurada ao tempo da liberalidade; Outros, acertadamente, sustentam a convalidao da doao, aplicando-se analogicamente o disposto no 2 do art. 1.268. Finalmente, a ao de querela inoficiosa pode ser proposta apenas pelos herdeiros necessrios em face do donatrio. Na hiptese de vrias doaes inoficiosas feitas a herdeiro necessrio, em diferentes datas, sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso ( 4 do art. 2.002). Se houver, porm, vrias doaes inoficiosas feitas em favor de quem no seja herdeiro necessrio, persiste ainda a polmica. Para uns, a reduo deve recair sobre a ltima, depois a penltima e assim por diante. Para outros, a reduo deve ser proporcional,recaindo sobre todas as doaes inoficiosas. Filiamo-nos ao primeiro sistema, aplicando por analogia o 4 do art. 2002. Acrescente-se, ainda, que embora o art. 549 declare nula a doao, prevalece a opinio de que o ato apenas anulvel (nulidade
relativa), porque a questo patrimonial. Trata-se de um defeito de linguagem do legislador. O prazo para a propositura da ao, de acordo com Silvio Rodrigues, de quatro anos, por fora do art. 178 do CC. Prevalece a opinio de que a ao pode ser proposta durante a vida do doador. No tem cabimento aguardar a sua morte, como sustentam alguns, sob o pretexto de que no se pode litigar sobre herana de pessoa viva. Ora, na referida ao no se pleiteia a herana de pessoa viva, mas to-somente a anulao de um ato jurdico, tanto que, uma vez anulada a doao, o bem retornar para o patrimnio do doador. Acrescentese, ainda, que se o donatrio alienar o bem a terceiro de boa-f no haver mais como anular o ato, tendo em vista o princpio da relatividade dos contratos. Portanto, a tese de que ao s pode ser proposta aps a morte do doador mostra-se incompatvel com a realidade jurdica.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. O que excesso inoficioso? A reduo testamentria pode ser feita nos prprios autos do inventrio? O que ao de reduo ou ao expletria? Quem pode mover a ao de reduo? A ao de reduo divisvel ou indivisvel? Em face de quem movida a ao de reduo? Como feita a reduo no legado de imvel indivisvel? O pai, que tem dois filhos e um patrimnio de R$100.000,00, poder doar quanto para um terceiro e quanto para um dos filhos? Como se apura o excesso de doao? Como se apura o excesso nas doaes sucessivas? O enriquecimento do doador aps as doaes inoficiosas convalidam a liberalidade? Quem pode mover a querela inoficiosa de doao? Em face de quem movida a aludida ao? A ao pode ser proposta em vida? possvel a anulao da doao inoficiosa se o bem doado j foi alienado a terceiro?
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
COMPRA E VENDA CONCEITO Compra e venda, conforme Orlando Gomes, o contrato pela qual uma das partes se obriga a entregar uma coisa outra com fim de alien-la, recebendo, como contraprestao, determinada soma de dinheiro ou valor fiducirio equivalente. No Brasil, adota-se o sistema romano ou alemo, segundo o qual o contrato de compra e venda, por si s, no transfere a propriedade da coisa, mas simplesmente gera a obrigao de transferi-la. De conformidade com esse sistema, a transferncia da propriedade depende da tradio da coisa, consubstanciada na entrega, quando se relacionar bem mvel, ou registro do ttulo aquisitivo, quando for imvel. S a partir da tradio que nasce o direito real, com eficcia erga omnes. A propsito, salienta Maria Helena Diniz, se houve contrato e pagamento de preo sem entrega do bem, o comprador no proprietrio, de modo que, se o vendedor o alienar novamente a terceira pessoa, o primitivo comprador no ter direito de reivindic-lo, mas apenas de exigir que o vendedor lhe pague as perdas e danos (RF 142:293). Por outro lado, no sistema francs ou da unidade formal, o contrato por si s, suficiente para transferncia do domnio, independentemente da tradio da coisa, tendo, pois, efeito translativo da propriedade. Em duas hipteses excepcionais, adota-se no Brasil, esse sistema, a saber: a. compra e venda de ttulos da dvida pblica da unio, dos Estados e do Municpio (art. 8 do Decretolei 3.545/41); b. alienao fiduciria em garantia (art. 1.361 do CC). H ainda o sistema sovitico ou misto, segundo o qual, tratando-se de coisas infungveis, o contrato suficiente para a transferncia do domnio, todavia, quanto s coisas fungveis, determinadas apenas pelo gnero, preciso a tradio para a transferncia do domnio. Esse sistema no adotado no Brasil, em nenhuma hiptese. Na verdade, no tocante aos imveis, o nosso sistema, como salienta Ademar Fioranelli, encontra ainda muito distante do alemo, uma vez que, entre ns, o registro gera ou estabelece mera presuno jris tantum e no jure et de jure, como aquele, o Torrens, que um registro especial disciplinado nos arts. 277 a 288 da Lei 6.015/73. Anota-se ainda que o art. 167, inciso I, n. 29 da Lei 6.015/73, contempla o registro da compra e venda pura e da condicional. De qualquer maneira, no Brasil, o contrato gera s a obrigao de transferir o domnio, no tendo assim efeito translativo da propriedade.
NATUREZA JURDICA O contrato de compra e venda apresenta os seguintes caracteres: a. bilateral ou sinalogmtico, porque geram obrigaes para ambas as partes; b. oneroso, porque ambas as partes auferem vantagens e nus; c. consensual, em relao aos bens mveis, porque se forma com o simples acordo de vontades; d. solene ou forma, em relao aos bens imveis, porque s se forma validamente com a lavratura da escritura pblica. Como veremos, em determinados casos, a venda de bens mveis tambm exige a forma solene, embora, em regra, a forma seja livre; e. comutativo, porque ter equivalncia das proibies, que so certas e inalterveis. Excepcionalmente, como j vimos, pode ser aleatrio, como na emptio spei e emptio rei speratae, pois, nesses dois contratos, uma das prestaes pode falhar, havendo, pois, para uma ou ambas as partes o risco de ganho ou perda. ELEMENTO DO CONTRATO A compra e venda, para existir, requer a presena de trs elementos: a. coisa ou objeto; b. preo; c. consentimento. Assim, a res, pretium et consensus deriva do art. 482 do dispondo que a compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo. Assim, realizado o acordo o contrato est formado, vedando-se, em regra, o arrependimento. A compra e venda de imveis, no plano da validade, exige ainda um quarto elemento, qual seja, a escritura pblica. Esta, porm, no elemento da compra e venda, mas sim requisito de sua validade. Salienta-se, outrossim, que determinados bens mveis s podem ser alienados por escritura pblica, como as licenas ou contratos para explorar a distribuio e venda de jornais (Dec-lei n 4826/42), bem como a venda de navios e de aeronaves. H ainda outras vendas solenes, envolvendo bens mveis, como a alienao fiduciria em garantia e o contrato sob reserva de domnio, sendo que ambos exigem a forma escrita. A venda de imveis, como vimos, exige escritura pblica, devidamente lavrada por ato notorial. Todavia, pode ser celebrada por instrumento particular, a aquisio da casa prpria financiada pelo SFH, destinada moradia (art. 61, 5, da Lei 4.380/64), se, porm, o destino no for moradia, ser necessria a escritura pblica.
Em sentido amplo, a expresso escritura pblica compreende tambm os ttulos judiciais de arremataes, adjudicao, homologao da separao consensual, etc, pois tm o mesmo valor probante que os atos notoriais. Entretanto, conforme ensin-nos Ademar Fioranelli, se a transmisso de domnio do bem imvel estiver documentada em ttulo judicial, deve ser encaminhado na qualificao do instrumento se ocorreu o recolhimento do imposto de transmisso inter vivos, caso a guia no integre o mesmo instrumento, bem como as demais exigncias legais. A jurisprudncia pacfica que os ttulos de origem judicial no se forram necessidade de sujeio aos princpios prprios da legislao dos registros pblicos e, em particular, do registro imobilirio. Tambm de exigir, sempre, o original dos instrumentos, sejam eles pblicos, particulares ou judiciais, consoante regra contida no art. 221 da lei 6.015/73. A COISA OU OBJETO A compra e venda incide solene bens corpreos, porque os incorpreos, a rigor, so objetos de cesso de crdito, cuja regulamentao encontra-se nos arts. 286 a 298 do CC, aplicando-se-lhe tambm as normas da compra e venda. Alm disso, a coisa deve revestir-se de trs caractersticas: a. existncia potencial; b. individualizao; c. disponibilidade jurdica. O primeiro requisito, existncia potencial da coisa, deve ser analisado no momento da celebrao do contrato. Este ser nulo, se nesse momento a coisa j havia perecido totalmente, ainda que ela existisse antes da celebrao do negcio. Se, porm, ao tempo da celebrao do contrato, a destruio for parcial, a questo no de nulidade, mas de resoluo contratual ou arbitramento do preo, podendo ainda o comprador pleitear as perdas e danos, se houver m-f do vendedor. Salienta-se, porm, a validade da compra e venda, ainda que a coisa j tenha perecido ao tempo da celebrao do negcio, quando se tratar do contrato aleatrio previsto nos art 461 do CC. Convm tambm frisar que o Cdigo Civil se contenta com a existncia potencial, admitindo a compra e venda de coisa futura, isto , que possa vir a existir, como os frutos de uma colheita. Em tal situao, se da coisa nada vier a existir, a compra e venda ficar sem efeito, a no ser se tratar do contrato aleatrio do tipo emptio spei, previsto no art. 458 do CC. A propsito, dispe o art. 483 do CC: a compra e venda pode ter objeto coisa atual ou futura. Nesse caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir, salvo se a inteno das partes era concluir contrato aleatrio. O segundo requisito consiste na individualizao da coisa. Urge que esta seja determinada, ou ento determinvel ao tempo do cumprimento da obrigao. Se o gnero for determinado, como, por exemplo,
a venda de um animal, o negcio nulo, pois o vendedor poderia entregar at um mosquito. Ser, porm, vlido, a venda de um cavalo, mesmo sem declinar-lhe a espcie. O terceiro requisito diz respeito disponibilidade jurdica da coisa. Nesse aspecto, cumpre analisar: a. a venda de coisa inalienvel; b. a venda de coisa insuscetvel de apropriao; c. a venda de coisa alheia; d. a venda de coisa litigiosa. A venda de coisa inalienvel nula, pouco importa se a inalienabilidade emana da lei, ou da vontade da parte. A clusula de inalienabilidade voluntria s pode ser inserida em doao, testamento e no bem de famlia do Cdigo Civil. Nesses casos, deve ser averbada no Registro de imveis (art. 167, II, n.11, da LRP). Aludida clusula no pode ser inserida no contrato de compra e venda nem no compromisso de compra e venda, por falta de previso legal. Em certas hipteses, a inalienabilidade emana da lei, como no usufruto, uso e habitao (arts. 1.93, 1.13, 1.16), que, por isso, no podem ser objetos de compra e venda. Igualmente, nula a venda da coisa insuscetvel de apropriao pelo homem, como o ar, a luz solar, etc. nesses casos, h uma indisponibilidade natural da coisa. Por outro lado, a venda de coisa alheia no nula, mas apenas anulvel, pois se convalidar na hiptese de o alienante vier a adquirir o seu domnio. Com efeito, dispe o 1 do art. 1.268 do CC que se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio. Denota-se que se a venda fosse nula no poderia se convalidar, razo pela qual o ato apenas anulvel. Se, porm, as partes j sabem desde o incio que a coisa alheia, o negcio no ser compra e venda, e sim uma promessa de fato de terceiro. Se o proprietrio no anuir venda, o promitente responder por perdas e danos (art. 439 do CC). Finalmente, no tocante venda de coisa litigiosa, isto , subjudice, torna-se perfeitamente possvel, desde que o comprador esteja ciente desse fato. Caso lhe tenha sido omitido o negcio poder ser anulado por dolo, alm de o vendedor responder pelo crime de estelionato (art. 171, 2, CP). Acrescenta-se, ainda, que o adquirente no pode ingressar na ao, substituindo o alienante, salvo se a parte contrria concordar (art. 42, 1 do CPC). Assim, no obstante a alienao, o vendedor continua no processo, podendo o comprador ingressar como assistente, independentemente de concordncia da parte contrria. Todavia, a sentena proferida entre as partes originrias estende os seus efeitos ao adquirente ou concessionrio, conforme preceitua o 3 do art. 42 do CPC.
O PREO O preo elemento essencial compra e venda. Sem o preo a compra e venda so inexistentes. O preo deve conter os seguintes requisitos: a. pecuniariedade; b. seriedade; c. determininabilidade. Com efeito, o preo tem que ser em dinheiro ou valor fiducirio representativo de dinheiro como cheque, nota promissria, letra de cmbio e duplicata. Quanto aos ttulos da dvida pblica a ao de S/A, pode figurar como preo, sem que se desconfigure a compra e venda; outros autores, ao revs, salientam que o contrato deixa de ser compra e venda e passa a ser um contrato inominado. Se, porm, o preo for convencionado em prestao de servio, pacfico que no haver compra e venda, e sim um contrato inominado. Acrescenta-se ainda que se parte do pagamento for em dinheiro e a outra parte em coisa diversa, como, por exemplo, automvel, o negcio continuar sendo uma compra e venda, desde que o pagamento principal, de maior valor, tenha sido em dinheiro. Se, ao contrrio, a troca representar a parte mais uma expressiva do negcio, aplicar-se-o as regras do contrato de permuta. De fato, no obstante a disposio contratual contida no art. 481, determinando o pagamento em dinheiro, seguramente tal regra. Como salienta Ademar Fioranelli, no ser inflexvel ou absoluta a ponto de impedir que o pagamento no possa ser feito de outra forma. O ajuste deve ser avenado em dinheiro, mas o pagamento que a execuo do contrato poder ser avenado de maneira diversa. Observa Pontes de Miranda, que se a contraprestao for parte em dinheiro e parte em outro bem vendvel, tem de se indagar qual parte de maior valor, para apurar se est configurada a compra e venda ou a permuta. Quanto quitao, no requisito necessrio para a lavratura ou registro da escritura pblica de compra e venda. Assim, no se deve confundir o preo com o pagamento. Alis, conforme ensina Agostinho Alvim, se o comprador pago com moeda falsa ou dinheiro recolhido, ou cheque sem fundo, preo houve; o que no houve foi o pagamento. O vendedor ser credor do preo, se no preferir atacar o ato por outros defeitos. Assim, a falta de pagamento no autoriza a anulao do negcio, mas apenas a cobrana do dbito. Portanto, aps a lavratura da escritura pblica, o vendedor s poder pleitear a resciso de compra e venda, alegando falta de pagamento, quando inserida expressamente a clusula resolutiva de pacto comissrio. Se no constar essa clusula, o vendedor dever contentar-se com a simples cobrana, pois, como vimos, o pagamento no requisito do aperfeioamento da compra e venda, mas to-somente a sua forma de execuo.
Por isso, como observa novamente Ademar Fiorenelli, ao ser redigido o registro da compra e venda, dever ser inserido o preo da transao sem qualquer meno forma de pagamento ou ttulos cambiais vinculados. Seria prtica ilegal a gravar de nus ou impor restrio ao registro. claro que as escrituras pblicas, que diferente do registro, devero mencionar a forma de pagamento. Todavia, tenha ou no havida quitao, a escritura de compra e venda, deve ser lavrador e registrado, pois a forma de pagamento no interfere na transmisso do domnio. O segundo requisito do preo a seriedade. Assim, o preo dever ser real, isto , representar uma verdadeira contraprestao entrega da coisa. Se for fictcio, isto , de valor irrisrio, nula a venda, que, no entanto, poder ser convertida em doao. Saliente-se, outrossim, que o preo no precisa ser justo, correspondente ao real valor da coisa. Mas se a desproporo for gritante, a compra e venda poder ser anulada, com base na leso, na hiptese do vendedor ter alienado o bem sob promenta necessidade, ou por inexperincia (CC, art. 157). Assim, o preo desproporcional, por si s, no causa de anulao da compra e venda, mister ainda a situao de necessidade ou inexperincia do vendedor. Por outro lado, preo deve ainda ser determinado ou determinvel. O preo determinvel o fixado aps a celebrao do contrato. Tal ocorre, por exemplo, quando a sua fixao fica a cargo de um terceiro, ou, ento, taxa da bolsa de valores de certo e determinado dia e lugar, ou, ainda, em funo de ndices e parmetros, desde que suscetveis de objetiva determinao. No tocante fixao do preo por terceiro, se este no puder ou no quiser fix-lo, a venda ficar sem efeito, saldo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa (art. 485 do CC). A deciso do terceiro, fixando o preo, irrevogvel, pois como se houvesse sido fixado pelos prprios contratantes, a no ser se houver erro, dolo, coao ou se o terceiro ultrapassar os limites da sua incumbncia. No caso de vinculao de preo bolsa de valores, em havendo oscilao, dever ser feito pelo valor mdio do dia. Em relao aos ndices de indexao, o Plano Real probe a utilizao da moeda estrangeira. Quanto venda convencionada sem a fixao do preo ou de critrios para sua determinao, se no houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor, conforme preceitua o art. 488 do CC. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preo, prevalecer o termo mdio (pargrafo nico do art. 488). Denota-se, portanto, que se as partes no convencionarem o preo, a lei supre a omisso, sujeitando-se ao preo corrente, se no houver tabelamento oficial. E, na dvida sobre o preo acordado, o juiz ordenar que prevalea o termo mdio, isto , se o vendedor alega que duzentos e o comprador cem, prevalecer o valor mdio, qual seja, cento e cinqenta.
Observa-se ainda que nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo (art. 489 do CC). Essa clusula pague o que quiser equivale a uma condio potestativa, pois o preo fica no arbtrio exclusivo de uma das partes, revertendo-se de nulidade absoluta (art. 122 do CC). Finalmente, ressalvada a hiptese de leso, lcita a fixao do preo em valor abaixo do mercado. O Oficial de Registro de Imveis no poder impugnar o valor, sob pena de violao do princpio da autonomia da vontade. Ademais, no h lei proibindo que a venda do imvel seja inferior ao valor estabelecido pra fins fiscais. Entretanto, o valor arbitrado pelas partes, no ser levado em conta par o clculo do imposto, custas e emolumentos, que tomaro como base o valor venal do imvel. CONSENTIMENTO O consentimento deve recair sobre a coisa, o preo e demais clusulas contratuais. Os menores de 16 anos devem ser representados e os maiores de 16 e menores de 18 anos, assistidos, pelos seus representantes legais. Quando esses menores, pberes e impberes, figurarem como vendedores de bens imveis, ser necessria a autorizao judicial, mesmo que representados ou assistidos pelos pais ou tutor (art. 1691 do CC). Sem o alvar judicial no poder ser lavrada a escritura pblica da compra e venda. Tratandose, porm, de atos de mera administrao de bem imvel pertencente ao menor, como, por exemplo, o registro de um contrato de locao, no haver necessidade de alvar judicial, bastando presena dos pais. A alienao de bem imvel de menor, ainda que sob tutela, no exige hasta pblica. Basta o alvar judicial (art. 1750 do CC). Em caso de os pais permutarem imvel com o filho menor, necessrio, para se obter o alvar judicial, a nomeao de um curador especial para representar o incapaz, dado a colidncia de interesses. Anota-se que o tutor o curador no podem adquirir imveis do incapaz (art. 497 do CC). Por outro lado, a pessoa casada no pode alienar ou grava de nus os bens imveis da sua propriedade, sem a autorizao do outro cnjuge (art. 1647, I, do CC). Ainda que haja promessa de doao em favor do filho, devidamente homologada no processo de separao consensual do casal, no pode ser dispensada a outorga do Cnjuge, exigindo-se, portanto, o comparecimento dos ex-cnjuges para a lavratura da escritura pblica de doao. O bem gravado com clusula de incomunicabilidade exige tambm a outorga do cnjuge para ser alienado. Tratando-se de estrangeiro tambm exigvel a outorga do cnjuge, ainda que o direito de seu pas dispense essa autorizao. Com efeito, de acordo com o art. 8 da LICC, para qualificar os bens e regular as relaes a ele concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que
estiver situado. Conseqentemente, nula a venda de bem imvel situado no Brasil, pelo marido sem o consentimento da mulher, ainda que se trate de casal estrangeiro. Saliente, porm, que o Cdigo Civil de 2002 dispensa a autorizao do cnjuge em duas situaes. A primeira ocorre no regime de separao absoluta de bens (art. 1647, I do CC). A segunda no regime de participao final nos aqestos, desde que comunicado expressamente no pacto antenupcial a livre disposio desses bens (art. 1656 do CC). Finalmente, o art. 66 da Lei 11.101/2005 (nova Lei de Falncias) preceitua que, aps a distribuio do pedido de recuperao judicial, o devedor no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comit, com exceo daqueles previamente relacionados no plano de recuperao extrajudicial, conforme determinao do art. 166 do referido diploma.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. O que compra e venda? O que o sistema romano ou alemo? O que sistema francs da unidade formal? Em que hiptese adotado no Brasil o sistema da unidade formal? Em que consiste o sistema sovitico? H algum registro que gera presuno absoluta de propriedade? Qual a natureza jurdica do contrato de compra e venda? Quais os elementos do contrato de compra e venda? Cite trs vendas solenes de bens mveis? Em que hiptese a compra e venda de imveis pode ser por instrumento particular? Em sentido amplo, como deve ser interpretada a expresso escritura pblica? Os ttulos judiciais sujeitam-se aos princpios de registros pblicos? Quais as caractersticas da coisa que objeto de compra e venda? Em que consiste a existncia potencial? O perecimento da coisa ao tempo da celebrao do contrato gera qual conseqncia? Explique o requisito da individualizao da coisa. vlida a venda de coisa inalienvel? Quando pode ser inserida a clusula de inalienabilidade? A venda de coisa alheia nula ou anulvel? possvel a venda de coisa litigiosa? Em caso positivo, o vendedor continua no processo? Na compra e venda, quais as caractersticas do preo? O preo s pode ser em dinheiro? Se parte do pagamento for em dinheiro e a outra parte em coisa, o negcio ser uma compra e venda? A quitao requisito para a lavratura da escritura de compra e venda? A falta de pagamento autoriza a anulao de compra e venda ou a sua resciso? O que significa preo real? O preo precisa ser justo? O que significa preo determinvel? possvel delegar a um terceiro a fixao do preo de compra e venda? Qual a conseqncia de a venda ser convencionada sem a fixao do preo ou de critrios para a sua determinao? vlida a clusula pague o que quiser? O preo pode ser fixado abaixo do valor de mercado? Em caso positivo, como se calcula o imposto de transmisso? Quais os requisitos para o menor alienar bem imvel?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
TRANSMISSO DAS OBRIGAES INTRODUO O Cdigo Civil de 2002, depois das modalidades das obrigaes, disciplina a sua transmissibilidade e, por ltimo, cuida do adimplemento e efeitos das obrigaes. No Cdigo de 1916, a cesso de crdito situava-se por ltimo, isto , aps os efeitos das obrigaes. TIPOS DE TRANSMISSO H dois tipos de transmisso: a. mortis causa: regulada pelo direito das sucesses. Pode ser a ttulo universal, quando se defere a herana ao herdeiro; e a ttulo singular, quando se nomeia legatrio. b. inter vivos: regulada pelo direito das obrigaes, no captulo em anlise, operando-se sempre a ttulo singular ou particular. CONTEDO A transmissibilidade das obrigaes compreende o estudo da cesso de crdito, da cesso de dbito ou assuno de dvida e da cesso de contrato. CESSO DE CRDITO CONCEITO A cesso de crdito o negcio jurdico em que o credor de uma obrigao transfere os seus direitos a outra pessoa, independentemente da anuncia do devedor. A cesso de crdito similar compra e venda. Esta, porm, versa sobre bens corpreos; ao passo que a cesso tem por objeto o crdito, que um bem incorpreo, isto , imaterial. O credor que realiza a cesso denominado cedente; o terceiro que adquiriu o crdito o cessionrio; e o devedor, cuja anuncia dispensvel, o cedido. REQUISITOS DE VALIDADE A cesso de crdito, como os demais negcios jurdicos em geral, para ser vlida, depende da capacidade das partes, da licitude do objeto e da forma legal.
Quanto capacidade, cumpre ressaltar que o falido e o inventariante s podem realizar a cesso de crdito mediante autorizao do juiz. Igualmente, os pais e o tutor s podem ceder crdito do menor com autorizao judicial (arts. 1691, 1748 e 1749,III), sendo certo que a aludida cesso jamais poder ser gratuita; a cesso gratuita no pode ser autorizada pelo juiz. O cessionrio tambm deve ser capaz. Quanto ao tutor no pode ser cessionrio do pupilo, ainda que haja alvar judicial (art. 1749,III). Por outro lado, em relao ao objeto da cesso, em regra, pode referir-se a qualquer crdito, conste ou no de um ttulo, ainda que antes do vencimento. Excepcionalmente, porm, veda-se a cesso de certos crditos. Com efeito, no podem ser cedidos: a. os crditos incessveis por natureza. Compreendem os direitos personalssimos, por exemplo, o nome civil, e os crditos de carter assistencial, como, por exemplo, o direito aos alimentos (art. 1707). A restrio cesso de crdito alimentar, a nosso ver, refere-se apenas ao crdito atual, isto , s prestaes vincendas; nada obsta a cesso das prestaes em atraso, que pode revelar-se vantajosa ao alimentado. Tambm incessvel por natureza, a obrigao de fazer quando infungvel a prestao; os benefcios da justia gratuita; e o crdito atual, a receber do INSS, atinente indenizao por acidente do trabalho, tendo em vista o seu carter assistencial, mas nada obsta a cesso do crdito em atraso, e do crdito a receber do empregador, em razo do acidente laborativo. De fato, nada obsta a cesso do direito de haver indenizao em razo de delito ou ilcito civil, exceo das verbas de carter alimentar. b. os crditos incessveis por fora de lei. Exemplos: o direito de preferncia ou preempo (art. 520); o empregado no pode ceder o seu crdito de salrio que tem a receber do empregador (art 462 CLT.), o nome empresarial (art. 1164). c. os crditos incessveis por conveno entre as partes. Essa clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao (art. 286). Finalmente, no tocante forma, a cesso negcio nosolene, sendo regida pelo princpio da liberdade das formas, aperfeioando-se com o simples consentimento das partes (cedente e cessionrio). Em algumas hipteses, porm, a cesso negcio jurdico solene, exigindo forma especial, tal ocorre, por exemplo, com a cesso de direitos hereditrios e a cesso de crdito hipotecrio, que devem ser realizados por escritura pblica (arts. 1793 e 289). EFICCIA PERANTE TERCEIROS Vimos que entre as partes, isto , cedente e cessionrio, a cesso no depende de forma especial. Mas, para valer perante terceiros, dispe o art. 288 do Cdigo Civil, urge que a cesso seja celebrada por
instrumento pblico ou por instrumento particular revestido das formalidades do 1 do art. 654, sendo certo que o art. 129, n. 9, da Lei 6.015/73, exige ainda que o instrumento seja inscrito no Registro Pblico. Em suma, a eficcia perante terceiros depende do registro da cesso no Registro Pblico. EFICCIA PERANTE O DEVEDOR A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada (art. 290, 1 parte). Antes de ter conhecimento da cesso, o devedor pode efetuar o pagamento ao antigo credor (cedente), porque a cesso ainda no lhe diz respeito (art. 292). Aps a notificao, o pagamento s vlido se for feito ao cessionrio. No instante em que notificado, esclarece Slvio Rodrigues, o devedor pode opor, tanto ao cedente como ao cessionrio, as excees que lhe competirem; assim sendo, poder alegar que j pagou a dvida, que ela se compensou, ou a existncia de vcios, tais como o erro, dolo ou coao. Se o no fizer nesse momento, no poder faz-lo mais tarde, porque seu silncio equivale anuncia com os termos do negcio e revela seu propsito de pagar ao cessionrio a prestao objeto da cadencia. Conquanto a lei no exija forma especial, recomenda-se que a notificao seja feita por escrito, com o intuito de facilitar a sua prova. Acrescente-se, ainda, que a notificao pode ser judicial ou extrajudicial. Dispensa-se a notificao em duas hipteses: a. quando o devedor declara por escrito, pblico ou particular, que est ciente da cesso (art. 290, 2 parte). b. ttulos ao portador, isto , transferveis por simples tradio manual. Por outro lado, o devedor que notificado de mais de uma cesso, dever efetuar o pagamento ao cessionrio que lhe apresentar, alm do ttulo da cesso, o ttulo da obrigao cedida (art. 292). Anote-se que o credor no pode ceder o crdito mais de uma vez, mas se o fizer valer a cesso feita ao cessionrio a quem se fez a entrega do ttulo (tradio), conforme preceitua o art. 291, salvo quando o crdito constar de escritura pblica, pois, nesse caso, prevalecer a prioridade da notificao (art. 292, ltima parte), devendo o devedor efetuar o pagamento ao cessionrio da primeira notificao. Finalmente, no concordamos com Slvio Rodrigues, quando sustenta que a eficcia da cesso perante o devedor depende no s da notificao como tambm da transcrio do instrumento no Registro, invocando, para tanto, o disposto no art. 288 do Cdigo Civil. Ora, aludido preceito legal refere-se a terceiros, e no a devedor; quanto a este ltimo a eficcia depende apenas da sua notificao (art. 290).
EFEITOS DA CESSO A cesso de crdito produz duplo efeito. O primeiro consiste na transferncia do crdito com todas as suas garantias e acessrios. Se, por exemplo, o crdito estava guarnecido por uma fiana, esta acompanhar o crdito cedido. Igualmente, se guarnecido por hipoteca, mas, nesse caso, a cesso deve efetivar-se por escritura pblica, cabendo ao cessionrio o direito de averbar a cesso no registro do imvel (art. 289). Acrescente-se ainda que a cesso implica tambm na transferncia do direito de ao referente ao resguardo do respectivo crdito. No penhor, o cedente obrigado a entregar o objeto empenhado ao cessionrio. O segundo efeito da cesso consiste na obrigao de o cedente responder pela existncia do crdito poca do negcio. Assim, se o crdito for nulo ou falso, o cedente deve indenizar o cessionrio. Em duas hipteses, porm, o cedente no responde pela existncia da dvida. A primeira diz respeito cesso gratuita, salvo se o cedente proceder de m-f (art. 295, 2 parte); a segunda ocorre na cesso legal, cuja transferncia do crdito opera-se por fora de lei. Essa ltima exceo, que constava no 1.076 do Cdigo de 1916, no foi repetida pelo Cdigo de 2002, mas sua vigncia decorre da lgica, pois o cedente no pode ser responsvel pela transferncia de um crdito que se opera por fora de lei. CESSO PRO SOLUTO E PRO SOLVENDO Na cesso pro soluto, o cedente responde somente pela existncia do crdito; na pro solvendo, o cedente responde pela existncia do crdito e pela solvncia do devedor. No silncio do negcio jurdico, a cesso pro soluto, de modo que o cedente no responsvel pelo pagamento da dvida. Nada obsta, porm, a estipulao expressa da clusula pro solvendo, e, nesse caso, o cedente torna-se tambm responsvel pela solvncia do devedor no instante da cesso, distinguindo-se do avalista, pois este responde tambm pela insolvncia do devedor verificada aps o aval. Anote-se, ainda, que, estipulada a clusula pro solvendo, o cedente responde apenas pela importncia que recebeu do cessionrio, com os respectivos juros, e no por todo o valor do crdito, devendo ainda ressarcir o cessionrio das despesas da cesso e com a cobrana (art. 297). Finalmente, cumpre no confundir cesso pro soluto e pro solvendo com pagamento pro soluto e pro solvendo, efetuado com ttulo de crdito. O pagamento pro soluto aquele em que a simples transferncia do ttulo de crdito implica em quitao da dvida, ao passo que no pagamento pro solvendo a quitao s se perfaz com o desconto do ttulo. Assim, o pagamento de aluguel com cheque sem fundo, no sistema pro
soluto, suficiente para quitar o dbito, facultando-se ao credor apenas a cobrana do cheque, e no mais do aluguel; no sistema pro solvendo, a quitao depende do desconto do ttulo, remanescendo o dbito do aluguel na hiptese de o cheque no ter fundo. No Brasil, o pagamento com ttulo de crdito pro solvendo, efetuando-se, portanto, sob condio suspensiva. CESSO DE CRDITO PENHORADO O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora (art. 298, 1 parte). De fato, a cesso do crdito, aps a penhora, configura fraude execuo. Anote-se, porm, que antes da penhora, a cesso ser igualmente ineficaz na hiptese de insolvncia do cedente, configurando-se fraude contra credores ou fraude de execuo; se, porm, o cedente for solvente, a cesso feita antes da penhora plenamente eficaz. O devedor, enquanto no notificado da penhora, poder efetuar o pagamento ao credor; mas, aps a notificao, dever consignar o pagamento em juzo, sob pena de ser compelido a pagar de novo. ESPCIES DE CESSO DE CRDITO A cesso de crdito pode ser convencional, legal e judicial. A cesso convencional ocorre por acordo entre o cedente e o cessionrio, aplicando-se as regras da compra e venda, quando onerosa (art. 498); quando gratuita assemelha-se doao. A cesso legal a que ocorre ipso jure, independentemente de qualquer declarao de vontade do cedente. Nessa cesso, o cedente, isto , o credor originrio no responde pela existncia da dvida e muito menos pela solvncia do devedor. So duas as hipteses de cesso legal. A primeira diz respeito sub-rogao legal, prevista no art. 346. Ora, a nosso ver, sub-rogao diferente de cesso. A segunda compreende a cesso dos acessrios em conseqncia da cesso da obrigao principal (art. 287). De fato, salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrange-se todos os seus acessrios, como juros, clusula penal, hipoteca, fiana etc. Assim, se a hipoteca ou os juros so nulos, o cedente no tem qualquer responsabilidade. O que importa a validade da obrigao principal. Finalmente, a cesso judicial, tambm chamada de cesso necessria, a que se opera por sentena adjudicatria do crdito em favor do cessionrio na hiptese de recusa do cedente em formalizar a cesso. CESSO FIDUCIRIA E CESSO PARA COBRANA Na cesso fiduciria, o cessionrio assume a obrigao de entregar ao cedente o que recebeu do devedor.
Na cesso para cobrana, o cedente apenas autoriza o cessionrio a cobrar a dvida em seu prprio nome. Distingue-se da representao, pois nesta a cobrana feita em nome do prprio cedente. Anote-se que na cesso para cobrana, o crdito transferido ao cessionrio apenas para fins de cobrana, de modo que o crdito passa a ter dois titulares, o cessionrio para o fim de cobrana, e o cedente para outros fins. Diferentemente, na cesso fiduciria, o cessionrio passa a ser o titular exclusivo do crdito. CESSO DE CRDITO E NOVAO SUBJETIVA ATIVA Na novao subjetiva ativa, o primitivo credor extingue a obrigao com o devedor, em troca deste contrair com outro credor com dbito de igual valor. Exige-se, pois, o consentimento do devedor. Verifica-se, portanto, a extino da obrigao anterior em face da constituio de uma nova obrigao. Na cesso de crdito, ao revs, o mesmo crdito que transmitido com todos os seus acessrios, independentemente do consentimento do devedor. CESSO DE CRDITO E SUB-ROGAO Na sub-rogao, o credor originrio satisfeito em razo do pagamento efetuado pelo terceiro. Extingue-se, portanto, a dvida em relao ao credor originrio. Tal ocorre, por exemplo, quando o avalista efetua o pagamento do dbito. Note-se que a sub-rogao pressupe pagamento, ao passo que a cesso de crdito ocorre antes da realizao do pagamento. Na cesso de crdito, o cedente responsvel pela existncia do crdito ao tempo em que lho cedeu; na sub-rogao no h essa responsabilidade. ENDOSSO E CESSO DE CRDITO Endosso o ato cambirio que opera a transferncia de um ttulo de crdito ordem. O endosso produz trs efeitos: a. transferncia da titularidade do crdito do endossante para o endossatrio; b. o endossante responde pela existncia do ttulo; c. o endossante se vincula ao pagamento do ttulo, isto , pela solvncia do devedor, salvo se o endosso contiver a clusula sem garantia. Na cesso de crdito, ao revs, o cedente no responde pelo pagamento do ttulo, isto , pela solvncia do devedor. Enquanto o cedente s responde pela existncia do ttulo perante o cessionrio, o endossante responde pela existncia do ttulo perante os demais endossatrios subseqentes.
A cesso de crdito deve ser comunicada ao devedor; o endosso no. O devedor no pode argir contra o endossatrio as defesas pessoais atinentes aos outros co-obrigados do ttulo, por fora do princpio da autonomia e independncia das obrigaes cambiais. Em contrapartida, o devedor pode argir contra o cessionrio, quando notificado, as defesas pessoais pertinentes ao cedente. Finalmente, h dois tipos de endosso, que produzem efeitos de cesso civil de crdito, porque o endossante no responde pela solvncia do devedor. O primeiro o endosso de ttulo no ordem; o segundo o endosso tardio ou pstumo, que o realizado aps o protesto do ttulo ou aps o decurso do prazo do protesto.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. Quais os tipos de transgresso da obrigao? O que cesso de crdito? Quais os nomes das partes envolvidas na cesso de crdito? Qual a distino entre cesso de crdito e compra e venda? Quando h necessidade de autorizao judicial para a realizao da cesso de crdito? Quais os crditos que no podem ser cedidos? A clusula proibitiva da cesso de crdito pode ser oposta a terceiro? Qual o requisito necessrio para a cesso de crdito ter eficcia perante terceiros? Qual o requisito necessrio para a cesso de crdito ter eficcia perante o devedor? Em que hipteses dispensa-se a notificao do devedor? O devedor que notificado de mais de uma cesso, dever efetuar o pagamento a quem? Quais os efeitos da cesso de crdito? Em que hipteses o cedente no responde pela existncia da dvida? O que cesso pro soluto? O que cesso pro solvendo? O que pagamento pro soluto? O que pagamento pro solvendo? O crdito penhorado pode ser cedido? Quais as espcies de cesso de crdito? O que cesso convencional? O que cesso legal? O que cesso judicial ou necessria? O que cesso fiduciria? O que cesso para cobrana e como se distingue da representao e da cesso fiduciria? Qual a distino entre cesso de crdito e novao subjetiva ativa? Qual a distino entre cesso de crdito e sub-rogao? O que endosso e quais os seus efeitos? Qual a distino entre endosso e cesso de crdito? Quando o endosso produz efeitos de cesso de crdito?
DIREITO DAS COISAS
DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
AQUISIO PELA USUCAPIO Usucapio o modo originrio de aquisio da propriedade e de outros direitos reais (usufruto, uso, habitao, enfiteuse e servido) pela posse prolongada da coisa. Etimologicamente, a palavra feminina (a usucapio), mas tem sido empregada no masculino (o usucapio), inclusive pelas leis. Preferiu o novo Cdigo Civil o gnero feminino. Discute-se se a usucapio modo originrio ou derivado de aquisio de propriedade. Trata-se, na verdade, de modo originrio de adquirir a propriedade, pois a coisa no transmitida ao usucapiente pelo seu predecessor, no havendo qualquer vnculo entre eles. E, como no ocorre ato de transmisso, inadmissvel a cobrana do respectivo imposto (ITBI inter vivos). Como conseqncia de ser considerado modo originrio, extinguem-se os direitos reais que oneravam o bem antes do incio do prazo prescricional, desaparecendo, por exemplo, a hipoteca. No pode prevalecer a opinio de Philadelpho de Azevedo, segundo o qual a hipoteca no extinta, pois registrada, presumindo-se que o adquirente sabia de sua existncia. Ora, o credor hipotecrio quedou-se inerte, deixando de interromper a prescrio aquisitiva, razo pela qual no tem cabimento salvaguardar os seus direitos. Carvalho Santos ressalva a manuteno da hipoteca na usucapio ordinria, pois este exige justo ttulo e boa-f, descaracterizando-se a boa-f diante da publicidade do registro. Cremos deva ser extinta a hipoteca, ainda que se trate de usucapio ordinria, porquanto a manuteno dos direitos reais incompatvel com a forma originria de aquisio da propriedade, que deve ser entregue ao usucapiente lmpida, livre de qualquer direito real, diante da inexistncia de vnculo jurdico com o anterior proprietrio. O Cdigo Civil francs disciplina a usucapio como modalidade de prescrio. a denominada prescrio aquisitiva, segundo a qual o decurso do tempo cria o direito em favor do novo titular, ao contrrio da prescrio extintiva, pela qual o decurso do tempo extermina o direito de ao. O Cdigo Civil ptrio, porm, disciplina a usucapio como instituto autnomo, apesar de sua afinidade com a prescrio, a ponto de o art. 1.244 estender-lhe as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio. Assim, no possvel usucapir bem pertencente absolutamente incapaz, pois contra ele no corre prescrio. Igualmente, na constncia da sociedade conjugal, o cnjuge no pode usucapir bem do outro, pois a prescrio encontra-se suspensa. A usucapio no se presta apenas aquisio do direito de propriedade (arts. 1.238 e 1.260 do CC), mas tambm aquisio dos direitos reais de servido, usufruto, uso, habitao e superfcie. Examinaremos apenas a usucapio como modo originrio de aquisio do domnio.
Todos os bens podem ser objeto de usucapio, exceto os bens pblicos e as coisas fora do comrcio, como o ar atmosfrico. Alis, a Excelsa Corte editou a Smula 340: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Quanto ao bem gravado com clusula de inalienabilidade, Carvalho de Mendona sustenta que no pode ser objeto de usucapio, asseverando que a simples inalienabilidade acarreta a imprescritibilidade. Uma outra corrente, acertadamente, sustenta que no se confunde inalienabilidade com imprescritibilidade, admitindo-se, destarte, a usucapio. Com efeito, a inalienabilidade uma proibio ditada ao proprietrio, e no uma qualidade da coisa, ao passo que a usucapio um modo originrio de aquisio da propriedade que se realiza at contra a vontade do dono. pacfico que o bem pertencente a absolutamente incapaz no pode ser objeto de usucapio, conforme vimos anteriormente. Quanto ao bem imvel pertencente relativamente incapaz, vale ressaltar que legalmente inalienvel, salvo mediante ordem judicial, razo pela qual alguns autores sustentam a inadmissibilidade da usucapio, mas outros admitem a prescrio aquisitiva. A usucapio, em todas as suas espcies, exige posse justa, exercida com nimo de dono, prolongada durante certo lapso de tempo, de maneira mansa, pacfica e ininterrupta. Posse justa a que no apresenta os vcios da violncia, clandestinidade ou precariedade. Assim, o comodatrio que ao trmino do contrato se recusa a devolver o bem nunca poder usucapi-lo, pois o vcio da precariedade no se convalida. Os vcios da violncia e clandestinidade, conforme j dito, se convalidam, a partir de ento comea a fluir o prazo da usucapio. A posse ad usucapionem a exercida com nimo de dono (animus domini). A posse em nome alheio, como a do locatrio ou arrendatrio, no conduz usucapio, por mais prolongada que seja. No se exige opinio domini, isto , a crena, certa ou errada de que se o dono da coisa ou do direito. O perodo de posse necessrio aquisio do domnio varia conforme a espcie de usucapio. O possuidor que perdeu a posse, vindo a recuper-la dentro de ano e dia, pela fora ou via judicial, poder juntar, para efeito de usucapio, a posse do usurpador, mas no se somaro as posses se a recuperao da coisa ocorrer aps o decurso de ano e dia. A posse deve ser mansa, pacfica e ininterrupta. Posse mansa e pacfica aquela exercida sem oposio por parte do proprietrio do bem. a estabelecida sem o exerccio de violncia. mansa e pacfica a posse se houve interrupo por outrem, que no o dono? Sim, pois do contrrio haveria injustia em se beneficiar o proprietrio inerte com atos de terceiros no interessados, permitindo, assim, que se invalidasse a posse por quem estivesse agindo sem
qualquer propsito legtimo. Assim, a posse mansa e pacfica significa a ausncia de litgio judicial contra o proprietrio. Se houver litgios com terceiros, continua sendo mansa e pacfica com relao ao proprietrio. Ocorrendo de o possuidor perder a posse, aps ter preenchido o lapso temporal e demais requisitos necessrios usucapio, poder ingressar normalmente com a ao, citando-se pessoalmente o possuidor atual do bem, sob pena de nulidade do processo (Smula 263 do STF). Alguns autores exigiam que o usucapiente, antes do ajuizamento da ao de usucapio, recuperasse a posse, por via da ao de reintegrao de posse, reivindicatria ou publiciana. Na ao publiciana, oriunda do direito romano, o autor visa obter a restituio da coisa e assim chegar usucapio, sendo praticamente idntica ao de reintegrao de posse. A posse ad usucapionem interrompida da mesma forma como se interrompe a prescrio, basicamente a notificao judicial e a citao. Enquanto a posse mansa e pacfica a que se estabelece e se exerce sem uma interrupo ftica, a posse ininterrupta ausncia de interrupo civil ou jurdica. A interrupo civil da posse do prescribente relativa, pois s aproveita ao que a promoveu. A interrupo feita por terceiro no beneficia o proprietrio. Com efeito, a prescrio interrompida por uma pessoa no beneficia a outra, salvo quando se tratar de direitos e obrigaes indivisveis (art. 204 do CC). Assim, se a usucapio for interrompida por condmino ou compossuidor pro indiviso todos os demais condminos ou compossuidores se beneficiaro diante da indivisibilidade. A sentena de reconhecimento da usucapio tem natureza declaratria, pois o domnio conferido pela posse prolongada sem oposio e no pela sentena. Esta se limita a declarar uma situao jurdica j existente, tanto assim que a usucapio pode ser alegada em matria de defesa (Smula 237 do STF). Se, por exemplo, o proprietrio ingressar com a ao reivindicatria do bem, o possuidor, que tenha consumado o tempo de posse necessrio, pode, na contestao, argir a usucapio, gerando, destarte, a improcedncia da ao. Depois da contestao, ainda possvel alegar usucapio em defesa, pois matria de ordem pblica, passvel de argio a qualquer tempo semelhana da prescrio, mas o tema no pacfico, porquanto valiosas opinies sustentam que o momento mximo para argio de usucapio a contestao, sob pena de renncia abdicativa tcita, restaurando-se o direito do proprietrio. Em recurso especial ou extraordinrio, contudo, no possvel argir usucapio se a matria no foi prequestionada anteriormente. Transitada em julgado a sentena prolatada na ao de usucapio, o prximo passo registr-la no Registro Imobilirio (arts. 167, I, n. 28, da Lei 6.015/1973). Observe-se que o domnio adquirido independentemente da sentena ou do registro, servindo este apenas para regularizar a situao do imvel e permitir, assim, a eventual alienao, ou hipoteca.
No Brasil, existem as seguintes espcies de usucapio: a. b. c. d. e. f. usucapio extraordinria; usucapio ordinria; usucapio urbana; usucapio especial ou pr-labore; usucapio de aeronaves; usucapio coletiva.
Na usucapio extraordinria no se exige justo ttulo e nem boa-f. Basta a posse justa com o nimo de dono, exercida, de maneira mansa, pacfica e ininterrupta, durante 15 anos, se bem imvel, e cinco anos, se mvel. O prazo poder ser reduzido a 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo (art. 1.238, pargrafo nico, do CC). Na usucapio ordinria exige-se justo ttulo e boa-f, mas o tempo de posse reduzido para 10 anos para os bens imveis e a trs anos para os bens mveis. O Cdigo Civil no faz mais distino no prazo quando ele corre contra ausentes e contra presentes, mas o prazo ser de cinco anos se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico (art. 1.242, pargrafo nico, do CC). Enquanto a boa-f relaciona-se com a aquisio da posse, que consiste na crena do possuidor na legitimidade de sua posse, por ignorar o vcio ou obstculo que impede a aquisio, o animus domini relaciona-se com o exerccio da posse e consiste na posse da coisa com a inteno de dono. Ntida, portanto, a distino entre boa-f e animus domini. Observe-se que na usucapio extraordinria h presuno absoluta de boaf, ao passo que na usucapio ordinria, o justo ttulo j uma presuno relativa de boa-f. Na usucapio ordinria, no h necessidade de a boa-f existir durante todo o decurso do lapso prescricional, como preconiza o sistema cannico, pois o Brasil filiou-se ao sistema romano, que exige a boaf apenas no incio da prescrio (art. 1.202 do CC). Anote-se, ainda, que a posse pode comear de m-f e depois se tornar de boa-f, cabendo ao possuidor, como esclarece Pontes de Miranda, provar a boa-f superveniente, mas, nesse caso, no se aproveita o tempo anterior. Justo ttulo o documento que seria capaz de transferir o domnio, se proviesse do verdadeiro dono do bem, ou estivesse isento de defeitos ou vcios. , pois, o documento formalmente adequado para transferir o domnio, mas que deixa de produzir tal efeito em virtude de no ser o transmitente o dono da coisa ou lhe faltar o poder de alienar. Exemplos: aquisio a non domino; cnjuge que aliena imvel sem autorizao do outro;
procurador com procurao falsa; alienante relativamente incapaz etc. Em princpio, o justo ttulo compreende os atos anulveis. Modernamente, est superada a corrente que s considerava justo ttulo aquele que estivesse registrado. Todavia, para a usucapio ordinria, com o prazo reduzido a cinco anos, como foi visto, o Cdigo Civil exige um documento que tenha sido efetivamente registrado, embora cancelado depois o registro, e decorrente de uma aquisio onerosa. O ttulo inexistente ou que contm nulidade absoluta impede a usucapio ordinria, pois no se trata de justo ttulo, devendo o usucapiente optar pela via extraordinria. A usucapio urbana ou pro moradia, prevista no art. 183 da CF, para aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 metros quadrados, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia. O tempo de posse necessria usucapio de cinco anos. No se exige justo ttulo e nem boa-f. O usucapiente no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Mister que o imvel usucapiendo se destine residncia do usucapiente ou de sua famlia. O imvel objeto da usucapio deve estar localizado em rea urbana e no exceder a 250 metros quadrados. O usucapiente no pode ter sido beneficiado antes com esta modalidade de usucapio. Portanto, aludida usucapio no ser reconhecida ao mesmo possuidor mais de uma vez (art. 1.240, 2., do CC). O novo Cdigo Civil reproduziu, no art. 1.240, as disposies constitucionais para esta espcie de usucapio. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (art. 1.240, 1., do CC). O Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.07.2001) tambm regulou a usucapio urbana especial (art. 9.), para a qual exige os mesmos requisitos. Acrescentou a possibilidade de o herdeiro legtimo continuar a posse do de cujus, para efeito de usucapio, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso ( 3.), seguindo o que j preconizava a doutrina e reconhecia a jurisprudncia. Salvo nesta hiptese, no se admite a soma de posses na usucapio urbana, porquanto a lei exige que a posse seja pessoal. Tambm admitiu a alegao de usucapio como matria de defesa, valendo a sentena que o reconhecer como ttulo para registro no Cartrio de Registro de Imveis (art. 13) e determinou a observncia do rito sumrio na ao de usucapio (art. 14). O art. 11 do Estatuto da Cidade ainda determina que na pendncia de ao de usucapio especial urbana, ficaro sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo. A usucapio especial ou pro labore ou rural, prevista no art. 191 do CF, para aquele que possuir como sua rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia. O tempo de posse necessrio usucapio de cinco anos. preciso que torne a terra produtiva com o seu trabalho (funo social de propriedade) e a utilize como moradia habitual, propiciando-se,
destarte, a fixao do homem no campo. O usucapiente no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural, mas no impede a usucapio que j tenha sido beneficiado em outra oportunidade por esta modalidade de aquisio. O novo Cdigo Civil reproduziu, no seu art. 1.239, as disposies constitucionais para esta espcie de usucapio. Na usucapio pro labore, torna-se inadmissvel a soma de posses, pois a lei exige a posse pessoal do possuidor, e no de meros prepostos, consistente no ato de tornar produtiva a terra e nela fazer a sua moradia. Portanto, o lapso de tempo necessrio usucapio s se inicia quando o possuidor instala sua moradia e passa a cultivar a terra, tornando-a por qualquer modo produtiva. Assim, o art. 1.243 do CC, que prev a soma de posses s usucapies, deve ser interpretado restritivamente, excluindo-se do mbito de sua incidncia as duas modalidades de usucapio especial (urbana e rural), pois, para essas espcies, a Magna Carta exige uma posse pessoal. No se pode reconhecer a usucapio pro labore quando a ocupao incide sobre rea superior ao limite de 50 hectares estabelecido na Constituio Federal. A usucapio especial rural poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para transcrio no Registro de Imveis (art. 7. da Lei 6.969/1981). O rito o sumrio (art. 5. da sobredita Lei). A usucapio de aeronave exige justo ttulo, boa-f e cinco anos de posse (art. 116, III, da Lei 7.565/1986). O Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, tambm criou a usucapio coletiva (art. 10): As reas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. Admitiu a soma da posse para a usucapio, contanto que ambas sejam contnuas (art. 10, 1.), e reconheceu a legitimidade para a propositura dessa ao, como substituto processual, da associao de moradores da comunidade, desde que regularmente constituda e explicitamente autorizada pelos representados (art. 12, III). Trata-se de usucapio dirigida regularizao da situao de ocupaes urbanas, como as favelas. So, pois, requisitos da usucapio coletiva: a) rea urbana com mais de 250 metros quadrados; b) posse de cinco anos ininterruptos, mansa, pacfica e com animus domini; c) existncia no local de famlia de baixa renda, utilizando o imvel para moradia; d) impossibilidade de identificao da rea de cada possuidor; e) que os usucapientes no sejam proprietrios de outro imvel, urbano ou rural. A ao pode ser proposta: a) pelo possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio; b) pelos possuidores, em composse; c) por associao de moradores da comunidade, regularmente constituda. discutvel a legitimidade do Ministrio Pblico, pois a lei no lhe atribui expressamente direito propositura da ao, mas a sua interveno obrigatria em qualquer ao de usucapio. Na sentena, o juiz atribuir uma frao do terreno igual a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno de cada um, caso no exista acordo escrito dos possuidores (art. 10, 3.). A sentena ter como efeito a constituio de um condomnio especial e indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao de 2/3 dos condminos no caso de urbanizao posterior (art. 10, 4.). O procedimento especial previsto nos arts. 941 a 945 do CPC restrito ao de usucapio de bens imveis, cujo rito o ordinrio ou sumrio, dependendo do valor da causa. O pargrafo nico do art. 943 do CPC, que determinava a observncia do rito ordinrio, qualquer que fosse o valor da causa, foi revogado pela Lei 8.951, de 13.12.1994, de tal modo que o rito a ser observado passou a ser o ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa. Vale ressaltar que a Lei 8.951/1994 suprimiu tambm a exigncia da audincia de justificao de posse. O procedimento da ao de usucapio das coisas mveis pode tambm ser ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa. que o art. 275, II, a, do CPC, que determinava a observncia obrigatria do rito sumrio, independentemente do valor da causa, foi revogado pela Lei 9.245/1995. O procedimento da ao de usucapio especial o sumrio (art. 5. da Lei 6.969/1981). O foro competente para a ao de usucapio o do local onde est situado o imvel (art. 95 do CPC). O juzo competente a Vara de Registros Pblicos, se no houver essa vara especializada, distribuir-se- ao a uma das varas cveis da comarca. Caso a Unio, justificadamente, ingresse no processo, a competncia passar a ser da Justia Federal. Ingressando nos autos o Estado-membro ou Municpio, a ao ser processada na Vara da Fazenda Pblica Estadual ou Municipal, se houver. Se na mesma ao ingressar a Unio, Estado-membro e Municpio, a competncia ser da Justia Federal. O usucapiente expor na petio inicial o fundamento do pedido. E, juntando a planta do imvel, requerer a citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como os confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e no sabido e dos eventuais interessados (art. 942 do CPC). essencial a juntada da planta do imvel, pois no podem ser usucapidos os bens que no possam ser perfeitamente individualizados. De fato, no possvel posse sobre coisa indeterminada, incerta, vaga, em que se desconhece at onde se estendem os atos processuais. Urge, portanto, se descrevam as caractersticas e as confrontaes do imvel, juntando-se ainda a respectiva planta. Proprietrio do imvel, rus certos e seus confinantes so litisconsortes passivos necessrios. Dispe o art. 943 do CPC que sero intimados (e no citados) por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios ou do Territrio onde se situe o imvel.
O representante do Ministrio Pblico (Curador de Registros Pblicos) tambm intimado para intervir no processo, pena de nulidade (art. 944 do CPC). Atua como custos legis (fiscal da lei), podendo opinar contra ou a favor do pedido. Aos rus ausentes, incertos e desconhecidos, citados por edital, caso no ofeream contestao, o juiz nomear curador especial, funo exercida por advogado e no mais pelo Promotor de Justia. Por outro lado, cumpre frisar que as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio tambm se aplicam usucapio (art. 1.244 do CC). Assim, no corre o prazo de usucapio contra os absolutamente incapazes (art. 198, I, do CC). Discute-se se o condmino pode usucapir. Lafayette responde negativamente, invocando o princpio da imprescritibilidade do condomnio, mas a doutrina dominante admite a usucapio, desde que o condmino exera a posse com exclusividade, sobre uma parte ou a totalidade do bem, revelando, por atos exteriores, a qualidade de possuidor pro suo. Todavia, na dvida, presume-se que a posse exercida em nome de todos os demais condminos, inviabilizando a usucapio. Saliente-se, ainda, que o condmino, em regra, s pode invocar a usucapio extraordinria, pois o ttulo que o beneficia tambm beneficia os demais condminos. Excepcionalmente possvel a usucapio ordinria, desde que seja baseada em outro ttulo. Por outro lado, o esplio, pelos seus co-herdeiros, tambm pode requerer a usucapio, desde que o de cujus no tenha renunciado expressa ou tacitamente a prescrio aquisitiva. A usucapio pode ser invocada no s pelo usucapiente, mas tambm por seus sucessores legtimos ou testamentrios. Igualmente pelos seus credores e demais interessados. Com efeito, dispe o art. 193 do CC, aplicado analogicamente, que a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Ademais, o art. 191 do CC salienta que a renncia da prescrio s valer quando no prejudicar terceiros. Portanto, o terceiro interessado, isto , aquele a quem a renncia prejudica, pode anul-la e invocar usucapio em nome do possuidor.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. O que usucapio? Qual a distino entre prescrio aquisitiva e extintiva? A usucapio serve para adquirir outros direitos reais alm da propriedade? Quais os bens que podem ser objeto de usucapio? Quais os requisitos gerais da usucapio? O que ao publiciana? A sentena de usucapio declaratria ou constitutiva? Quais os requisitos da usucapio extraordinrio? Quais os requisitos da usucapio ordinrio? O que usucapio urbano e quais os seus requisitos? O que usucapio coletivo? O que usucapio especial? A usucapio pode ser alegado em matria de defesa? Qual o prazo para usucapio de aeronave? Qual o rito da ao de usucapio? Qual o foro e o juzo competente para a ao de usucapio? Quando a justia federal ser competente para julgar usucapio? Quem so os rus da ao de usucapio? Qual a posio do Ministrio Pblico na ao de usucapio? Quais as causas de suspenso e interrupo da usucapio?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
CURSO A DISTNCIA MDULO XII ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
REMISSO A remisso disciplinada nos artigos 126, 127 e 128 do Estatuto da Criana e do Adolescente da seguinte forma: Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo. Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semiliberdade e a internao. Art. 128. A medida aplicada por fora da remisso poder ser revista judicialmente a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministrio Pblico. Assim sendo, a natureza jurdica da remisso mista, de perdo quando aplicada isoladamente ou mitigao dos efeitos do ato infracional, quando acompanhada de medida scio-educativa. A concepo da remisso, conforme insculpida no Estatuto da Criana e do Adolescente, deu-se no art.11 do texto das Regras Mnimas Uniformes das Naes Unidas para Administrao da Justia de Menores, documento internacionalmente conhecido como Regras de Beijing ou de Pequim. A remisso concedida pelo Ministrio Pblico constitui medida excludente do processo, ao passo que a remisso concedida pelo Magistrado, durante o processo, levar a sua suspenso ou extino. Acarretar a extino do processo quando aplicada isoladamente ou acompanhada de medida instantnea (p.ex:advertncia) e ocasionar a suspenso do processo quando vier acompanhada de medida cuja execuo se protraia no tempo (p.ex: liberdade assistida), ao final extinguindo-se o feito de qualquer forma. Extrai-se dos dispositivos legais que tratam do assunto no Estatuto da Criana e do Adolescente que a remisso ser aplicada nos atos infracionais de pequeno potencial ofensivo, levando-se ainda em conta as condies pessoais favorveis do adolescente considerado seu autor. que, no implicando no reconhecimento ou comprovao da responsabilidade e nem prevalecendo para efeitos de antecedentes, a remisso constitui benesse a ser concedida a adolescentes que praticaram atos de pouca
gravidade e que possuam condies pessoais favorveis, sendo descabida sua aplicao em casos de crimes graves ou onde seja constatado que o adolescente possui envolvimento com a delinquncia de modo mais profundo. Desde a edio do Estatuto da Criana e do Adolescente a jurisprudncia e a doutrina debatem o instituto da remisso, notando-se que desde o incio de sua vigncia houve larga evoluo no seu entendimento e por conseguinte, na aceitao dos seus efeitos e na ampliao dos seus limites. Com efeito, logo acoimou-se de inconstitucional a remisso por ofensa ao devido processo legal, notadamente quando vinha acompanhada de medida e aplicada na fase pr-processual pelo Ministrio Pblico. Tambm se sustentava ofensa ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, pois a matria alcanada por esta ltima forma de remisso era excluda da apreciao meritria do Poder Judicirio. A verdade que a redao dos dispositivos legais que regulam a remisso no primam pela exatido dos termos (concesso dando a idia de unilateralidade que no se aceita), ao contrrio, provoca incerteza e insegurana quanto ao escopo da lei. Planejada como forma de imprimir celeridade e racionalizao no atendimento pelo sistema de justia, j que trata-se de forma de desjudicializao ou de antecipao do desfecho processual, a remisso no era usual, pois somente era aceita pura e simples e a remisso judicial muitas vezes era ignorada pela Magistrado. Passados alguns anos de debates e confrontaes sobre to crucial tema, hoje os Tribunais Superiores e a doutrina pacificaram parte importante da questo, concluindo que a remisso est ligada a idia de justia consensual ou de desformalizao da justia, no se podendo prescindir de uma transao entre o Ministrio Pblico e o adolescente e seu defensor. Fez-se uma releitura dos dispositivos que tratam o assunto para entender que a remisso para excluso do processo deve ser proposta pelo Ministrio Pblico para que o adolescente suposto autor do fato eventualmente aceite, s assim levando-se a homologao judicial. Em juzo, igualmente, somente seria possvel a remisso mediante acordo entre as partes. A verdade que com a edio da lei federal n 9.099/95, cinco anos depois do Estatuto da Criana e do Adolescente, a doutrina e a jurisprudncia brasileira compreenderam os efeitos e a necessidade prtica da mitigao do princpio da legalidade obrigatoriedade da ao, a partir da busca de solues consensuadas para a reparao dos males causadas pela criminalidade leve. Neste sentido, preleciona o Professor Antonio Scarance Fernandes : A Lei 9.099/95 representou verdadeira revoluo no sistema brasileiro, libertando a justia para o consenso em matria penal, sendo, em virtude disso, aplaudida pela grande maioria dos estudiosos e dos operadores do direito. Insere o Brasil entre os pases que adotam o modelo consensual de justia criminal, na linha do que vinha sendo estimulado pela doutrina.
Foi o Estatuto da Criana e do Adolescente que inseriu pela primeira vez no ordenamento jurdico nacional no campo do combate a criminalidade um importante instituto que leva a mitigao do princpio da obrigatoriedade, permitindo ao Ministrio Pblico o estabelecimento de uma poltica criminal de combate a delinquncia juvenil. A resistncia brutal a mudana tambm prendeu-se ao fato de que ela se dava em uma lei de quilate supostamente inferior, pois lidava com os menores infratores, historicamente alijados das grandes controvrsias jurdicas, nunca tendo despertado o interesse dos processualistas (at porque o diploma legal que regulava o assunto era esdrxulo no que se refere as normas de processo e procedimentos). Na fase pr-processual a remisso muito se assemelha a transao penal insculpida no artigo 76 da Lei 9.099/95, enquanto a remisso judicial, embora tendo os mesmo efeitos, difere-se por ser aplicada durante o processo, aproximando-se da suspenso condicional prevista no artigo 88 da legislao mencionada. Com estes contornos novos a remisso tendo sido instrumento de pragmatismo e celeridade no atendimento ao adolescente considerado autor de ato infracional, prestigiando a concentrao dos atos, a celeridade e a oralidade para possibilitar maior eficincia na atuao da Justia da Infncia e da Juventude e a consequente pacificao dos conflitos, tudo em perfeita harmonia com as garantias processuais e os princpios constitucionais do processo. SISTEMA PROCESSUAL ADOLESCENTE DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
Diante do instituto da remisso extrajudicial e judicial e da atenuao do princpio da legalidade, curial indagar diante de qual modelo de sistema processual teria sido acolhido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Na leitura vestibular que fazia a jurisprudncia e a doutrina, quando se pensava na remisso como um instrumento unilateral de perdo, ora s mos do Ministrio Pblico ora s mos da Autoridade Judiciria, havia na espcie afronta mortal contra o sistema acusatrio, pois tanto na etapa pr-processual como durante o processo o Estado, por seu respectivo rgo Promotor de Justia ou Juiz de Direito sem o menor respeito a ampla defesa ou ao contraditrio, poderia conceder o perdo ou impor uma medida aflitiva no privativa de liberdade, a ttulo de mitigao dos efeitos do ato infracional, sem outorga do suposto autor do fato ou do ru. O adolescente submetido a persecuo scio-educativa no tinha direito ao contraditrio e a ampla defesa e deveria dar-se por satisfeito se o Estado abrisse mo da acusao impondo-lhe medida mais branda do que a privativa de liberdade. Desse modo, provar sua inocncia ou buscar a
aplicao de medida que lhe parecia mais adequada no era possvel. Sob os auspcios deste entendimento, o processo mais se afeioa ao sistema inquisitivo, onde so suprimidas as garantias processuais, ficando tudo a cargo o Estado. A funo do Ministrio Pblico ao conceder remisso se desfigurava de sua misso constitucional e mesmo a autoridade judiciria, concedendo remisso sem a necessria aquiescncia das partes, se investia de poder absoluto que desprezava a necessidade de provocao para agir. Com o atual entendimento que se empresta ao tema somente ser possvel remisso com ou sem medida inclusa, mediante aceitao do adolescente e seu defensor. Assim j se pronunciou diversas vezes a jurisprudncia e a doutrina: O legislador adotou a remisso com duplo significado: perdo puro e simples ou mitigao das consequncias do ato infracional, conforma venha ou no acompanhada de medida. A remisso ser transacional quando incluir a aplicao de medida, pressupondo-se neste caso, a aquiescncia do adolescente, beneficiado com a excluso, suspenso ou extino do processo. Havendo relutncia do adolescente ou de seu representante legal em aceitar a medida scio-educativa preconizada pelo representante do Ministrio Pblico, este oferecer representao (art.180, III, c/c art.182, caput). Ainda na mesma obra literria, cita jurisprudncia: O Estatuto da Criana e do Adolescente instituiu a ao de pretenso scio-educativa, atribuindo-a ao Ministrio Pblico, a quem conferiu o critrio de oportunidade, autorizando o dominus litis a transacionar em torno de medidas que no impliquem em restries liberdade pessoal A remisso no se caracteriza pela imposio, mas pelo ajuste, com aceitao voluntria de medida de proteo ou scio-educativa Pode haver remisso independentemente do devido processo legal, j que o instituto objetiva excluso, suspenso ou extino do processo sim exame do mrito (JC Justia Catarinente 71/260). O Egrgio Superior Tribunal de Justia j firmou posicionamento no sentido de que possvel a cumulao da remisso do processo, concedida pelo Ministrio Pblico, com a aplicao de medida scio-educativa aplicada pelo Julgador. Seguem as ementas: Estatuto da Criana e do Adolescente. Recurso Especial. Remisso e Medida Scio-educativa. A remisso concedida pelo parquet pode vir a ser acompanhada de medida provisria scio-educativa aplicada pelo juiz, observado o disposto no art. 127 do ECA. Recurso conhecido e provido (Resp 156.176 SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 18.05.1998). ............................................................................................................................ Processo Penal. Estatuto da Criana e do Adolescente. Remisso concedida pelo Ministrio Pblico cumulada com medida scioeducativa de liberdade assistida. Homologao pelo Magistrado.
Compatibilidade. Incidncia da smula 108, do STJ. Cumprimento da medida. (Resp 157.012 SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 07.12.1998). ............................................................................................................................ Penal. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n 8069/90). Art.127. Remisso. Medida scio-educativa. Cumulao. Ausncia de constrangimento ilegal. (Resp 191.175 SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 04 de 10.1999). Na Cmara Especial do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo o entendimento do assunto desenvolveu-se finalmente pela mesma senda: MENOR Ato infracional Furto Remisso concedida pelo Ministrio Pblico com proposta de cumulao com medida scioeducativa de advertncia Deciso que homologou to somente a remisso, entendendo inadmissvel tal cumulao Recurso do Ministrio Pblico Respeito ao devido processo legal verificado Ausncia de irregularidade na cumulao de medida, que pode ser concedida segundo previso legal Inteligncia do artigo 127 do ECA Hiptese dos autos que recomenda a cumulao Personalidade do adolescente, que trabalha, est integrado sua famlia e no apresenta qualquer antecedente infracional aponta a suficincia da advertncia como medida a ser aplicada Recurso provido.(TJSP Apelao Cvel n 044.011-0/2-00 Rel. Oetterer Guedes, 01.10.98). No atual entendimento predominante nos tribunais superiores e na doutrina da infncia e juventude, a remisso se compatibiliza com os princpios e garantias constitucionais do processo, mitigando to somente o princpio da legalidade da ao, vale dizer, atenuando a obrigatoriedade do oferecimento da ao scio-educativa pblica, na medida em que possibilita o juzo de oportunidade, devidamente regrado nas normas sobreditas do Estatuto da Criana e do Adolescente. No acredito que a mera atenuao da obrigatoriedade da ao seja suficiente para descaracterizar o sistema acusatrio acolhido em Estatuto da Criana para atendimento do jovem infrator da norma penal. Tal e qual ocorreu por ocasio da edio da Lei 9.099/95, e nem por isso entende-se que o sistema processual penal para crimes de pequeno potencial ofensivo o acusatrio. Sobre o assunto abordam DEMERCIAN e MALULY: Finalmente, a recente Lei dos Juizados Especiais Criminais mitigou o alcance do princpio da legalidade, quando se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo. Nesse caso, o Promotor de Justia, em vez que oferecer a denncia e dar incio ao penal, pode propor ao autor do fato um acordo (transao penal), a teor do art. 76 da Lei n 9.099/95, que, aceito, resultar na excluso do processo. (grifo do autor). Toda a doutrina referente a transao penal da lei 9.099/95 pode ser trasladada para a espcie em tela, pois a interpretao
jurisprudencial mais moderna praticamente iguala tal providncia com a remisso. Julio Fabbrini Mirabete preleciona, nesta senda, que notadamente no que toca ao sistema acusatrio a doutrina tem procurado distinguir certos princpios caractersticos, porm, a ausncia ou atenuao de alguns deles no o descaracterizam. Seja na fase pr-processual ou na fase processual a remisso somente ser admitida quando apresentada homologao judicial como forma de transao entre as partes, restando absolutamente preservado o sistema acusatrio, no havendo confuso das pessoas participante do actum trium personarum, estando em p de igualmente o autor e o ru, mantendo-se imparcial o rgo julgador.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que remisso? Qual a natureza jurdica desse instituto? Em que momentos e quem pode conceder a remisso? Em que consiste a remisso concedida pelo Ministrio Pblico? Em que consiste a remisso concedida pelo Magistrado? Em que hipteses implicar em extino do processo? Em que casos a remisso ocasionar a suspenso do processo? Em que tipo de atos infracionais ser aplicada a remisso? A remisso unilateral ou bilateral? Explique. Como est sendo vista hoje pelos Tribunais Superiores esse instituto do ponto de vista processual? A aplicao da remisso fere o principio do devido processo legal? Explique. Pode-se falar, no caso, em mitigao do princpio da obrigatoriedade? H diferenas e semelhanas entre esse instituto e o da transao penal do art. 76 da Lei n. 9.099/95? Sintetize a matria estudada neste mdulo tendo em vista o instituto da remisso e o modelo de sistema processual aceito na doutrina e jurisprudncia que teria sido aceito pelo ECA.
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
SOCIEDADE LIMITADA ORIGEM A sociedade limitada o tipo societrio empresarial contratual em que todos os scios respondem limitadamente ao total do capital social subscrito, enquanto no integralizado. Trata-se de sociedade que surgiu na Alemanha, no final do sculo XIX (1892), e que possibilitou aos pequenos e mdios comerciantes que constitussem um tipo societrio em que os scios tivessem responsabilidade limitada. Muitos entendiam que era inconveniente a responsabilidade ilimitada das sociedades em comandita simples e das sociedades em nome coletivo. As sociedades annimas j existiam, mas sua formao era demorada e exigia sempre o aporte de muito capital. Aps a Alemanha, vrios pases adotaram-na, como Portugal (1901), ustria (1906), Inglaterra, com o nome de private companies (1907), e o Brasil (Decreto n. 3.708/1919). O Cdigo Civil de 2002 atualmente o nico diploma que trata da sociedade limitada no Brasil (antes denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada). Algumas legislaes, como as da Frana, Chile, Argentina e Mxico, determinam que a sociedade limitada no pode ter mais de cinqenta scios. No caso da legislao francesa, se a sociedade limitada passar a ter mais de cinqenta associados, dever, no prazo de dois anos, ser transformada em sociedade annima (Lei n. 66-537, de 24 de julho de 1966, art. 36). A Lei de Sociedades Limitadas da Colmbia, por sua vez, fixa o nmero mximo de scios em vinte e cinco pessoas. No Brasil no h limites quanto ao nmero mximo de scios nesse tipo societrio. A sociedade limitada regida pelos arts. 1.052 a 1.057 do Cdigo Civil, podendo adotar como diploma supletivo a Lei das Sociedades Annimas (n. 6.404/1976), se previsto expressamente no contrato social, ou as regras da sociedade simples, no silncio do instrumento contratual (art. 1.053 e pargrafo nico do Cdigo Civil). O contrato social dever ser elaborado conforme o art. 53 do Decreto n. 1.800/1996 e poder mencionar, no que couber, as indicaes previstas no art. 997 do Cdigo Civil. No pode haver na sociedade limitada scios de servios, que contribuem apenas com trabalho. Todos os scios devem participar com dinheiro ou bens na formao do capital social. As obrigaes e direitos dos scios so, na sua generalidade, semelhantes aos dos scios da sociedade simples, j mencionados alhures.
RESPONSABILIDADE DOS SCIOS Na sociedade limitada todos os scios tm responsabilidade restrita ao total do capital. A sociedade em si tem responsabilidade ilimitada por dvidas dela, enquanto os scios respondem pela integralizao das quotas apenas. A responsabilidade, contudo, solidria entre os scios at a integralizao, conforme art. 1.052 do Cdigo Civil: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Se em determinada sociedade limitada h, por exemplo, trs scios e o primeiro subscreveu quotas no valor de R$ 100 mil, o segundo R$ 50 mil e o terceiro R$ 2 mil, todos, inclusive o minoritrio, respondero solidariamente pela integralizao do total do capital social (R$ 152 mil). A responsabilidade por dvidas sociais, contudo, pode ser zero, caso todos os scios tenham integralizado suas respectivas quotas. Alm da possibilidade da propositura de ao para obrigar os scios a integralizarem o capital social, nos seguintes casos h responsabilidade pessoal dos scios, notadamente dos administradores: I. Desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity, teoria da penetrao ou teoria do superamento da pessoa jurdica) se os scios fraudarem os credores, valendo-se da separao patrimonial, o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica, atingindo seus bens pessoais, conforme art. 50 do Cdigo Civil, art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor (n. 8.078/1990), art. 18 da Lei Antitruste (n. 8.884/1994) e art. 4 da Lei Ambiental (n. 9.605/1998). A doutrina divide essa teoria em: a) teoria maior - quando h fraude e a pessoa jurdica usada como anteparo para evitar a responsabilizao dos scios; b) teoria menor quando a lei amplia as possibilidades de desconsiderao, prevendo casos em que no h fraude (como, por exemplo, quando h apenas prejuzo ao consumidor). II. Dvidas fiscais de acordo com art. 135, II, do Cdigo Tributrio Nacional, so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado, inclusive das sociedades limitadas. Nesse caso, os administradores somente respondero se houver sonegao, que ocorre quando a sociedade desvia dinheiro do pagamento de tributos para outras finalidades, e no em caso de inadimplemento, que se verifica quando a sociedade simplesmente no possui dinheiro. III. Dvidas perante o Instituto Nacional da Seguridade Social (art. 13 da Lei n. 8.620/1993) o titular da empresa individual e o scio da sociedade
limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social. IV. Dvidas trabalhistas - a Justia do Trabalho, apesar da inexistncia de lei especfica, tem garantido aos trabalhadores o direito de atingirem o patrimnio dos scios de quaisquer sociedades. V. Responsabilidade por excessos nos termos do art. 1.080 do Cdigo Civil, as deliberaes que infringirem o contrato ou a lei tornam ilimitada a responsabilidade dos scios que expressamente a aprovarem. Por fora do art. 82 da Lei n. 11.101/2005, a responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo. A ao de responsabilizao obedecer ao rito ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil (arts. 282 e seguintes), e dever ser proposta pelo Administrador Judicial antes da ocorrncia do prazo prescricional, que de dois anos contados do trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia. DAS QUOTAS Quota a participao de cada scio na sociedade limitada, assim como nas demais sociedades contratuais, conforme previsto no contrato social. As quotas podem ser iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada scio. Como ensina Ricardo Negro1, dizem-se iguais ou desiguais porque um scio pode adquirir um nmero diferente do que outro vier a adquirir. Se a contribuio para a formao do capital social no for feita em dinheiro, todos os scios respondem solidariamente pela exata estimao de bens conferidos ao capital social, at o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade, sendo vedada contribuio que consista apenas em prestao de servios (art. 1.055 2 do Cdigo Civil). Somente a sociedade simples admite scio que contribua apenas com servios (arts. 997, V, e 1.007, do Cdigo Civil). Em relao sociedade a quota indivisvel, exceto para efeito de transferncia. Havendo condomnio, somente o condmino representante ou inventariante do scio falecido pode exercer os direitos inerentes quota. Os condminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestaes necessrias sua integralizao. Se um scio da sociedade limitada tornar-se remisso, por no ter integralizado totalmente sua quota, os demais podero:
1
Op. cit. v. 1, p. 355.
cobrar-lhe indenizao. exclu-lo do quadro societrio. reduzir-lhe a quota ao montante j realizado (integralizado). tomar-lhe a quota. transferir suas quotas a terceiros. Nos trs primeiros casos haver reduo do capital social, exceto se os demais scios suprirem o valor da quota (art. 1.004, pargrafo nico, e art. 1.031 1 do Cdigo Civil). Nos dois ltimos casos o scio remisso tambm ser excludo, mediante a devoluo do que tiver integralizado, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas (art. 1.058). A aquisio de quotas pela prpria sociedade, que era prevista no art. 8 do Decreto n. 3.708/1919, no mais possvel, em qualquer caso, pois o novo Cdigo Civil no prev tal hiptese. Nos termos do art. 1.026, pargrafo nico, do Cdigo Civil, o credor individual do scio pode fazer recair a execuo ou o cumprimento da sentena ou do acrdo sobre os lucros dele na sociedade ou sobre a parte que lhe caberia em caso de liquidao, admitindo-se, ainda, que esta seja requerida, caso a sociedade ainda no esteja dissolvida. Com tal soluo, ensina Jos Maria Trepat Cases2, fica resolvida a divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre a penhorabilidade das quotas, que no mais possvel. Mas, segundo Srgio Campinho3, professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ainda cabvel a penhora de quotas de sociedade limitada de capital, pois o dispositivo citado, aplicvel inicialmente s sociedades simples, estabelece que o credor pode, e no que ele deve utilizar as prerrogativas do art. 1.026, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Em caso de liquidao das quotas, o scio ser excludo de pleno direito da sociedade (art. 1.030 pargrafo nico do Cdigo Civil). Se no houver disposio contratual diversa, o scio pode ceder sua quota a quem seja scio, independentemente da audincia dos demais, ou a estranho, desde que no haja oposio de scios que representem mais de um quarto do capital social. A sociedade limitada ser de pessoas se o contrato social estipular que cada scio somente pode alienar suas quotas com a anuncia dos outros e ser de capital se no exigir. A sociedade limitada, enfim, pode ser de pessoas ou de capital, conforme o contrato social. Com a finalidade de resguardar interesses de terceiros, os scios sero obrigados reposio dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer ttulo, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantias se distriburem com prejuzo do capital (art. 1.059 do Cdigo Civil).
I. II. III. IV. V.
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Cdigo Civil Anotado, p. 691. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil, p. 186.
NOME EMPRESARIAL A sociedade limitada pode adotar como nome empresarial firma (razo social) ou denominao, de acordo com o contrato social. Caso utilize firma (razo social), necessrio se faz incluir a partcula E Companhia (ou & Cia), se pelo menos o nome de um dos scios no constar no nome empresarial, e, em todos os casos, a palavra final Limitada (ou Ltda.), conforme art. 1.158 do Cdigo Civil. Caso seja omitida a expresso Limitada (ou Ltda.), respondero solidria e ilimitadamente os administradores que assim empregarem a firma ou a denominao da sociedade (art. 1.158 3 do Cdigo Civil). Nos termos do Cdigo Civil, o uso da firma ou denominao social privativo dos administradores que tenham os necessrios poderes, previstos no contrato social (art. 1.064 do Cdigo Civil). ADMINISTRAO DA SOCIEDADE A sociedade limitada pode ser administrada por scio ou no-scio, conforme previsto no contrato social ou instrumento separado. A nomeao e a destituio tm quoruns diversos. NOMEAO DE ADMINISTRADOR O administrador scio pode ser designado pela maioria dos membros da sociedade no momento da elaborao do contrato social, ou posteriormente, em ato separado, que deve ser averbado perante a Junta Comercial, sem alterao contratual. Os scios podem, ainda, modificar o contrato social, para que na alterao a ser arquivada conste o nome de outro administrador scio ou para substituir administrador no scio designado originariamente, mas neste caso o quorum de trs quartos do capital social. Nos termos do art. 53, III, d, do Decreto n. 1.800/1996, o contrato social deve indicar o administrador ou representantes. O administrador no-scio somente pode ser designado, se o contrato social permitir, pela unanimidade dos scios, enquanto o capital social no estiver totalmente integralizado, e por dois teros, no mnimo, aps a integralizao (art. 1.061 do Cdigo Civil). A investidura no cargo do administrador designado em ato separado ser realizada mediante termo de posse no livro de atas da administrao, que dever ser assinado nos trinta dias seguintes designao, sob pena ineficcia. O administrador, nos dez dias seguintes ao da investidura, deve requerer a averbao do ato de sua nomeao perante a Junta Comercial.
DESTITUIO DO ADMINISTRADOR A destituio do administrador scio ser efetivada mediante o voto de membros que representem 2/3 do capital, no mnimo, caso ele tenha sido nomeado no contrato social (art. 1.063 1 do Cdigo Civil), ou da maioria, caso ele tenha sido designado em ato separado (arts. 1.076, II, e 1.071, III, do Cdigo Civil). A destituio do administrador no scio tambm ser realizada pela maioria dos scios, independentemente se ele foi nomeado no contrato ou em ato separado (art. 1.076, II, e art. 1.071, III, do Cdigo Civil). A cessao do exerccio do cargo de administrador, seja pela renncia, destituio, expirao do prazo ou morte, deve ser averbada na Junta Comercial, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrncia. FISCALIZAO DA ADMINISTRAO O Cdigo Civil de 2002 garante o direito de fiscalizao da administrao da sociedade limitada, que pode ser exercido diretamente por qualquer scio (1.020/1.021), ou mediante um Conselho Fiscal, formado por trs ou mais membros, scios ou no (arts. 1.066/1.070). FISCALIZAO DIRETA PELO SCIO Na sociedade limitada, os scios que tm mais quotas geralmente exercem a administrao social, e os outros que tm menos quotas apenas exercem direitos comuns ou respondem pelas obrigaes inerentes sua condio de scios minoritrios, tais como participao nos lucros ou perdas, participao no acervo em caso de liquidao, fiscalizao da administrao e outros. A fiscalizao direta da sociedade limitada, prpria de pequenas empresas, pode ser exercida pelos scios minoritrios e pelos scios majoritrios que no administram a sociedade, ou ainda pelos scios que exeram a administrao de apenas alguns setores da sociedade e tm interesse de fiscalizar os atos de outros scios. Trata-se de direito que no pode ser restringido ou excludo pelo contrato social. O scio pode, a qualquer tempo ou em pocas prprias, examinar os livros e documentos, e o estado do caixa e da carteira da sociedade.
FISCALIZAO PELO CONSELHO FISCAL O contrato social pode instituir Conselho Fiscal, composto de trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na assemblia anual (art. 1.078 do Cdigo Civil). Trata-se de novidade instituda pelo novo regime, pois o Conselho Fiscal era previsto apenas para as sociedades por aes. De acordo com o art. 1.066 1 do Cdigo Civil, no podem fazer parte do Conselho Fiscal: I) as pessoas impedidas por lei especial, tais como os funcionrios pblicos, os magistrados, membros do Ministrio Pblico etc.; II) os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos (como, por exemplo, aqueles condenados por pena de suspenso dos direitos polticos, nos termos do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, que trata da improbidade administrativa), por crime falimentar, de prevaricao, corrupo, concusso, peculato, ou por crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao; III) os membros dos demais rgos da sociedade (especialmente da administrao) ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cnjuge ou parente destes at o terceiro grau. Os scios minoritrios, que representarem pelo menos um quinto do capital social (20%), tm o direito de eleger, separadamente, um dos membros do Conselho Fiscal e o respectivo suplente. O membro ou respectivo suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no Livro (obrigatrio) de atas e pareceres do Conselho Fiscal, ficar investido nas suas funes, que exercer, salvo cessao anterior, at a subseqente assemblia anual. Se o termo no for assinado nos trinta dias seguintes ao da eleio, esta se tornar sem efeito. A remunerao dos membros do Conselho Fiscal ser fixada, anualmente, pela assemblia dos scios que os eleger (art. 1.068 do Cdigo Civil). Apesar da omisso legal, caso as decises dos scios sejam tomadas em reunio caber a esta fixar a remunerao dos conselheiros. So deveres dos membros do Conselho Fiscal, individual ou conjuntamente: I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informaes solicitadas; II - lavrar no livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal o resultado dos exames que realizar; III exarar no mesmo livro e apresentar assemblia anual dos scios parecer sobre os negcios e as operaes sociais do exerccio em que servirem, tomando por base o balano patrimonial e o de resultado econmico; IV denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providncias teis sociedade; V - convocar a assemblia dos scios se a Diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocao anual, ou sempre
que ocorram motivos graves e urgentes; VI - praticar, durante o perodo da liquidao da sociedade, os atos de fiscalizao; VII) outras atribuies previstas em lei ou no contrato social (art. 1.069 do Cdigo Civil). Por expressa disposio legal, as atribuies e poderes conferidos pela lei ao Conselho Fiscal no podem ser outorgados a outro rgo da sociedade, principalmente administrao. Ademais, a responsabilidade de seus membros obedece regra que define a dos administradores (arts. 1.070 e 1.016 do Cdigo Civil). No exame de livros, balanos e contas, o Conselho Fiscal poder escolher para assisti-lo contabilista legalmente habilitado, mediante remunerao aprovada pela assemblia dos scios.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. Como dever ser elaborado o contrato da Sociedade Limitada? Na Sociedade Limitada pode haver scios de servios? Por qu? Quais as obrigaes e direitos dos scios da Sociedade Limitada? Qual a abrangncia da responsabilidade dos scios na Sociedade Limitada? Em que casos os scios respondem pessoalmente pelas dvidas da Sociedade Limitada? O que quota na Sociedade Limitada? Por que se fala em quotas iguais ou desiguais na Sociedade Limitada? Como respondem os scios se a contribuio para a formao do capital no for feita em dinheiro? O scio pode ceder sua quota a quem seja scio independentemente de audincia dos outros? Em que hipteses? Por que se afirma que a Sociedade Limitada pode ser de pessoas ou de capital? Explique. possvel a penhorabilidade das quotas na Sociedade Limitada? Explique. O que acontece com o scio se houver liquidao das quotas a requerimento do credor? Qual nome empresarial pode adotar a Sociedade Limitada? A Sociedade Limitada pode ser administrada por no-scio? Explique. Qual o requisito para que a Sociedade Limitada possa ser administrada por no-scio? Como se efetivar a destituio do administrador scio? Como se efetivar a destituio do administrador no-scio? Qual o ato formal que ter que ser cumprido aps a destituio de um ou de outro? Como se dar a fiscalizao da administrao da Sociedade Limitada? Qual a composio do Conselho Fiscal na Sociedade Limitada? Quais as atribuies desse Conselho Fiscal?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO COMERCIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
VISO GLOBAL DO PROCEDIMENTO FALIMENTAR. O procedimento falimentar desenvolve-se em trs fases, a saber: a) fase pr-falencial: a que medeia entre a petio inicial e a sentena de falncia. Nessa fase, ainda no h falncia, mas apenas expectativa de o devedor vir a falir, justificando-se assim a sua disciplina na lei de falncia, outrossim, a possibilidade de ajuizamento das medidas cautelares eventualmente necessrias. b) fase falencial: a que medeia entre a sentena que decreta falncia e a sentena que a encerra. , pois, a nica fase em que realmente h falncia, iniciando-se a ao falencial propriamente. Nessa fase, desenvolve-se uma sindicncia comercial, com o objetivo do conhecimento da situao patrimonial do devedor, apurando-se o ativo e realizando-se o passivo, efetuando-se o pagamento dos credores. Alm disso, em inqurito policial, e no mais no processo falimentar, ao contrrio da legislao anterior, investiga-se a ocorrncia de crime falimentar. c) fase ps-falencial: a que se desenvolve aps o trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia. Destacam-se dois institutos: a extino das obrigaes e a reabilitao do falido. Nessa fase j no h mais falncia. CONCEITO DE FALNCIA A falncia um engenho jurdico complexo, podendo ser conceituada sob trs aspectos: processual, material e econmico. Sob o prisma processual, a falncia um processo judicial de execuo coletiva, em grupo, modernamente chamado de concurso de credores, em face de um devedor empresrio ou sociedade empresria. sabido que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas. Assim, enquanto o devedor for solvente, a execuo sofrida por ele deve ser individual, isto , movida por um determinado credor. Tornando-se, porm, insolvente, a execuo individual revela-se injusta, porquanto os credores mais pacientes, que se abstiveram de mover eventual ao, bem como os credores com crditos ainda no vencidos, so preteridos porque o credor que primeiro move a execuo se beneficia com exclusividade do restante do patrimnio do insolvente. isto, a igualdade dos credores, que justifica a execuo coletiva, na qual rateia-se proporcionalmente o patrimnio do devedor em favor de todos os credores da mesma categoria. Assim, na falncia, ao invs de um nico credor receber tudo, todos recebem um pouco, de forma proporcional ao seu crdito. Sob o aspecto material, a falncia, inaugurada a partir da sentena que a decreta, consiste num conjunto de normas jurdicas especiais, que afasta a incidncia das normas comuns aos demais devedores. De fato, a
falncia cria uma situao jurdica nova, conferindo ao empresrio ou a sociedade empresria um novo status, o estado de falido, justificando-se uma disciplina especial. A prescrio, por exemplo, quando o falido figura como devedor, suspensa com a decretao da falncia, retomando o seu fluxo s aps o trnsito em julgado da sentena de encerramento da quebra. Outro exemplo marcante diz respeito aos juros, legais ou contratuais, que deixam de fluir aps a sentena de falncia, suspendendo-se, enquanto que para os devedores no falidos a fluncia dos juros se estende at a data do pagamento. Finalmente, sob o aspecto econmico, revela-se a falncia como sendo um saneamento da atividade econmica. Se bem que as desvantagens da falncia so evidentes: o devedor privado dos seus bens, os credores talvez no recebam a integralidade de seus crditos, os empregados, em regra, tero os contratos de trabalho rescindidos e o Fisco, por sua vez, perder um contribuinte, sofrendo queda na arrecadao dos impostos. Por isso, a falncia uma medida excepcional, decretvel s quando for inevitvel. Para afast-la, a lei criou o instituto da recuperao judicial da empresa, que a lei anterior chamava de concordata. FORMAS DE EXECUO COLETIVA. A execuo coletiva, isto , o concurso de credores, apresenta duas espcies: a) insolvncia civil (artigo 748 do CPC): ocorre em relao aos devedores no empresrios. Estes no podem falir. b) falncia (Lei 11.101/2005): ocorre em relao aos devedores empresrios individuais ou sociedades empresrias. Estes nunca se sujeitam insolvncia civil. Em ambas as hipteses, a execuo coletiva caracteriza-se pela pluralidade de credores, cuja satisfao dos crditos recai sobre todos os bens do devedor. Dentre as diferenas entre os dois institutos acima, destacam-se a recuperao judicial ou extrajudicial do falido e a extino das obrigaes. Com efeito a recuperao judicial ou extrajudicial homologada pelo juiz beneficia apenas os devedores empresrios, sendo, pois, um instituto especifico da lei de falncias. Consiste na remio parcial das dvidas ou na prorrogao do prazo de pagamento. Em contrapartida, os devedores no empresrios, sujeitos insolvncia civil, no gozam deste benefcio, mas desfrutam de um instituto similar, a denominada concordata branquinha, prevista no artigo 783 do CPC, consistente num acordo entre o devedor e todos os credores, homologado pelo juiz, que possibilita a prorrogao do prazo de pagamento ou ento representa o perdo parcial das dvidas.
A extino das obrigaes do falido, por sua vez, opera-se quando este rene patrimnio suficiente para o pagamento de mais de 50% do passivo quirografrio, alm do adimplemento dos credores preferenciais. Feito este pagamento, as obrigaes do falido so extintas e nenhum credor poder cobrar a diferena na hiptese de o falido, futuramente, vir a aumentar o seu patrimnio. No que o falido tenha que pagar apenas 50% dos credores quirografrios. Se der para pagar quantia maior, paga-se. Mas se o patrimnio apurado comportar apenas o pagamento de 50% dos quirografrios, alm dos credores preferenciais, extinguem-se as suas obrigaes. Se, ao revs, o patrimnio apurado serviu para pagar quantia inferior a 50% dos credores quirografrios, o falido continuar obrigado a pagar a totalidade dos crditos, que podero ser pleiteados pelos credores na hiptese de ele no futuro sofrer aumento patrimonial, ganhando, por exemplo, na loteria. Em contrapartida, na insolvncia civil no h esse benefcio de extino das obrigaes pelo pagamento de mais de 50% dos credores quirografrios; s se extinguem as obrigaes se houver pagamento total, ressalvando-se, porm, que aps o decurso do prazo de cinco anos, a contar do encerramento do processo de insolvncia civil, haver a prescrio, nos termos do artigo 748 do CPC. PRESSUPOSTOS DA FALNCIA. So trs os pressupostos da falncia, a saber: a) devedor empresrio individual ou sociedade empresria; b) insolvncia, no sentido jurdico, e no necessariamente econmico. A insolvncia jurdica, conforme veremos, consiste na impontualidade ou execuo forada ou prtica de ato de falncia. c) Sentena de falncia. DEVEDORES SUJEITOS FALNCIA A falncia atinge apenas os empresrios individuais ou sociedades empresrias, ainda que irregulares, isto , sem o registro na junta comercial. As sociedades simples e as sociedades cooperativas, outrossim, a sociedade que tenha por objeto atividade rural no empresarial, no podem falir. Cumpre ainda esclarecer que, na conceituao do empresrio, vigora o critrio real e no o meramente formal. De acordo com o critrio real, empresrio o que explora uma atividade econmica de forma empresarial, ainda que destitudo de registro na junta comercial. Pelo critrio formal, para ser empresrio, basta o registro na junta comercial. Ora, se no obstante o registro, a atividade exercida for civil, o devedor no poder falir, conforme bem salienta Rubens Requio.
DEVEDORES QUE NUNCA PODEM FALIR As hipteses de excluso absoluta da falncia, isto , empresrios e sociedades empresrias que nunca podem falir, so as seguintes: a) empresas pblicas (artigo 2, I, da LF); b) sociedades de economia mista (artigo 2, I, da LF); c) cmaras ou prestadores de servios de compensao e de liquidao financeira (artigo 194 da LF). Os credores de uma empresa pblica ou sociedade de economia mista podem pleitear o respectivo crdito, quando houver insolvncia, junto pessoa jurdica de direito pblico controladora (Unio, Estado Membro, Municpio ou Distrito Federal). Saliente-se ainda que, segundo Silvio Marques, aludidas entidades submetem-se execuo coletiva do Cdigo de Processo Civil, isto , insolvncia civil. Referentemente s Cmaras ou prestadores de servios de compensao e liquidao financeira, suas obrigaes so apuradas e cumpridas de acordo com os seus respectivos regulamentos, aprovados pelo Banco Central. DEVEDORES QUE S PODEM FALIR EM CERTAS HIPTESES Alguns devedores so parcialmente excludos da falncia, a saber: a) companhias seguradoras (Decreto-lei 73/66, artigo26). Adotam a forma de S/A. Submetem-se liquidao compulsria ou extrajudicial, que um procedimento especial de execuo concursal, promovido por uma autarquia federal, isto , pela Susep (Superintendncia de Seguros Privados). Apenas na hiptese de frustrao que cabvel o pedido de falncia, formulado pelo liquidante nomeado pela Susep, vedando-se ao credor a elaborao de requerimento de falncia. Frustra-se a liquidao extrajudicial quando o patrimnio ativo arrecadado no for suficiente para o pagamento da metade dos credores quirografrios. Na mesma situao encontram-se as entidades abertas da Previdncia Complementar (LC 109/01, artigo 73). Igualmente, as empresas administradores de consrcios de bens durveis, fundos, mtuos e outros atos similares (lei 5768/71), outrossim, as sociedades de capitalizao (Decreto-lei 261/67). b) Instituies Financeiras (Lei 6024/74). Enquanto a Instituio Financeira estiver no exerccio normal de suas atividades, a sua falncia pode ser requerida normalmente, por qualquer credor. Se, porm, houver sido decretada a sua interveno ou liquidao extrajudicial, pelo Banco Central, a falncia s poder ser requerida a pedido do interventor, no caso de interveno extrajudicial, ou a pedido do liquidante, no caso de liquidao extrajudicial, exigindo-se ainda a autorizao do Banco Central.
Portanto, uma vez decretada a interveno ou liquidao extrajudicial, o credor perde a legitimidade para requerer a falncia da Instituio Financeira. Em situao idntica encontra-se tambm as sociedades empresrias arrendadoras (leasing), conforme resoluo do Banco Central n 2309/96. COMPETNCIA A falncia e a recuperao judicial devem ser requeridas na comarca do principal estabelecimento do devedor, junto Justia Estadual. O juzo, isto , a vara competente definida pela legislao estadual. A comarca de So Paulo tm trs varas privativas da massa falida, mas os foros regionais da cidade de So Paulo no tm competncia para a apreciao de pedido de falncia ou de recuperao judicial. Entende-se por principal estabelecimento aquele onde se concentra o maior volume de negcios da empresa. Trata-se de um conceito econmico. Nada obsta que o principal estabelecimento recaia sobre uma filial, caso o volume de negcios desta supere o da matriz. Atente-se que o principal estabelecimento no necessariamente aquele que figura como sendo a sede social da empresa, nem aquele que apresenta o maior volume administrativo ou que seja fisicamente o maior. JUZO UNITRIO O juzo falimentar unitrio no sentido de atrair para si todos os pedidos posteriores de falncia ou recuperao judicial. Assim, o juzo para o qual foi distribudo o primeiro pedido de falncia ou recuperao judicial torna-se prevento, passando a ter vis atrativa sobre os pedidos posteriores. Note-se, porm, que o pedido de homologao de plano de recuperao extrajudicial no tem o condo de prevenir a competncia, pois trata-se de jurisdio voluntria. JUZO UNIVERSAL O juzo falimentar universal, isto , atrai para si todas as aes movidas em face da massa falida. Assim, por exemplo, uma eventual ao de indenizao por acidente de veculo, em que a massa falida figura como r, deve ser proposta no juzo falimentar. Caso a ao j esteja em andamento, o processo deslocado para o juzo falimentar. Abrem-se, no entanto, as seguintes excees ao juzo universal, a saber: a) Aes em que a massa falida figura como autora ou litisconsorte ativa. Assim, quando, por exemplo, a massa falida mover alguma ao de indenizao, o foro competente o normal, isto , o domiclio do devedor ou outro eventualmente previsto na lei.
b) Aes que versam sobre quantia ilquida, iniciadas antes da sentena de falncia. Estas aes no so atradas para o juzo falimentar. c) Aes trabalhistas. A definio da existncia do crdito trabalhista da competncia da Justia do Trabalho, conforme artigo 114 da CF. Todavia, uma vez apurada a existncia do crdito, a cobrana deve ser feita no juzo falimentar, mediante habilitao do credor trabalhista. d) Aes de execues tributrias. A execuo do crdito tributrio, ou outro crdito da Fazenda Pblica, devidamente inscrito na dvida ativa, feita no foro do juzo falimentar (artigo 187 do CTN e lei 6830/80). Alis, tanto a definio quanto a satisfao, isto , a cobrana, so feitas fora do juzo falimentar. Assim, a Fazenda Pblica, para receber o seu crdito, no precisa se habilitar na falncia, diferentemente do credor trabalhista. Alis, as execues movidas pela Fazenda Pblica em face da massa falida no so sequer suspensas. e) Aes em que a Unio parte. As aes em que a Unio figura como parte, seja na qualidade de autora, r ou terceiro interveniente, so da competncia da Justia Federal. No so atradas para o juzo falimentar. Exemplo: ao de indenizao movida pela Unio em face da massa falida, por acidente de veculos. f) Aes de execues individuais com hasta pblica j designada. Em regra, todas as execues contra a massa falida, so suspensas quando se decreta a falncia, salvo a execuo fiscal, isto , movida pela Fazenda Pblica, e a execuo ajuizada por credor particular, cuja a hasta pblica j estava designada antes da sentena de falncia. Nesse caso, devido ao adiantado estado do processo, concretiza-se o leilo, se for bem mvel, ou a praa, se for bem imvel, mas o valor apurado enviado ao juzo falimentar, no se destinando, portanto, ao exeqente. Se, no entanto, a hasta pblica realizar-se antes da sentena de falncia, da sim o valor apurado pertencer ao exeqente, remetendo-se o eventual saldo para o juzo falimentar, mas se o valor for insuficiente, o exeqente pode ainda habilitar-se no juzo falimentar para receber a diferena.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Quais so as fases do procedimento falimentar? Em todas essas fases existe falncia? O que fase pr-falencial? O que a fase falencial? O que a fase ps-falencial? Sob o prisma processual, o que falncia e qual o princpio que justifica a sua existncia? Sob o prisma material, o que falncia? Cite duas peculiaridades da obrigao do falido. Sob o prisma econmico, o que falncia? Quais as suas desvantagens? Quais so as espcies de execuo coletiva? Qual a diferena entre falncia e insolvncia civil? O que concordata branquinha? O falido que pagar mais de 50% do passivo quirografrio tem as suas obrigaes extintas? Quais so os pressupostos da falncia? Quais so os devedores sujeitos a falncia? Qual a diferena entre o critrio real e o critrio formal? Quais os devedores que nunca podem falir? Quais os devedores que s podem falir em certas hipteses? As companhias seguradoras podem falir? Em caso positivo, quem pode requerer a sua falncia? As instituies financeiras podem falir? Em caso positivo, o credor pode requerer a sua falncia? Qual o foro competente para falncia? Qual o juzo competente? E qual a justia competente? O que principal estabelecimento? O que juzo unitrio? E como se caracteriza? O que juzo universal? Quais as excees ao juzo universal da falncia? Qual o foro competente para as aes em que a massa falida figura como autora? Qual rgo jurisdicional competente para as aes trabalhista movidas contra a massa falida? H algum crdito que pode ser cobrado fora do juzo falimentar? Qual a diferena entre a execuo individual com praa j designada e a execuo individual com praa j realizada ao tempo da sentena de falncia? As aes que a Unio figuram como parte tramitam no juzo falimentar?
29.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CITAO CONCEITO A citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender (art. 213). A falta ou nulidade de citao fere o princpio do contraditrio. Apesar do Cdigo de Processo Civil apontar para a invalidade do processo no caso de citao viciada, preciso registrar que a doutrina amplamente entende tratar-se de verdadeira inexistncia jurdica. Diante da inexistncia do processo, ao cabvel, em caso de trnsito em julgado da sentena, no a ao rescisria, mas a declaratria de inexistncia (querela nullitatis insanabilis). Acrescente-se, ainda, que todos os tipos de processo e procedimento exigem a citao, pois por intermdio dela que se triangulariza a relao processual e se concretiza o contraditrio. Todavia, o 1 do art. 214 ressalva que o comparecimento espontneo do ru supre a falta de citao. Urge, porm, que o ru tenha pleno conhecimento da demanda para que o seu comparecimento espontneo possa suprir a falta da citao. Se o ru comparecer apenas para alegar a nulidade da citao, sendo esta decretada, considera-se feita a citao na data da intimao do advogado da deciso que decretou a nulidade. Se, porm, alm de argir a nulidade de citao em preliminar de contestao, ele, ao mesmo tempo adentrar no mrito, supre-se a nulidade do ato citatrio, pois a impugnao do mrito revela amplo conhecimento de demanda. MODALIDADES DE CITAO A citao real quando se tem certeza de que o ato citatrio chegou ao conhecimento do ru. Aludida citao pode ser: a. pelo oficial de justia; b. pelo correio. A citao ficta a que no recebida diretamente pelo ru, no se tendo certeza de que o ato citatrio chegou ao seu conhecimento. Pode ser: a. por edital; b. com hora certa. Em regra, a citao feita pelo correio. As demais formas de citao dependem de certos requisitos exigidos por lei. A doutrina ainda classifica a citao em: a. direta: a que recai sobre o ru ou seu representante legal. Se o ru for absolutamente incapaz, a citao recai sobre o seu representante legal (pai, tutor ou curador), mas se for relativamente incapaz, a citao passa a ser bifronte, s se aperfeioando se forem citados o ru e o seu
representante legal. Sempre que colidir o interesse do incapaz com o do seu representante legal, o juiz nomear um curador especial que receber a citao para o incapaz. b. indireta: a que recai sobre outra pessoa que, por fora de lei ou contrato, tenha poderes para receber o ato citatrio. O advogado, por exemplo, pode receber a citao, desde que a procurao lhe d poderes especficos para receb-la. CITAO PELO OFICIAL DE JUSTIA Na citao real feita pelo oficial de justia, o ru, ao ser citado, recebe a contraf, isto , a cpia da petio inicial. O ru deve apor o seu ciente, mas a sua recusa irrelevante, pois o oficial certificar esse fato. Far-se- a citao pessoalmente ao ru, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Estando o ru ausente, a citao far-se- na pessoa de seu mandatrio, administrador, feitor ou gerente, quando a ao se originar de atos por eles praticados (art. 215, 1, do CPC). O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatrio de que deixou na localidade, onde estiver situado o imvel, procurador com poderes para receber citao, ser citado na pessoa do administrador do imvel encarregado do recebimento dos alugueres. No tocante citao das pessoas jurdicas, deve recair sobre a pessoa que tenha poderes para represent-la, exigindo-se, para tanto, o exame do seu estatuto ou contrato social. O processualista Marcus Vinicius Rios Gonalves refere-se a inmeras decises no sentido de que vlida a citao feita na pessoa daquele que se apresenta como gerente ou administrador da empresa e recebe a contraf sem negar essa qualidade. Tem-se assim dada por vlida a citao da empresa na pessoa daquele que aparenta ter poderes para receb-la, ainda que no os tenha efetivamente. A citao efetuar-se- em qualquer lugar em que se encontre o ru. No se far, porm, a citao, salvo para evitar o perecimento do direito, nas seguintes hipteses previstas no art. 217, a saber: I. a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso, devendo aguardar o trmino da cerimnia; II. ao cnjuge ou a qualquer parente do morto, consangneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; III. aos noivos, nos trs primeiros dias de bodas; IV. aos doentes, enquanto grave o seu estado. Tambm no se far a citao, quando se verificar que o ru demente ou est impossibilitado de receb-la. O oficial de justia passar certido, descrevendo minuciosamente a ocorrncia. O juiz nomear um mdico, a fim de examinar o citando. O laudo ser apresentado em cinco
dias. Reconhecida a impossibilidade, o juiz dar ao citando um curador, observando, quanto sua escolha, a preferncia estabelecida na lei civil. A nomeao restrita causa. A citao ser feita na pessoa do curador, a quem incumbir a defesa do ru. Tal hiptese se verifica quando o ru ainda no est interditado. Por outro lado, se o ru se encontrar noutra comarca, far-se a citao por carta precatria. Todavia, nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas. As cartas tm carter itinerante, isto , o juzo deprecado, verificando a impossibilidade de praticar o ato, remeter diretamente a precatria ao juzo que pode praticlo, ao invs de devolver ao juzo de origem. Se o ru residir fora do Brasil, ser citado por carta rogatria. Todavia, se no houver Conveno, o pas a cumpre se quiser; se no cumprir, o ru ser citado por edital. A propsito, o Brasil s cumpre a carta rogatria vinda do exterior aps o exequatur do presidente do STF. Este, em seguida, a remete ao juiz federal do Estado, que, aps cumprir o ato a devolve ao STF que a remeter ao pas de origem. Finalmente, nas aes de competncia originria do Tribunal, o ru citado por carta de ordem. Trata-se de uma determinao do Tribunal ao juzo da Comarca onde reside o ru. CITAO PELO CORREIO Na citao pelo correio tambm remetida ao citando cpia da petio inicial. A citao pelo correio independe de requerimento da parte, mas h casos em que inaplicvel, e ao autor se reconhece o direito de afast-la, desde que solicite a citao por uma das outras formas. A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou administrao. Diversas decises consideram vlida a citao da pessoa jurdica pela simples entrega da carta no estabelecimento empresarial, mesmo quando o aviso de recebimento seja assinado por preposto. Tais decises, porm, no se aplicam s pessoas fsicas, pois nesse caso a carta deve ser entregue ao destinatrio ou ru, sob pena de nulidade de citao. A citao ser feita pelo correio, para qualquer comarca do Pas, exceto (art. 222): a. nas aes de estado; b. quando for r pessoa incapaz; c. quando for r pessoa de direito pblico; d. nos processos de execuo. Todavia, admite-se a citao pelo correio na execuo fiscal da dvida ativa movida pela Fazenda Pblica (art. 8 da Lei 6830/80).
e. quando o ru residir em local no atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; f. quando o autor a requerer de outra forma. Por ser mais rpida, a citao pelo correio tornou-se a preferida do legislador, podendo ser feita ainda que o ru seja domiciliado em outra comarca. Assim, no silncio, a citao pelo correio, salvo se o ru requerer que ela se faa por oficial de justia. A citao pelo correio ser instruda com cpia da petio inicial, isto , a contraf, que ser entregue ao citando. CITAO POR EDITAL A citao por edital s feita quando no for possvel a citao real. Com efeito, dispe o art. 231 que far-se- a citao por edital: I. quando desconhecido ou incerto o ru; como, por exemplo, a ao possessria contra diversos invasores desconhecidos. Trata-se de desconhecimento subjetivo, isto , desconhece-se o ru. II. quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar. Aqui o desconhecimento objetivo, ou seja, o ru conhecido, contudo no se sabe aonde se encontra. O juiz s deve deferir a citao por edital quando o ru houver sido procurado em todos os endereos constantes dos autos e no houver outros meios de localiz-lo. No caso de ser inacessvel o lugar em que se encontrar o ru, a notcia de sua citao ser divulgada tambm pelo rdio, se na comarca houver emissora de radiodifuso. Na execuo fiscal, prevista na Lei 6830/80, o executado que reside fora do Brasil citado por edital, e no por carta rogatria. III. nos casos expressos em lei. s vezes o ru tem endereo certo, mas a lei ordena a citao por edital. Exemplo: no inventrio, o herdeiro que reside fora da comarca citado por edital, ainda que tenha endereo certo. Nas aes divisrias e demarcatrias, os rus que residem fora da comarca tambm so citados por edital. Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que recusar o cumprimento de carta rogatria. Na citao por edital so publicados trs editais, sendo uma vez no rgo oficial e pelo menos duas vezes no jornal local. No so possveis as trs publicaes no mesmo dia, a no ser que sejam feitas em jornais distintos. Entre o primeiro e o ltimo edital no pode ultrapassar o prazo mximo de 15 dias, sob pena de nulidade absoluta da citao, ensejando at a propositura de ao rescisria.Todas essas formalidades so para preservar a garantia constitucional do contraditrio. A publicao ser feita apenas no rgo oficial quando a parte for beneficiria da Assistncia Judiciria.
O juiz fixa nos editais um prazo, que pode variar de 15 a 60 dias. Aps o trmino deste prazo, que comea a fluir a partir da publicao do primeiro edital, inicia-se o prazo para o ru oferecer a contestao. Se no constar no edital aquele prazo, a citao nula. Finalmente, se o autor requereu dolosamente a citao por edital, fora dos casos previstos em lei, incorrer em multa de cinco vezes o salrio mnimo, que reverter em favor do citando. CITAO COM HORA CERTA A citao com hora certa para as hipteses em que o oficial de justia suspeita que o ru esteja se ocultando maliciosamente. Aps a terceira tentativa de citao pessoal, persistindo essa suspeita de ocultao, o oficial de justia dever intimar qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora designada. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia. Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com a pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. Convm destacar os dois requisitos indispensveis citao com hora certa: a) fundada suspeita de que o ru esteja se ocultando. O juiz decidir se procede ou no a desconfiana do oficial de justia. b) que o oficial de justia tenha procurado o ru, por trs vezes, em seu domiclio ou residncia sem o encontrar. Essas diligncias do oficial de justia podem ser feitas no mesmo dia ou em dias distintos. No basta tenha o oficial procurado o ru por trs vezes, pois o oficial ainda deve informar na certido a fundada suspeita de que o ru esteja se ocultando. Se o juiz considerar infundada a suspeita do oficial, a citao nula, devendo ser renovado o ato citatrio. Saliente-se, outrossim, que compete ao oficial de justia, e no ao advogado do autor, avaliar se ou no o caso de realizar a citao com hora certa. EFEITOS DA CITAO INTRODUO A citao produz efeitos processuais e materiais.
Os efeitos processuais so a preveno, litispendncia e a litigiosidade da coisa. Os efeitos materiais so a constituio do devedor em mora e a interrupo da prescrio. A citao vlida, ainda que ordenada por juiz incompetente, produz os efeitos materiais. Os efeitos processuais s se produzem quando a citao vlida for ordenada por juiz competente. A citao nula no produz efeitos materiais ou processuais, ainda que ordenada por juiz competente. PREVENO A citao vlida torna prevento o juzo, vale dizer, fixa a competncia de um determinado juzo em face de outros. Essa regra tem aplicao nos seguintes casos: a. aes conexas. So as que tm o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. Podem ser reunidas perante um nico juzo para julgamento simultneo. Se as aes conexas tramitam em comarcas diferentes, o juzo prevento aquele onde se realizou por primeiro a citao vlida (art. 219). Se, porm, tramitarem na mesma comarca, o juzo prevento aquele que despachou em primeiro lugar (art. 106), sendo certo que h discusso se basta qualquer despacho ou se necessrio o despacho determinando a citao, sendo o melhor entendimento esse segundo. Portanto, a citao vlida s torna prevento o juzo quando as aes conexas tramitarem em comarcas diferentes, porquanto tramitando as aes na mesma comarca, a preveno se d pelo despacho que ordenou a citao, conforme dispe o art. 106 do CPC. b. se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou Comarca, o juzo prevento o competente sobre a totalidade do imvel. LITISPENDNCIA A citao vlida induz litispendncia. Com efeito, a partir da citao vlida, se o autor ajuizar novamente a mesma ao o segundo processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, por fora do art. 267, inc. V, do CPC. Se, porm, a citao no segundo processo concretizou-se mais rapidamente que a do primeiro, este que dever ser extinto sem julgamento do mrito. LITIGIOSIDADE DA COISA A citao vlida torna litigiosa a coisa. Disso resultam dois efeitos: a) a alienao do bem pelo devedor aps a citao caracteriza fraude
de execuo, de modo que o bem pode ser penhorado, ainda que em poder de terceiro; b) nada obsta a alienao da coisa litigiosa, desde que o vendedor comunique esse fato ao comprador. Se vender a coisa, silenciando que litigiosa, cometer delito de estelionato. A alienao da coisa no altera a legitimidade das partes, vale dizer, o alienante continua no processo; o adquirente s poder substitu-lo se a parte contrria concordar. Se esta discordar, o adquirente poder intervir no processo como assistente do alienante. De qualquer maneira, a sentena, proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao adquirente (art. 42). CONSTITUIO DO DEVEDOR EM MORA A citao vlida constitui o devedor em mora, fluindo, a partir da, os juros. Na verdade, essa regra s aplicada quando o valor da dvida ilquido ou incerto, sendo o seu valor declarado no processo. Tratando-se de dvida lquida e certa, a mora ocorre a partir do vencimento do dbito. Acrescente-se ainda que nas obrigaes resultantes de atos ilcitos extracontratuais, como, por exemplo, reparao de danos por acidente de trnsito, a mora se configura desde a data do fato. Quanto correo monetria, nas execues de ttulo de dvida lquida e certa incide a partir do vencimento; nos demais casos a partir do ajuizamento da ao. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO De acordo com o art. 202 do CC, a prescrio interrompida pelo despacho do juiz que ordena a citao do devedor. Aludido despacho, porm, s tem o condo de interromper a prescrio se o autor promover a citao nos dez dias subseqentes a esse despacho (2 do art. 219 do CPC). No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias (3 do art. 219 do CPC). Concretizada a citao dentro desse prazo de 100 dias a prescrio considerar-se- interrompida desde o despacho do juiz ordenando a citao. Saliente-se, contudo, que esse despacho interrompe a prescrio ainda que tenha sido ordenado por juiz incompetente, sob a condio, porm, de a citao operar-se validamente, pois a citao nula impede a interrupo da prescrio, ainda que o despacho citatrio haja sido ordenado por juiz competente. O art. 202, I, do Cdigo Civil, ao referir-se ao despacho do Juiz como ato interruptivo da prescrio, deve ser interpretado restritivamente, aplicando-se apenas s comarcas de vara nica. Tratando-se de comarca com mais de uma vara cvel, a propositura da ao verifica-se com a distribuio e no com o despacho que ordena a citao (art. 263 do CPC).
Desse modo, continua em vigor o disposto no 1 do 219 do CPC: a interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. Noutras palavras, efetuada a citao vlida, dentro do prazo mximo de 100 dias, a interrupo da prescrio retroage data da distribuio da ao, nas comarcas de mais de uma vara, ou data do despacho judicial que a ordenou, nas comarcas de vara nica. Convm ainda esclarecer que, no se efetuando a citao dentro do prazo de 100 dias, haver-se- por no interrompida a prescrio, conforme preceitua o 4 do art. 219 do CPC, a no ser que a demora tenha sido por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, consoante Smula 106 do STJ. A citao vlida feita em processo depois anulado ou ento extinto sem julgamento do mrito mantm o seu efeito interruptivo da prescrio, pois a propositura da ao demonstra inequivocamente que o autor no est inerte. Frise-se, ainda, que a citao deve ser vlida; se for nula, no ocorrer a interrupo da prescrio. Ressalte-se, contudo, que nas aes movidas contra a Fazenda Pblica, a citao inicial no interrompe a prescrio quando, por qualquer outro motivo, o processo tenha sido anulado, conforme dispe o art. art. 7 do Decreto 20.910/32. Por fim, cumpre destacar que a lei n 11.280/06, alterou o pargrafo 5 do artigo 219, acima mencionado, permitindo que o juiz pronuncie de ofcio a prescrio em qualquer hiptese, seja sobre direitos patrimoniais ou no.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. O que citao? O comparecimento espontneo do ru sempre supre a falta de citao? Quais as modalidades de citao? Qual a diferena entre citao direta? A citao s pode recair sobre o ru? Estando o ru ausente, sobre quem recai a citao? Como citado o locador que se ausenta do Brasil? Quais as hipteses em que o ru no pode ser citado? A proibio absoluta? Como se faz a citao do doente mental? Como citado o ru que se encontra noutra Comarca? O que o carter itinerante das cartas precatrias? Como citado o ru que reside fora do Brasil? Como se cumpre a carta rogatria? O que carta de ordem? Sendo o ru pessoa jurdica como feita a citao pelo correio? Quais as hipteses de inadmissibilidade da citao pelo correio? Quando feita a citao por edital? Como feita a citao por edital? Qual o prazo fixado pelo Juiz na citao por edital? Quando comea a fluir o prazo para a contestao na citao por edital? Qual a conseqncia de o ru requerer dolosamente a citao por edital, fora dos casos previstos em lei? O que citao com hora certa? Quais os efeitos processuais e materiais da citao? Quais os efeitos da preveno advinda com a citao? Qual o efeito da litispendncia? Qual o efeito da litigiosidade da coisa? O bem litigioso pode ser alienado? Qual o efeito da constituio do devedor em mora? A citao interrompe a prescrio?
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QUESTES COMPLEMENTARES: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Sobre quem deve recair a situao da pessoa jurdica? Qual a diferena entre a citao direta e indireta? A citao requisito de existncia ou de validade do processo? Qual a importncia dessa discusso? Qual modalidade de citao a regra do Direito Brasileiro? O fato de o oficial de justia ter procurado o ru por trs vezes j autoriza a citao com hora certa? A citao vlida sempre decisiva para tornar prevento o juzo? Os juros sempre fluem a partir da citao? O que citao bifronte? Como se cita o incapaz?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO PROCESSUAL CIVIL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
AO RESCISRIA CONCEITO A ao rescisria a que tem por objetivo a desconstituio de uma sentena ou um acrdo de mrito acobertados pela coisa julgada material. A sentena ou o acrdo de mrito, ainda que nulos ou injustos, surtem efeitos jurdicos, de modo que, aps o trnsito em julgado, o nico meio de desconstitu-los atravs da ao rescisria. NATUREZA Trata-se de uma ao desconstitutiva, pois rescindir significa desfazer a imutabilidade da sentena ou acrdo gerados pela coisa julgada. PRAZO O prazo para sua propositura de dois anos do trnsito em julgado para ambas as partes. Trata-se de prazo decadencial, e, por isso, no se suspende nem se interrompe. Em havendo, porm, interesse de absolutamente incapaz o prazo permanecer suspenso, por fora do art. 198, inc. I, do CC. J se decidiu que o prazo de dois anos somente comea a correr do primeiro dia til seguinte do trnsito em julgado da sentena ou do acrdo rescindendos. Aps o decurso do prazo de dois anos, ocorre a coisa julgada soberana, que no pode ser objeto de ao rescisria. Saliente-se que antes do trnsito em julgado torna-se inadmissvel a propositura de ao rescisria. Todavia, para o seu ajuizamento, no necessrio que a parte tenha esgotado todos os recursos, pois basta o trnsito em julgado (Smula 514 do STF). PRESSUPOSTO O pressuposto para a propositura da ao rescisria a existncia de uma sentena ou de um acrdo de mrito transitados em julgado. As sentenas terminativas do art. 267 do CPC no fazem coisa julgada material, razo pela qual no podem ser rescindidas, mesmo porque no h interesse de agir, tendo, em vista, que a parte pode renovar a demanda. Igualmente, no cabe ao rescisria nas sentenas prolatadas em procedimento de jurisdio voluntria (separao judicial amigvel, arrolamento sumrio etc), nesses casos, so cabveis aes anulatrias, perante o juzo de primeiro grau, dentro do prazo de um ano.
Tratando-se de sentena inexistente, prolatada por quem no juiz, torna-se desnecessrio o ajuizamento de ao rescisria, pois qualquer juiz pode afast-la. Se a sentena for inexistente cabvel a ao declaratria de inexistncia da sentena (querela nullitatis insabilis). Sobredita ao, alis, no se submete a prazo decadencial algum, podendo ser ajuizada em todas as hipteses de violao dos pressupostos processuais de existncia. Outro requisito bsico para que a ao rescisria seja admitida a invocao de algum dos motivos elencados no art. 485 do CPC. LEGITIMIDADE A ao rescisria pode ser ajuizada: a. pelas partes originrias ou sucessores. Assim, o esplio da parte vencida tem legitimidade para ajuizar a ao rescisria. Igualmente, a pessoa jurdica que incorporou a pessoa jurdica vencida na demanda, tendo em vista a sua qualidade de sucessora inter vivos. Ressalte-se, porm, que na ao rescisria baseada em confisso viciada por erro, dolo ou coao, a legitimao apenas do prprio confitente e s se transfere para os herdeiros se o falecimento ocorrer aps a propositura da ao (art. 352, pargrafo nico). b. pelos terceiros juridicamente interessados, que aquele que poderia ter ingressado no processo como assistente. Todavia, como observa Vicente Greco Filho, esse terceiro, por meio da ao rescisria, no pode obter, alm da resciso um provimento autnomo para si, por exemplo, perdas e danos, porque seno haveria a supresso de um grau de jurisdio. A propsito, cumpre lembrar que este terceiro no atingido pela coisa julgada, porque esta, em razo de seus limites subjetivos, s alcana as partes, razo pela qual ele dever demonstrar o seu interesse jurdico na resciso. Quanto ao Ministrio Pblico, s poder ajuizar a ao rescisria em duas hipteses: a. quando no foi ouvido no processo cuja interveno era obrigatria; b. coluso entre as partes, conforme veremos logo adiante. A legitimidade do MP no exclusiva, porque a ao rescisria tambm pode ser proposta por qualquer das partes ou terceiro juridicamente interessado. Saliente-se, contudo, que a ao rescisria movida em segundo grau, por Procuradores de Justia, no mbito estadual, ou por Procuradores Regionais Federais, no mbito federal, e no por Promotores ou Procuradores da Repblica, pois estes atuam em primeiro grau. Acrescente-se, ainda, que alm dessas duas hipteses, o Ministrio Pblico pode propor a ao rescisria quando atuar no processo como sendo autor da ao. Quando a ao rescisria ajuizada pelo
Ministrio Pblico, as partes na ao principal figuram como rus na ao rescisria, instaurando-se em litisconsrcio passivo necessrio. Convm salientar que o juiz corrupto ou impedido, que prolatou a sentena rescindenda, no ru na ao rescisria, mas pode atuar como assistente, porque tem interesse em se previnir de eventual responsabilidade civil, administrativa ou penal. COMPETNCIA A ao rescisria ajuizada diretamente no Tribunal. No caso de ao rescisria de sentena, o Tribunal competente aquele a quem caberia o julgamento de eventual apelao. No caso de ao rescisria de acrdo, a competncia do prprio Tribunal que o prolatou. Se, porm, o Tribunal no apreciou o mrito do recurso, a eventual ao rescisria, dever tomar por base a sentena ou o acrdo que realmente acolheu ou rejeitou o mrito da ao. Assim, por exemplo, se o STJ no conheceu o recurso especial, a eventual ao rescisria dever ser ajuizada perante o Tribunal que proferiu o acrdo recorrido. FUNDAMENTOS PARA AO RESCISRIA O art. 485 do CPC prev o rol taxativo das hipteses em que a sentena ou acrdo de mrito podem ser rescindidos. Conquanto o dispositivo em apreo refira-se apenas sentena de mrito a doutrina, de forma unnime, sustenta o cabimento da ao contra acrdo de mrito, pois a expresso sentena est empregada em sentido amplo. rescindvel a sentena quando: SE VERIFICAR QUE FOI DADA POR PREVARICAO, CONCUSSO OU CORRUPO DO JUIZ Esses delitos encontram-se nos arts. 319, 316 e 317 do CP, respectivamente. A prova da conduta criminosa do magistrado pode ser feita na prpria ao rescisria, de modo que no necessrio a instaurao de processo criminal ou ao penal. Se, porm, foi condenado criminalmente, a existncia do delito faz coisa julgada no cvel. Se, ao revs, foi absolvido criminalmente por inexistncia do fato, a ao rescisria no pode ser aceita, em razo da coisa julgada, mas poder ser aceita quando a absolvio criminal basear-se em insuficincia de provas. Nos juzos colegiados, Barbosa Moreira entende ser necessrio que o voto do magistrado que praticou a conduta ilegal seja decisivo no resultado do julgamento, porque, se no o foi, o resultado final no ficou prejudicado. Noutras palavras, se o acrdo foi unnime ou por maioria, cabvel a ao rescisria, excluindo-se, porm, esta ao quando
no acrdo no-unnime o juiz corrupto votou vencido Tratando-se de sentena prolatada por juiz corrupto, mas que foi objeto de recurso procedente, sendo, pois, substituda pelo acrdo, no cabvel a ao rescisria. Mas este posicionamento, sustentado por Barbosa Moreira, impugnado por Bueno Vidigal, que admite a ao rescisria porque a prestao jurisdicional encontra-se maculada. Anote-se ainda que no qualquer sentena do juiz corrupto que pode ser rescindida, mas to somente aquela em que ele efetivamente se corrompeu. Se a sentena do juiz corrupto ou peitado for justa, isto , de acordo com a prova dos autos, ainda assim a ao rescisria deve ser julgada procedente, e, se for o caso, no prprio juzo rescisrio, o Tribunal julga novamente a causa, podendo este julgamento ser idntico ao da sentena desconstituda. PROFERIDA POR INCOMPETENTE JUIZ IMPEDIDO OU ABSOLUTAMENTE
O impedimento pautado por situaes objetivas, sob as quais no pairam dvidas, como, por exemplo, o fato do juiz ser irmo de uma das partes. O juiz impedido no pode exercer a jurisdio. As causas de impedimento esto no art. 134 do CPC. A suspeio, ao revs, subjetiva, baseada em suposies, que carecem de demonstrao, como, por exemplo, o fato do juiz ser amigo ou inimigo de uma das partes. As causas de suspeio esto no art. 135 do CPC. A suspeio do juiz no enseja a propositura de ao rescisria, ainda que a parte tenha conhecimento do fato aps o trnsito em julgado. Tambm pode ser rescindida a sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente. Tal qual o impedimento, a incompetncia absoluta pode ser argida em qualquer tempo ou grau de jurisdio, inclusive mediante ao rescisria. H um defeito de redao, pois o Cdigo de Processo Civil usa a expresso juiz absolutamente incompetente quando o correto juzo. Tratando-se, porm, de incompetncia relativa, deve ser argida no prazo da contestao, em pea separada desta, sob pena de precluso. Portanto, no servindo de fundamento para ao rescisria. RESULTAR DE DOLO DA PARTE VENCEDORA OU DE COLUSO ENTRE AS PARTES A FIM DE FRAUDAR A LEI No Direito Civil, o dolo a atuao de m-f no processo, violando os deveres de lealdade e boa-f. Trata-se do dolo processual, isto , o dolo praticado por atos de litigncia de m-f no transcorrer do processo. Tal ocorre, por exemplo,
quando uma das partes induz a outra a reconhecer o pedido. necessrio que exista nexo causal entre o dolo e o resultado da sentena. Equipara-se ao dolo da parte, o dolo de seu representante ou advogado. A coluso, por outro lado, consiste no conluio entre as partes para obter um fim ilcito. As partes utilizam-se do processo para obter alguma vantagem fraudulenta. Exemplo: o marido ajuza ao de anulao de casamento em face da esposa, narrando falsamente erro sobre a identidade, sendo certo que ambos haviam combinado a comprovao fraudulenta dos fatos, com intuito de anularem o casamento. Nesse caso, tendo em vista a m-f de ambas as partes, e, por conseqncia, o desinteresse de elas ajuizarem ao rescisria, a lei conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico. OFENDER A COISA JULGADA H ofensa coisa julgada quando o autor repete a mesma ao que j havia sido definitivamente julgada anteriormente. Nesse caso, a segunda sentena, conquanto transitada em julgado, dever ser rescindida, prevalecendo a primeira. Se, porm, essa segunda sentena no for rescindida em dois anos, fazendo tambm coisa julgada soberana, alguns processualistas sustentam que ela deve prevalecer ainda que seja contraditria com a primeira sentena, como se fosse uma lei posterior revogando anterior. J se decidiu, entretanto, pela prevalncia da primeira sentena, tendo em vista a nulidade da segunda medida que violou a coisa julgada. Ademais, se prevalecesse a segunda sentena, o autor estaria sendo beneficiado pela prpria torpeza. Anote-se que a ofensa coisa julgada se d quando a segunda demanda for idntica primeira ou ento diversa, mas a ela subordinada. Se, por exemplo, A vence a ao de cobrana em face de B, sendo que esta mesma ao j havia sido julgada improcedente anteriormente, ter-se- a repetio de aes idnticas. Se, no entanto, uma sentena declarou inexistente uma obrigao de pagar dinheiro, ofende a coisa julgada sentena posterior que determine o ru a pagar os juros devidos em razo dessa obrigao, caracterizando-se, nesse exemplo de Alexandre Cmara, a existncia de demandas subordinadas. No h, porm, ofensa coisa julgada se a segunda sentena contraria fundamentos da primeira. Ex.: a primeira sentena, na fundamentao da ao de cobrana, julgou certo documento nulo, ao passo que na ao declaratria de existncia de documento, este foi julgado vlido. VIOLAR LITERAL DISPOSIO DE LEI Violar a lei significa ignor-la ou interpret-la de maneira totalmente equivocada. A interpretao razovel da lei no autoriza a
propositura da ao rescisria. A propsito, dispe a Smula 343, STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos Tribunais. Cumpre observar que a violao de smula, por si s, insuficiente para a propositura da ao rescisria, pois smula no lei. Se, porm, o entendimento estampado na smula era pacfico, sobre ele no recaa nenhuma divergncia, da sim cabvel a ao rescisria, pois, nesse caso, a interpretao da lei ter sido totalmente equivocada. Finalmente, a violao de lei, que autoriza a propositura da ao rescisria, pode recair sobre lei processual, como, por exemplo, a sentena extra ou ultra-petita, ou sobre lei de direito material, como a decretao do despejo da ex-companheira do locatrio que abandonou o imvel, por no consider-la sucessora, infringindo-se assim o disposto no art. 12 da Lei de Locao. SE FUNDADO EM PROVA CUJA FALSIDADE TENHA SIDO APURADO EM PROCESSO CRIMINAL, OU SEJA PROVADO NA PRPRIA AO RESCISRIA A falsidade pode recair sobre prova testemunhal, pericial, documental etc. Urge, no entanto, que essa falsa prova tenha sido decisiva em relao ao processo. Se, abstraindo essa prova, o resultado teria sido o mesmo, pelo fato de a sentena ter se fundamentado tambm em outras provas, no ser cabvel ao rescisria. A falsidade pode ser apurada em processo criminal ou na prpria ao rescisria. Se a prova falsa foi fundamento para apenas um dos pedidos, a resciso ser parcial. Os pedidos que no se fundaram na prova falsa no podem ser rescindidos. DEPOIS DA SENTENA O AUTOR OBTIVER DOCUMENTO NOVO, CUJA EXISTNCIA IGNORAVA, OU DE QUE NO PODE FAZER USO, CAPAZ, POR SI S, DE LHE ASSEGURAR PRONUNCIAMENTO FAVORVEL Documento novo, no sentido empregado pelo dispositivo em anlise, o que j existia ao tempo da ao, mas a parte dele no pde fazer uso, quer porque o desconhecia, quer porque no o possua. Se, contudo, a no apresentao se deu por negligncia das partes ou de seu advogado, a ao rescisria no poder ser proposta. Saliente-se que a parte poder ajuizar ao de perdas e danos contra seu advogado, se por culpa deste o documento no foi juntado aos autos. Convm esclarecer que o documento novo, que enseja a propositura da ao rescisria, deve ser relevante a ponto de alterar por si s o resultado do julgamento.
Finalmente, o documento produzido aps a sentena no autoriza o ajuizamento da ao rescisria. O que autoriza a ao rescisria o documento novo obtido aps a sentena ou acrdo rescindendos. HOUVER FUNDAMENTO PARA INVALIDAR CONFISSO, DESISTNCIA OU TRANSAO EM QUE SE BASEOU A SENTENA. Esse dispositivo muito criticado, por no ter previsto o reconhecimento do pedido, nem a renncia, outrossim, por fazer meno desistncia, cuja sentena que a acolhe de natureza terminativa, insuscetvel de ao rescisria. Na verdade, a expresso confisso deve ser interpretada extensivamente para abrange tambm o reconhecimento do pedido, pois a sentena que o acolhe de mrito (art. 269, II, do CPC). No tocante confisso, enquanto a sentena no transitar em julgado, para anul-la, a parte pode move ao anulatria ou, ento, impugn-la por meio de recurso. Se, porm, a sentena j transitou em julgado, ser cabvel a ao rescisria, desde que o julgamento tenha se baseado exclusivamente na sobredita confisso. Quanto desistncia da ao, evidentemente no pode ser objeto de ao rescisria, porque a sentena que a acolhe terminativa no se submetendo coisa julgada material (art. 267, inc. III, do CPC). Na verdade o CPC quis referir-se desistncia do direito, isto , renncia, pois, nesse caso, a sentena faz coisa julgada material, pois considerada de mrito por fora do art. 269, inc. V, do CPC, sendo, pois, passvel de ao rescisria. A propsito, o dispositivo em apreo foi extrado do Cdigo de Processo Civil Portugus de 1.939 que denominava a renncia de desistncia do pedido. Em relao transao, a sentena tambm considerada de mrito, impugnvel por via de ao rescisria. Se a transao ainda no foi homologada por sentena, ser cabvel a ao anulatria interposta em 1 grau. No obstante a omisso da lei, a doutrina entende que a sentena que homologa o reconhecimento do pedido aps o trnsito em julgado atacvel por ao rescisria, conforme j salientamos acima. Finalmente, o art. 486 do CPC dispe que nos atos jurdicos que no dependem de sentena ou em que esta for meramente homologatria a ao cabvel a ao anulatria, ao invs a ao rescisria. Sendo assim, cumpre indagar, a sentena que homologa, transao, reconhecimento do pedido e renncia impugnvel, aps o trnsito em julgado, por ao rescisria ou pela ao anulatria, cuja propositura em 1 grau, no prazo de 01 ano. Uma primeira corrente, defendida por Alexandre Cmara, sustenta que a ao rescisria, sob pena de consagrar-se uma superabundncia de meios de impugnao, reservando-se a ao anulatria aos casos que ainda no transitaram em julgado.
Uma outra corrente, defendida por Luiz Guilherme Marioni, diz que se a sentena for meramente homologatria, no tendo nenhuma carga decisria, cabvel a ao anulatria, porque tal sentena no declarou o direito no caso concreto. Se, ao revs, a sentena que homologa esses atos no for meramente homologatria, contendo, pois, uma carga decisria, fundamentando-se, pois, nesses atos, cabvel a ao rescisria. FUNDADA EM ERRO DE DOCUMENTOS DA CAUSA FATO, RESULTANTE DE ATOS OU
H erro de fato quando a sentena admitir um fato inexistente ou ento considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. O erro de fato consiste na anlise equivocada de uma determinada prova. Tal ocorre, por exemplo, quando o juiz, numa ao de cobrana, deixa de levar em considerao a quitao juntada pelo ru na contestao, ou, ento, baseia-se num recibo que, na verdade, no constava nos autos. O erro de fato, como ensina Barbosa Moreira, refere-se, apenas, a questes no resolvidas pelo juiz. Trata-se de uma questo que passou despercebida pelo magistrado, pois se sobre esse fato instalou-se uma controvrsia entre as partes, por exemplo, argio de nulidade do recibo, obrigando o juiz a decidir num ou noutro sentido, j no ser cabvel ao rescisria. Finalmente, se o erro de fato no influenciou no julgamento no h falar-se em ao rescisria. PROCEDIMENTO DA AO RESCISRIA A petio inicial deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC. O autor pode formular apenas o pedido da resciso ("iudicium rescidens"), requerendo o desfazimento do julgamento, ou, ento, pode cumular o pedido com o pedido de novo julgamento ("iudicium rescisorium"). Este ltimo pedido s julgado se o primeiro for acolhido. Trata-se de uma cumulao sucessiva. Nas hipteses em que o pedido de resciso for insuficiente para resoluo da lide, a doutrina sustenta a obrigatoriedade da cumulao do pedido do novo julgamento, preconizando, inclusive, o indeferimento da petio inicial. Em certos casos, porm, basta o pedido de resciso, como, por exemplo, a violao da coisa julgada. Ao meu ver, porm, o pedido de novo julgamento sempre faculdade do autor, nos casos em que for cabvel, pois este pode ter se desinteressado de obter uma soluo judicial da lide. Alexandre Cmara sustenta que na ao rescisria de sentena prolatada por juzo absolutamente incompetente, o tribunal no poderia efetuar novo julgamento. Este dever remeter os autos ao juzo
competente para que julgue novamente a causa. Noutras hipteses, porm, pacfico que o novo julgamento pelo tribunal lcito, porque, diante da competncia originria desfrutada por este, no h falar-se em violao do duplo grau de jurisdio, mesmo porque este j se exauriru com o julgamento anterior. O autor ainda dever que depositar 5% sobre o valor da causa, a ttulo de multa, a ser revertido em favor do ru, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel ou improcedente. Esse depsito um pressuposto processual, que visa desestimular a propositura de aes rescisrias por mero capricho. Alm dessa multa, o autor ainda arcar com custas, despesas processuais e honorrios advocatcios caso a ao seja julgada improcedente. Se o autor no efetua o depsito de 5% a ao rescisria ser indeferida liminarmente. Esto dispensados desse depsito: a. a Unio, os Estados e os Municpios; b. o Ministrio Pblico; c. beneficirios da justia gratuita O relator, sorteado, ao receber a inicial assinalar um prazo flexvel, de 15 a 30 dias, cuja durao fixada pelo relator. Geralmente fixado em 20 dias. Trata-se de um prazo especial, razo pela qual se a Fazenda Pblica figurar com r, no ter prazo em qudruplo. No prazo da contestao, o ru pode apresentar as excees de incompetncia, impedimento e suspeio, outrossim, oferecer a reconveno, mas esta deve consistir tambm numa ao rescisria. De fato, a reconveno cabvel no caso de sucumbncia recproca. Aps a contestao, a ao rescisria segue o rito ordinrio, mas o julgamento antecipado da lide, conquanto admissvel, no pode emanar de deciso isolada do relator, mas sim do tribunal. Anote-se, porm, que no possvel o julgamento antecipado da lide com base na revelia, pois os efeitos desta no se verificam vista do carter indisponvel do direito. sim possvel o julgamento antecipado com base nas outras matrias do art. 330 do CPC. Saliente-se, ainda, que o Ministrio Pblico deve intervir obrigatoriamente nas aes rescisrias, devido ao interesse pblico da lide (art. 82, inc. III, do CPC). O juiz que participou do acrdo rescindendo no est, em razo disso, impedido de julgar a ao rescisria (Smula 252 do STF). Finalmente, a propositura da ao rescisria no suspende a execuo da sentena ou acrdo rescindendo, pois se trata de uma execuo definitiva. Todavia, nos casos imprescindveis, para evitar dano irreparvel ou de incerta reparao, desde que haja verossimilhana nos pressupostos da ao rescisria poder ser concedida medida cautelar ou
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antecipatria de tutela, suspendendo a execuo da deciso que se pretende rescindir, conforme artigo 489 do CPC, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.280/06. RECURSOS CABVEIS O acrdo que julga a ao rescisria pode ser impugnado por embargos de declarao e embargos infringentes. Este ltimo recurso s cabvel em relao a acrdos no unnimes que tenham julgado procedente a ao rescisria.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Qual o objetivo da ao rescisria? Qual a natureza jurdica da ao rescisria? Qual o prazo de sua propositura? Qual a natureza deste prazo? O que coisa julgada soberana? Que tipo de sentena pode ser objeto de ao rescisria? Como se desconstitui uma sentena inexistente? Quem tem legitimidade para ajuizar a ao rescisria? O Ministrio Pblico pode mover ao rescisria? No caso de confisso viciada, quem pode mover a ao rescisria? A sentena prolatada em procedimentos de jurisdio voluntria pode ser objeto de ao rescisria? De quem a competncia para o julgamento de ao rescisria? Quais os fundamentos para a propositura da ao rescisria? Quais os crimes que ensejam a propositura da ao rescisria? Como feita a prova do delito? rescindvel acrdo que teve a participao de juiz corrupto? O impedimento, a suspeio e a incompetncia, ensejam a propositura de ao rescisria? O que coluso? Se a segunda sentena violar a coisa julgada, prevalece a primeira ou a segunda? A violao de Smula ou a interpretao equivocada da lei ensejam ao rescisria? A sentena que se funda em prova falsa pode ser objeto de ao rescisria? O que documento novo? A sentena que homologa a desistncia de ao passvel de ao rescisria? A confisso nula enseja a propositura de ao rescisria? O que erro de fato? Quais os pedidos que podem ser formulados na ao rescisria? Qual o meio pelo qual a lei desestimula a propositura de ao rescisria? O depsito de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa exigido em todas as aes rescisrias? Qual o prazo para a contestao da ao rescisria?
15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.
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QUESTES COMPLEMENTARES: 1. A sentena que homologa transao, renncia, reconhecimento do pedido, ou que se baseia em confisso nula, uma vez transitada em julgado, pode ser objeto de ao rescisria, ou da ao anulatria do art. 486 do CPC? 2. cabvel o julgamento antecipado da lide na ao rescisria? 3. O ru, na ao rescisria, pode apresentar reconveno? 4. O Tribunal que julga a ao rescisria sempre tem competncia para julgar novamente o pedido? 5. Quais os recursos cabveis do acrdo que julga a ao rescisria? 6. O juiz corrupto figura como ru na ao rescisria? 7. O desembargador que participou do julgamento do acrdo rescindido pode participar do julgamento da ao rescisria? 8. A sentena justa prolatada por juiz corrompido pode ser objeto de ao rescisria? 9. Quando h ofensa coisa julgada? 10. A violao de que tipo de lei autoriza a propositura de ao rescisria? 11. O autor da ao rescisria pode requerer a tutela antecipada, consistente na suspenso da execuo da sentena ou acrdo rescindendo?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - EXECUO PROF EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR
EMBARGOS EXECUO OU EMBARGOS DO DEVEDOR
Este meio de defesa ficou restrito a execuo fundada em ttulo extrajudicial e a execuo contra a Fazenda Pblica, ainda que fundada em ttulo judicial. Os embargos esto regulados nos artigos 736 a 747 do CPC e tem a natureza de ao autnoma de conhecimento, incidental e prejudicial execuo. Trata-se de ao autnoma de conhecimento, pois atravs dela pretende o embargante obter uma sentena capaz de evitar a satisfao do direito do credor. incidental, porque tal ao exercida no prprio processo de execuo, durante o seu curso. prejudicial vez que seu resultado pode afetar e at impedir a execuo de atingir o seu objetivo. Em razo dessa prejudicialidade, deve ser decidido antes do encerramento da execuo. Apesar de ser uma ao incidental, e por isso ser distribuda por dependncia, os embargos no so mais autuados em apenso, mas sim em apartado, por isso devem vir instrudos com cpia das principais peas do processo de execuo, autenticadas ou declaradas autnticas pelo advogado. Passaram a ser atuados em apartado porque em regra no tm efeito suspensivo, de modo que a execuo deve prosseguir sem embarao. Da mesma forma, no se exige prvia segurana do juzo (art. 736 do CPC), podendo ser oferecidos independentemente de penhora, depsito ou cauo, justamente porque no tem efeito suspensivo automtico (art. 739-A). Excepcionalmente o juiz poder conceder efeito suspensivo, sendo necessrio quatro requisitos cumulativos: a)que o juzo esteja garantido por penhora, depsito, cauo ou seguro garantia bancria; b)a relevncia dos fundamentos trazidos pelo executado nos embargos; c)risco de dano irreparvel ou de difcil reparao decorrente do prosseguimento da execuo; d)pedido do embargante. A deciso que concede o efeito suspensivo pode ser alterada ou revogada, sempre que se alterarem ou cessarem as circunstncias que a determinaram. Em regra, o efeito suspensivo obtido por um executado no beneficia os demais, salvo quando os fundamentos que ensejaram a suspenso forem comuns, tal como ocorre quando os embargos atacam um ttulo. Nesse caso, como os argumentos so comuns a todos os executados at mesmo quem no embargou ser beneficiado com o efeito suspensivo obtido pelo embargante. Aqui, aplicando a doutrina majoritria e a jurisprudncia predominante do STJ anterior reforma, deve ser admitida possibilidade de
requerer o efeito suspensivo mesmo ao executado que no teve seus bens atingidos pela penhora. Basta que o juzo esteja garantido (e os demais requisitos) ainda que por penhora que recaia sobre bem pertencente a outro litisconsorte. De outro lado, o efeito suspensivo pode ser concedido apenas em relao a parte da execuo. Nesse caso, quanto parte no suspensa, a execuo ter curso normal. O prazo para os embargos passou a ser de 15 dias e corre de forma independente para os executados, contados da juntada do mandado de citao (art. 738), salvo se os executados forem cnjuges, nesse caso, o prazo ser um s contado a partir da juntada da citao do ltimo. Mesmo que os litisconsortes tenham advogados diferentes no se aplica o art. 191. Observa-se que a juntada ser feita com a primeira via do mandado, to logo concluda a citao de cada executado, correndo desde cada juntada, o prazo de embargos, independentemente de penhora. Quando a execuo se processar atravs de carta precatria, a citao feita pelo juzo deprecado deve ser comunicada imediatamente ao juzo deprecante, inclusive por meios eletrnicos, e o prazo para embargos inicia-se a partir da juntada da comunicao ao juzo deprecante (e no mais da juntada da carta precatria que retornou). Em relao competncia, o juzo da execuo tem competncia funcional para o julgamento dos embargos. Quando a execuo se processar atravs de carta precatria os embargos podem ser oferecidos tanto no juzo deprecante quanto no juzo deprecado, mas a competncia para julg-los do juzo deprecante. Excepcionalmente, quando os embargos versarem apenas sobre penhora, avaliao ou alienao dos bens (nesse caso embargos de 2 fase) eles podem ser ajuizados e decididos no juzo deprecado. Nos demais casos, quando forem outros os argumentos dos embargos, os embargos podem ser apresentados no juzo deprecante ou no deprecado, mas sero sempre decididos pelo juzo deprecante. No caso de citao ficta do executado, a Smula 196 do STJ prev que se o devedor permanecer revel, ser nomeado curador especial com poderes para apresentar embargos. Por se tratar de ao, os embargos so oferecidos atravs de petio inicial, a qual deve observar todos os requisitos do art. 282 e 39, I, podendo ser rejeitados liminarmente nos casos previstos no art. art. 739 do CPC quando:1) forem intempestivos; 2) quando for inepta a petio inicial; 3) quando forem manifestamente protelatrios; 4) Quando o devedor alegar excesso de execuo e no indicar o valor que entende devido, salvo se houver outros argumentos (art. 739-A, 5). Alm disso, a inicial tambm poder ser indeferida nas hipteses do art. 295 do CPC.
Recebidos os embargos, o exeqente embargado ser intimado, para apresentar resposta no prazo de 15 dias. O prazo de 15 dias se inicia a partir da intimao do exeqente que ser feita atravs de seu advogado, em regra pela imprensa. No caso de no oferecimento da resposta no prazo legal, h divergncia na doutrina, entendendo Barbosa Moreira e Arakn de Assis que haver o efeito da revelia. Inclusive, Carreira Alvim, aps a Lei n 11.382/06, argumenta que a nova redao do art. 740 faz meno ao art. 330, o que afirma a possibilidade de julgamento antecipado, nos embargos, quando houver revelia, a qual s ocorrer quando o embargado for intimado pessoalmente por mandado e pelo oficial de justia. De outro lado, Paulo Henrique dos Santos Lucon e Humberto Theodoro, este mesmo aps a reforma, defendem que no se aplica os efeitos da revelia, em razo da certeza que decorre do ttulo que no pode ser afastada por simples omisso do embargado. Decorrido o prazo de resposta aos embargos, o juiz verificar se o caso de julgamento conforme o estado do processo (art. 329 e 330 do CPC) ou se necessrio designao de audincia de instruo, decidindo em seguida. Contra a deciso proferida nos embargos, o recurso cabvel a apelao. De fato, trata-se de sentena, com ou sem resoluo do mrito. Como os embargos esto em autos apartados, a apelao no ter nenhum bice procedimental. Tal apelao no tem efeito suspensivo (art. 520, V). Os embargos podem ter como contedo qualquer matria que se mostre til para a defesa do executado, conforme se extrai do art. 745, V do CPC. Alm disso, poder o embargante alegar a nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado; penhora incorreta ou avaliao errnea; excesso de execuo ou cumulao indevida de execues; o direito de reteno por benfeitoria necessrias ou teis nos casos de execuo para entrega de coisa certa. Como se v, o direito de reteno passou a ser matria dos embargos execuo, eis que a Lei n 11.382/06 revogou o art. 744 do CPC que previa os embargos de reteno. Na prtica, a alterao foi de nomenclatura, pois os embargos de reteno por benfeitorias, sempre foram e continuam sendo uma espcie de embargos execuo, que s possvel na execuo de ttulo extrajudicial de entrega de coisa. Portanto, os embargos execuo para a entrega de coisa certa baseada em ttulo extrajudicial, quando versarem sobre direito de reteno por benfeitorias (art. 745, IV) sero na essncia, embargos de reteno, sendo necessrio que o executado indique as benfeitorias realizadas, o estado anterior e atual da coisa, o custo das benfeitorias e seu valor atual e a valorizao da coisa em razo das benfeitorias.
Na resposta aos embargos que versam sobre direito de reteno, o exeqente pode requerer a liquidao dos frutos e danos devidos pelo executado, postulando a compensao do valor dos mesmos com as benfeitorias. Nesse caso, ser instaurado um procedimento de liquidao incidente, com a nomeao de perito, se necessrio, fixando o juiz prazo breve para a entrega do laudo. Apurados os valores, ser feita a compensao, depositando o exeqente a diferena ou, quando houver saldo a seu favor, aps obter a entrega do bem, poder nos prprios autos executar o valor que lhe devido. De qualquer modo, mesmo que concedido efeito suspensivo aos embargos de reteno, o exeqente poder, a qualquer tempo, requerer que seja imitido na posse da coisa, prestando cauo ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensao. EMBARGOS AO ATO EXPROPRIATRIO OU EMBARGOS DE SEGUNDA FASE Trata-se dos embargos arrematao, adjudicao ou alienao por iniciativa particular, regulamentados pelo art. 746 do CPC. So chamados embargos de segunda fase, porque podem ser opostos no momento processual posterior quele em que possvel a utilizao dos embargos execuo. O Prazo para oferecer os embargos de segunda fase de 5 dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao dos bens do devedor. Embora na maioria das vezes se preste a atacar o ato expropriatrio, o objeto desses embargos, que mais limitado que dos embargos execuo, qualquer nulidade do processo executivo ou a ocorrncia de causa extintiva ou modificativa da obrigao desde que supervenientes penhora. Em suma, qualquer matria relevante defesa do executado, desde que superveniente penhora ou aos embargos execuo, que podem ser opostos antes da penhora, poder ser veiculada atravs desses embargos. Como o acolhimento dos embargos resulta na nulidade do ato expropriatrio, a lei permite, quando oferecidos embargos de segunda fase, que o terceiro adquirente do bem expropriado desista da aquisio. O direito de desistir um direito potestativo e o juiz deve deferir de plano o pedido de desistncia com a imediata liberao do depsito feito pelo adquirente. Se, ao final, os embargos forem declarados manifestamente protelatrios, ser imposta ao embargante uma multa no superior a 20% sobre o valor da execuo, em favor de quem desistiu da aquisio, ou seja, ao terceiro que de boa-f adquiriu em juzo o bem
expropriado e viu o negcio frustrado em razo do oferecimento dos embargos. SUSPENSO DO PROCESSO DE EXECUO
risco decorrente do
A suspenso do processo chamada pela doutrina de crise do processo, pois a regra o prosseguimento do feito. A suspenso do processo de execuo regulamentada pelos artigos 791 a 793 do CPC. Segundo prev o art. 791, suspende-se a execuo: I quando recebidos os embargos, se concedido efeito suspensivo, observandose os limites dos embargos e do efeito suspensivo; II se houver morte ou incapacidade das partes, de seus representantes ou procuradores; se houver acordo entre as partes; ou se houver exceo de incompetncia, impedimento ou suspeio; III se o devedor no possuir bens penhorveis. Quando o credor concordar em conceder prazo para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigao, o juiz suspender a execuo durante o prazo concedido. Findo este prazo e informando o credor que a obrigao foi satisfeita, a execuo ser extinta (art. 794, I). Caso o prazo se expire, sem o cumprimento da obrigao pelo devedor, o processo de execuo retomar o seu curso (art. 792, pargrafo nico) Suspensa a execuo devem ser observadas as regras e prazos relativos a suspenso do processo previstos para no Livro I do Cdigo, inclusive quanto a proibio de se praticar quaisquer atos processuais, sendo permitido ao juiz determinar providncias urgentes para evitar o perecimento de direitos. EXTINO DA EXECUO Conforme prev os arts. 794 e 795 do CPC, a execuo, como os demais processos, extinta por sentena. Tal sentena no julga o mrito da execuo, tendo o papel de apenas encerrar a execuo, por isso no faz coisa julgada material. Como o mrito da execuo a satisfao do credor, correto dizer que a extino da execuo pode se dar com ou sem a satisfao do crdito. O art. 794, atravs de uma redao bastante criticada pela doutrina, elenca em seus incisos hipteses de extino do processo executivo, porm, trata-se de rol meramente exemplificativo. O inciso I prev a extino quando o devedor satisfaz a obrigao. Trata-se da hiptese de extino ordinria ou normal da execuo, que ocorre com qualquer hiptese de satisfao do credor seja por ato do executado, de terceiros ou atravs do uso dos meios executivos.
Os incisos II e III tratam de hipteses de autocomposio. A extino nesses casos e em qualquer outro que no o do inciso I ser uma extino anmala. Trata a lei da hiptese em que o devedor obtm, por transao ou por qualquer outro meio a remisso total da dvida e a hiptese de o credor renunciar ao crdito. A crtica que se faz a de que a transao uma forma de extino das obrigaes diferente da remisso, que significa perdo, e no um meio de se alcanar esta. De qualquer forma, deve-se compreender que haver extino da execuo sempre que ocorrer uma causa extintiva da obrigao, que ocorre quando h transao, novao, remisso ou renncia ao crdito. Quanto remisso so necessrias ainda algumas palavras. A remisso de obrigao ou de dvida o perdo dado pelo credor ao devedor. Ela no se confunde com a remio da execuo, que ocorre quando o devedor paga ou consigna o valor devido, dando causa extino da execuo. Alm das hipteses previstas no art. 794, tambm so hipteses de extino a desistncia, a carncia de ao e a falta ou o desaparecimento de pressuposto da tutela executiva. Como ensina Dinamarco, as hipteses de extino da execuo podem ser verificadas pelo juiz a pedido ou de ofcio, no prprio processo executivo ou atravs dos embargos do executado. De fato, at a adjudicao ou a alienao dos bens, o devedor pode remir a execuo pelo pagamento ou pela consignao. Tratase de remio da execuo. Que igual a pagamento. Tambm existia a remio de bens que era o resgate do bem adjudicado ou arrematado por pessoas prximas do devedor (cnjuge, ascendente e descendente), a qual no existe mais. Os parentes do devedor, atualmente, s podem adjudicar o bem com preferncia, em igualdade de condies (pelo valor da avaliao).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Qual a diferena entre embargos execuo e impugnao ao cumprimento da sentena? Elas podem ser ajuizadas, mesmo aps oferecidos e decididos os embargos execuo? Existe procedimento especial de embargos de reteno? Como se alega o direito de reteno na execuo de ttulo extrajudicial? O que so embargos de segunda fase? Como na praxe eles so chamados? Quando ocorre a suspenso da execuo? O que extino normal e extino anmala da execuo? Qual a diferena entre remisso da dvida e remio da execuo? Existe remio de bens? Explique.
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO XII LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO
Lei n. 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro (continuao). LESO CORPORAL CULPOSA Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior. Ao crime sob comento cabem as mesmas observaes genricas feitas ao homicdio culposo, inclusive no tocante s causas de aumento da pena. Abaixo, seguem as observaes especficas. Objetividade jurdica: a sade e a integridade fsica da pessoa. Pouco importa a gravidade da leso para a configurao do delito, por se tratar de crime culposo, aonde o resultado no querido. A gravidade das leses poder, todavia, ser considerada na aplicao da pena (conseqncias do crime). Sujeito ativo: o condutor do veculo. Sujeito passivo: qualquer pessoa. Elemento objetivo do tipo: praticar leso corporal constitui o ncleo do verbo reitor. Melhor seria ofender a integridade corporal ou sade de outrem, ou lesionar. Trata-se de tipo penal aberto, vez que a conduta culposa fica sujeita a um juzo de valorao do juiz. Elemento subjetivo do tipo: a culpa estrita. Consumao: com a ocorrncia de leses corporais. Tentativa: inadmissvel, por se tratar de crime culposo. Concurso de crimes: a regra aplicvel, em se tratando de crimes com a mesma objetividade jurdica a da absoro do mais leve pelo mais grave, excetuado o concurso formal quando houver vrias vtimas de leses (atropelamento com cinco feridos). Outrossim, os crimes de dano efetivo, deveriam absorver os de dano potencial/perigo concreto (leso corporal culposa e racha), ainda que mais gravemente punidos. Em relao embriaguez ao volante, atualmente, com a Lei n. 11.275/06, este aspecto tornou-se causa de aumento de pena no crime de leso corporal culposa, o que acarreta a configurao apenas do crime de dano em estudo. No caso de bens jurdicos diversos, haver concurso material (leso corporal culposa e fraude processual; leso corporal culposa e violao da suspenso de dirigir). Tambm haver concurso material quando as condutas ocorrerem em contextos fticos distintos (abuso da velocidade perto de uma escola e atropelamento com ferido trs quadras deste local). Sempre cauteloso fazer uma anlise minuciosa do caso concreto. Priso em flagrante: admissvel, quando o condutor do veculo no prestar socorro. Neste caso, no possvel a simples elaborao do termo circunstanciado (artigo 301, do CTB).
Arrependimento posterior: cabvel. Inclusive, a reparao do dano, antes do recebimento da denncia, constitui renncia ao direito de representao (artigo 74, pargrafo nico, da Lei 9.099/95). O arrependimento posterior aps o recebimento da denncia e antes da sentena de primeira instncia, configura atenuante genrica (artigo 65, III, c, do Cdigo Penal). Pena: importante observar que o crime de leso corporal culposa como crime de trnsito (6 meses a 2 anos de deteno) mais gravemente apenado que o crime de leso corporal dolosa do Cdigo Penal (3 meses a 1 ano de deteno), dando lugar a crticas severas quanto inverso da perspectiva valorativa que deve existir na proteo de bens jurdicos no Direito Penal. Causas de aumento de pena: so as mesmas j estudadas no homicdio culposo (a pena aumentada de um tero metade, se o agente): I. no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; II. pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III. deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; IV. no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. V. estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. Ao penal: pblica condicionada representao, face ao disposto no artigo 291, pargrafo nico do CTB, c.c. artigo 88, da lei 9.099/95. Importante observao em relao ao penal no crime complexo: o crime de leso corporal culposa, cometido na direo de veculo automotor (CTB, art. 303), por motorista desprovido de permisso ou de habilitao para dirigir, absorve o delito de falta de habilitao ou permisso tipificado no art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Com a extino da punibilidade do agente, quanto ao delito tipificado no art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (crime de dano), motivada pela ausncia de representao da vtima, deixa de subsistir, autonomamente, a infrao penal prevista no art. 309 do CTB (crime de perigo). O mesmo raciocnio aplicado nas hipteses em que o crime de leso corporal aumentado pela omisso de socorro e pela embriaguez no volante. Seria uma exceo regra do artigo 101, do Cdigo Penal. Precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal e da doutrina. O Superior Tribunal de Justia tem a mesma posio. O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, porm, vinha julgando de forma oposta, entendendo que a falta de representao por crime de leso corporal culposa no trnsito, no obsta o processamento de crime de direo sem habilitao. Juizado Especial Criminal: Trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo (Lei 10.259/01). Aplica-se a Lei 9.099/95: cabe a
composio dos danos civis, a transao penal e a suspenso condicional do processo, nesta ordem sucessiva. OMISSO DE SOCORRO Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de crime mais grave. Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea ou com ferimentos leves. Objetividade jurdica: a vida e a incolumidade fsica das pessoas. Sujeito ativo: o condutor do veculo automotor envolvido em acidente de trnsito (desde que no tenha agido com culpa). Outros motoristas no envolvidos no acidente, condutores de outras espcies de veculos que no automotor, ocupantes do prprio veculo acidentado e pedestres podero incorrer no crime comum de omisso de socorro (artigo 135, do Cdigo Penal). Note-se a discrepncia de punio para o condutor (sem culpa) que no socorre e para as demais pessoas (igualmente sem culpa) que deixam de socorrer. Estas respondem por crime menos grave. Sujeito passivo: qualquer pessoa. Elemento objetivo do tipo: deixar de prestar socorro sem risco pessoal ou deixar de solicitar auxlio autoridade, quando no socorrer. Trata-se de crime omissivo prprio. Elemento subjetivo do tipo: o dolo. Consumao: verifica-se no momento da omisso. Tentativa: inadmissvel. Crime unissubsistente: ou socorre ou no socorre. Confronto: Se o condutor que omitiu socorro tiver agido com culpa, responder ou por homicdio culposo ou por leso corporal culposa, com a causa de aumento de pena do inciso II, do pargrafo nico, do artigo 302 (ou 303), do CTB. Neste caso, absorve-se o crime descrito no artigo 304, do CTB. Hipteses em que a lei diz que a omisso de socorro tambm resta caracterizada: a. Socorro de terceiro: 1 figura do pargrafo nico do artigo 304. Somente de aperfeioa se o condutor tiver deixado de socorrer em decorrncia de fuga do local. Quando terceiro se adianta e socorre a vtima, logo aps o acidente, no configura o crime. b. Morte instantnea: 2 figura do pargrafo nico do artigo 304. Trata-se de crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto.
c. Vtima com leses leves: 3 figura do pargrafo nico do artigo 304. Configura o delito apenas no caso de a vtima precisar de efetivo socorro, ainda que as leses sejam leves. Agravamento da pena pelo resultado: o resultado morte ou leses corporais de natureza grave como causa de aumento de pena, previsto no pargrafo nico do artigo 135, do Cdigo Penal, aqui no tem aplicao. Ao penal: pblica incondicionada. Juizado Especial Criminal: Trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo. Aplica-se a Lei 9.099/95. Priso em flagrante: admissvel, pois o artigo 301, do CTB refere-se omisso de socorro pelo condutor em casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima. Neste caso, no possvel a simples elaborao do termo circunstanciado (artigo 301, do CTB), sendo necessria a instaurao de inqurito policial.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. No leso corporal culposa do CTB, cabe a suspenso do processo do art. 89 da Lei n. 8.099/95? Por qu? Qual a objetividade jurdica do crime de LCC do CTB? Quem o sujeito ativo do crime de LCC do CTB? Qual o elemento objetivo do tipo penal de LCC do CTB? Qual o elemento subjetivo do tipo de LCC do CTB? Se o sujeito ativo estiver empurrando o veculo em via pblica e por culpa vier a causar leses corporais na a vtima pratica o crime de LCC do CTB? E se deixar mal brecado o veculo e este vier a deslizar causando ferimentos numa pessoa? Como se analisa a questo do concurso de crimes quando houver LCC e outros crimes do CTB? E se houver leso corporal com embriaguez, abuso de velocidade ou racha possvel a priso em flagrante ao condutor autor de LCC do CTB? Em que casos? Aplica-se o juizado especial criminal? Em que hipteses? Como se procede a ao penal nesse crime? Qual a objetividade jurdica do crime do art. 304 do CTB? Quem so) o(s) sujeito(s) ativos desse crime? um crime culposo ou doloso? Explique. Esse tipo penal admite a tentativa? Por qu? E se o condutor que omitiu o socorro tiver agido com culpa, qual o crime que pratica? Em que situaes se aplica a 1 figura do pargrafo nico do art. 304 do CTB? Se a vtima tiver morte instantnea (2 figura do pargrafo nico) h crime? Explique. E se a vtima sofrer leses leves (3 figura) h crime? Como se procede a ao penal nesse crime? Cabe priso em flagrante?
7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO PENAL GERAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
TEORIA DA TIPICIDADE INTRODUO Os tipos legais de crime esto descritos na Parte Especial do Cdigo Penal e na legislao penal extravagante. Tipo legal a descrio abstrata do crime feita pelo legislador. No homicdio, o tipo legal est redigido assim: Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Tipicidade a mera adequao entre a conduta da vida real e o tipo legal. H, por exemplo, tipicidade se A mata B, pois a conduta de matar algum subsume-se no tipo legal previsto no art. 121 do CP. EVOLUO DOUTRINRIA O conceito moderno de tipicidade fruto das idias de Beling, que, em 1906, desenvolveu a sua famosa teoria dogmtico-jurdica. Antes disso, conferia-se tipicidade uma amplitude exagerada. Tipicidade compreendia: a materialidade do fato delituoso (corpus delicti), a ilicitude, a culpabilidade e o conjunto de pressupostos da punibilidade. Na prtica, transferia-se a anlise da tipicidade para o campo processual, condicionando a sua existncia prolao de uma sentena condenatria. Beling, porm, restringiu o vocbulo Tatbestand aos elementos descritivos do crime. Encarou a tipicidade como mero juzo de subsuno do fato concreto ao tipo legal. Desse modo, a existncia da tipicidade passou a depender apenas da correspondncia entre o fato da vida real e o tipo legal. Com isso a materialidade, a antijuridicidade, a culpabilidade e a punibilidade foram expurgadas do juzo da tipicidade. Os ensinamentos de Beling possibilitaram a separao de trs juzos distintos: o da tipicidade, o da antijuridicidade e o da culpabilidade. No juzo da tipicidade verifica-se apenas a adequao do fato concreto ao tipo legal. No juzo da antijuridicidade verifica-se se o fato tpico encontra-se acobertado por alguma excludente da ilicitude. E no juzo da culpabilidade analisa-se se o autor do fato tpico e ilcito merece a aplicao da pena. O mrito de Beling, de separar a tipicidade da antijuridicidade, acabou, por ironia, enfraquecendo a sua doutrina, diante da absoluta falta de liame que passou a existir entre a tipicidade e a antijuridicidade. No se pode, porm, negar que se deve a Beling a autonomia do conceito de tipo e de tipicidade, desvinculando-a da idia de corpus delicti para coloc-la entre os elementos do fato punvel. Max Ernst Mayer, retomando os estudos de Beling, aprimorou a teoria da tipicidade, conferindo-lhe a funo de indcio da
antijuridicidade. Desde ento, todo fato tpico, at prova em contrrio, presume-se antijurdico. Essa concepo aproximou a tipicidade da antijuridicidade, sanando o vcio inicial da doutrina de Beling, que posteriormente tambm veio a anuir s idias de Mayer. Aludida doutrina conhecida como teoria da tipicidade indiciria ou teoria Beling-Mayer. A introduo dos elementos normativos do tipo foi outro avano proporcionado por Mayer, que mais uma vez contrariou as idias de Beling, j que este expurgava da tipicidade qualquer elemento atinente ilicitude ou culpabilidade, alojando em seu interior apenas os elementos puramente descritivos do crime. Esse exagero da doutrina de Beling, de excluir da tipicidade tudo o que no for pura descrio, foi severamente criticado por Mayer. A evoluo do conceito de tipicidade no se encerrou com a doutrina de Mayer, porque com a teoria finalista a tipicidade ganhou mais dois elementos, quais sejam, o dolo e a culpa. Convm ainda registrar a chamada teoria da tipicidade conglobante. De acordo com essa corrente, a tipicidade no se esgota na tipicidade legal, sendo ainda complementada pela antinormatividade. A tipicidade legal seria a mera adequao do fato concreto ao tipo legal, ao passo que a antinormatividade se traduziria na proibio da conduta pelo restante das normas do ordenamento jurdico. As normas jurdicas, explica Raul Eugenio Zaffaroni, rduo defensor dessas idias, no vivem isoladas, mas num entrelaamento em que umas limitam as outras, e no podem ignorar-se mutuamente. Se a conduta aparentemente proibida pela norma penal admitida por outra norma, que a ordena ou a fomenta, isto , incentiva sua realizao, no haver tipicidade penal. Assim, o oficial de justia que cumpre o mandado de penhora no viola a norma do art. 155, do CP (no furtars), porque uma outra norma ordena que ele assim proceda. Igualmente, o mdico que realiza a cirurgia no paciente com o consentimento deste no viola a norma do art. 129 do CP, visto que cirurgias com finalidades teraputicas so incentivadas pelo ordenamento jurdico. De acordo com os princpios que regem a tipicidade conglobante, aps a verificao da adequao do fato concreto ao tipo legal, urge ainda, para que a tipicidade penal se complete, que o fato no tenha sido ordenado ou incentivado por outras normas do ordenamento jurdico. Assim, de acordo com essa concepo, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito funcionam como causas de excluso da tipicidade, pois o direito ordena e fomenta, respectivamente, a sua realizao. J a legtima defesa e o estado de necessidade excluem a antijuridicidade, porque o direito apenas permite, mas no fomenta e muito menos ordena a sua realizao. No concordamos, porm, com a teoria da tipicidade conglobante. Com efeito, no vislumbramos razo plausvel para se excluir a tipicidade das condutas amparadas pelo exerccio regular do direito e pelo estrito cumprimento do dever legal e mant-las no estado de necessidade e na legtima defesa, tendo
em vista que todas essas condutas encontram-se amparadas pelo ordenamento jurdico. No aceitamos a distino entre tipicidade legal e tipicidade penal. A nosso ver, tipicidade a mera adequao do fato concreto ao tipo legal. Indagaes acerca da obrigatoriedade, fomentao ou permisso da conduta tpica por outras normas do ordenamento jurdico pertencem ao terreno da antijuridicidade. A teoria da tipicidade conglobante apregoa idias similares teoria dos elementos negativos do tipo, merecendo as mesmas crticas formuladas logo abaixo. Outra concepo que merece registro a denominada teoria dos elementos negativos do tipo, segundo a qual as causas de justificao funcionam como elementos negativos do tipo legal. De acordo com essa doutrina, a tipicidade a ratio essendi (razo de ser) da antijuridicidade. Reconhecida a tipicidade, resultar tambm reconhecida a antijuridicidade. Excluda a tipicidade, resultar tambm excluda a antijuridicidade. como se o tipo legal de homicdio expressasse os seguintes dizeres: Matar algum, salvo em legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular do direito. Essa doutrina, que sustentada por Hellmuth von Weber, procura fundir os conceitos de tipo e ilicitude, representando parcial retrocesso ao perodo pr-Beling, no oferecendo nenhuma vantagem sistematizao do conceito de crime. A nosso ver, a concepo ideal para a tipicidade decorre da conjugao da teoria da tipicidade indiciria, desenvolvida por Beling e Mayer, mesclada com as idias finalistas. Assim, a tipicidade o juzo de subsuno do fato concreto aos elementos normativos, objetivos e subjetivos do tipo legal. Ausente um desses elementos, exclui-se a tipicidade. Esta tambm excluda na hiptese de ausncia de dolo ou culpa, porque o dolo e a culpa tambm so elementos do tipo legal. O inconveniente da teoria de BelingMayer, de analisar o dolo e a culpa na culpabilidade, portanto, fora da tipicidade, retificado pela teoria finalista, que antecipa a anlise desses dois elementos, inserindo-os no tipo legal. Ousamos tambm tecer outra crtica teoria de Beling-Mayer, quando considera a tipicidade indcio da antijuridicidade, sem ressalvar as excludentes do exerccio regular do direito e do estrito cumprimento do dever legal. A nosso ver, a tipicidade funciona como indcio da antijuridicidade apenas na legtima defesa e no estado de necessidade. Nesse aspecto, aproximamo-nos da teoria da tipicidade conglobante, mas dela divergimos, porque, para ns, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito so causas de excluso da antijuridicidade, e no da tipicidade. Todavia, em relao a essas duas excludentes, a tipicidade no deve funcionar como indcio da antijuridicidade, porque o prprio direito que ordena ou fomenta a realizao da conduta, sendo incoerente a presuno da ilicitude. No plano prtico, a adoo dessa teoria, que podemos denominar tipicidade indiciria temperada, implica a instaurao de inqurito policial, a despeito da inequvoca demonstrao da legtima defesa e do estado de necessidade, porque a tipicidade, nesses dois
casos, funciona como indcio da antijuridicidade, de modo que a prova contrria deve ser devidamente colhida, a fim de se afastar essa presuno. Em contrapartida, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito, desde que evidenciados de antemo, obstam a instaurao do inqurito policial, porque, nessas duas hipteses, a tipicidade deixa de ser indcio da antijuridicidade. TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE Vimos que com a tipicidade presume-se a antijuridicidade. Trata-se de presuno relativa, juris tantum, que eliminada pela presena de alguma excludente da ilicitude (p. ex.: legtima defesa, estado de necessidade etc.). Se A mata B em legtima defesa, o fato reveste-se de tipicidade, porquanto subsume-se no tipo legal do art. 121 do CP, todavia, no h antijuridicidade em face da justificativa prevista no art. 25 do mesmo Cdigo. Desse modo, pode haver tipicidade sem antijuridicidade; basta a presena de alguma justificativa do art. 23 do CP. Pode tambm haver antijuridicidade extrapenal sem tipicidade, como, por exemplo, furto de uso ou dano culposo. Inadmissvel, porm, a antijuridicidade penal desvestida de tipicidade. AUSNCIA DE TIPICIDADE H excluso da tipicidade quando a conduta da vida no se encontra descrita em nenhum tipo legal. A ausncia de tipicidade conduz excluso do crime. No h crime sem tipicidade. Vejamos alguns exemplos de falta de tipicidade: crime impossvel, prostituio, suicdio, furto de uso, autoleso, dano culposo etc. ADEQUAO TPICA Vimos que a tipicidade mero juzo de subsuno entre a conduta da vida real e o tipo legal. A tipicidade depende da existncia da adequao tpica, que justamente o enquadramento do fato concreto em um tipo legal. A inadequao tpica provoca a atipicidade do fato. Podemos dizer que haver tipicidade quando houver adequao tpica. O problema da adequao tpica, porm, nem sempre resolvido por uma simples operao mecnica de enquadrar o fato concreto no tipo legal. Dificuldades surgem porque o tipo legal no se confunde com o fato concreto; aquele aloja em seu interior apenas a sntese da conduta criminosa, no abarcando as mltiplas variedades presentes em cada fato concreto. Alguns fatos concretos subsumem-se em mais de um tipo legal, surgindo, ento, o denominado conflito aparente de normas, cuja soluo requer ampla cognio dos princpios que disciplinam esse fenmeno jurdico.
Muitas vezes tambm o tipo legal se compe no s de elementos meramente descritivos, alojando em seu texto elementos normativos, que demandam indagaes de ordem cultural e jurdica, alm de elementos subjetivos, atinentes ao estado anmico do agente. Assim, um ferimento doloso, consoante o animus do agente, pode ser enquadrado como tentativa de homicdio ou leso corporal. Podemos ainda lembrar as dificuldades apresentadas no enquadramento tpico da tentativa. Nem sempre simples a distino entre atos preparatrios e executrios. O enquadramento tpico dos crimes omissivos imprprios, dos crimes de forma livre e do partcipe tambm tende a tornar-se complexo. A importncia da adequao tpica transcende os limites do direito penal, projetando seus efeitos no campo do direito processual penal, pois a partir de um fato tpico que se fundamenta a instaurao do inqurito policial. A ao penal, consubstanciada na denncia ou queixa, deve tambm conter a exposio do fato criminoso, consoante determina o art. 41 do CPP, justamente para permitir ao juiz a anlise da existncia ou no de adequao tpica, rejeitando a denncia ou queixa na hiptese de inadequao tpica (art. 42, I, do CPP). Sob duas formas apresenta-se a adequao tpica: a. adequao tpica de subordinao imediata; b. adequao tpica de subordinao mediata ou ampliada. Na adequao tpica de subordinao imediata, a conduta da vida real se amolda diretamente em um tipo legal, sem que haja necessidade do auxlio de qualquer outra norma jurdica. Exemplo: A subtrai bens de B. O fato se enquadra diretamente na figura tpica do furto (CP, art. 155). Na adequao tpica de subordinao mediata (ampliada ou por extenso), a conduta da vida real no se enquadra de imediato no tipo legal, sendo necessrio, para complementar a tipicidade, a interposio de outra norma penal. A conjugao dessas duas normas integraliza o tipo legal, conferindo-lhe a amplitude suficiente para abarcar a conduta da vida real. o que ocorre com a tentativa, a participao e os crimes omissivos imprprios. Na tentativa, h uma ampliao temporal do tipo legal, que, por fora da norma do art. 14, II, do CP, compreende em seu texto o perodo anterior consumao, no qual o agente realiza os atos executrios do crime. Nota-se, por exemplo, que o art. 121 do CP no descreve a conduta de tentar matar, que s incorporada ao texto legal graas norma prevista no art. 14, II, do mesmo estatuto. Por isso a denncia do Ministrio Pblico deve enquadrar o fato no art. 121 c/c o art. 14, II, ambos do CP. Na participao h uma ampliao espacial e pessoal do tipo legal, que, por fora da norma do art. 29 do CP, aumenta o seu texto para compreender as condutas das pessoas que, de qualquer modo, concorrem para a realizao do crime. Note-se, por exemplo, que o tipo legal no descreve a conduta de mandar matar, que s incorporada ao seu texto legal graas norma prevista no art. 29. Por isso que a denncia do Ministrio Pblico deve enquadrar o fato no art. 121 c/c o art. 29, ambos do Cdigo Penal.
No tocante co-autoria, nem sempre se invoca o art. 29 do CP. Se ambos os co-autores realizam diretamente todos os elementos do crime, o enquadramento tpico de subordinao imediata. Tome-se o seguinte exemplo: A e B esfaqueiam a vtima provocando sua morte. Esse fato se enquadra diretamente na norma do art. 121 do CP, sem necessidade de se invocar o art. 29, pois ambos realizaram o verbo matar, tornando-se desnecessria a invocao do art. 29 do Cdigo. Se, no entanto, cada coautor executa diretamente apenas uma parcela dos elementos do tipo, o enquadramento tpico passa a ser de subordinao mediata. Por exemplo: A aponta a arma para a vtima, enquanto isso B subtrai os seus bens. Ambos so co-autores, pois realizaram diretamente os elementos do crime de roubo. A concretizou o verbo constranger, contido implicitamente no art. 157 do CP, e B o verbo subtrair. Nesse caso, urge invocar o art. 29 do CP, pois a conduta de cada um, isoladamente, no se amolda na redao do art. 157 do mesmo Cdigo. Apenas o somatrio das duas condutas provoca a coincidncia entre o fato concreto e o tipo legal. Por outro lado, nos crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso), h uma ampliao da conduta descrita na figura tpica, que, por fora do art. 13, 2, do CP, passa a compreender em seu texto a omisso, isto , o descumprimento indevido do dever de agir. Assim, por exemplo, a conduta da me que dolosamente deixa de alimentar o prprio filho, que morre de inanio, enquadra-se nos arts. 121 c/c o art. 13, 2, a, ambos do Cdigo Penal. Essas normas previstas nos arts. 13, 2, 14, II, e 29 do CP so denominadas integrativas ou de extenso, ou complementares de tipicidade.
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que tipo legal? O que tipicidade? Como se chegou ao conceito moderno de tipicidade? Por que se afirma que com esse conceito baseado nos ensinamentos de Beling se possibilitou a separao dos juzos de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade? O que se verifica especificamente no juzo de tipicidade? O que se analisa no juzo de antijuridicidade? Em que consiste o juzo de culpabilidade? O que se entende por tipicidade legal? O que tipicidade conglobante? Dentro dessa teoria (tipicidade conglobante), como ficariam o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito? E a legtima defesa e o estado de necessidade? Qual a crtica que se faz teoria da tipicidade conglobante? Em que consiste a teoria dos elementos negativos do tipo? Qual a crtica que se faz a essa teoria? O que tipicidade indiciria temperada? Pode haver tipicidade sem antijuridicidade? Explique. Em que hipteses haver ausncia de tipicidade? O que adequao tpica? O que adequao tpica de subordinao imediata? O que adequao tpica de subordinao mediata (ampliada ou por extenso)? Cite exemplos. Que tipo de adequao tpica encontramos no mandante do homicdio? Por qu? Nesse caso como deve proceder o Ministrio Pblico na descrio e enquadramento do fato na denncia? O que so normas integrativas ou de extenso ou complementares de tipicidade? D exemplos.
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DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA INTRODUO A falncia do sistema penitencirio, que, alm do alto custo ao Estado, ainda constitui verdadeiro laboratrio de fabricao de delinqentes, tem transformado o sursis num dos engenhos mais altos da moderna evoluo tica, poltica e cientfica da justia penal. O sursis evita o cumprimento de penas de curta durao, alforriando os pequenos delinqentes da promiscuidade existente nos presdios. Ainda permite uma melhor ressocializao, pois mantm o condenado em seu meio familiar e social. Originrio da Frana (1884) e adotado inicialmente na Blgica (1888), o sursis, que suspende a execuo da pena, foi introduzido no Brasil pelo Decreto n. 16.588, de setembro de 1924, no governo do Presidente da Repblica Arthur da Silva Bernardes. De l para c tem sofrido algumas modificaes. SISTEMAS No estudo do sursis, trs sistemas merecem destaque: a. Sistema anglo-americano (probation system): o juiz reconhece a culpabilidade do acusado, mas deixa de fixar-lhe a pena, submetendo-o a um perodo de prova durante o qual, tendo assegurada a sua liberdade, assume o compromisso de bem conduzir-se na vida social. Vindo a apresentar m conduta no transcorrer do perodo de prova experimental, reinicia-se o julgamento, com a prolao da sentena penal condenatria. Nesse sistema, que vigorou na Inglaterra entre 1847 e 1908, suspende-se a ao penal aps o ru ter sido declarado culpado, prolatando-se a sentena apenas na hiptese de ele apresentar m conduta social. b. Sistema do probation of first offenders act: o juiz suspende a ao penal e permite a liberdade do ru sem declar-lo culpado. O acusado, durante o perodo de prova, deve revelar boa conduta, caso contrrio, reinicia-se a ao penal. Esse sistema substituiu o probation system, entrando em vigor, na Inglaterra, em 1 de janeiro de 1908. c. Sistema franco-belga ou europeu-continental: o acusado processado e devidamente julgado, aplicando-se-lhe a pena correspondente ao delito. E, uma vez condenado, o juiz suspende a execuo da pena, submetendo-o a um perodo de prova durante o qual deve apresentar bom comportamento, sob pena de revogao do benefcio. O Cdigo Penal adotou o sistema franco-belga, pois o sursis, previsto nos arts. 77 a 82, suspende a execuo da pena. Entretanto, o art. 89 da Lei n. 9.099/95 adotou o sistema do probation of first offenders act, j que no aludido sursis o juiz suspende a ao penal sem reconhecer a culpabilidade do acusado. Por ora, limitar-nos-emos anlise do sursis do Cdigo Penal.
CONCEITO E NATUREZA JURDICA No Cdigo Penal, sursis a suspenso condicional da execuo da pena privativa de liberdade, ficando o condenado, durante o perodo da suspenso, sujeito a observao e ao cumprimento das condies legais e judiciais. Ocorrendo a revogao do sursis, o ru dever cumprir integralmente a pena que estava suspensa. Se, porm, expira-se o prazo do perodo de prova, sem que haja revogao, considerar-se- extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 82). No estudo do sursis, diverge a doutrina a respeito de sua natureza jurdica. Ngre, Gary e Ugo Conti, noticia Ugo Auler, afirmam que se trata de um sub-rogado penal, atribuindo-lhe o carter de pena moral, representada pela admoestao implcita na sentena que lhe d aplicao. De outro lado, acha-se a concepo que vislumbra no sursis uma condio resolutria do direito de punir do Estado (Henri Locard, Soler, Whitaker e Magalhes Noronha). Essa concepo no pode ser acolhida porque, com a prolao da sentena condenatria, que inflige ao acusado a respectiva pena, o Estado exerce o seu direito de punir, permanecendo em suspenso apenas a execuo da pretenso punitiva. A essas duas correntes podemos acrescentar uma terceira, proposta por Nlson Hungria, no sentido de que o sursis uma causa condicionada de extino da punibilidade. Tomando partido nesse debate, entendemos que o sursis simples, previsto no 1 do art. 78 do CP, tem natureza ecltica: pena e ao mesmo tempo causa sub conditione de extino da punibilidade. Efetivamente, nesse sursis, no primeiro ano do perodo de prova, o condenado dever prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana. , pois, inegvel o seu carter de pena (verdadeira, e no moral), sobretudo durante esse primeiro ano, quando ocorre a mera substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Mas, ao mesmo tempo, o sursis simples assume o perfil de causa sub conditione de extino da punibilidade, incidente sobre a pena de priso, visto que esta extinta aps o trmino do perodo de prova sem revogao. Trata-se de causa extintiva da punibilidade no catalogada no art. 107 do CP, cujo rol exemplificativo. Por outro lado, no sursis especial o condenado no presta servios comunidade nem submete-se limitao de fim de semana. Portanto, o instituto em anlise no apresenta carter de pena, e, sim, de causa sub conditione de extino da punibilidade. Poder-se-ia objetar que o condenado submetido a condies que, de certa maneira, afetam a sua liberdade, conferindo ao instituto o carter de pena. Ledo engano, pois essas condies no esto catalogadas como pena.
Esse breve comentrio, feito na 1 edio deste livro, sobre a natureza jurdica do sursis especial era vlido at o advento da Lei n. 9.714/98, que incluiu entre as penas restritivas de direitos a proibio de freqentar determinados lugares (art. 47, IV, do CP), alterando a natureza jurdica do sursis especial, que, desde ento, passou a ter tambm natureza ecltica, medida que a proibio de freqentar determinados lugares inserese entre as condies obrigatrias desse sursis. Finalmente, tratando-se de causa sub conditione de extino da punibilidade, notadamente da pretenso executria, ingressa no rol dos chamados direitos pblicos subjetivos de liberdade do ru. No se cuida de simples faculdade, mas de dever atribudo ao juiz, que obrigado a conceder o benefcio ao acusado que preenche os requisitos legais. ESPCIES O nosso Cdigo prev duas espcies de sursis: o simples e o especial. No sursis simples, o condenado, no primeiro ano do perodo de prova, presta servios comunidade ou submete-se limitao de fim de semana ( 1 do art. 78). A escolha por uma outra medida cabe ao juiz. Aplica-se esse sursis quando o ru deixa, sem motivo, de reparar o dano ou quando as circunstncias do art. 59 lhe forem desfavorveis. No sursis especial, o ru no presta servios comunidade nem se submete a limitao de fim de semana. Em contrapartida, sujeita-se s condies do 2 do art. 78. Ingressa nesse sursis o ru que houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, desde ainda que as circunstncias do art. 59 lhe sejam inteiramente favorveis. A OPO DO MAGISTRADO PELO SURSIS SIMPLES PREJUDICIAL AO RU, E, POR ISSO, DE RIGOR A SUA FUNDAMENTAO, SOB PENA DE NULIDADE MOMENTO DA CONCESSO DO SURSIS A sentena ou acrdo que aplica pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos deve pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a conceda, quer a denegue (art. 157 da LEP). Portanto, o sursis analisado na sentena ou acrdo. Trata-se de matria a ser decidida no processo de conhecimento. Se a pena aplicada igual ou inferior a dois anos, a sentena deve pronunciar-se sobre o sursis, independentemente de pedido das partes, ainda que para neg-lo. A omisso deve ser suprida por embargos declaratrios. E se a parte perder o prazo dos embargos, resta-lhe ainda a apelao, sendo que, nesse caso, por economia processual, os tribunais, em vez de anular a sentena, tm-se pronunciado sobre o sursis. Entendemos, porm, que se deva anular a sentena, devolvendo os autos para o juiz sentenciar novamente o feito, evitando, com
isso, a supresso de um grau de jurisdio. Por outro lado, se o processo transitar em julgado sem a apreciao do sursis, cabvel habeas corpus para anular a sentena. Note-se, contudo, que o habeas corpus no meio hbil para se obter a concesso do sursis. O juzo da execuo, em regra, no pode conceder sursis. Trata-se de matria a ser decidida no processo de conhecimento. Todavia, nada obsta que o juiz ou tribunal delegue fase executria a apreciao do benefcio (arts. 66, III, d, e 156 da LEP). Tal possvel quando o processo no contm elementos suficientes para se apurar se o ru preenche ou no os requisitos necessrios concesso do benefcio, notadamente em relao questo da reincidncia em crime doloso. Ainda com base no art. 66, III, d, da LEP, o juzo da execuo poder conced-lo quando, em razo de algum fato superveniente sentena, cessar o motivo que impedia a sua concesso. Suponha-se que o ru, por reviso criminal, venha a ser absolvido da condenao anterior que o tornava reincidente em crime doloso. Nesse caso, diante da cessao do motivo inibidor do sursis, o prprio juzo da execuo poder conced-lo. Outra hiptese de sursis pelo juiz da execuo verifica-se com a supervenincia de lei mais benfica, admitindo esse benefcio a casos at ento no abrangidos. De fato, aplicao da novatio legis in mellius atribuio do juiz da execuo, conforme art. 66, I, da LEP. Cumpre ainda rematar que a sentena concessiva do sursis deve fixar o regime de pena, consoante ordem estabelecida nos diversos incisos do art. 59 do Cdigo. REQUISITOS Para obter o sursis, o acusado deve atender a certos requisitos de ordem objetiva e subjetiva. Os requisitos objetivos, isto , os pertinentes qualidade da pena, so os seguintes: a. A pena deve ser privativa de liberdade (recluso, deteno e priso simples). V-se assim que o sursis no se estende s penas restritivas de direitos nem multa (art. 80). Tambm no existe sursis para as medidas de segurana; alis, seria mesmo desnecessrio, porque o tratamento ambulatorial na prtica atinge a mesma finalidade do sursis. Anote-se ainda que a pena de recluso, desde o advento da Lei n. 6.416/77, tambm admite o sursis. O STJ, acertadamente, j decidiu pela concesso de sursis em crimes hediondos, porquanto o beneficio no vedado pela Lei 8.072/90. b. A pena concreta, isto , fixada na sentena, deve ser igual ou inferior a dois anos. Todavia, tratando-se de condenado maior de setenta anos de idade, ou com problemas de sade, a pena pode ser igual ou inferior a quatro anos ( 2 do art. 77, com nova redao dada pela Lei n. 9.714, de
25-11-1998). Tal idade apurada ao tempo da sentena ou acrdo, por analogia com os arts. 65, I, e 115 do CP. Quanto ao novo sursis humanitrio previsto para o condenado em que as razes de sade justifiquem a sua concesso, o legislador no exige que a doena seja contagiosa. Basta, portanto, que se trate de uma doena grave, cuja cura seja incompatvel com a permanncia do condenado no presdio. Nos crimes de imprensa e contra o meio ambiente, o sursis pode ser concedido s condenaes de at trs anos (art. 72 da Lei n. 5.250/67 e art. 16 da Lei n. 9.605/98). a. Que no seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 do CP (art. 77, III). Percebe-se que o juiz deve analisar a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concedendo o sursis somente na hiptese de no ser indicada ou cabvel a substituio. Na prtica, porm, o sursis especial mostra-se mais vantajoso que a pena restritiva de direitos. Por outro lado, os requisitos subjetivos so os que dizem respeito aos antecedentes e s qualidades pessoais do acusado. So os seguintes: a. O ru no pode ser reincidente em crime doloso. Verifica-se tal reincidncia quando, aps o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria por crime doloso, o ru vem a cometer outro crime doloso. Se o crime anterior doloso e o posterior culposo, ou vice-versa, ou, ento, quando os dois delitos so culposos, admite-se, em princpio, a concesso do sursis. J o reincidente em crime preterdoloso no pode obter o sursis, pela razo simples de que no crime preterdoloso a conduta inicial dolosa. Na verdade, ele reincidente em crime doloso. O 1 do art. 77 prev que a condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio. Trata-se de exceo regra de que o reincidente em crime doloso no pode obter o sursis. Alis, o dispositivo em apreo, introduzido na reforma penal de 1984, apenas repetiu os dizeres da Smula 499 do STF. b. Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias do crime, autorizem a concesso do benefcio (art. 77, II). H um eufemismo nesse requisito, que, na verdade, quis aludir ausncia de periculosidade. Todavia, os maus antecedentes, por si ss, no inviabilizam o sursis. Alis, como vimos, at o ru reincidente, desde que no o seja em crime doloso ou preterdoloso, pode obter o sursis. Curial, para a concesso do benefcio, que o juiz examine o senso de disciplina e responsabilidade do criminoso, notadamente a sua periculosidade. Anote-se que a revelia do ru no figuar entre os fatores impeditivos do sursis.
CONDIES No sursis simples, a condio legal, isto , obrigatria, a prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana, durante o primeiro ano do perodo de suspenso ( 1 do art. 78 do CP). No sursis especial, as condies legais, a serem cumpridas cumulativamente, no primeiro ano do perodo de prova, so as seguintes: a) proibio de freqentar determinados lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Essas trs condies, que antes podiam ser alternativas, com o advento da Lei n. 9.268/96, passaram a ser cumulativas. Alm das condies legais, o juiz, a seu critrio, pode fixar as chamadas condies judiciais, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado (art. 79). Anote-se, ainda, que as condies legais tm durao limitada ao primeiro ano do prazo ( 1 e 2 do art. 78). Se, portanto, o juiz no fixar as condies judiciais decorrido o primeiro ano, o sursis ficar sem condies, porque as condies legais tm durao limitada ao primeiro ano do perodo de prova. As condies, como j dito, sejam legais, sejam judiciais, devem ser adequadas ao fato e situao pessoal do condenado. No podem ser ociosas, vexatrias, nem afrontar direitos constitucionais. Ociosa a condio intil, pela simples razo de que a sua obrigatoriedade j imposta por outras leis. Exemplos: no dirigir embriagado ou no andar armado. Tambm ociosa a condio de efetuar o pagamento das custas do processo, pois a prpria lei impe essa obrigao ao condenado. O no-pagamento das custas no pode dar causa revogao do sursis, j que o direito prev os mecanismos prprios de cobrana. Observe-se, porm, que, no Estado de So Paulo, o assunto no se reveste de interesse prtico, pois h iseno de custas processuais. Vexatria a condio humilhante. Por exemplo: fazer redao sobre os perigos de dirigir embriagado. claro que o carter humilhante deve ser analisado luz do caso concreto, atentando-se, principalmente, situao pessoal do condenado. Sem dvida, humilhante obrigar um mdico a realizar servios de faxina, ao passo que, para um trabalhador braal, essa mesma condio no se apresenta vexatria. A condio tambm no pode infringir os direitos individuais do condenado, que a Magna Carta assegura em termos peremptrios. Com efeito, j se decidiu, acertadamente, pela inconstitucionalidade das seguintes condies: no dirigir veculos; no freqentar ou freqentar cultos religiosos; doar sangue; contribuir para instituio de caridade. De fato, exceo das condies previstas no 1 do art. 78, as demais no podem ter carter de pena.
A fixao das condies tarefa do juiz sentenciante, salvo quando o sursis concedido pelo tribunal. Este pode delegar ao juzo da execuo a incumbncia de estabelecer as condies do benefcio e a de realizar a audincia admonitria ( 2 do art. 159 da LEP). PERODO DE PROVA Perodo de prova o lapso de tempo fixado na sentena concessiva do sursis, dentro do qual o condenado dever revelar bom comportamento e cumprir as condies que lhe foram impostas. Esse perodo tem quantidade fixa. No caso de crime, a pena suspensa, por dois a quatro anos (art. 77 do CP); no caso de contraveno, por um a trs anos (art. 11 da LCP). Tratando-se, porm, de sursis etrio, o perodo de prova de quatro a seis anos. Note-se que se o ru for maior de 70 anos, mas a condenao for igual ou inferior a dois anos, o perodo de prova o comum, isto , de dois a quatro anos, para crime, e de um a trs anos, para contraveno. O longo perodo, quatro a seis anos, s se justifica quando o acusado maior de 70 anos for condenado a pena que seja superior a dois e no exceda a quatro anos de priso. A mesma explicao vlida para o sursis concedido ao condenado que apresenta problemas de sade. Deve ser fundamentada a deciso que fixa o perodo de prova acima do mnimo. Inicia-se o perodo de prova com a audincia admonitria ou de advertncia, realizada pelo juiz, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. A audincia feita pessoalmente pelo juiz, e no por serventurios da justia. O acusado advertido das conseqncias de nova infrao penal e do descumprimento das condies impostas (art. 160 da LEP). Como se v, nessa audincia o juiz realiza funo administrativa, e no propriamente jurisdicional. FISCALIZAO DO SURSIS A fiscalizao do cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz ser atribuda ao Servio Social Penitencirio, Patronato, Conselho da Comunidade ou instituio beneficiada com a prestao de servios ( 3 do art. 158 da LEP). A superviso da fiscalizao acometida ao Conselho Penitencirio ou ao Ministrio Pblico, ou a ambos. Na falta de legislao, o juiz da execuo providenciar a regulamentao necessria fiscalizao e inspeo. O beneficirio deve comparecer periodicamente entidade fiscalizadora para comprovar a observncia das condies a que est sujeito, justificando ainda a sua ocupao ( 4 do art. 158 da LEP). O nocumprimento dessa obrigao, porm, a menos quando fixada como condio judicial, no causa de revogao do sursis. A entidade fiscalizadora dever comunicar imediatamente ao rgo da inspeo qualquer fato capaz de provocar a revogao do benefcio, a prorrogao do prazo ou a modificao das condies ( 5 do art. 158 da LEP).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Por que se afirma que o sursis um dos engenhos mais altos da moderna evoluo tica, poltica e cientfica da justia penal ? Quais os sistemas que merecem destaque ao estudarmos o sursis? Quais as caractersticas do sistema anglo-americano conhecido como probation system? Qual a diferena desse sistema com o do probation of first offenders act que o sucedeu? Em que consiste o sistema franco-belga ou europeu continental? Qual sistema adotou o nosso Cdigo Penal? H alguma exceo no sistema penal brasileiro? Qual? Qual a natureza jurdica do sursis, suspenso condicional da execuo da pena privativa de liberdade? Desde essa perspectiva (da natureza jurdica) h diferena entre o sursis do art. 78, 1 do CP e o sursis especial do 2? Explique. Quais as diferenas mais marcantes entre o sursis simples e o especial? Qual o momento da concesso do sursis? Pode o juzo de execuo conceder o sursis? Quais os requisitos objetivos para a concesso do sursis? Quais so os requisitos subjetivos? O que sursis etrio? Qual a condio obrigatria no sursis simples? O que so condies judiciais? Qual o princpio que deve reger a aplicao das condies tanto legais quanto judiciais? O que condio vexatria? O que perodo de prova no sursis? O que audincia admonitria? A quem compete a fiscalizao do cumprimento do?
DIREITO PENAL ESPECIAL

I
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CRIMES CONTRA A HONRA CONCEITO Honra, segundo definio de Euclides Custdio Silveira, o conjunto de dotes morais, intelectuais, fsicos, e todas as demais qualidades determinantes do apreo que cada cidado desfruta no meio social em que vive. A doutrina costuma distinguir entre honra subjetiva e honra objetiva. Honra subjetiva o sentimento de dignidade ou decoro que cada pessoa possui a respeito de si prpria. A estima prpria, revelada pelo senso de dignidade e decoro, traduz a exata noo de honra subjetiva. Dignidade o atributo moral, ao passo que decoro compreende os dotes intelectuais e fsicos. Assim, haver ofensa dignidade quando se atribuir a algum as qualidades de desonesto, desleal, velhaco etc. O decoro ser violado quando se imputar as qualidades de ignorante, coxo, louco, etc. Honra objetiva a reputao, a boa fama que cada pessoa desfruta no meio social em que vive. ultrajada quando se imputar a algum a prtica de um fato determinado. A ofensa honra subjetiva constitui delito de injria, ao passo que a violao da honra objetiva caracteriza crime de calnia ou difamao. Na injria, o agente atribui vtima uma qualidade negativa (por exemplo, ladro). No lhe imputa fato determinado. Na calnia e na difamao, o agente atribui vtima um fato determinado. calnia, por exemplo, dizer falsamente que fulano furtou o veculo de beltrano. difamao dizer que uma certa mulher mantm caso amoroso com outra. DISPONIBILIDADE DO BEM JURDICO TUTELADO O bem jurdico honra disponvel. Exclui-se o crime se a vtima anuir ofensa. No h delito, por exemplo, na hiptese de o noivo que, desejando livrar-se da noiva, autoriza um amigo a injuri-lo, difam-lo ou caluni-lo na frente dela e da famlia. Anote-se que o representante legal do menor ou do incapaz no pode por ele consentir. O carter disponvel do bem jurdico levou o Cdigo Penal a estabelecer, como regra, a ao penal privada para os crimes contra a honra, permitindo-se, assim, a extino da punibilidade pela renncia ao direito de queixa e pelo perdo ao ofensor, nos termos do art. 107, V, do Cdigo.
CALNIA CONCEITO Dispe o art.138 do Cdigo Penal : Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - deteno, de multa. O 1 acrescenta que: Nas mesmas penas incorre quem , sabendo falsa a imputao, apropala ou divulga . Como se v, calnia a falsa atribuio a algum de fato definido como crime. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO Caluniar imputar a algum um crime. Magalhes Noronha, adepto da teoria tripartida, entende que menor de 18 anos e doente mental no praticam crime. Por conseqncia, no podem ser caluniados. Para o ilustre penalista, o fato criminoso a eles atribudo caracteriza delito de difamao. Filiamo-nos corrente bipartida. O menor de dezoito anos e o enfermo mental, cometem crime. Este fato tpico e antijurdico. A culpabilidade no elemento do delito; funciona apenas como pressuposto de aplicao da pena. Alis, como ensina Soler: Dizer de um menino de treze anos, que cometeu determinado roubo, com conhecimento da falsidade do fato, tanto calnia, como diz-lo de um maior. No tocante pessoa jurdica, deixando de lado a discusso doutrinria acerca da sua capacidade penal para delinqir, matria afeta Parte Geral, o certo que, no Brasil, prevalece a teoria da fico, excluindose a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Se no pode cometer crime, a falsa imputao de fato definido como crime no constitui calnia contra a pessoa jurdica, podendo a imputao configurar calnia contra os seus dirigentes. , porm, admissvel a calnia contra a pessoa jurdica em quatro hipteses: 1) na lei de imprensa (art. 20 c/c o art. 23, III, da Lei n. 5.250/67); 2) crimes contra a ordem econmica e financeira; 3) crimes contra a economia popular; 4) crimes contra o meio ambiente. 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e
De fato, a Constituio Federal de 1988, nos arts. 225, 3, e 173, 5, aceitando parcialmente a teoria da realidade ou organicista, conferiu pessoa jurdica capacidade penal ativa nos crimes contra a ordem econmica e financeira, economia popular e meio ambiente, a serem definidos pela legislao ordinria. Sobrevindo a lei definidora da capacidade penal da pessoa jurdica para cometer estes delitos, a imputao falsa de um desses comportamentos caracterizar calnia. No presente momento, porm, o nico delito que a pessoa jurdica pode cometer o ambiental, previsto na lei n 9.605/98. Quanto aos crimes ambientais, portanto, a pessoa jurdica pode figurar como sujeito passivo do crime de calnia . ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO Os ncleos do tipo so: imputar, propalar e divulgar. Imputar atribuir a algum alguma coisa. Na calnia, o verbo imputar reservado ao autor original do fato ofensivo. Se, por exemplo, digo que vi fulano furtando o carro do vizinho, estarei lhe imputando um fato criminoso. Imputar , pois, atribuir o fato pela primeira vez. Est previsto na cabea do art. 138 do Cdigo Penal, assim redigido: Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Os outros dois ncleos do tipo constam do 1, que assim dispe: Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala ou divulga. Nos verbos propalar e divulgar o agente repete o que ouviu. Propalar o relato oral, ao passo que divulgar o relato escrito ou por qualquer outro meio que no seja verbal. Urge, ainda, destacar a presena de dois elementos imprescindveis caracterizao da calnia: falsidade da imputao e fato tido como crime. A falsidade da imputao pode recair sobre o fato ou autoria. Haver calnia quando se atribuir a algum a prtica de crime inexistente (falsidade sobre o fato) ou quando atribuir crime existente, porm, cometido por outra pessoa (falsidade sobre a autoria). Mister a imputao falsa de fato criminoso. A imputao de fato contravencional (por exemplo, dizer que fulano dono de uma banca de jogo do bicho) no caracteriza calnia, mas difamao. Com efeito, no delito de denunciao caluniosa, previsto no art.339 do CP, o cdigo admite expressamente a prtica de contraveno ( 2 ), ao passo que no crime de calnia h uma lacuna, sendo vedada a analogia in malam partem . Convm ainda esclarecer que a falsidade sobre circunstncias do crime no constitui calnia, pois a lei s incrimina como tal a imputao falsa
de um crime, e no de mera circunstncias de um crime. Assim, dizer que o fulano cometeu um furto mediante escalada, quando na verdade ele cometeu um furto simples, no constitui calnia. Ao revs, dizer que ele cometeu um roubo, quando na verdade foi furto, constitui crime de calnia, diante da falsa imputao de um crime diverso do efetivamente cometido. Tambm no h calnia na imputao de um fato tpico. Exemplo: Dizer falsamente que A matou B em legtima defesa. Esta exclui o crime, inviabilizando a configurao da calnia. A imputao falsa de um fato criminoso, mas cuja punibilidade encontra-se extinta, configura calnia, tendo em vista que a punibilidade no elemento do crime. H, por exemplo, calnia quando se imputa falsamente a algum um fato criminoso j prescrito. Tratando-se, porm, de extino da punibilidade em razo de abolitio criminis e anistia, no h falar-se em calnia, porque essas duas causas, catalogadas como extintivas da punibilidade, no art.107, incisos II e III do CP, a rigor, extinguem a tipicidade, fazendo com que o crime desaparea. Por outro lado, no se pode olvidar que na calnia o fato imputado, alm de falso e criminoso, deve ser determinado. Mas, no expressivo dizer de Magalhes Noronha, no se deve confundir a determinao do fato com a forma da imputao, que, alm de direta, pode ser reflexa ou implcita, como acontece nos exemplos de Hungria, quando se diz que um juiz foi subornado para decidir daquela maneira (h calnia reflexa contra o vencedor da causa), ou alterando com um exator de rendas, afirma o agente: Eu nunca andei desfalcando os cofres pblicos. Entende-se determinado o fato em que se permite a individualizao do crime imputado. No precisa ser pormenorizado, minucioso. Entretanto, os fatos enunciados de modo vago e genrico no constituem calnia, podendo configurar injria. Dizer, por exemplo, que fulano ladro, caracteriza injria. Diferentemente, constitui calnia dizer que fulano se apoderou da herana dos seus irmos. ELEMENTO SUBJETIVO Trata-se de crime doloso. No se pune a calnia culposa, que poder ter repercusso no campo da responsabilidade civil. Reina controvrsia sobre a exata noo da extenso do dolo nos crimes contra a honra. De um lado, a fora opinativa de Manzini, no sentido de que basta a vontade consciente e livre de imputar o fato ofensivo honra, no se exigindo a inteno de lesar ou ofender a honra alheia. De outro lado, a genialidade de Nlson Hungria, exigindo para a caracterizao do delito a inteno de lesar ou ofender a honra alheia, ainda que isso no se verifique.
De fato, no pode haver calnia sem animus calumniandi. O propsito de ofender indispensvel caracterizao dos crimes contra a honra. Esse ensinamento aceito tranqilamente pela doutrina e jurisprudncia. A expresso ofensiva dita sem inteno de ofender, mas com o propsito de caoar ou pilheriar, no constitui delito. Por exemplo, dizer que fulano furtou o pijama do presidente da Repblica. O crime de calnia, no caput do art. 138 do Cdigo, na modalidade imputao, admite o dolo direto e eventual. O dolo direto caracterizando-se quando o agente faz a imputao sabendo de sua falsidade; eventual se, malgrado a dvida quanto falsidade, mesmo assim realiza a imputao. Urge, porm, salientar que nas modalidades propalar e divulgar, a lei exige o dolo direto ao empregar a expresso sabendo falsa a imputao; mister que o agente tenha certeza da falsidade. Se for praticada com dolo eventual, como, por exemplo, na dvida quanto falsidade, o agente propala ou divulga o fato caluniador, o crime no se configurar. CONSUMAO Os crimes contra a honra so formais ou de consumao antecipada, no exigindo a efetiva leso honra. Basta que a conduta seja manifestada com o propsito ofensivo honra. No tocante calnia, consuma-se quando a imputao conhecida por algum, que no o sujeito passivo. Imputando o fato diretamente vtima, sem ser ouvido por uma terceira pessoa, no haver delito de calnia, mas sim injria, tendo em vista o propsito de ofender apenas a honra subjetiva. No se pode perder de vista que, no crime de calnia, o bem jurdico tutelado a honra objetiva, isto , a reputao que cada cidado desfruta na sociedade. Se a calnia imputada permaneceu apenas entre o agente e a vtima, no caindo no domnio de outras pessoas, descaracteriza-se o delito, que no pode ser punido nem na forma tentada, salvo se a divulgao do fato fazia parte da inteno do agente, s no ocorrendo por circunstncias alheias sua vontade, quando ento haver tentativa de calnia. TENTATIVA A figura da tentativa perfeitamente admissvel nos crimes plurissubsistentes. Os crimes formais e os de mera conduta, a exemplo dos materiais, tambm admitem a tentativa. A calnia tentada quando a imputao no se torna conhecida de outrem por circunstncias alheias vontade do agente. Por
exemplo, A envia a B missiva caluniosa contra C, mas por uma circunstncia qualquer, a carta extraviada e acaba chegando s mos do prprio C. A calnia tentada. Seria consumada se tivesse chegado s mos de B. No tocante calnia por meio de telegrama, torna-se impossvel a tentativa pelo conhecimento inevitvel do funcionrio encarregado de emiti-lo. CALNIA CONTRA OS MORTOS Dispe o 2 do art. 138 que punvel a calnia contra os mortos. O sujeito passivo do delito no o morto, mas os seus parentes. A honra um direito personalssimo. Os mortos no tm direito. No existe honra do morto. A calnia contra os mortos atinge a honra dos parentes vivos. Quanto ao morto, pode se dizer que a sua memria foi atingida. A queixa s poder ser intentada pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, nos termos do art. 31 do Cdigo de Processo Penal, aplicvel analogicamente espcie. No havendo esses parentes, o fato permanecer impune, pois ningum mais estar legitimado a propor a ao penal privada. Estranhamente, o Cdigo Penal no pune a injria e difamao contra os mortos. A Lei de Imprensa, acertadamente, pune a calnia, difamao e injria contra os mortos (art. 24 da Lei n. 5.250/67). EXCEO DA VERDADE Exceo da verdade a defesa apresentada pelo acusado para demonstrar a veracidade da imputao, propalao ou divulgao. A calnia , por essncia, a imputao falsa de um crime. natural o interesse social em no deixar impune o autor do crime. Assim, a lei penal admite a exceo da verdade, permitindo que o caluniador demonstre que verdade o que disse. A procedncia da exceo da verdade exclui o crime de calnia, gerando, por conseqncia, a absolvio do agente, por ausncia de tipicidade do fato, erigindo a antiga vtima condio de criminosa, devendo o juiz sentenciante, aps o trnsito em julgado, remeter as cpias ao Ministrio Pblico para eventual propositura da ao penal. Em regra, a calnia admite a exceo da verdade como meio de defesa utilizado para excluso do crime. Excepcionalmente, porm, o Cdigo probe a prova da verdade, em trs hipteses previstas no 3 do art. 138. Nessas trs
hipteses do 3 do art. 138 do Cdigo Penal, ainda que verdadeira a imputao, o crime de calnia no ser excludo. Nota-se, ento, a possibilidade da calnia incidir sobre o fato verdadeiro nessas trs hipteses em que a lei probe a exceo da verdade. A primeira ocorre quando o fato imputado constituir delito de ao privada e o ofendido no houver sido condenado por sentena transitada em julgado. A vedao da exceptio veritatis explicada pelo princpio da disponibilidade da ao penal privada, que pode ou no ser ajuizada, consoante a exclusiva vontade do ofendido ou de seu representante legal. Se, por exemplo, uma moa corrompida sexualmente pelo namorado, para evitar o streptus judicii, amide mais danoso que o prprio delito, a lei deixa ao seu alvedrio a propositura da queixa-crime. Se optou pelo silncio, deixando de propor a ao penal, o fato estar imune a qualquer investigao criminal. Por isso, o agente que imputar o crime de corrupo de menores ao namorado da moa, vindo a ser processado por calnia, no poder provar a veracidade da imputao. Se, porm, a ao penal privada pelo delito de corrupo de menores estiver em andamento, estaremos diante de uma questo prejudicial, de modo que o juiz poder suspender o processo de calnia e aguardar o desfecho da ao penal que envolve o delito de corrupo de menores, aplicando-se por analogia in bonam partem o disposto no art.92 do CPP. Na hiptese de condenao pelo crime de corrupo de menores haver absolvio quanto ao crime de calnia . A segunda hiptese em que no se admite a exceo da verdade quando a ofensa for irrogada contra o presidente da Repblica, ou chefe de governo estrangeiro. Justifica-se a proibio pela alta relevncia poltica desempenhada pelo presidente da Repblica, que no pode ficar merc de qualquer acusao, devendo ter tranqilidade para desempenhar a contento o seu governo. No tocante ao chefe de governo estrangeiro, expresso que abrange o primeiro-ministro e o presidente, a proibio encontra suas razes na poltica de diplomacia que deve reinar nas relaes internacionais. O festejado jurista Vicente Greco Filho sustenta que a proibio da exceo da verdade inconstitucional, por violar o princpio do Estado Democrtico do Direito, previsto no art.1 da CF. Data venia, no h falar-se em inconstitucionalidade, porque a prpria Magna Carta que prev a imunidade do Presidernte da Repblica, que no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes ( 4 do art. 86 da CF). A exceo da verdade violaria flagrantemente essa norma constitucional. Ademais, a acusao contra o Presidente da Repblica s pode ser admitida aps a deliberao de 2/3 da Cmara dos Deputados, conforme reza o art.86 da CF, de modo que a exceptio veritatis tambm implicaria em infringncia a esse preceito constitucional. A terceira hiptese de proibio da demonstratio veri se d quando o ofendido tiver sido absolvido por sentena transitada em julgado do
fato criminoso que lhe imputado. O escopo da vedao o respeito coisa julgada. Realmente, se a Justia j o declarou inocente, ainda que por insuficincia de provas, no tem sentido a reabertura das investigaes, mesmo porque o art. 621 do Cdigo de Processo Penal probe a reviso criminal pro societate. Assim, se A foi absolvido do crime de furto, por sentena j transitada em julgado, vindo a ser ofendido por esse fato, poder processar o caluniador, proibindo a lei que este ingresse com a exceptio veritatis. Na hiptese de existncia de deciso judicial declarando extinta a punibilidade, cremos que deva ser admitida a exceo da verdade. Com efeito, o 3, inciso III, do art.138 do CP veda a exceo da verdade quando o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel. A deciso que extingue a punibilidade no tem natureza absolutria, mas meramente declaratria. A ampliao da proibio consagraria a analogia in malam partem . EXCEO DE NOTORIEDADE No h confundir exceo da verdade com exceo da notoriedade do fato. A exceo de notoriedade, consistente na prova de que o fato anda na boca de toda gente, sendo conhecido por todos, no descaracteriza o delito, desde que o agente atue com dolo direto (certeza de falsidade) ou eventual (dvida quanto falsidade de imputao). Se, porm, a notoriedade do fato conduziu o agente a agir de boa-f quanto falsidade da imputao, na qual acreditava sinceramente ser verdadeira, descaracteriza-se o delito, em face do erro de tipo. Por outro lado, nas modalidades propalar e divulgar, caso a notoriedade do fato provoque a dvida no esprito do agente, excluir-se- o delito, uma vez que essas figuras tpicas so incompatveis com o dolo eventual. CALNIA E DENUNCIAO CALUNIOSA Os delitos de calnia e denunciao caluniosa tm um ponto em comum, qual seja, a falsa imputao de um fato criminoso. Todavia, distinguem-se nitidamente. Com efeito, o crime de denunciao caluniosa, que tambm denominado de calnia qualificada, previsto no art.339 do CP, a imputao falsa de um crime ou contraveno mais a efetiva instaurao de investigao policial, de processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum. A calnia, ao revs, a mera imputao falsa a algum de um fato criminoso, sem que, no entanto, seja instaurada investigao policial ou administrativa ou inqurito civil ou processo judicial ou ao civil de improbidade administrativa. Anotese que a denunciao caluniosa abrange a imputao de crime ou contraveno, ao passo que a calnia restringe-se a crime.
Outras diferenas ainda podem ser apontadas. Na calnia, em regra, a ao penal privada. Na denunciao caluniosa, a ao penal pblica incondicionada. A calnia do verbo imputar admite o dolo direto e o dolo eventual. A denunciao caluniosa admite to somente o dolo direito, qual seja, a certeza da falsidade da imputao. Distino mais sutil a que diz respeito calnia e tentativa de denunciao caluniosa, tendo em vista que em ambas no h a efetiva instaurao do inqurito policial ou do processo judicial ou administrativo nem de inqurito civil ou ao civil por improbidade administrativa. Tudo depende do dolo do agente. Se a sua inteno era provocar a instaurao de um desses procedimentos, haver tentativa de denunciao caluniosa. Se no tinha essa inteno, responder apenas por calnia. Por outro lado, no haver denunciao caluniosa na hiptese de o agente lanar a calnia, acreditando sinceramente que nenhum procedimento criminal ser instaurado. Em tal situao, ainda que se instaure o inqurito policial, no haver denunciao caluniosa, mas apenas o crime de calnia. Com efeito, o delito de denunciao caluniosa exige uma duplicidade de dolo, a saber: a) dolo direto em relao falsidade da imputao; b) dolo direto ou eventual em relao instaurao do procedimento. Na hiptese acima, ocorreu o dolo direto em relao falsidade da imputao, mas a instaurao do procedimento no foi dolosa, e sim culposa. A lei no incrimina a denunciao caluniosa culposa.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. Qual o conceito de honra? H distino entre honra subjetiva e objetiva? O que se entende por decoro? O que reputao? Quando que a honra objetiva ultrajada? Que crime pratica quem ofende a honra subjetiva? Se ao gente chamar a vtima de ladro que tipo de crime comete? E se o agente afirmar falsamente que beltrano furtou o veculo de cicrano que tipo de crime pratica? Como opera a disponibilidade do bem jurdico tutelado nos crimes contra a honra? Explique. Como se concretizou essa disponibilidade no CP no que tange ao penal? O crime de calnia quanto ao sujeito, crime prprio ou comum? Por qu? Como se resolve a questo do sujeito passivo no crime de injria se for menor de 18 anos? E se for doente mental? A pessoa jurdica pode ser sujeito passivo do crime de calnia? H excees? Quais? Quais so os ncleos do tipo penal de calnia? Qual a diferena entre propalar e divulgar? Alm dos ncleos, quais os outros dois elementos imprescindveis para tipificar o delito de calnia? Como devem ser analisadas as circunstncias do crime no que diz respeito ao elemento falsidade? E se o fato criminoso j tiver extinta a punibilidade, como fica a imputao? O que se entende por fato determinado para efeitos de caracterizao do crime de calnia? Qual o tipo de dolo no crime de calnia? E na modalidade de divulgar e propalar? Quando se consuma o crime de calnia? Cabe tentativa? Quem o sujeito passivo na calnia prevista no 2 do art. 138? Qual a distino fundamental entre os delitos de calnia e denunciao caluniosa previsto no art. 339 do Cdigo Penal?
DIREITO PENAL ESPECIAL

II
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ATO OBSCENO CONCEITO Dispe o art. 233 do CP: Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
OBJETIVIDADE JURDICA O bem jurdico tutelado a moral pblica sexual. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo a coletividade e as pessoas que visualizaram o ato obsceno. Haver crime nico quando o ato obsceno praticado na presena de inmeras pessoas. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO O ncleo do tipo o verbo praticar, que significa realizar o ato. Por ato obsceno entende-se todo aquele ofensivo ao pudor do homem mdio. No precisa ter carter sexual, mas deve estar relacionado aos rgos sexuais. Exemplos: mico em lugar pblico, exibio de rgos genitais, nudez etc. No caracteriza o delito a exibio de revistas pornogrficas ou a pronncia de palavras libidinosas, porque a lei fala em ato libidinoso, excluindo outras manifestaes. O delito s se caracteriza quando praticado num dos seguintes lugares: a. lugar pblico: o acessvel a todas as pessoas, de modo permanente e absoluto. Exemplos: praas, ruas, praias etc.; b. lugar aberto ao pblico: o acessvel a qualquer pessoa, mediante condies. Exemplos: cinema, teatro, tribunais etc. c. lugar exposto ao pblico: o recinto privado, quando eventualmente existe a pblico, por exemplo, a casa particular onde se realiza leilo (Magalhes Noronha), abrangendo, outrossim, o recinto privado, cujo interior possa ser visualizado por inmeras pessoas, como o quarto de um apartamento com
a janela voltada para a via pblica ou o quintal de uma residncia. At o interior de um automvel pode ser considerado lugar exposto ao pblico, desde que possa ser presenciado por terceiros. Saliente-se, contudo, que o interior de um apartamento, apto a ser visualizado apenas por pessoas determinadas, como os moradores vizinhos, no caracteriza lugar exposto ao pblico, excluindo-se o delito, pois, por pblico, entende-se um nmero indeterminado de pessoas. O delito s se caracteriza se o lugar, alm de pblico, aberto ao pblico ou exposto ao pblico, for passvel de visibilidade por ocasio da prtica do ato, ainda que no haja a presena de pessoas, estas podem estar ausentes, mas essencial para a tipificao do fato a possibilidade do ato ter sido presenciado por pessoas. Se a possibilidade de ver o ato for nula, como, por exemplo, pela escurido completa e total, no se configura o crime, como bem observa Magalhes Noronha. Assim, no h falar-se em crime quando o ato obsceno praticado em teatro que esteja fechado e deserto. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO o dolo, consistente na vontade de praticar o ato obsceno, consciente da publicidade do lugar. No se exige a inteno de ofender o pudor pblico. O delito no punido na forma culposa. O estado de necessidade exclui o crime, como no exemplo do seqestrado, que abandonado nu pelos seqestradores, tomando o rumo de uma via pblica em busca de socorro. CONSUMAO E TENTATIVA O delito se consuma com a prtica do ato obsceno, ainda que no seja visualizado por nenhuma pessoa. Trata-se de crime de perigo presumido. Quanto tentativa, a doutrina dominante no admite, pois se trata de crime de perigo presumido. Todavia, o tema no pacfico, sendo admitida por diversos penalistas, quando, por exemplo, o agente, segundos antes, impedido de praticar o ato por circunstncias alheias sua vontade. Saliente-se que o estupro praticado em lugar pblico, caracteriza o concurso entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Qual o bem jurdico tutelado no ato obsceno? O que ato obsceno? Quais os lugares que podem ser praticados o ato obsceno? O que lugar pblico? O que lugar aberto ao pblico? O que lugar exposto ao pblico? Andar nu em apartamento caracteriza o crime de ato obsceno? Se no lugar da prtica do ato obsceno no havia ningum, o delito se caracteriza? 9. Quando se consuma o crime de ato obsceno? 10. Admite-se a tentativa do crime de ato obsceno?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO DISTNCIA MDULO XII DIREITO PROCESSUAL PENAL I - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
COMPETNCIA Competncia, segundo a definio de Liebman, a quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo por lei a cada rgo ou grupo de rgos. Portanto, competncia a medida e o limite da jurisdio, ou seja, a delimitao do poder jurisdicional. A Constituio Federal e a leis estabelecem a competncia dos juzes e dos Tribunais, que se distribuem pelo territrio nacional, permitindo-lhes exercer suas atribuies jurisdicionais. O artigo 69, do Cdigo de Processo Penal, inaugurando o tema competncia estabeleceu que Determinar a competncia jurisdicional: I o lugar da infrao; II o domiclio ou residncia do ru; III a natureza da infrao; IV a distribuio; V a conexo ou continncia; VI a preveno e VII a prerrogativa de funo. Analisando referido artigo, a doutrina afirma que as hipteses contidas nos incisos I e II se referem competncia territorial, denominada competncia ratione loci. J, o inciso III, se refere competncia em razo da natureza do crime, chamada competncia ratione materiae. Por fim, o inciso VII, se refere competncia por prerrogativa de funo, estabelecida em funo da pessoa, conhecida como competncia ratione personae. No tocante ao inciso V, qual seja, a conexo e a continncia, entende-se que no so, propriamente, critrios para fixao da competncia, mas sim regras que ensejam a modificao da competncia, atraindo para a competncia de um juzo, crime que seria originariamente julgado por outro. A distribuio e a preveno, por seu turno, previstas, respectivamente, nos incisos IV e VI, do citado artigo 69, no so consideradas critrios para fixao da competncia, mas to somente regras que auxiliam na determinao do juzo competente. COMPETNCIA EM RAZO DA NATUREZA DA INFRAO (RATIONE MATERIAE): a competncia que leva em conta a natureza do crime praticado. Exemplo de competncia ratione materiae verifica-se em relao aos crimes dolosos contra a vida, os quais, por fora do artigo 5, inciso XXXVIII, da Constituio Federal, so julgados pelo Jri popular. Em matria penal, a Justia brasileira pode ser dividida da seguinte forma: a) Justia Especial, que se subdivide em Eleitoral e Militar, sendo que esta ltima pode ser Federal ou Estadual; e b) Justia Comum, ou Ordinria, que se subdivide em Federal e Estadual.
COMPETNCIA DA JUSTIA ELEITORAL A justia eleitoral tem competncia para julgar os crimes eleitorais e tambm os crimes comuns, conexos aos crimes eleitorais. Todavia, tratando-se de conexo entre um crime doloso contra a vida e um crime eleitoral, prevalece na doutrina o entendimento de que deve haver a ciso dos processos, a fim de que o Tribunal do Jri julgue o crime doloso contra a vida, cabendo justia eleitoral o julgamento do crime eleitoral. Crimes eleitorais so aqueles previstos no Cdigo Eleitoral (Lei 4737/65) e nas leis eleitorais esparsas (como, por exemplo, a Lei 9504/97 que estabelece normas para eleies). COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR FEDERAL A justia militar federal se encontra dividida em 12 regies. A 1 instncia da justia militar federal integrada por Auditorias ou Conselhos de Justia Militar (que so rgos colegiados compostos por um juiz togado e por juizes leigos, que so oficiais militares), e, na 2 instncia integrada pelo Superior Tribunal Militar - STM. A competncia da justia militar federal est estabelecida no artigo 124, da Constituio Federal, segundo o qual: Compete processar e julgar os crimes militares definidor em lei. Crime militar definido em lei aquele previsto no Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1001/69). Verifica-se, desta forma, que o legislador constituinte utilizou apenas o critrio objetivo, exigindo to somente que se trate de crime militar, bastando, assim, que esteja previsto no Cdigo Penal Militar para ser da competncia da justia militar federal. Portanto, o crime militar pode ter sido praticado tanto por integrantes das Foras Armadas, quanto por civis, desde que cometam crime contra a instituio militar federal. COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL: Encontra-se estabelecida no artigo 125 3, 4 e 5, da Constituio Federal. Os pargrafos 3 e 4 foram objeto de alterao atravs da Emenda Constitucional n. 45/2004, sendo que o pargrafo 5 foi acrescido pela referida Emenda. Dispe o artigo 125, 3, da Constituio Federal que: Lei Estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar Estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal, ou por Tribunal de Justia Militar em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.
Portanto, no existe justia militar em todos Estados da Federao, j que a sua existncia depende de Lei Estadual. Na 1 instncia, a justia militar estadual integrada por Conselhos de Justia (que so rgos colegiados compostos por um juiz togado e por juzes leigos, que so oficiais militares) e tambm por Juzes de Direito. J, a 2 instncia integrada pelo Tribunal de Justia Militar (nos Estados em que o efetivo militar superior a 20.000 integrantes), ou pelo Tribunal de Justia (nos Estados em que o efetivo militar inferior aquele limite). A competncia da justia militar estadual est prevista no artigo 125, 4, da Constituio Federal, que dispe que Compete Justia Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil,cabendo ao Tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Observa-se, assim, que o legislador utilizou no apenas o critrio objetivo (que seja crime militar), mas tambm o critrio subjetivo ( necessrio que o crime tenha sido praticado por militar). Antes da Emenda Constitucional n. 45/04, cabia justia militar estadual apenas processar e julgar e bombeiros militares, nos crimes militares definidos em lei . Portanto, a Emenda, alm de ampliar a competncia da justia militar estadual para o julgamento de aes de natureza civil, tambm excluiu, expressamente, da competncia da justia militar o julgamento do crime doloso contra a vida de civil, o qual ser sempre de competncia do Tribunal do Jri. Na verdade, tal regra j existia, por fora da Lei n. 9299/96, que acrescentou o pargrafo nico ao artigo 9 do Cdigo Penal Militar, e que determinava que, no caso de crime doloso contra a vida cometido contra civil, a competncia seria do Tribunal do Jri, ainda que cometido em servio. Do exposto, resulta que, para que haja a competncia da justia militar estadual imprescindvel que: 1. o fato esteja tipificado no Cdigo Penal Militar (pois se no estiver previsto no Decreto-lei 1001/69, ser crime comum, julgado pela justia comum, como ocorre, por exemplo, em relao ao crime de abuso de autoridade, que est previsto na Lei 4898/65. Nesse sentido a Smula n. 172 do Superior Tribunal de Justia: compete justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio); 2. tenha sido praticado por militar do Estado. Por esse motivo, o Guarda Civil Metropolitano (GCM) no pode ser julgado perante a justia militar estadual. Tambm o civil, ainda que pratique crime contra a instituio militar estadual, jamais ser julgado pela justia militar estadual, como deixa claro a Smula n. 53, do Superior Tribunal de Justia: Compete justia comum estadual
processar e julgar civil acusado da prtica de crime contra instituies militares estaduais. 3. o fato tenha sido praticado numa das circunstncias previstas no artigo 9, do Cdigo Penal Militar, dentre as quais a mais importante a seguinte: praticado em situao de atividade. Portanto, necessrio que o agente esteja em servio. Assim, se ele no estiver em servio (se estiver em folga ou em situao de inatividade), ainda que com arma da corporao, o crime ser da competncia da justia comum estadual. Caso haja conexo entre um crime militar e um crime comum, necessariamente, haver a separao dos processos, conforme estabelece o artigo 79, inciso I, do Cdigo de Processo Penal: A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I no concurso entre a jurisdio comum e a militar. Assim, a justia militar julgar o crime de sua competncia e a justia comum, o crime comum. o que prev tambm a Smula n. 90, do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele . Segundo o 5, do art. 125, da Constituio Federal: Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. Portanto, em resumo, pode-se afirmar que: 1) se for crime doloso contra a vida de civil, praticado por militar, a competncia ser sempre do Tribunal do Jri; 2) se for crime militar, praticado contra civil (exceto o crime doloso contra a vida) ser julgado pela justia militar estadual, por meio dos juzes de direito; 3) se for crime militar que no tenha como vtima o civil, a competncia ser da justia militar estadual, atravs dos Conselhos de Justia. OBS: 1. O crime militar pode ser classificado em a) crime militar prprio e b) crime militar imprprio. Crime militar prprio aquele que est previsto exclusivamente na legislao militar, sem equivalente na legislao comum (exemplos: crime de desero, insubordinao, abandono de posto, etc.). J, crime militar imprprio aquele que possui equivalente na legislao comum, ou seja, est previsto no Cdigo Penal comum e tambm no Cdigo Penal Militar (exemplos: furto, roubo, estelionato, etc.). A importncia dessa distino resulta no fato de que, caso o ru seja condenado, na justia militar, por crime militar prprio, no haver reincidncia, conforme estabelece o artigo 64, inciso II, do Cdigo Penal: para efeito de reincidncia: II no se consideram os crimes militares prprios e polticos. 2. Outras smulas aplicveis justia militar: a) Smula n. 75 do Superior Tribunal de Justia: Compete justia comum estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal
b) Smula n. 78 do Superior Tribunal de Justia: Compete justia militar processar e julgar policial de corporao estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade da federao. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM FEDERAL: Est estabelecida no artigo 109, da Constituio Federal. - 1 hiptese: artigo 109, inciso IV, primeira parte, da Constituio Federal: Aos juzes federais compete processar e julgar: IV os crimes polticos ... A Constituio Federal no definiu o que crime poltico. Tais crimes esto previstos na Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7170/83). Antes da Constituio Federal os crimes polticos crimes eram julgados pela justia militar. Segundo a doutrina, crimes polticos so aqueles praticados com motivao poltica ou os que violam as instituies polticas ou o regime democrtico. Em caso de condenao, no haver reincidncia, nos termos do artigo 64, inciso II, do Cdigo Penal. Ademais, uma vez proferida sentena pelo juzo federal, o recurso cabvel ser o recurso ordinrio constitucional, no prazo de 5 dias, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, conforme dispe o artigo 102, II, b, da Constituio Federal. - 2 hiptese: artigo 109, inciso IV, segunda parte, da Constituio Federal: Aos juzes federais compete processar e julgar: IV - (...) as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral. Assim, compete justia federal julgar crimes que atinjam diretamente a Unio, suas autarquias (tais como o INSS, a OAB, Universidades Federais), e empresas pblicas federais (como, por exemplo, a CEF, ECT), inclusive quanto f pblica de seus documentos. Tambm os crimes praticados em detrimento da justia do trabalho so julgados pela justia federal (como ocorre, por exemplo, nos crimes de falso testemunho, uso de documento falso e falsa percia). Nesse sentido a Smula n. 165, do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. Da mesma forma, compete justia federal processar e julgar os crimes praticados contra servidores pblicos federais, no exerccio de suas funes e com estas relacionados (como, por exemplo, a corrupo ativa e o homicdio, sendo este ltimo julgado pelo Tribunal do Jri federal). o que deixa claro a Smula n. 147, do Superior Tribunal de Justia: Compete justia federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio federal, quando relacionados com o exerccio da funo).
Compete, ainda, justia federal processar e julgar os crimes praticados por funcionrios pblicos federais contra a administrao pblica, uma vez que lesam os servios da Unio, de suas autarquias ou empresas pblicas. o que ocorre, por exemplo, nos delitos de peculato, corrupo passiva, concusso, dentre outros. OBS: 1. A Constituio Federal expressamente excluiu da competncia da justia federal, as contravenes penais, as quais sero sempre julgadas pela justia estadual. o que prev a Smula n. 38, do Superior Tribunal de Justia: Compete justia comum estadual, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades. 2. Se o crime for praticado em detrimento de sociedade de economia mista, que tenha parte de seu capital composto por recursos federais (como por exemplo, o Banco do Brasil, a Petrobrs, dentre outros) a competncia ser da justia estadual. Nesse sentido a Smula n. 42, do Superior Tribunal de Justia: Compete justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados e seu detrimento. 3. Competncia para processo e julgamento do crime contra a fauna: Antes da revogao da Smula n. 91, do Superior Tribunal de Justia, ocorrida em dezembro de 2000, no havia dvida. Com efeito, dispunha a referida Smula que: compete justia federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna. Portanto, a competncia para esse tipo de crime era da justia federal. Todavia, com a revogao da mencionada Smula, passou a predominar o entendimento de que a competncia para o julgamento dos crimes contra a fauna da justia estadual. Entretanto, vrios autores e tambm a jurisprudncia tm sustentado que, em algumas situaes, subsiste a competncia da justia federal. Assim, se o crime foi praticado em terras pertencentes Unio (como por exemplo, a pesca em mar territorial ou em rio federal ou a caa realizada na Floresta Amaznica, Mata Atlntica, Serra do Mar, Zona Costeira, Pantanal Matogrossense que so considerados patrimnio Nacional, conforme artigo 225, 4 da Constituio Federal) a competncia da justia federal. O mesmo ocorre se o crime foi cometido contra animal da fauna silvestre brasileira (que tem habitat no Brasil), pois o artigo 1 da Lei 5197/67 (que ainda est em vigor em relao a alguns artigos, j que no foi revogada expressamente) estabelece que os animais que constituem a fauna silvestre pertencem ao Estado brasileiro, portanto Unio. - 3 hiptese: artigo 109, inciso V: Aos juzes federais compete processar e julgar: V - Os crimes previstos em Tratado ou Conveno Internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.
Este inciso se refere aos chamados crimes distncia (tambm chamado de crime de espao mximo), que so aqueles em que o iter criminis ocorre em mais de um pas. Uma das hipteses mais comuns de crime distncia o crime de trfico de drogas internacional. Neste caso, prev o artigo 70 da Lei 11.343/2006 que a competncia para o processo e julgamento da justia federal. Desta forma, diferentemente da antiga Lei de Txicos (Lei n. 6.368/76), a Lei 11.343/2006 no mais previu a delegao de competncia da justia federal para a estadual, nas hipteses em que o local do crime no sede de vara federal. Tambm o trfico internacional de pessoas, previsto no artigo 231, do Cdigo Penal e o crime de envio de criana ou adolescente para o exterior, com inobservncia de formalidades legais ou com o fito de obter lucro (artigo 239 da Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e Adolescente). Da mesma forma, conforme tem entendido a jurisprudncia dominante dos Tribunais Regionais Federais, compete justia federal julgar o crime previsto no artigo 241 da Lei 8.069/90, praticado por meio da rede mundial de computadores, tendo em vista a possibilidade do crime produzir efeitos alm do territrio nacional. - 4 hiptese: artigo 5, inciso V-A (acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/04): Aos juzes federais compete processar e julgar: V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo. Por seu turno, o 5, do art. 109 prev que: Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. Portanto, a competncia da justia federal para julgamento das causas relativas a direitos humanos somente possvel quando houver grave violao a esses direitos, dependendo do julgamento, pelo Superior Tribunal de Justia, de incidente de deslocamento de competncia, suscitado pelo Procurador-Geral da Repblica. Tal incidente pode ser instaurado em qualquer fase do inqurito ou do processo, sendo que a sua finalidade assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos, de que o Brasil parte. - 5 hiptese: artigo 109, inciso VI, 1 parte: Aos juzes federais compete processar e julgar: VI - crimes contra a organizao do trabalho (...) Os crimes contra a organizao do trabalho esto previstos no Cdigo Penal, entre os artigos 197 a 207. Nem sempre ensejam a competncia da justia federal. necessrio verificar se a conduta do agente violou direitos coletivos dos trabalhadores. Somente se tiver ocorrido leso organizao geral do trabalho, onde so atacados os direitos dos trabalhadores considerados como
um todo, que a competncia ser da justia federal. A mera leso a direitos individuais, de natureza patrimonial, enseja a competncia da justia comum estadual. Nesse sentido a Smula 115, do extinto Tribunal Federal de Recursos: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes contra a organizao do trabalho, quando tenham por objeto a organizao geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. - 6 hiptese: artigo 109, inciso VI, 2 parte: Aos juzes federais compete processar e julgar: VI - (...) nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira. Os crimes contra o sistema financeiro nacional (chamados de crime do colarinho branco) esto previstos na Lei 7492/86, sendo que, por fora do artigo 26 da Lei, so julgados pela Justia Federal. J os crimes contra a ordem econmica esto previstos na Lei 8176/91. Estes no so, como regra, julgados pela justia federal, pois a Constituio Federal exige que haja previso legal para que tais crimes sejam julgados pela justia federal, e a Lei 8176/91 no previu regra de competncia federal. - 7 hiptese: artigo 109, inciso IX: Aos juzes federais compete processar e julgar: IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da justia militar. No tocante s embarcaes, somente quando forem de mdio ou grande porte. J, no caso das aeronaves, o Superior Tribunal de Justia entende que a competncia ser da justia federal, ainda que, no momento do crime, se encontrem em pouso. - 8 hiptese: artigo 109, inciso X: Aos juzes federais compete processar e julgar: X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria (...). Na verdade, o Cdigo Penal apenas prev, em seu artigo 338, o crime de reingresso de estrangeiro expulso, sendo que a conduta de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, embora passvel de deportao, no configura ilcito penal. Por outro lado, h o crime de ocultao de estrangeiro irregular, previsto no artigo 125, inciso XII, da Lei 6815/80 - Estatuto do Estrangeiro. OBS: 1. Crime praticado por ndio ou contra ndio: no obstante a tutela da Unio aos ndios, compete justia comum estadual processar e julgar crimes de homicdio e leso corporal, ocorridos em rea de reserva indgena, ainda que a vtima seja ndio. O mesmo ocorre em relao ao crime cometido por ndio, mesmo que fora da reserva. o que prev o Smula n. 140 do Superior Tribunal de Justia: Compete justia comum estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima.
Todavia, mister ressaltar que, quando o crime atinge os direitos da comunidade indgena, h entendimento doutrinrio no sentido de que a competncia da justia federal, como ocorre, por exemplo, no crime previsto no artigo 58 da Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio). 2. Outras Smulas importantes relativas competncia da justia federal: a) Smula n. 151, do Superior Tribunal de Justia: A competncia para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos bens. b) Smula n. 62, do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa privada. c) Smula n. 104, do Superior Tribunal de Justia: Compete justia comum estadual processar e julgar o crime de falsificao e uso de documento relativo a estabelecimento particular de ensino. d) Smula n. 73, do Superior Tribunal de Justia: A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual. e) Smula n. 107, do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificao das guias de recolhimento das contribuies previdencirias, quando no ocorrente leso autarquia federal. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM ESTADUAL: A justia comum estadual tem competncia residual, ou seja, todos os crimes que no forem de competncia das justias especiais (Eleitoral ou Militar) nem da justia federal sero julgadas pela justia estadual. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: A competncia dos juizados especiais criminais est prevista no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, competindo-lhes o julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo. Existe juizado especial criminal tanto na justia estadual quanto na justia federal. Atualmente, por fora da Lei 10.259/2001, que instituiu o juizado no mbito da justia federal, infrao de menor potencial ofensivo aquela que possui pena mxima menor ou igual a 2 (dois) anos.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Defina o que competncia. O que se entende por competncia ratione materiae? Como se divide a justia brasileira em matria penal? Qual a competncia da justia eleitoral em matria penal? E na hiptese de conexo com crime doloso contra a vida? Qual a competncia da justia militar federal? Quais os critrios utilizados pelo legislador constituinte para estabelecer a referida competncia? Explique. O civil pode ser responsabilizado criminalmente perante a justia militar federal? Explique. Qual a competncia da justia militar estadual? Quais os critrios utilizados pelo legislador constituinte para estabelecer a referida competncia? Explique. O civil pode ser responsabilizado criminalmente perante a justia militar estadual? Explique. Crime doloso contra a vida de civil praticado por militar julgado pela justia militar? Explique. A quem compete o julgamento do crime militar, praticado por militar, contra vtima civil? Explique. Quais os requisitos necessrios para que determinado crime seja julgado pela justia militar estadual? Qual o juzo competente para o julgamento do crime comum conexo ao crime militar? Explique. Distinguir crime militar prprio de crime militar imprprio. Qual a importncia prtica dessa distino? A quem compete o julgamento dos crimes polticos? O que crime poltico? Onde esto previstos? Explique. Qual o juzo competente para o julgamento do crime praticado contra servidor pblico federal, no exerccio de suas funes ou com estas relacionado? Qual o juzo competente para o julgamento do crime praticado por servidor pblico federal contra a administrao pblica? Contraveno penal praticada em detrimento de bens, servios ou interesses de Unio, suas autarquias ou empresas pblicas so julgadas pela Justia Federal? Explique. A quem cabe o julgamento de crime praticado em detrimento de bens, servios ou interesses de sociedade de economia mista, que tenha parte de seu capital composto por recursos federais? Explique. Tratando-se de crime contra a fauna, a quem compete o seu julgamento? Explique. A quem compete o julgamento dos crimes previstos em Tratado ou Conveno Internacional, quando, iniciada execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou vice-versa? Explique.
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21. Tratando-se de crime em que h grave violao de direitos humanos possvel que a competncia seja da justia federal? O que necessrio, neste caso? Explique. 22. A quem compete o julgamento dos crimes contra a organizao do trabalho? Explique. 23. A quem compete o julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econmico-financeira? Explique. 24. A quem compete o julgamento do crime cometido a bordo de navios ou aeronaves? Explique. 25. A quem compete o julgamento do crime praticado por ndio ou contra ndio? Explique. 26. Qual a competncia da justia comum estadual? Explique. 27. Qual a competncia dos Juizados Especiais Criminais? Explique. 28. Assinale a alternativa incorreta: a) Compete ao Tribunal do Jri da Justia Estadual Comum julgar o crime de homicdio doloso cometido por militar contra civil b) No que tange competncia da Justia Militar Estadual, o juiz de direito julga singularmente os crimes militares cometidos contra civis e o Conselho de Justia julga os demais crimes militares c) Compete Justia Federal Comum, aps a Constituio Federal de 1988, o processo por contraveno penal, praticada em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades d) Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa privada.
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
PRISO TEMPORRIA CONCEITO E PREVISO LEGAL modalidade de priso cautelar, de natureza processual, decretada por juiz, durante o inqurito policial, cuja finalidade possibilitar a investigao de crimes graves. Est prevista na Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989. PRAZO A priso temporria, como o prprio nome diz, tem prazo certo de durao. Conforme dispe o artigo 2 da Lei 7.960/89, a priso temporria ter o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogveis por mais 5 (cinco), em caso de extrema e comprovada necessidade. Todavia, em se tratando de crime hediondo ou a este equiparado, o prazo da priso temporria ser de 30 (trinta) dias, prorrogveis por igual perodo, em caso de extrema e comprovada necessidade, como deixa claro o artigo 2, 3, da lei de crimes hediondos - Lei 8.072/90. Referidos prazo no devem ser computados no prazo fixado em lei para a concluso do inqurito policial, em caso de indiciado preso. FUNDAMENTOS DA PRISO TEMPORRIA Segundo o artigo 1, da Lei 7.960/89, a priso temporria cabvel: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos crimes de homicdio doloso, seqestro ou crcere privado, roubo, extorso, extorso mediante seqestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocdio (previsto nos artigos 1, 2 e 3, da Lei 2889/56), trfico de drogas (artigo 12, da Lei 6368, de 21.10.1976) e crimes contra o sistema financeiro. Quanto utilizao de tais fundamentos para a decretao da priso temporria, existem 4 posies na doutrina: a) a priso temporria possvel em qualquer das 3 situaes previstas em cada um dos incisos do artigo 1, da Lei 7.960/89 (requisitos alternativos) posio de Fernando da Costa Tourinho Filho e de Julio Fabbrini Mirabete; b) a priso temporria somente poder ser decretada se estiverem presentes, ao mesmo tempo, as 3 situaes previstas nos incisos do artigo 1, da Lei 7.960/89 (requisitos
cumulativos) posio de Antonio Scarance Fernandes; c) somente possvel se o crime for um daqueles previstos no inciso III do artigo 1, e desde que, junto com tal situao, concorra qualquer das outras duas, previstas nos incisos I e II, do mencionado artigo posio de Damsio de Jesus e Antonio Magalhes Gomes Filho e d) a priso temporria possvel em qualquer das situaes previstas no artigo 1, desde que, juntamente com ela, estejam presentes os requisitos que autorizam a custdia preventiva posio de Vicente Greco Filho. PROCEDIMENTO DA PRISO TEMPORRIA A priso temporria pode ser decretada em razo de requerimento do Ministrio Pblico ou de representao da autoridade policial, no podendo jamais ser decretada de ofcio pelo juiz, sendo que, na hiptese de representao da autoridade policial, o juiz deve, antes de decidir, ouvir o rgo do Ministrio Pblico, conforme dispe o artigo 2, 1, da Lei 7.960/89. Ao decidir sobre o pedido, o juiz deve apreciar a presena dos fundamentos de fato e de direito, motivando convenientemente a sua deciso. O prazo para que o juiz aprecie o pedido de priso temporria de 24 horas, contados do recebimento da representao ou do requerimento, de acordo com o artigo 2, 2, da Lei 7.960/89. Alm disso, visando o cumprimento desse prazo, previu a lei, no seu artigo 5., que em todas as Comarcas e Sees Judicirias deve haver um planto permanente de 24 horas do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, para apreciao dos pedidos de priso temporria. Apesar da omisso da lei, entende-se que possvel a reconsiderao da deciso que decretou a priso temporria, quando se verificar que no mais necessria. Exige a lei, no artigo 2, 4, que o mandado de priso temporria seja expedido em duas vias, uma das quais ser entregue ao preso, quando de sua priso, servindo como nota de culpa. To logo seja efetuada a priso, dever o executor advertir o preso do seu direito constitucional de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado, conforme previsto no artigo 2, 6, da Lei 7.960/89. Ao decretar a priso temporria, o juiz poder ( faculdade) determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a exame de corpo de delito. Tais providncias podem ser determinadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento do membro do Ministrio Pblico ou do advogado (artigo 2, 3, da Lei 7.960/89).
Uma vez decorrido o prazo da priso temporria, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, a no ser que tenha sido decretada a sua priso preventiva, conforme deixa claro o artigo 2, 7 da Lei 7.960/89. A demora na liberao do preso enseja responsabilizao por crime de abuso de autoridade, previsto no artigo 4, alnea e da Lei 4898/65 (referida alnea foi acrescentada pelo art. 4, da Lei 7960/89). Por fim, determina a lei, no seu artigo 3, que o preso temporrio permanea separado dos demais detentos.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. O que priso temporria? Qual sua base legal? Qual o prazo da priso temporria? Referido prazo computado para o encerramento do inqurito policial? Quais os fundamentos da priso temporria? Como se posiciona a doutrina acerca da utilizao de tais fundamentos? Explique. Quem pode requerer a decretao da priso temporria? Pode ser decretada de ofcio pelo juiz? Qual o prazo para que o juiz aprecie o pedido de priso temporria? A priso temporria poder ser decretada: a. de ofcio, pelo Juiz, durante o inqurito policial ou o processo b. de ofcio, pelo Juiz, apenas durante o inqurito policial c. em face de representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico, em qualquer fase do inqurito ou processo d. em face de representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico, apenas durante o inqurito policial
DIREITO CONSTITUCIONAL
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL
Esse tipo de controle realizado pelos Tribunais de Justia locais. A Constituio Estadual poder dispor a respeito do sistema, observando, no entanto, regras dispostas na Constituio Federal. O objeto de controle se resume nas normas municipais e estaduais que ferem a Constituio Estadual. A regra do artigo 97 da Constituio Federal (reserva de plenrio) deve ser respeitada. No plano estadual pode haver tanto o controle direto quanto o indireto. Alexandre de Moraes observa o caso da norma repetida, referindo-se lei estadual que colida ao mesmo tempo com as Constituies Estadual e Federal. Discorre o autor com excelncia: quando tramitam simultaneamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma perante o Tribunal de Justia local e outra em curso no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princpios constitucionais estaduais que so reproduo de princpios da Constituio Federal, suspende-se o curso da ao direta proposta perante o Tribunal estadual at o julgamento final da ao 2 perante a Suprema Corte . Nesse sentido: Se a ADI proposta inicialmente perante o tribunal de justia local e a violao suscitada diz respeito a preceitos da Carta da Repblica, de reproduo obrigatria pelos Estados-Membros, deve o Supremo Tribunal Federal, nesta parte, julgar a ao, suspendendo-se a de l; se alm das disposies constitucionais federais h outros fundamentos envolvendo dispositivos da Constituio do Estado, a ao ali em curso dever ser sobrestada at que esta Corte julgue em definitivo o mrito da 3 controvrsia. Sendo caso de lei municipal que afronte diretamente as Constituies Estadual e Federal, cabvel o controle direto apenas por parte dos Estados. Nessa hiptese, exercido pelo Tribunal de Justia local conforme artigo 125, 2o da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no possvel o Tribunal de Justia local controlar a constitucionalidade de leis municipais que afrontem a Constituio Federal. O guardio da Constituio Federal o Pretrio Excelsior. Atravs de liminar proferida em ADI suspendeu-se a eficcia do artigo 74, inciso XI da Constituio Paulista que atribua ao 4 Tribunal de Justia esse tipo de competncia. No entanto, nesse mesmo contexto, caso se trate de norma
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. A lei 9868/99 prev a possibilidade do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos distritais em face da lei orgnica do Distrito Federal quando estas leis e atos abarcarem matria de cunho estadual. No que diz respeito as leis municipais que afrontam a lei orgnica municipal nos vemos diante de um caso de legalidade cujas regras devem constar na lei orgnica de cada Municpio. 2 a . MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13 edio So Paulo, 2003, p.610. 3 . ADI 2.361-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 11-10-01, DJ de 1-8-03 4 . ADI 347-0/SP Relator Min. Paulo Brossard citada por Alexandre de Moraes Direito Constitucional Atlas, a 8 edio, 2000 p 583.
repetida, havendo possibilidade de recurso extraordinrio, o caso ser enviado ao Supremo Tribunal Federal que poder apreciar a matria e decidla de forma definitiva. O recurso extraordinrio s cabvel caso se trate de norma repetida; nas demais hipteses a deciso irrecorrvel. Trata-se da questo da norma repetida no caso do controle direito, Assim decidiu o Supremo 5 Tribunal Federal na Reclamao 383-SP . Reclamao com fundamento na preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justia na qual impugna Lei Municipal sob a ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados. Eficcia jurdica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdies constitucionais dos Estados Membros. Admisso da propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia local, com possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observncia obrigatria pelos Estados, contrariar o sentido e alcance desta. Reclamao conhecida, mas julgada improcedente (STF, Pleno, relator Min. Moreira Alves 21/05/96) Evidentemente que, em se tratando de controle difuso (envolvendo caso concreto), perfeitamente possvel que o caso atinja o Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinrio. Este, ento, proferir julgamento final ao decidir o mrito. EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE EFEITOS VINCULANTE E ERGA OMNES Esses efeitos esto previsto especificamente no nico do artigo 28 da lei 9868/99 A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal Dizer que uma deciso tem efeito erga omnes afirmar que poder beneficiar todos aqueles que interessarem pelo resultado alcanado, enquanto isso o efeito vinculante significa que as esferas Federal, Estadual e 6 Municipal do Poder Executivo e do Judicirio, exceto o STF , esto obrigadas a seguir o que ficou decidido pela Corte Suprema. Observe-se que o Legislativo no atingido pelos efeitos da
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. ARAUJO Luis Alberto e outro, Curso de Direito Constitucional Saraiva 5 edio So Paulo, 2001 p.59. . Carlos Veloso ADI 2675/PE
declarao de inconstitucionalidade. Se assim no fosse, interferir-se-ia de maneira desarmnica na esfera de atuao do Poder Legislativo do Estado, impedindo-o de legislar novamente sobre a matria, toda vez que esta Corte se manifestasse pela inconstitucionalidade de lei preexistente. Nesse sentido: A instaurao do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal no impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matria versada nos atos estatais impugnados, especialmente, quando o contedo material da nova lei implicar tratamento jurdico diverso daquele resultante das normas questionadas na ao direta de inconstitucionalidade (Rcl n 467, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 09/12/1994). O efeito vinculante gerado pelas decises definitivas proferidas em ADI, ADC e ADPF e o efeito erga omnes surge em todas as espcies de controle abstrato. Tratando-se de controle difuso, isto , envolvendo um caso prtico o efeito no ser para todos (erga omnes) , mas sim somente para as partes envolvidas por isso denominado inter partes. De se esclarecer que, o STF no sofre os efeitos da vinculao da deciso da inconstitucionalidade ou constitucionalidade declarada, uma vez que ele mesmo o responsvel por decidir sobre o assunto. Caso contrrio, seria reconhecer uma autovinculao, o que implicaria em uma estagnao das decises, que em poca posterior, mesmo consideradas ultrapassadas no seriam passveis de reviso. Alis, se observarmos bem a prpria letra da norma indica que o STF est excludo sofrer os efeitos vinculantes, uma vez que proclama expressamente que tal efeito ocorrer em relao aos demais rgos do Judicirio. O ARTIGO 52 X DA CONSTITUIO FEDERAL Trata-se de dispositivo similar ao artigo 91, IV da CF de 1934, poca em que o Senado no integrava o Poder Legislativo, mas realizava apenas funo de coordenao entre poderes. Refere-se s hipteses de controle difuso, no caso em que a questo atinge o Supremo Tribunal Federal por via de recurso extraordinrio, ocasio em que este se pronunciar definitivamente sobre a constitucionalidade ou no da matria alegada, respeitando inclusive a regra do artigo 97 da Constituio Federal. Neste diapaso, nota-se que o artigo 52, X da Constituio Federal afirma ser competncia privativa do Senado suspender atravs de Resoluo, no todo ou em parte, a execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Manoel Gonalves Ferreira Filho observa a desnecessidade da suspenso quando for o caso de controle direto, uma vez que o efeito da 7 decretao da inconstitucionalidade alm de erga omnes imediato .
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. Curso de Direito Constitucional 27 edio, 2001, p.42.
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO 8
Segundo Alexandre de Moraes , tal suspenso se refere s leis federais, estaduais, distritais e municipais, declaradas definitivamente inconstitucionais perante a Constituio Federal pelo Supremo Tribunal Federal atravs da via difusa. Caso se trate de deciso definitiva de inconstitucionalidade de leis municipais ou estaduais perante a Constituio Estadual proferida pelos Tribunais de Justia dos Estados, Michel Temer defende a idia de que a 9 suspenso dessas normas se dar por parte da Assemblia Legislativa local. No tocante obrigatoriedade do Senado suspender a lei declarada inconstitucional, Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que este est obrigado, no podendo ter o poder de manter a validade de uma norma que foi declarada inconstitucional pelo rgo mximo do Judicirio. No entanto, o prprio Senado, bem como o Supremo Tribunal Federal entendem que face ao princpio da separao dos poderes, no existe tal obrigatoriedade. Trata-se de discricionariedade poltica por parte da casa legislativa. Contudo, editada a Resoluo, o Senado no a pode revog-la de ofcio. Tal impasse se d justamente devido ao fato j mencionado de o Senado, originariamente, exercer a funo de rgo de coordenao entre os poderes da Repblica. Michel Temer observa a letra do dispositivo atual e comenta a suspenso, no todo ou em parte, pelo Senado: Ter o Senado a possibilidade de retirar parcialmente a eficcia de uma lei se o Supremo Tribunal Federal a declarou, no seu todo, inconstitucional? e logo em seguida responde: A nosso perceber, no pode. O Senado est adstrito a suspender a execuo da lei na mesma extenso da declarao efetivada pelo Supremo 10 Tribunal Federal . Com relao aos efeitos da suspenso da eficcia da norma pelo Senado, sero erga omnes e ex nunc, no retroagindo. EFEITO PR-FUTURO Tambm denominado prospectivo, o efeito pr-futuro surgiu legalmente no Brasil com a edio das Leis 9.868/99 (art.27) e 9.882/99 (art.11). Esses dispositivos possibilitam que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, fixe um momento adequado, a partir do qual surtam efeitos as decises proferidas na ao direta de inconstitucionalidade, e na deciso na argio de preceito fundamental respectivamente. O motivo baseia-se em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Constitui uma hiptese excepcional, j que a regra o efeito ex tunc.
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. MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13 edio So Paulo, 2003, p,624. a . Elementos de Direito Constitucional, Saraiva, 7 edio, So Paulo, 1990. 10 . FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit. p.47.
O efeito pr futuro no se confunde com o efeito ex nunc, que tambm excepcional, vez que esse ltimo tem eficcia a partir da publicao da deciso, enquanto aquele em um momento futuro fixado expressamente pelo Supremo Tribunal Federal, diverso da publicao da deciso (ex nunc). Sobre o assunto leciona Canotilho: possvel, por exemplo, fixar a inconstitucionalidade mas com efeitos prospectivos ou pr futuro e no com efeitos retroactivos (como na nulidade absoluta). Nos tempos mais recentes a declarao de incompatibilidade tem evoludo no sentido de sentena de bloqueio da aplicao da lei inconstitucional. Isto significa que a declarao de incompatibilidade fundamenta a no aplicao da lei at a emanao de um 11 novo atco legislativo . EFEITO REPRESTINATRIO Represtinao a retomada da eficcia de uma lei revogada em face da revogao da lei revogadora. Se a lei A revogada pela lei B e, posteriormente, a lei B julgada inconstitucional, quais as conseqncias no mundo jurdico? Alexandre de Moraes afirma: a declarao de inconstitucionalidade torna aplicvel a legislao anterior, que havia sido revogada pela norma impugnada (efeitos repristinatrios). Os efeitos repristinatrios decorrem automaticamente da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF, em face da expressa previso legal, independentemente de previso no acrdo. A princpio, a norma inconstitucional nula desde o nascimento. Assim, por esse raciocnio percebe-se que ela no apta para revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matria. Atualmente, esses efeitos se encontram positivados na Lei 9.868/99 (art.11 2o), mas apenas quanto ao deferimento da cautelar. No entanto, tem-se entendido tambm que existem como regra, no que tange s decises de mrito, nas aes de controle abstrato. Devemos ainda, diferenciar efeito repristinatrio e repristinao. Clmerson Clve, estabelece a distino: O efeito repristinatrio o fenmeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. J a repristinao, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente 12 revogada em funo da revogao (mas no anulao) da norma revogadora .
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. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes - Direito Constitucional, Almedina, 4 edio Coimbra, Portugal, p.923, apud Olavo Alves Ferreira, Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, Mtodo, 2003, p.78. a . A fiscalizao abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 edio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 250, nota de rodap 259.
CONSIDERAES GERAIS ADC COMO ADI S AVESSAS Conforme exposto, antes da EC 03/95 existiam no direito brasileiro como instrumento de controle direto abstrato de constitucionalidade somente a ADI prevista no artigo 101 da CF, contendo expressamente um rol de legitimados, e a ADPF que, apesar de mencionada no mesmo dispositivo, dependia de regulamentao. A ADC, criada posteriormente, continha no incio um rol menor de autores legitimados a prop-la, e quando foi disciplinada pela lei 9868/99, esse rol foi repetido ficando explicitado que caberia somente no caso de lei federal em face da Constituio Federal, o que por sinal foi muito lgico, vez que apenas poderiam prop-la o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara dos Deputados, e o Procurador Geral da Repblica, todos autores universais atuantes na esfera federal. Inicialmente, houve certa resistncia em relao a utilizao da ADC como instrumento de controle de constitucionalidade, ademais, o Pretrio Excelsior no reconhecia o seu carter dplice e entendia que o indeferimento de uma ADI quanto ao mrito no implicaria necessariamente na constitucionalidade do ato normativo federal objeto da ao, da mesma forma que o indeferimento de uma ADC no corresponderia tambm inconstitucionalidade da norma. Contudo, posteriormente, a Corte passou a entender ao contrrio e, ao declarar a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/99, reconheceu que, o carter vinculante trazido pela ADC, seria vlido para a tambm para a ADI. Considerou-se que a ADC consubstancia uma ADI com sinal trocado e, tendo ambas carter dplice, seus efeitos so semelhantes. Vencidos os Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvo e Marco Aurlio, que declaravam a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo por ofensa ao princpio da separao de Poderes. (Lei 9.868/99, art. 28, pargrafo nico: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.). Rcl (AgR-QO) 1.880-SP, rel. Min. 13 Maurcio Corra, 6.11.2002. (RCL-1880) Mais recente ainda a seguintes decises: Aceita a idia de que a ao declaratria configura uma ADI com sinal trocado, tendo ambas carter dplice ou ambivalente, afigura-se difcil admitir que a deciso proferida em sede de ao direta de inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou conseqncias diversos
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. Informativo 289 do STF
daqueles reconhecidos para a ao declaratria de constitucionalidade. Argumenta-se que, ao criar a ao declaratria de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a deciso definitiva de mrito nela proferida includa aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ao, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada produzir eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo (Art. 102, 2 da Constituio Federal de 1988). Portanto, sempre se me afigurou correta a posio de vozes autorizadas do Supremo Tribunal Federal, como a de Seplveda Pertence, segundo a qual, quando cabvel em tese a ao declaratria de constitucionalidade, a mesma fora vinculante haver 14de ser atribuda deciso definitiva da ao direta de inconstitucionalidade. O Plenrio desta colenda Corte, ao julgar a ADI 2.031, rejeitou todas as alegaes de inconstitucionalidade do caput e dos 1 e 2 do art. 75 do ADCT, introduzidos pela Emenda Constitucional 21/99. Isto porque as aes diretas de inconstitucionalidade possuem causa petendi aberta. dizer: ao julgar improcedentes aes dessa natureza, o Supremo Tribunal Federal afirma a integral constitucionalidade dos dispositivos 15 questionados (Precedente: RE 343.818, Relator Ministro Moreira Alves) . Assim, mesmo antes da Emenda 45/04, ambas as aes, ADI e ADC, j eram praticamente idnticas, e depois tornaram-se mais ainda diante da equiparao dos rol de legitimados autorizados a prop-las. Nessa linha, atribuiu-se a outros autores que, antes s podiam propor ADI, (dentre os quais o Governador do Estado), a legitimao para indagar a constitucionalidade de um ato por meio de ADC. Por outro lado, apesar dessa equiparao feita pela Emenda 45/04, ficou preservada a hiptese de a ADC poder ser proposta apenas em face de ato normativo ou lei federal, entretanto faz-se necessria uma anlise mais apurada. Apesar da emenda 45/04 no ter deixado claro que a ADC pode ser proposta em face de ato normativo Estadual, a interpretao no poder ser outra, vez que, a partir do momento em que o Governador do Estado (ou DF), que j podia questionar a constitucionalidade de um ato estadual por meio de ADI, tornou-se legitimado para propor a ADC, poder dela se utilizar para a mesma finalidade: saber se a norma estadual ou no constitucional, afinal, depois de muita discusso o STF reconheceu que ambas as aes so praticamente a mesma coisa. No h lgica que o Chefe do Executivo de um Estado no possa provocar a Corte Constitucional para que se pronuncie a respeito da constitucionalidade de uma norma que se refere organizao e administrao de seu Estado (uma norma estadual) e possa faz-lo quanto a uma lei federal.
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. Rcl 2.256, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-9-03, DJ de 30-4-04 . RE 431.715-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 19-4-05, DJ de 18-11-05
Em que pese opinies doutrinrias no sentido de isto no ser possvel pela interpretao literal da lei, j que o artigo 102, I, a da CF atribui ao STF a funo de julgar a ao declaratria de constitucionalidade apenas em face de ato normativo federal, entendemos cabvel a ADC em relao norma estadual. No h razo para obstar que se proponha uma ADC envolvendo ato normativo Estadual diante da Constituio Federal, eis que ningum mais que o STF competente para apreci-la. Luis Alberto David Araujo defende que, apesar de tudo, a Emenda no mencionou expressamente o ato normativo estadual como objeto de controle da ADC, e no abstante a ampliao do rol de seus legitimados, no possvel ainda equiparar totalmente a ADI a ADC, pois, aps a Emenda ser aprovada pelo Senado o tema foi enviado Cmara dos 16 Deputados para apreciao , no sentido de se incluir o ato estadual como objeto da ADC, sendo que, somente quando o projeto for aprovado, isso poder ser feito. O PEC 358/2005 apresentado em 10/01/05 contendo as alteraes realizadas pelo Senado que retornaram para a Cmara dos Deputados d a seguinte redao ao pargrafo 2 do artigo 102 que versa sobre o assunto: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Sem prejuzo da mais alta estima e admirao que nutrimos pelo brilhante constitucionalista, cremos no ser necessria a espera dessa incluso, uma vez que, em se tratando do tema equiparao entre ADI e ADC, h precedentes no STF que dispensam que isso venha a ser inserido de forma expressa. A situao daqui semelhante ao que ocorreu quando da interpretao do efeito vinculante, atribudo inicialmente de forma expressa somente a ADC, mas mesmo assim, antes da edio da EC 45/04 foi reconhecido ADI, pelo STF. Conclu-se, portanto que no foi a insero expressa no corpo do diploma ou sua positivao que possibilitou tal interpretao. O PAPEL DO ADVOGADO GERAL DA UNIO E DO PROCURADOR GERAL DA REPBLICA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Para fins de esclarecimento, faremos uma anlise paralela de como atuam essas duas figuras nos processos envolvendo controle de constitucionalidade.
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. A Reforma do Poder Judicirio e o Controle Concentrado de Constitucionalidade in Reforma do Judicirio Anotada e Comentada, Editora Mtodo, So Paulo 2005, p.227
O PGR legitimado para propor a ADC, e ADI, (essa ltima tanto de forma genrica - quanto omissiva), conforme o artigo 103 1 da CF, hipteses em que figurar como autor da ao, devendo, contudo, atuar como fiscal da lei, em todos os processos que envolvam controle de constitucionalidade. Entretanto, o fato do PGR ser autor de uma ADI ou de uma ADC, no o obriga a defender o pedido feito inicial, pois, at o trmino da ao, pode opinar de forma contrria. H de se destacar que, no sendo o autor de uma das aes, o PGR dever dar seu parecer em 15 dias, conforme artigo 8 da lei 9868/99, depois de prestadas as informaes requisitadas pelo relator do processo s autoridades envolvidas no ato questionado, e de ter se manifestado o AGU. No caso de ADPF a regra semelhante, pois nos processos em que no tiver figurado como autor o PGR ser ouvido no prazo de 05 dias (art.7 nico da Lei 9992/99). Quanto ao papel do AGU, na ADI, o de curador da norma cuja constitucionalidade se ataca, explicitando-se desde j que, conforme17 j decidiu o STF, ele no est obrigado a defender a constitucionalidade da norma . Tratando-se de ADI o AGU s atuar se a ao for proposta na modalidade comissiva (genrica), pois se for o caso de ADI por omisso, no existir norma atacada, vez que esse tipo de ao visa justamente suprir 18 a falta de uma norma . No caso de ADC, o STF entendia que no era necessria a manifestao do AGU, nesse tipo de ao, uma vez que, a princpio a constitucionalidade de uma lei sempre presumida, o que dispensaria a sua 19 defesa pelo AGU que, atuaria como curador de uma presuno j existente . Contudo, face ao reconhecimento do carter dplice ADI/ADC, o STF tem concedido vista ao AGU para se manifestar em casos dessa espcie. Na ADPF, a atuao do AGU facultativa conforme disposto no art.5 2 da lei 9992/99, sendo o prazo de 5 dias comum com o das autoridades e com o PGR.
ADI
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ADI
ADPF
ADC
. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. (ADI 1.616, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 24/08/01) 18 . (ADI 1.616, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 24-5-01, DJ de 24-8-01) 19 . ADC 1/1 DF Ministro Moreira Alves.
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Genrica o curador da norma, mas pode manifestar -se pela sua inconstituc ionalidade . Manifesta -se em 15 dias, depois de ouvidas as autoridad es (art.8 da lei 9868/99)
Omissiva Atua se o relator requisita r sua oitiva em um prazo comum de 05 dias com o PGR e as autorida des (art.5 2 da lei 9882/99)
AGU
No Atua
No incio era dispensad a sua manifesta o. Hoje o STF pede em alguns casos o seu parecer.
PGR Custus legis
Atua livremente. Tem vista dos autos e d seu parecer em 15 dias, aps ouvidas as autoridades e o AGU (art.8 da lei 9868/99)
Ser ouvido em 05 dias. (art.7 nico da lei 9882/99)
D seu parecer em 15 dias, depois de ouvidas as autoridad es e o AGU se for o caso. AGU (art.19 da lei 9868/99)
PGR Autor
Apesar de ter ingressado com a ao pode opinar contra o que pediu na inicial.
AMICUS CURIAE
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Amicus curiae, significa amigo da corte O instituto encontra suas razes no Direito norte-americano. No Brasil, nunca se permitiu interveno de terceiros nas aes diretas de controle de constitucionalidade, o que est expressamente previsto nos artigos 7o e 18 da lei 9868/99. Entretanto, essa prpria lei permitiu a utilizao do amicus curiae. Esse instituto possibilita que terceiros se habilitem no processo abstrato de controle de constitucionalidade a fim de discutirem teses jurdicas de interesse coletivo (artigo 7o 2o da lei 9868/99). O caso mais famoso que evolveu a figura do amicus curiae 20 referia-se a condenao de Clarence Gideon, sem assistncia de advogado . Em nosso pas, a apreciao sobre o cabimento do amicus curiae, envolvendo rgos ou entidades, matria de exclusiva competncia do relator. Ele dever, na sua deciso, levar em considerao apenas a relevncia da matria e a representatividade do postulante. Essa deciso irrecorrvel. William Douglas observa: trata-se, pois, de uma forma especialssima de interveno de terceiros, criando uma espcie de litisconsrcio facultativo que age em defesa de interesses transindividuais homogneos que esto em jogo no controle abstrato, gerando, por conseqncia, uma evoluo das formas de exerccio da cidadania como modo de preservar-se a ordem constitucional democrtica. Nesse sentido, foi a fundamentao de Celso de Mello: A interveno de terceiros no processo da ao direta de inconstitucionalidade regra excepcional prevista no art. 7, 2, da Lei 9.868/1999, que visa a permitir que terceiros - desde que investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. - A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em
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. Gideon foi condenado na Flrida, por ter invadido um domiclio para roubar, crime considerado grave. Recorreu da sentena ao Tribunal da Flrida, inclusive requerendo assistncia jurdica gratuita, invocando a condio de indigente (indigenf). A Corte da Flrida negou-lhe a assistncia jurdica gratuita sob o argumento de que s os acusados por crimes cuja pena poderia ser a de morte teriam direito a advogado dativo a ser designado por aquele Tribunal. Inconformado, Gideon fez sua prpria defesa, sempre insistindo que a condenao de um ru sem advogado colidia com a Constituio e a Declarao dos Direitos (BillofRights). De modo obstinado, o ru passou a frequentar a biblioteca da penitenciria, acabando por preparar um recurso perante a Suprema Corte dos Estados Unidos. A Suprema Corte, ento sob a presidncia do lendrio juiz Earl Warren, acabou por anular o julgamento de Gideon. O prprio Warren nomeou para a defesa de Gideon um dos mais proeminentes advogados da poca: Abe Portas (que mais tarde viria a se tornar membro da Suprema Corte). A partir do caso Gideon, foi firmado o entendimento de que a assistncia de um advogado um direito fundamental de todo e qualquer acusado. (cf. William Douglas e outro, a Controle de Constitucionalidade, Impetus, 3 edio, Rio de Janeiro, 2004, p.93).
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ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 - que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional. (ADI 2.130-MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 02.02.2001). Processo objetivo de controle normativo abstrato. Possibilidade de interveno do amicus curiae: um fator de pluralizao e de legitimao do debate constitucional. (ADI 2.321-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-10-00, DJ de 10-6-05) Atualmente prevalece a idia tomada pelo STF, por maioria, resolvendo questo de ordem, entendeu permitir a sustentao oral na ao 21 direta de inconstitucionalidade dos amici curiae Compete ao Relator decidir por meio de despacho irrecorrvel sobre a admisso do amici curiae em cada caso. De acordo com Gilmar Ferreira Mendes a manifestao dos interessados deve ocorrer no prazo das informaes previstas nos artigos. 6 e 7 , 2 , da Lei n. 9.868/1999, contudo, a regra no absoluta pois em nome de relevante contribuio que a manifestao possa trazer para o julgamento da causa, 22 admite-se mesmo que essa for posterior tal prazo . PRECEITO FUNDAMENTAL A Argio de descumprimento de preceito fundamental j estava prevista desde a promulgao da CF de 1988, entretanto, foi regulamentada somente 11 anos depois. A lei 9882/99, que tratou do assunto, no conseguiu definir exatamente preceito fundamental. O diploma veio 23 apenas regulamentar esse instrumento de controle . Sem mais delongas, transcreve-se aqui a lio de Lus 24 Roberto Barroso , que procura aclarar a definio do instituto: A expresso preceito fundamental importa no reconhecimento de que a violao de determinadas normas mais comumente princpios, mas eventualmente regras traz maiores consequncias ou traumas para o sistema jurdico como um todo. Embora conserve a fluidez prpria dos conceitos indeterminados, e haja dificuldade em delimitar em abstrato o seu contedo,
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. ADI 2.777, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-03, Informativo 331 . ADI 2.777, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-03, Informativo 331 23 . O procedimento da ADPF encontra-se descrito em item prprio. 24 . BARROSO, Lus Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, So Paulo, 2004. p.222.
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existe um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no domnio dos preceitos fundamentais. Nessa classe estaro os fundamentos e objetivos da Repblica, assim como as decises polticas estruturantes, todos agrupados sob a designao geral de princpios fundamentais, objeto do Ttulo I da Constituio (arts. l2 a 4Q). Tambm os direitos fundamentais se incluem nessa categoria, o que incluiria, genericamente, os individuais, coletivos, polticos e sociais (arts. 5 e s.). Aqui se travar, por certo, a discusso acerca da fundamentalidade ou no de determinados direitos contemplados na Constituio brasileira, no diretamente relacionados tutela da liberdade ou do mnimo existencial. Devem-se acrescentar, ainda, as normas que se abrigam nas clusulas ptreas (art. 60, 42) ou delas decorrem diretamente. E, por fim, os princpios constitucionais ditos sensveis (art. 34, VII), que so aqueles que por sua relevncia do ensejo interveno federal. No se trata de um catlogo exaustivo, como natural, mas de parmetros a serem testados vista das situaes da vida real e das argies que sero apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE A expresso bloco de constitucionalidade, do francs bloc de constitucionnalit, ou bloque de la constitucionalidad dos espanhis, teve origem na doutrina administrativista francesa, com a criao inicial do que se chamou de bloco da legalidade, ou, como designou Hauriou, o bloco legal. O bloco de constitucionalidade se25 refere a uma densidade de princpios, acima mesmo da Constituio do pas . A noo de bloco de constitucionalidade envolve uma criao de Direito Constitucional realizada pelo rgo encarregado do controle de constitucionalidade das leis. A doutrina cita que o leading case que marcou a definio do bloco de constitucionalidade foi a deciso do Conselho Constitucional da Frana, de 16 de julho de 1971, que estabeleceu as bases do valor jurdico do Prembulo da Constituio de 1958, o qual inclui em seu texto o respeito tanto Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, como tambm ao Prembulo da Constituio de 1946 (que continha uma declarao de direitos econmicos e sociais). Este, por sua vez, faz referncia aos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. Ou seja, tudo estava 26 integrado Constituio Francesa . Ao dissertar sobre o tema, Canotilho 27 utiliza a denominao parmetro constitucional. A respeito do assunto leciona :
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. COELHO, Bernardo Lencio Moura, O Bloco de Constitucionalidade e a Proteo Criana, in Revista de Informao Legislativa, vol. 12 pg. 264 26 . JOSINO NETO, Miguel. O bloco de constitucionalidade como fator determinante para a expanso dos direitos fundamentais da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3619>. Acesso em: 03 jan. 2005 27 . op. cit. pag.889 890
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Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituio. Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro constitucional. Mas qual o estalo normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posies: (1) parmetro constitucional equivale constituio escrita ou leis com valor constitucional formal, e da que a conformidade dos actos normativos s possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios escritos da constituio (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) parmetro constitucional a ordem constitucional global, e, por isso, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no apenas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta princpios no escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1) o parmetro da constitucionalidade (=normas de referncia, bloco de constitucionalidade) reduz-se s normas e princpios da constituio e das leis com valor constitucional; para a posio (2), o parmetro constitucional mais vasto do que as normas e princpios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princpios reclamados pelo esprito ou plos valores que informam a ordem constitucional global. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E VONTADE POPULAR Considere-se o seguinte: o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio, pode acarretar o afastamento da norma do mundo jurdico. Contudo, diversamente dos integrantes do Legislativo que so eleitos, representam o povo e confeccionam as leis conforme a sua vontade, os membros do Judicirio, responsveis pelo controle da constitucionalidade, no so eleitos. Essa idia poderia levar a concluso de que, o ato de controle poderia estar colidindo com a vontade popular. O fenmeno 28 denominado dificuldade contramajoritria por Lus Roberto Barroso . Por outro lado, explica o autor que a Democracia no est baseada apenas no princpio da vontade majoritria, mas apia-se tambm na busca da efetividade de direitos e garantias fundamentais e, a tutela desses valores fundamento da legitimidade do exerccio da jurisdio constitucional. A democracia o poder do povo, contudo, o sistema representativo no corresponde exatamente vontade popular, assim, o
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. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, So Paulo, 2004 p.266
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controle sobre o sistema poltico no implica necessariamente em um controle do poder do povo. Ademais, a democracia no se restringe vontade da maioria, abrange tambm a preservao dos direitos de uma minoria vencida, o que leva crer que, o controle de constitucionalidade se resume em um mecanismo de proteo das garantias das minorias. INSTRUMENTOS UTILIZADOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Logo a seguir, encontram-se esquematizados os principais instrumentos utilizados no controle de constitucionalidade, a Ao Direta de Inconstitucionalidade que passou a ser chamada por muitos de ADIN e pelo Supremo Tribunal Federal de ADI, a Ao Declaratria de Constitucionalidade que ganhou o apelido de ADECON e no Supremo Tribunal Federal de ADC, e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida por todos como ADPF. AO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI GENRICA) AUTORES (ART.103 DA C.F E ART.2O DA LEI 9868/99) Os autores podem ser considerados neutros ou interessados. Os neutros tambm denominados universais so aqueles legitimados para qualquer causa. J os interessados tambm chamados especiais devem demonstrar pertinncia temtica quanto ao assunto da norma cuja inconstitucionalidade est sendo indagada. De acordo com o Supremo Tribunal Federal os partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional necessitam de patrocnio advocatcio para ingressarem com a ao. Os demais entes previstos nos incisos I a VII do art. 103 da Constituio tm capacidade postulatria plena para a ajuizarem, independentemente da constituio de advogado. So universais: Presidente da Repblica. Procurador Geral da Repblica. Conselho Federal da OAB. 29 Partido Poltico com representao no Congresso. Mesa do Senado Federal. Mesa da Cmara dos Deputados.
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. Inicialmente o STF entendia que a legitimidade desapareceria se o partido perder seu representante no Congresso enquanto a ADI tramitasse, (Agravo Regimental na ADI 2202 DF. Relator Ministro Celso de Mello) Recentemente surgiu outro entendimento no sentido de que o Partido Poltico no perde a legitimidade, aps ajuizada a ao mesmo que deixe de ter representao no Congresso Nacional, pelo fato do exame desta condio da ao (legitimidade de parte) deve ser auferida no momento da propositura (ADI 2.159, Rel. Min. Gilmar Mendes c.f.. Informativo 356 do STF)
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So interessados: Governador de Estado ou Distrito Federal. Mesas Assemblia Estaduais ou Cmara Distrital. 30 31 Entidade de Classe de mbito nacional e confederao sindical. Objeto: 32 33 34 Lei ou ato normativo Federal ou Estadual ou Distrital de contedo Estadual que ofenda a Constituio Federal (Esfera Federal). Lei ou ato normativo Estadual ou Municipal ou Distrital que ofenda a Constituio Estadual (Esfera Estadual). Foro Competente Supremo Tribunal Federal conforme art.102, I, a da C.F (Esfera Federal). Tribunal de Justia Local conforme art.125 da C.F. (Esfera Estadual). Medida Cautelar Cabimento nos termos do art.102, I, p da C.F. e dos arts. 10 a 12 da lei 9868/99. Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo relator em caso de recesso do Tribunal (art.10 a 12 da lei 9868/99). Oitiva do AGU e PGR em 3 dias caso o relator entenda indispensvel. (art.10 1o da lei 9868/99). Facultada sustentao oral por parte dos representantes judiciais dos requerentes e autoridades ou rgos responsveis. (art.10 2o da lei 9868/99). Dispensvel a oitiva dos representantes dos rgos em caso de excepcional urgncia. (art.10 3o da lei 9868/99). Eficcia erga omnes e efeitos, em regra, ex nunc (art.11 1o 1a parte da lei 9868/99).
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. Para se caracterizarem como de mbito nacional as entidades de classe devero estar presentes em pelo menos nove Estados da Federao e representar interesse de categoria profissional ou decorrente atividade econmica exercida por todos associados. No se admite entidade de carter hbrido, necessria uma homogeneidade e amplitude geral da associao, devendo ela representar toda categoria e no somente parte dela. 31 . Consideram-se Confederaes, segundo o STF as moldadas na forma do artigo 535 da CLT (organizadas com no mnimo 03 Federaes e sede na Capital da Repblica). No se caracterizam como legitimadas as Federaes de mbito nacional nem to pouco as Centrais Sindicais ou Centrais de Trabalhadores. 32 . Considera-se o sentido genrico de lei como objeto, compreendendo todas as espcies normativas contidas no rol do artigo 59 da C.F. Luiz Alberto David Araujo chama ateno para as Resolues e Decretos Legislativos que no possuem cunho abstrato, sendo, portanto, de efeito concreto. Para o autor essa espcie normativa no est sujeita a controle de constitucionalidade abstrato. Trata-se apenas de um a caso de legalidade. (ARAUJO, Luiz Alberto David e outro. Curso de Direito Constitucional., Saraiva 5 edio. So Paulo, 2001 p.42/43). 33 . O conceito de ato normativo envolve todos os instrumentos que possuem contedo abstrato mesmo que no constituam espcies normativas elencadas no rol do artigo 59 da C.F. So exemplos os regimentos internos dos Tribunais. Alis a generalidade e a abstrao so caractersticas que necessariamente devem estar presentes para que possa se falar em controle de constitucionalidade abstrato. O ato administrativo que possui forma de lei no est sujeito ao controle de constitucionalidade abstrato. (Gilmar Ferreira a Mendes em Mandado de Segurana de Hely Lopes Meirelles, 26 edio, Malheiros, So Paulo, 2004, p.335). 34 . Desde que no sejam normas constitucionais originrias da Constituio Federal
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Efeitos retroativos caso o Tribunal entenda necessrio. (art.11 1o 2a parte da lei 9868/99). Concedida torna aplicvel a legislao anterior caso existente, salvo manifestao em contrrio. (art.11 2o da lei 9868/99). Processo, Deciso e Efeitos 35 o CF) O PGR deve ser intimado previamente (art.103 1 36 O AGU citado para defender o ato atacado (art.103 3o CF) Devem estar presentes pelo menos oito Ministros. (art.22 da lei 9868/99). Seis Ministros devem se pronunciar no mesmo sentido (art.23 da lei 9868/99). Comunicao autoridade ou rgo responsvel pelo ato (art.25 da lei 9868/99). Deciso irrecorrvel (cabe somente embargos de declarao) lei 9868/99). Impossibilidade de ao rescisria (art.26 da 37 Eficcia erga omenes e efeito vinculante contra todos rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica Federal Estadual e Municipal. (art.28 nico da lei 9868/99). Por deciso de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, ou decidir que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do trnsito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99). Deciso ser publicada aps 10 dias do transito em julgado em seo especial do Dirio de Justia da Unio (art.28 caput da lei 9868/99). AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC ACRESCENTADA PELA EC 03/93) AUTORES (ART.103, 4O DA C.F E ART.13 DA LEI 9868/99). Inicialmente os autores eram somente o Presidente da Repblica, o Procurador Geral da Repblica e as Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados. A Emenda Constitucional 45/04 veio ampliar o rol e igual-lo ao da ADI.
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. Procuradoria Geral da Repblica - Audio. O preceito inserto no 1 do artigo 103 da Constituio Federal h de merecer interpretao teleolgica. Visa ao conhecimento da matria pelo Ministrio Pblico, no implicando, necessariamente, seja-lhe enviado automaticamente todo e qualquer processo. O pronunciamento do rgo pode ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. Precedente: recurso extraordinrio n 177.137-2/RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o Pleno, em 24 de maio de 1995. (AI 158.725-AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 08/03/96) 36 . O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. (ADI 1.616, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 24/08/01) 37 . Inicialmente, o efeito vinculante foi trazido pela lei. No constava no texto constitucional, sendo acrescentado pela Emenda Constitucional 45/04. 38 . Acrescentado pela EC 03/93.
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Objeto (art.103, 4o da C.F e art.13 da lei 9868/99). 39 Lei ou ato normativo Federal que ofenda a Constituio Federal 40 (Esfera Federal ) e comprovada controvrsia jurisprudencial que ponha em risco a presuno de constitucionalidade do ato (art.14, III da lei 9868/99). Foro Competente (art.102, I, a da C.F) 41 Supremo Tribunal Federal (Esfera Federal ). Medida Cautelar ( art.21 da lei 9868/99). 42 Cabimento nos termos da lei 9868/99 . A Lei omissa quanto a oitiva dos envolvidos. Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal. Suspenso dos julgamentos por juzes e tribunais dos casos que envolvam a norma questionada. Validade por 180 dias da cautelar (art.21, nico da lei 9868/99). Deciso e Efeitos Devem estar presentes pelo menos oito Ministros. (art.22 da lei 9868/99). Seis Ministros devem se pronunciar no mesmo sentido (art.23 da lei 9868/99). Comunicao autoridade ou rgo responsvel pelo ato (art.25 da lei 9868/99). Deciso irrecorrvel (cabe somente embargo de declarao). Impossibilidade de ao rescisria (art.26 da lei 9868/99). 43 Eficcia erga omnes e efeito vinculante contra todos rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica Federal Estadual e Municipal. (art.102, 2o da CF conforme EC 03/93 e art.28 nico da lei 9868/99). Por deciso de 2/3 do Tribunal, os efeitos podem ser restringidos, ou decidir que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do trnsito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).
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. Pela interpretao literal da lei controla-se apenas o ato normativo federal, mas aps a edio da Emenda 4504, diante de uma interpretao lgica e sistemtica conclu-se que possvel o controle de atos estaduais (vide item 6.9.1). 40 a . Alexandre de Moraes na obra Direito Constitucional 10 edio pgina 624, comenta o posicionamento da doutrina em relao possibilidade da existncia de ADC na esfera estadual, Jos Afonso da Silva se manifesta contra enquanto que Nagib Slaibi Filho a favor desde que obedecido o princpio do paralelismo. 41 . nota supra 42 . A Constituio Federal no prev expressamente o julgamento do pedido de medida cautelar de ADC como fez com a ADI no art.102, I, p. 43 o . O art.102, 2 da CF acrescentado pela EC 03/93 trouxe esses efeitos de forma expressa, diferentemente, quando se trata de ADI, os efeitos estavam previstos apenas na lei, at serem trazidos para a CF com a emenda 45/04.
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Deciso ser publicada aps 10 dias do trnsito em julgado em seo especial do Dirio de Justia da Unio (art.28 caput da lei 9868/99). ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF (art.102, 1o da C.F.) ESPCIES Mais uma vez, faz-se necessria a lio de Luis Roberto Barroso. O autor esclarece que a doutrina, de maneira praticamente unnime, tem classificado, a partir da Lei n. 9.882/99 dois tipos de argio de descumprimento de preceito fundamental: a) a argio autnoma, na qual exige-se; (1) a ameaa ou violao a preceito fundamental e (2) um ato estatal ou equiparvel capaz de provoc-la. Outrossim, exige-se o pressuposto geral da inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (o que lhe d um carter de subsidiariedade). Aqui o parmetro de controle mais restrito que na ADI, no qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental e o objeto do controle mais amplo, pois no se limita aos atos normativos e estende-se aos trs nveis de poder. b) a argio incidental que pressupe, em primeiro lugar, a existncia de um litgio, de uma demanda concreta j submetida ao Poder Judicirio. Seus outros requisitos, que so mais numerosos que os da argio autnoma, incluem, alm da subsidiariedade e da ameaa ou leso a preceito fundamental15, a necessidade de que (1) seja relevante o fundamento da controvrsia constitucional e (2) se trate de lei ou ato normativo e no qualquer ato do Poder Pblico. Utiliza-se ainda a seguinte classificao: ADPF Preventiva: Quando utilizada para prevenir uma leso ocasionada por ato pblico, que resulta na violao de um preceito fundamental. ADPF Repressiva: Quando serve para reparar uma leso a preceito fundamental ocasionada por ato pblico. ADPF Por equiparao: diz assim na hiptese em que existe no uma leso ou perigo de leso, mas quando h uma controvrsia presente na interpretao de uma dada questo. 44 Autores (art.2o da lei 9882/99) Presidente da Repblica. Procurador Geral da Repblica. Conselho Federal da OAB.
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. A lei disps como possveis autores, os mesmos autores da ADI
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Partido Poltico com representao no Congresso. Mesa do Senado Federal. Mesa da Cmara dos Deputados. Governador de Estado ou Distrito Federal. Mesas Assemblia Estaduais ou Cmara Distrital. Entidade de Classe de mbito nacional e confederao sindical.
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Objeto (art.1o caput e nico, I da lei 9882/99) Preceito fundamental resultante de ato do poder pblico. Relevante fundamento de controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal distrital, includos os 46 anteriores a Constituio Federal . Foro Competente (art.102, 1o da C.F.). Supremo Tribunal Federal Medida Cautelar ( art.5o da lei 9882/99). Cabimento de pedido liminar nos termos da lei 9882/99. Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo relator em caso de recesso do Tribunal (art.5o caput e 1o da lei 9882/99). 47 Oitiva do AGU e PGR em 5 dias caso o relator entenda indispensvel (art.5o 2o da lei 9882/99). Solicitao de informaes as autoridades responsveis pela prtica 48 o do ato questionado em 10 dias (art.6 caput da lei 9882/99). Facultada sustentao oral por parte dos representantes judiciais dos requerentes e autoridades ou rgos responsveis. (art.6 2o da lei 9882/99). Oitiva das partes, requisio de informaes, designao de peritos ou comisso para emitir pareceres, fixar data para declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria, se assim o relator entender 49 necessrio. (art.6 1o da lei 9882/99) . Eficcia erga omnes e efeito vinculante em regra. O Supremo Tribunal Federal pode determinar a suspenso dos julgamentos pendentes. Deciso e Efeitos Devem estar presentes pelo menos 2/3 dos Ministros (art.8o da lei 9882/99).
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. No caber ADPF quando houver outro meio de se sanar a lesividade (art.4 1 da lei 9882/99) Assim sendo a ADPF possui carter residual. 46 . Em caso de indeferimento liminar da petio inicial pelo relator, por no entender presente um dos o o requisitos, caber agravo do prazo de 5 dias. (art.4 2 da lei 9882/99). 47 . ATENO: o prazo para na ADI diverso: 3 dias. 48 . ATENO: procedimento diverso da ADI. 49 . ATENO: procedimento diverso da ADI.
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Comunicao a autoridade ou rgo responsvel pelo ato fixando-se condies e modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental (art.10 da lei 9882/99). O presidente do Tribunal determinar de imediato o cumprimento da deciso lavrando-se acrdo posteriormente (art.10, 1o da lei 9882/99). Eficcia erga omnes e efeito vinculante contra todos rgos do Poder Pblico (art.10 3o lei 9882/99). Por deciso de 2/3 do Tribunal, os efeitos podem ser restringidos, ou decidir que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do trnsito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social (art.11 da lei 9882/99). Deciso ser publicada dentro de 10 dias do trnsito em julgado em seo especial do Dirio de Justia da Unio (art.10, 2o da lei 9882/99). Deciso irrecorrvel (cabe somente embargos de declarao). Impossibilidade de ao rescisria (art.12 da lei 9882/99). Caber reclamao contra o descumprimento da deciso na forma do regimento interno do STF (art.13 da lei 9882/99). Recentemente, em 1.6.2005 ao analisar a ADPF 72 QO/PA, de relatoria da Min. Ellen Gracie o SFT entendeu cabvel a fungibilidade entre 50 esta e a ADI . Tendo em conta o carter subsidirio da argio de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, consubstanciado no 1 do art. 4 da Lei 9.882/99, o Tribunal resolveu questo de ordem no sentido de conhecer, como ao direta de inconstitucionalidade - ADI, a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranho, em que se impugna a Portaria 156/2005, editada pela Secretria Executiva de Estado da Fazenda do Par, que estabeleceu, para fins de arrecadao do ICMS, novo boletim de preos mnimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexo nico. Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ao como ADPF, em razo da existncia de outro meio eficaz para impugnao da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal a declarao de inconstitucionalidade de preceito autnomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos necessrios propositura da ao direta. Precedente citado: ADI 349 MC/DF (DJU de 24.9.90). LEMBRETES 1. Qualquer norma de contedo abstrato, desde que no seja mandamento constitucional originrio da Constituio Federal, est sujeita ao controle de constitucionalidade.
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. Informativo do STF
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2. No cabe ADI contra ato de efeito concreto, ainda que editados com fora legislativa formal (ADI1789 DF 16.04.98). 3. Quando o STF julga procedente um pedido de ADI, est atuando como legislador negativo atpico. Caso julgue improcedente a ADC, em conseqncia do efeito dplice, o STF est reconhecendo a inconstitucionalidade da norma questionada. 4. A ADI imprescritvel nos termos da Smula 360 do Pretrio Excelsior. Uma vez proposta, no se admite desistncia da ao (art.169 1o do R.I. do STF e art.5 da lei 9868/99). 5. A lei 9868/99 veda expressamente a interveno de terceiros no controle direto de constitucionalidade, mas admite o litisconsrcio ativo se o relator entender possvel, trata-se do instituto do amicus curiae. 6. Caso o ato normativo questionado seja revogado, a ao perde seu objeto. 7. A ao civil pblica e a ao popular podem ser utilizadas como meios de controle de constitucionalidade direto desde que a deciso no 51 produza efeitos erga omnes (RCL 1503 DF 21.03.2002). 8. Se o ato impugnado tiver natureza concreta, no possvel o controle concentrado pela ausncia de generalidade e abstrao (RCL 664 RJ 22.05.02). 9. No cabe ADI contra atos puramente regulamentares, exceto os decretos autnomos, aqui se est diante de um caso de ilegalidade, Pois direito brasileiro no admite a inconstitucionalidade por derivao. (ADI 2387-DF 21.02.91). Em tal hiptese caber ADPF. Apenas as normas constitucionais derivadas e os atos normativos primrios tm aptido para justificar o acionamento do controle abstrato. Se um ato normativo no primrio fere o texto constitucional, das duas uma: ou a lei que o regulamenta inconstitucional, e como tal deve ser objeto de uma ao direta, ou houve exorbitncia do poder de regulamentar e existe um conflito de ilegalidade entre o ato e a lei matriz. 10. Mesmo tendo a oportunidade de exercer o controle de constitucionalidade atravs do veto, se o chefe do Executivo assim no agir, poder posteriormente propor ADI. 11.Caso o chefe do Executivo sancione projeto de lei que deveria ter sido de sua iniciativa e no o fora, tal ato no supre o vcio, sendo possvel a alegao de inconstitucionalidade formal. 12. No se admite o controle concentrado de constitucionalidade de norma quando, aps a sua edio, h alterao do parmetro constitucional, invocado ou no pelo requerente que compunha, necessariamente, o parmetro de aferio da inconstitucionalidade. (ADI 2475-BA 15.05.02)
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. Rcl 2460 MC/RJ - vide Informativo 239 do STF Ao Civil Pblica e Controle Concentrado deciso peculiar sobre o assunto.
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13. Em regra, os chefes do executivo e legislativo podem determinar o no cumprimento de uma norma que considerem inconstitucional, at que haja manifestao do Judicirio. O STF decidiu a questo ao julgar a ADI 221-93. Cabe observar que se trata de deciso antiga quando a 52 composio da casa era totalmente diferente da atual . 14. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Tribunal de Contas da Unio tem o condo de exercer o controle de constitucionalidade das leis e afastar a incidncia das normas que julgar materialmente inconstitucionais. (Smula 347: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder publico). 15. Aps a edio da Emenda 45/04, os autores da ADI e da ADC passaram a ser os mesmos. 16. Quando intimado para se manifestar em uma ADI o AGU no est obrigado a defender a constitucionalidade do ato atacado, podendo opinar pela sua inconstitucionalidade. 17. Mesmo que o PGR seja autor de uma ADI poder ao final opinar pela constitucionalidade da norma que atacou. 18. Para o STF e para a maioria da doutrina a lei inconstitucional nula, 53 e no anulvel . 19. possvel controle incidental em sede de controle direto de constitucionalidade (STF Pleno, ADC 01/01 DF, Rel. Moreira Alves, D.O .Seo I, de 05/11/93) CLASSIFICAO Formas de Manifestao Material Formal
Formas de Alegao
Por Comisso Por Omisso
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. Zeno Veloso, de forma contrria afirma no ser lcito ao Poder Executivo deixar de cumprir lei por entenda la inconstitucional. (Controle Constitucional da Constitucionalidade, 3 edio, Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p.322). No mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes, fundamentando que devido a presuno de legalidade na norma e o dever de obedincia s leis, os governantes no esto facultados a desobedeclas uma vez que dispem de mecanismos por meios dos quais podem questionar a inconstitucionalidade das leis. 53 . Em sentido contrrio, Regina Macedo Nery Ferrari e Gilmar Ferreira Mendes
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Momento de Controle
Preventivo ou atpico Repressivo ou tpico
rgos Controladores
Jurisdicional Poltico
De Ao - Direto ou Concentrado Vias de Controle De Exceo - Indireto ou Difuso
Inter partes Efeitos da Deciso Erga Omnes
Ex Tunc Ex Nunc Retroatividade Diferida ou Pro Futura Represtinatria
Meios de Controle no Direito Brasileiro
ADC (Direto) ADPF (Direito) ADI (Direito) Genrica Por omisso Interventiva
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Mandado de Injuno (Indireto) Qualquer Ao (Indireto) Mandado de Segurana (controle preventivo Jurisdicional) Controle pelo legislativo art.49, V Veto do Presidente da Repblica Arquivamento de projeto pelas comisses
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QUESTES 1. Existe Controle de Constitucionalidade Direto por parte dos Estados? E por parte dos Municpios? Em caso positivo, quais os objetos de controle de cada um? possvel Controle de Constitucionalidade Direto das Leis Municipais? E o difuso? O que significam: efeito pr futuro e efeito represtinatrio das normas constitucionais? O que reserva de plenrio? A clusula de reserva de plenrio dispensvel? Quando uma norma declarada inconstitucional pelo STF pela via difusa, o Senado est obrigado a suspend-la? Que tipos de controle de constitucionalidade pode haver quanto aos atos normativos? E quanto aos regulamentares? Quais os autores da ADI, ADC e da ADPF? Existe fungibilidade entre o ADI e a ADPF? O que se quer dizer com carter ambivalente da ADI? A improcedncia de uma ADI quanto ao mrito, significa necessariamente que a norma constitucional? O que se entende por pertinncia temtica quanto ao controle de constitucionalidade das leis? Qual o papel do AGU no controle de constitucionalidade das leis no Brasil? O que Amicus Curiae? O que Bloco de constitucionalidade? O que bloco de constitucionalidade?
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
MODALIDADES A licitao o gnero de que so modalidades: a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso, o leilo e o prego. A definio das modalidades de licitao matria de norma geral, de tal sorte que a competncia acerca de sua definio da Unio, vedando-se s pessoas polticas a criao de modalidade no prevista em legislao nacional, como tambm a combinao das modalidades existentes para surgimento de nova. O artigo 22, 8, da Lei 8.666/93, veda a criao de modalidade no prevista no mesmo artigo, bem como a combinao das modalidades l referidas. O artigo trata apenas das modalidades de concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. O prego foi institudo inicialmente apenas para a Unio, atravs da medida provisria 2.026, de 04.04.2000, posteriormente convertida na Lei 10.520/02, estendendo-se sua abrangncia para todas as demais pessoas polticas, como seria de rigor por ser matria de norma geral. CONCORRNCIA Conforme o artigo 22, 1, da Lei de Licitao e Contratao, a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Geralmente utilizada para contratos de grande valor, caracterizando-se basicamente pelos princpios da universalidade e da ampla publicidade. A universalidade resguardada porque a concorrncia propicia a participao de quaisquer interessados que comprovem serem qualificados execuo de seu objeto. A ampla publicidade est assegurada pela publicao do aviso do edital, com indicao do local para obteno do edital completo, tanto no Dirio Oficial, quanto em jornal de grande circulao no Estado, na regio ou no Municpio em que se dar a contratao, conforme artigo 21 da Lei 8.666/93. A concorrncia tambm cabvel para a compra de bens imveis; para a alienao de bens imveis, ressalvados os casos de leilo, conforme artigo 19 da Lei 8.666/93; para concesso de direito real de uso; nas licitaes internacionais, a menos que seja possvel a tomada de preos ou o convite, conforme dispe o art. 23, 3, da Lei 8.666/93; para o registro de preos, ressalvada a utilizao do prego, conforme os artigos 11 e 12 da Lei 10.520/02. A Administrao Pblica pode optar pela concorrncia para substituir a tomada de preos e o convite, segundo o artigo 23, 4, da Lei 8.666/93. O inverso, contudo, no possvel.
A concorrncia a modalidade cabvel nas concesses de servio pblico, de obra pblica e nas contrataes de parceria pblico-privada. TOMADA DE PREOS A legislao anterior, o Decreto-lei 2.300/86, tratava da tomada de preos como modalidade de licitao destinada apenas aos licitantes previamente cadastrados. A legislao atual alterou a modalidade da licitao da tomada de preos, aproximando-a da concorrncia ao permitir a participao de todos aqueles que preencham as condies necessrias ao cadastramento, desde que apresentem a documentao at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas. Assim dispe o artigo 22, 2, da Lei 8.666/93: Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Dessa forma, existindo licitantes no cadastrados previamente, mas que apresentem a documentao necessria ao cadastramento at a data estabelecida no artigo 22, 2, da Lei 8.666/93, a Comisso de Julgamento da tomada de preos dever proceder ao exame da documentao, na fase de habilitao, o que torna o procedimento mais complexo. Existindo apenas licitantes cadastrados previamente, a fase de habilitao resumir-se- na verificao dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados, com eventual possibilidade de anlise de documentao outra referente real capacidade operativa e financeira exigida no edital, no suprida pelo certificado de registro cadastral. A maioria dos doutrinadores entende que a prpria comisso de julgamento da licitao que dever analisar os documentos para cadastramento para no atrasar o procedimento licitatrio, o que ocorreria se a documentao fosse apresentada comisso de cadastro, impondo comisso de licitao que aguardasse a apreciao a documentao por aquela outra comisso. Na prtica, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem sido adotada a orientao de Tohshio Mukai, submetendo-se a anlise da documentao comisso de cadastro, com apresentao comisso de julgamento da tomada de preos de um protocolo da primeira, suficiente para superar a fase de habilitao. Caso no chegue a bom termo o cadastramento do interessado perante a comisso de cadastro, a comisso de julgamento dever inabilit-lo por fato superveniente, com fundamento no artigo 43, 5, da Lei 8.666/93.
CONVITE a modalidade de licitao entre quaisquer interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa (art. 22, 3), utilizada para contratos de pequeno valor. A publicidade d-se pela afixao do instrumento convocatrio, chamado de carta-convite, em local apropriado, com o que eventuais interessados no convidados, mas cadastrados, podero manifestar seu interesse em participar da licitao, desde que o faam com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. Dispensa-se, no convite, a publicao do instrumento convocatrio em Dirio Oficial ou jornal local. A cada novo convite para objeto idntico ou assemelhado, existindo na praa mais de trs possveis interessados, obrigatrio o convite a, pelo menos, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art. 22, 6). Maral Justen Filho entende que se atende ao disposto no artigo a substituio, pela Administrao, de um dos trs destinatrios do convite anterior, sem necessidade de se convidar quatro potenciais interessados. Isso para evitar que a Administrao, ao realizar sucessivos convites no tempo, fosse obrigada a dirigir o convite a centenas de licitantes. Alm disso, entende o autor que o dispositivo no confere aos convidados nos convites anteriores direito a ser convidado para os convites posteriores. A no obteno do nmero mnimo de licitantes, seja por limitaes de mercado ou por desinteresse dos convidados, dever estar devidamente justificada no processo, sob pena de repetio do convite (art. 22, 7). COMPARAO ENTRE CONCORRNCIA, TOMADA DE PREOS E CONVITE Destacam-se as seguintes diferenas entre a concorrncia, a tomada de preos e o convite: 1. relativa ao vulto econmico da futura contratao: a concorrncia a modalidade destinada contratao de maior vulto econmico, a tomada de preos, para a contratao de vulto econmico mdio e o convite para a contratao de menor vulto econmico, segundo os parmetros estabelecidos no artigo 23, I e II da Lei. A recente Lei 11.107/05, que trata do consrcio pblico, alterou os limites do artigo 23, da Lei 8.666/93, quando se tratar de consrcio pblico formado por trs entes da federao, estabelecendo que os valores mencionados no aludido dispositivo sero considerados em dobro e, quando se tratar de consrcio pbico formado por maior nmero (maior que trs), os valores sero triplicados.
2. relativa complexidade do procedimento: a complexidade do procedimento diretamente proporcional ao vulto econmico da futura contratao, ou seja, a concorrncia e a tomada de preos so procedimentos mais complexos do que o convite, e a concorrncia procedimento mais complexo do que a tomada de preos. 3. relativa participao dos licitantes: da concorrncia podem participar quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital; na tomada de preos s podem participar os cadastrados e os que obtenham seu cadastramento com a antecedncia prevista no artigo 22, 2, da Lei; no convite participam os escolhidos pela Administrao e demais cadastrados que manifestem seu interesse nos termos do disposto no artigo 22, 3 da Lei. 4. relativa publicidade do edital: na concorrncia e na tomada de preos o edital deve ser publicado na imprensa, enquanto que no convite ele afixado em local prprio da repartio. 5. relativa ao prazo entre a publicao do aviso de convocao e o recebimento das propostas: na concorrncia, o prazo mnimo de 30 dias corridos, elevando-se para 45 dias, caso se trate de concorrncia do tipo melhor tcnica e tcnica e preo ou se o futuro contrato for de empreitada integral. Na tomada de preos o prazo mnimo de 15 dias corridos, aumentando-se para 30 dias nas licitaes do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo. No convite, o prazo mnimo de cinco dias teis, ao invs de corridos, como ocorre nas modalidades da concorrncia e da tomada de preos (art. 21). CONCURSO Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou a remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes do edital, segundo o que dispe o artigo 22, 4, da Lei 8.666/93. A publicidade do concurso d-se pela publicao do edital com antecedncia de pelo menos 45 dias da apresentao dos trabalhos (art. 22, 4, da Lei 8.666/93). Cada concurso tem seu regulamento prprio, devendo o edital indicar o local em que poder ser obtido. O regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes; II as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos (art. 52, 1, da Lei 8.666/93). O julgamento do concurso feito por comisso especial, integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no (art. 51, 5).
Caso o concurso verse sobre apresentao de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente ( 2, do artigo 52, da Lei 8.666/93). O concurso se exaure com a escolha do melhor trabalho e com a instituio ao vencedor do prmio ou com o pagamento da remunerao previstos no edital. O vencedor do concurso no tem direito a ser contratado pela Administrao. Alis, tratando-se de projeto a ser executado pela Administrao, dever ser realizada licitao para tal finalidade, vedando-se a participao do vencedor do concurso, a no ser como consultor ou tcnico, exercendo funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento, exclusivamente a servio da Administrao (art. 9, pargrafo 1, da Lei 8.666/93). LEILO a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao (art. 22, 5). Tanto pode ser realizado para a alienao de bens mveis, incluindo-se tambm os semoventes, como igualmente para a alienao de bens imveis, desde que nos casos do artigo 19. H impropriedade da lei ao admitir a alienao dos bens penhorados atravs de leilo, como modalidade de procedimento licitatrio. A alienao de bens mveis penhorados passa-se em Juzo e, embora tambm receba o nome de leilo, no se trata de modalidade de licitao. A esse respeito, h entendimento de que o legislador pretendia se referir a bens empenhados, em vez de bens penhorados. Sabese que o penhor direito real de garantia previsto na lei civil, distinguindo-se da penhora, que instrumento de direito processual. Exemplos de bens empenhados so as jias entregues Caixa Econmica Federal para garantia de contrato de mtuo, de sorte que, no devolvido o dinheiro emprestado, elas so levadas a leilo, modalidade de licitao, para pagamento do emprstimo. Outro entendimento no sentido de que o legislador quis se referir a bens advindos de execuo judicial ao mencionar os bens penhorados, possibilitando-se, por exemplo, que bens arrematados ou adjudicados em execuo fiscal pudessem ser posteriormente leiloados nos termos da Lei 8.666/93. Os bens imveis passveis de alienao mediante leilo so os provenientes de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento (art. 19).
No leilo, os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o maior deles. A lei admite que se dispense a documentao relativa habilitao dos licitantes, no todo ou em parte (art. 32, 1). Isso se justifica em razo de ser o leilo ato negocial instantneo, ou seja, aps o apregoamento, segue-se o pagamento vista ou a prazo curto e a entrega do bem ao vencedor. PREGO O prego foi criado pela Medida Provisria n 2.026/00 e se destinava apenas Unio, o que motivou opinies doutrinrias pela inconstitucionalidade da referida MP, tendo em vista que a instituio de modalidade de licitao matria de norma geral e deveria constar de lei nacional, aplicvel a todas as pessoas polticas, no apenas Unio. A lei 10.520/02 corrigiu a inconstitucionalidade que havia na medida provisria ao estabelecer a modalidade do prego para todas as pessoas polticas. Trata-se de modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns qualquer que seja o valor estimado da contratao, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em sesso pblica. O 1, do artigo 1 da lei em apreo diz que Consideram-se bens e servios comuns, para os fins deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado, o que, todavia, nada esclarece. Melhor seguir a conceituao proposta por Maral Justen Filho, para quem o trao caracterizador de objeto comum a padronizao de sua configurao, que viabilizada pela ausncia de necessidade especial a ser atendida e pela experincia e tradio do mercado (RDA 221/12). O procedimento do prego marcado pela inverso das fases de habilitao e classificao em relao concorrncia, tomada de preos e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o julgamento e a classificao, passando-se, em seguida, fase de habilitao. Os interessados so convocados mediante publicao de aviso no Dirio Oficial ou, se este no existir, em jornal de grande circulao local e, facultativamente, por meios eletrnicos e, conforme o vulto da licitao, tambm em jornal de grande circulao. O prazo para apresentao das propostas inicia-se a partir da publicao do edital e no pode ser inferior a oito dias teis. No dia, hora e local designados, as propostas sero recebidas e abertas em sesso pblica, devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a existncia de poderes para formulao das propostas e para a prtica de todos os demais atos do certame.
Depois de aberta a sesso, as propostas so apresentadas por escrito, em envelope em que conste a meno ao objeto e ao preo oferecido. Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificao quanto conformidade com os requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatrio. Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta mais baixa e os que tenham apresentado ofertas at 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos lances verbais, at a proclamao do vencedor. Caso no existam pelo menos trs proponentes cujas ofertas se enquadrem nestas condies, os disputantes das melhores propostas, at o mximo de trs, podem fazer lances verbais. O critrio para o julgamento e a classificao das propostas o do melhor preo, desde que observados os prazos mximos de fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidade definidos no edital. Aps o julgamento e a classificao das propostas que ser aberto o envelope contendo os documentos de habilitao do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, alm das demais exigncias de habilitao. Na hiptese de inabilitao do melhor proponente, passa-se anlise da documentao relativa habilitao do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hiptese de novas inabilitaes. Na esfera federal so dispensveis os documentos que constem do Cadastro Unificado de Fornecedores SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas semelhantes de cadastro, os documentos que dele constem tambm so dispensveis. Em um e outro caso, assegura-se aos demais licitantes o direito de acesso dos dados constantes dos cadastros. Atendidas as exigncias constantes do edital, o licitante ser declarado vencedor. Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta deciso, segue-se a adjudicao ao vencedor e a homologao do julgamento pela autoridade competente, qual tambm compete convocar o adjudicatrio para assinar o contrato. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o prego uma forma de leilo no para alienar, mas para adquirir bens e servios comuns. O autor destaca duas caractersticas muito salientes em relao s modalidades da concorrncia, da tomada de preos e do convite; a primeira refere-se inverso da fase de habilitao e da fase de julgamento j mencionada acima, enquanto que a segunda diz respeito utilizao do prego qualquer que seja o valor do bem ou servio a ser adquirido, a contrrio das demais modalidades citadas em que o valor determinante para escolha.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. Quais so as modalidades de licitao? Qual a pessoa poltica que tem a competncia para definir as modalidades de licitao? O que concorrncia? Em que casos utilizada a concorrncia? O que tomada de preos? Qual a orientao que tem sido adotada na prtica relativamente a licitantes no cadastrados previamente mas que apresentem a documentao necessria ao cadastramento no prazo legal? O que convite? Como se d a publicidade, no caso do convite? Qual o procedimento a ser adotado a cada novo convite para objeto idntico ou assemelhado, existindo na praa mais de trs possveis interessados? Quais so as diferenas entre concorrncia, tomada de preos e convite? O que concurso? O que dever ser indicado no regulamento do concurso? Como efetuado o julgamento do concurso? Como se d a publicidade do concurso? O que leilo? Quais os entendimentos doutrinrios a respeito do leilo para a venda de produtos penhorados? O que prego? Quais as opinies doutrinrias sobre a Medida Provisria n. 2.026/00 que criou o prego? Como foi corrigida a inconstitucionalidade da Medida Provisria acima mencionada? Como se efetua o procedimento do prego? Como se convocam os interessados para o procedimento do prego? Qual o critrio para julgamento e classificao das propostas no prego? Quais as caractersticas do prego em relao s modalidades da concorrncia, tomada de preos e do convite, segundo Celso A. Bandeira de Mello?
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DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO XII DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
LEIS ORDINRIAS A lei ordinria o instrumento apto instituio de tributos, excetuados os casos discriminados no item precedente, expressamente deixados lei complementar. Tambm a ela cabe major-los ou reduzi-los, excetuados, alm dos tributos dependentes de lei complementar, os que no se submetem, inteiramente, ao princpio da estrita legalidade e que por isto podem ter suas alquotas elevadas ou reduzidas por ato do Poder Executivo. funo da lei ordinria, ainda, a cominao de penalidades s infraes legislao tributria, bem como a disciplina das hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios previstas na lei complementar de normas gerais (apesar de ser este o entendimento usual, lembrar, apenas, que o STF, em deciso isolada, j declarou a constitucionalidade de lei ordinria do DF que estabelecia forma de extino do crdito dao em pagamento poca no prevista em lei complementar). Calha mencionar, ainda, a possibilidade de a medida provisria disciplinar todas as matrias deixadas pela CF lei ordinria, com as limitaes trazidas pela EC no 32. Tambm a lei delegada pode dispor sobre matria tributria, atendidos os requisitos constitucionais. Das duas situaes trataremos nos itens subseqentes. Transcrevemos, para melhor entendimento da matria, o artigo 97 do CTN, que minudencia o contedo do princpio da legalidade: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituio de tributos, ou a sua extino; II a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o disposto no inciso I do 3o do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas; VI - as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. 1 Equipara-se majorao do tributo a modificao da sua base de clculo, que importe em torn-lo mais oneroso. 2 No constitui majorao de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualizao do valor monetrio da respectiva base de clculo.
A lei ordinria conforme se extrai do sistema constitucional e dos incisos I a IV e dos 1o e 2o do artigo supra transcrito deve, via de regra, estabelecer todos os aspectos necessrios identificao do tributo: material (verbo da hiptese de incidncia), subjetivo (sujeitos ativo e passivo), quantitativo (base de clculo e alquota), temporal (momento da ocorrncia do fato gerador) e espacial (local de ocorrncia, segundo eleio legal). A possibilidade de correo monetria da base de clculo do tributo deve estar prevista em lei, conforme entendimento dos nossos tribunais. No se submete reserva legal, entretanto, a determinao do indexador a ser utilizado. Quanto s penalidades, lembremo-nos de que devem ser sempre fixadas, reduzidas ou dispensadas por lei, sejam decorrentes de descumprimento de obrigao tributria principal ou acessria. As hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios so as constantes da lei complementar veiculadora de normas gerais de direito tributrio (arts. 175, 151 e 156). Prevalece o entendimento de que lei ordinria cabe, por exemplo, dispor sobre os parcelamentos, as isenes, etc., mas no criar novas hipteses de extino, excluso ou suspenso do CT. Novamente, ressalvamos o entendimento contrrio j esposado pelo STF. LEIS DELEGADAS A lei delegada est disciplinada pelo art. 68 da CF e instrumento hbil edio de normas tributrias, sempre que a matria for, segundo a CF, disciplinvel por lei ordinria. MEDIDAS PROVISRIAS Antes do advento da Emenda Constitucional 32/2001, em doutrina e jurisprudncia discutiu-se exaustivamente o campo material passvel de regulao por medida provisria. No ano de sua publicao, entretanto, era j pacfico o entendimento dos tribunais do pas quanto possibilidade de edio de tal espcie normativa em matria tributria, inclusive na instituio ou majorao de tributo, excetuados os casos de reserva de lei complementar. O princpio da anterioridade considerava-se atendido desde que a primeira edio da MP se desse antes do trmino do exerccio, pouco importando a sua converso em lei para fins de determinao da data inicial de exigibilidade do tributo. A posio da jurisprudncia consolidou-se apesar dos pungentes protestos de considervel parte da doutrina. A nova redao do artigo 62 da CF levou modificao do entendimento jurisprudencial acerca do tema. Em primeiro lugar, porque foi vedada a possibilidade de reedies de medidas provisrias: o novo texto da
Constituio Federal estabelece a perda de eficcia de MP no convertida em lei no prazo de 60 dias, prorrogvel uma nica vez por igual perodo. Alm disso, a EC no 32 pretendeu eliminar os debates quanto s matrias passveis de disciplina pelo Presidente da Repblica e, quanto instituio ou majorao de impostos, restringiu a utilizao desta espcie normativa: Art. 62. (...) (...) 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. Para os fins de atendimento ao Princpio da Anterioridade, portanto, passa a importar a data da converso da MP em lei. As excees constantes do dispositivo dizem respeito, logicamente, aos impostos no submetidos ao princpio, j comentados no tempo oportuno. Destaque-se ainda que a limitao acima no abarca as demais espcies tributrias (taxas, contribuies de melhoria, contribuies especiais e emprstimos compulsrios). Vale ressaltar que nem mesmo a EC no 32 pacificou a doutrina: permanecem vozes a advogarem a imprestabilidade das medidas provisrias no Direito Tributrio. Importante, tambm, mencionar a impossibilidade de edio de MP na regulamentao de artigo da CF cuja redao tenha sido alterada por emenda promulgada no perodo entre 1o de janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001. A vedao ditada pelo art. 246 da CF. Agora, a EC no 42/2003 pode produzir novas discusses acerca da problemtica da medida provisria. A denominada reforma tributria aperfeioou o contedo do princpio da anterioridade tributria, com a insero de uma alnea c no inciso III do art. 150 da CF: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) III - cobrar tributos: (...) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b;
A pergunta que se pode colocar : qual a data a ser considerada para a contagem do prazo de 90 dias institudo pelo dispositivo acima, no caso de instituio/majorao de imposto por medida provisria? A data de edio da MP ou de sua converso em lei? Uma medida provisria que institusse tributo, editada em 03.10 e convertida em lei em 31.12, o faria exigvel em 01.01 (contando-se os 90 dias a partir da edio) ou apenas em 31.03 (contando-se a partir da converso em lei)? Note-se que, nas duas hipteses, fica atendida a literalidade do art. 62, 2o. Consideramos correta, entretanto, a segunda delas (exigibilidade do tributo a partir de 31.03), uma vez que o novo dispositivo constitucional manda contar-se o prazo a partir da publicao da lei e por considerarmos essa interpretao a nica compatvel com os propsitos do art. 62 (submeter converso em lei o atendimento do princpio da anterioridade). possvel, porm, que a jurisprudncia se posicione no outro sentido, diante do j mencionado histrico de interpretao do instituto da medida provisria. Antes da EC no 32, conforme j dissemos, os tribunais consideravam atendido o Princpio da Anterioridade com a edio da MP antes do trmino do exerccio, independentemente de sua converso em lei. Foi necessria modificao constitucional, com a inaugurao de texto expresso e inequvoco em sentido contrrio, para que esse entendimento fosse afastado. Talvez nossas cortes tenham, agora, nova oportunidade de manifestar sua tendncia a alargar o cabimento e a eficcia das medidas provisrias, sempre que no haja texto constitucional indisputavelmente restritivo. DECRETOS LEGISLATIVOS O decreto legislativo o instrumento de exerccio de competncias privativas do Congresso Nacional e serve a dois distintos propsitos em matria tributria: a) rege as relaes decorrentes de medida provisria rejeitada ou que tenha perdido a eficcia e b) integra o processo de internalizao das normas constantes de tratados internacionais. Quanto primeira das funes mencionadas, o artigo 62 da CF dispensa comentrios: Art. 62(...) (...) 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes.
(...) 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. No que toca a internalizao de tratados internacionais, o tema possui contornos um tanto mais complexos. Os tratados e convenes (expresses empregadas como sinnimas em direito internacional), atos realizados entre Estados soberanos por seus rgos competentes, com o objetivo de disciplinar matrias respeitantes s relaes entre eles, entre um deles e os cidados do outro ou entre cidados de cada um, somente adquirem eficcia interna, no Brasil, aps um procedimento de integrao ao ordenamento jurdico nacional, que requer a conjugao de vontades dos Poderes Executivo e Legislativo. O art. 84, VIII da CF estabelece a competncia privativa do Presidente da Repblica para celebrar tratados e o art. 49, I, a competncia do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre tratados que acarretem encargos gravosos ao patrimnio Nacional. Segundo o STF, a recepo dos tratados internacionais em geral (...) celebrados pelo Brasil (...) depende, para efeito de sua ulterior execuo no plano interno, de uma sucesso causal e ordenada de atos revestidos de carter poltico-jurdico, assim definidos: (a) aprovao, pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo, de tais convenes; (b) ratificao desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depsito do respectivo instrumento; (c) promulgao de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da Repblica, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produo dos seguintes efeitos bsicos, essenciais sua vigncia domstica: (1) publicao oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional pblico, que passa, ento, e somente ento a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. STF, pleno, CR (AgRg) 8.279, Rel. Min. Celso de Mello, jun/1998. O decreto legislativo, nesse iter, constitui a aquiescncia do Congresso Nacional quanto aos termos do tratado, mas ainda no importa sua incorporao ao ordenamento interno, que depende do depsito e da edio de decreto presidencial. H, em doutrina, quem sustente a internalizao pela simples edio de decreto legislativo. TRATADOS INTERNACIONAIS Estabelece o artigo 98 do CTN, em redao sobremaneira criticada:
Art. 98. Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha. Vale, aqui, repetirmos o entendimento do STF explicitado no item precedente, no sentido de no vigorarem no Brasil os princpios do efeito direito e da aplicabilidade imediata dos tratados e convenes: fonte formal de direito no o tratado em si. Este apenas gera efeitos internos aps o desenvolvimento do iter procedimental j mencionado e, portanto, no revoga nem modifica a legislao interna. Mesmo incorporado ao ordenamento nacional, aps a edio do decreto legislativo e do decreto presidencial, entretanto, o tratado no revoga a legislao interna segundo parte da doutrina, mas suspende sua eficcia, que se restabelece em caso de denncia. Ademais, de acordo com entendimento prevalecente entre ns, as disposies do tratado representam normas especiais a par das gerais j existentes, vlidas apenas em casos especficos, motivo pelo qual as leis internas permaneceriam intocadas e voltariam a ser aplicadas integralmente em caso de denncia da conveno. No se pode, assim, como faz o dispositivo ora em comento, dizer que os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna. O equvoco, porm, no parece parar nisso: tambm erra o CTN, quando afirma a necessidade de observncia dos tratados pela legislao que lhes sobrevenha. Isso porque, nos termos do entendimento francamente majoritrio na jurisprudncia e esposado pelo STF (embora em matria no tributria), o tratado internacional incorporado legislao interna no a ela hierarquicamente superior; suas disposies, assim, podem validamente ser modificadas por lei posterior de carter ordinrio e eventuais conflitos so solucionados pelos tradicionais critrios cronolgico e de especialidade. Se esto, como afirma o STF, no mesmo plano das leis ordinrias, os tratados no podem versar matria constitucional, em contradio com o Texto Supremo, nem matrias reservadas lei complementar. Uma ltima questo merece anlise: visto que na assinatura e internalizao das convenes internacionais h participao apenas dos poderes da Unio, passou-se a discutir a possibilidade de essas convenes tratarem de tributos estaduais e municipais, sem com isso estar a Unio invadindo competncia tributria constitucionalmente atribuda aos Estados e Municpios. Parte da doutrina entende que o processo de celebrao e incorporao do Tratado ao ordenamento nacional efetivado pelo Estado Federal, detentor da soberania e apto a representar internacionalmente os componentes da Federao, e no pela Unio, que um desses componentes, dotado simplesmente de autonomia. Inexistiria, assim, qualquer invaso de competncia na hiptese aventada.
Outros, contrariamente, aduzem a impossibilidade da celebrao de tratados sobre temas de competncia dos Estados e Municpios. O STJ j proferiu acrdo nesse sentido, declarando a impossibilidade de concesso de iseno de tributo estadual por tratado internacional. RESOLUES DO SENADO A Constituio outorga ao Senado Federal a competncia para dispor, em Resoluo, sobre as alquotas do ICMS, do ITCD e do IPVA (EC 42/2003), impostos estaduais. A atribuio coerente com o sistema constitucional, j que o Senado a casa de representao dos Estados no Poder Legislativo Federal. Transcrevemos os dispositivos pertinentes: 1 quanto ao ICMS: Art. 155. (...) (...) 2o (...) IV - resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao; V - facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros; A parte final do inciso IV supra-transcrito (e de exportao) restou prejudicada com o advento da imunidade inserida no art. 155, 2o, X, a do texto constitucional pela EC 42/03. 2 quanto ao ITCD Art. 155. (...) (...) 1o (...) IV - ter suas alquotas mximas fixadas pelo Senado Federal;
3 quanto ao IPVA Art. 155. (...) (...) 6o (...) I - ter alquotas mnimas fixadas pelo Senado Federal; (EC 42/2003) A lei instituidora dos tributos deve conter a alquota aplicvel no Estado, sendo-lhe vedado atrelar o valor ao mximo ou mnimo fixado pelo Senado. DECRETOS Estabelece o art. 99 do CTN: Art. 99. O contedo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em funo dos quais sejam expedidos, determinados com observncia das regras de interpretao estabelecidas nesta Lei. O Princpio da Legalidade Tributria impede que o Executivo, por Decreto ou outros atos normativos, como Portarias, Instrues, etc., estabelea os aspectos da norma tributria impositiva ou regule os temas mencionados no artigo 97 do CTN, salvo as excees constitucionais j tratadas. Nos termos do art. 84, IV, da CF, compete privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Os decretos em matria tributria, assim, somente podem minudenciar as leis com vistas a sua correta execuo, diante da vedao constitucional delegao legislativa e da impossibilidade de edio de regulamento autnomo. A doutrina constitucional mais moderna e a jurisprudncia mais recente, entretanto, tm ressaltado o fato de que execuo no necessariamente reproduo, afastando com isto os rigores da teoria da tipicidade cerrada e de certa forma ampliando os poderes do regulamento. Entende a jurisprudncia que por decreto se podem estabelecer, por exemplo, ndices de atualizao monetria, vencimento e prazo de recolhimento de tributos. NORMAS COMPLEMENTARES O tema vem disciplinado no art. 100 do CTN: Art. 100. So normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decises dos rgos singulares ou coletivos de jurisdio administrativa, a que a lei atribua eficcia normativa; III - as prticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Pargrafo nico. A observncia das normas referidas neste artigo exclui a imposio de penalidades, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo do tributo. As normas complementares, necessrio dizer, encontram seu espao de atuao apenas nas matrias no submetidas reserva legal. Quanto ao pargrafo nico, estabelece a impossibilidade de punio do contribuinte que tenha deixado de recolher tributo, amparado por disposio constante de norma complementar, ainda diante de posterior repdio do fisco norma. O tributo dever ser recolhido, uma vez que a atividade administrativa nesse campo plenamente vinculada e que norma complementar no pode dispensar o pagamento, em oposio lei. O contribuinte, entretanto, fica imune a penalidades e juros, por ter agido de conformidade com orientaes do prprio credor, que no pode, sem grave violao do princpio da boa-f, prejudic-lo com sua repentina alterao de conduta. O dispositivo, entretanto, vai alm, ao impedir a correo monetria da base de clculo do tributo devido e no pago. Parece-nos, aqui, estarmos diante de verdadeira dispensa de pagamento de tributo, uma vez que a correo monetria no constitui majorao de nus, mas to-somente garantia de manuteno do valor do crdito tributrio. Pagar o tributo sem correo monetria, em economias inflacionrias, corresponde a pagar apenas parte dele, com evidente enriquecimento sem causa por parte do contribuinte. Passamos a discorrer sobre cada uma das normas complementares. ATOS NORMATIVOS ADMINISTRATIVAS EXPEDIDOS PELAS AUTORIDADES
Os atos normativos tm por funo, tanto quanto os decretos, possibilitar a correta execuo da lei, aplicando-se aqui os comentrios j feitos no item precedente. So, porm, inferiores a eles, como decorrncia da estrutura organizacional da administrao pblica, em que o Presidente hierarquicamente superior aos Ministros de Estado e estes so
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superiores aos Secretrios. Interessa, apenas, informar que os atos normativos mais utilizados pela autoridade tributria federal so as Portarias Ministeriais e as Instrues Normativas do Secretrio da Receita Federal. DECISES DOS RGOS SINGULARES OU COLETIVOS DE JURISDIO ADMINISTRATIVA, A QUE A LEI ATRIBUA EFICCIA NORMATIVA Nem todas as decises dos rgos singulares ou coletivos de jurisdio administrativa so normas complementares. Tais decises geram efeitos unicamente no caso concreto, a menos que a lei expressamente lhes confira eficcia normativa. As decises da Secretaria da Receita Federal, proferidas em processos de consulta ou no contencioso administrativo, pelas Delegacias de Julgamento, no so dotadas de eficcia normativa. O mesmo se diga quanto s proferidas pelos Conselhos de Contribuintes. No Estado de So Paulo, diferentemente, as decises das Cmaras reunidas do Tribunal de Impostos e Taxas, quando aprovadas por maioria de 2/3, so de observncia obrigatria pelos agentes fiscais de rendas. Em caso de no ser alcanada a maioria qualificada, o efeito normativo depende da homologao do decidido pelo Secretrio da Fazenda. AS PRTICAS REITERADAMENTE OBSERVADAS PELAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS O costume administrativo, da mesma forma que as demais normas complementares, no pode importar exigncia de tributo ou de penalidade no previstos em lei. Passa a ser obrigatrio na medida em que crie no esprito do contribuinte e dos prprios servidores uma legtima expectativa de sua manuteno. OS CONVNIOS QUE ENTRE SI CELEBREM A UNIO, OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICPIOS O dispositivo trata dos convnios de mtua assistncia administrativa, passveis de celebrao pelas pessoas polticas, com o fito de promover a permuta de informaes e de tornar mais eficaz e menos onerosa a fiscalizao tributria.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. Qual o instrumento apto instituio de tributos? Quais as funes da lei ordinria no tocante aos tributos? Quais os aspectos necessrios identificao do tributo que devem ser estabelecidos pela lei ordinria? A edio de normas tributrias pode ser feita atravs de lei delegada? Qual o entendimento jurisprudencial acerca da regulao de matria tributria por medida provisria antes e depois da EC n. 32/2001? Como se considerava atendido o princpio da anterioridade? possvel a edio de MP na regulamentao de artigo da CF cuja redao tenha sido alterada por emenda promulgada perodo entre 1 de janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001? Qual data a ser considerada para a contagem do prazo de 90 dias institudo pela letra c do item III do art. 150 da CF? Para que serve o decreto legislativo? O que so tratados e convenes e como adquirem eles eficcia interna? Qual a posio da doutrina acerca da revogao da legislao interna pelos tratados e convenes internacionais? Qual a posio da doutrina acerca da possibilidade da celebrao de tratados sobre temas de competncia dos Estados e Municpios? Quais so as matrias que podem ser tratadas atravs de Resolues do Senado Federal? Qual a funo dos Decretos? O que so normas complementares? Qual a funo dos atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas? Pode o costume administrativo importar exigncia de tributo ou de penalidade no previstos em lei?
6.
7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
1 CURSO A DISTNCIA MDULO XII

TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. a. b. c. d. Assinale a alternativa INCORRETA: Os veculos oficiais so bens pblicos de uso especial; Os terrenos da marinha so bens pblicos dominiais; As terras dos silvcolas so bens pblicos de uso comum do povo; Os mares e os rios so absolutamente inalienveis.
2. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O poder familiar concedido exclusivamente aos pais; b. Os pais podem alienar os bens mveis dos filhos menores, independentemente de alvar judicial; c. O procedimento de suspenso do poder familiar pode ser instaurado de ofcio; d. Os pais podem castigar moderadamente o filho menor. 3. a. b. c. d. Assinale a alternativa INCORRETA: A ao de reduo pode ser movida por credor do herdeiro necessrio; A ao de reduo divisvel; A ordem de reduo pode ser alterada pelo testador; Se o excesso for superior a do valor do imvel indivisvel, o legatrio poder ficar com o prdio, desde que reponha a diferena em dinheiro.
4. Assinale a alternativa INCORRETA: a. A citao vlida produz os efeitos materiais, ainda que ordenada por juiz incompetente; b. No inventrio, o herdeiro que vive fora da Comarca citado por edital, ainda que tenha endereo certo; c. Na execuo fiscal, o executado que reside fora do Brasil citado por carta rogatria; d. A citao vlida produz os efeitos processuais, ainda que ordenada por juiz incompetente. 5. Assinale a alternativa INCORRETA: a. A propositura da ao rescisria no suspende a execuo da sentena; b. No se admite medida cautelar para obstar a execuo da sentena rescindenda; c. O iudicium rescisorium um pedido obrigatrio na ao rescisria; d. A sentena de separao judicial amigvel no pode ser objeto de ao rescisria. 6. Assinale a alternativa correta no que diz respeito responsabilidade pessoal dos scios na Sociedade Limitada: a. Respondem no caso de desconsiderao de pessoa jurdica; b. Respondem pelas dvidas fiscais;

TESTES
c. Respondem pelos dbitos junto Seguridade Social; d. Respondem pelas dvidas trabalhistas; e. Todas as alternativas esto corretas. 7. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O procedimento comum exclusivo das cautelares inominadas; b. No cabvel reconveno na ao cautelar; c. Se o ru no contestar a ao cautelar, ocorrer o efeito da revelia, salvo se for direito indisponvel; d. Na ao cautelar cabvel o julgamento antecipado da lide, se no houver necessidade de se produzir prova em audincia. DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 8. Do ponto de vista da Teoria da Tipicidade assinale a alternativa INCORRETA: a. Para a tipicidade conglobante a tipicidade legal deve ser complementada pela antinormatividade; b. Para a teoria dos elementos negativos do tipo as causas de justificao funcionam como elementos negativos do tipo legal; c. Nos crimes de suicdio, furto de uso, autoleso e outros, pode-se afirmar que apesar de haver tipicidade, no h crime por ausncia de antijuridicidade; d. No crime tentado a tipicidade se d atravs da adequao tpica de subordinao mediata ou ampliada. 9. Assinale a alternativa CORRETA: a. No sursis etrio o perodo de prova de 4 a 6 anos s ser aplicado quando a pena for fixada acima de quatro anos; b. A audincia admonitria pode ser feita por serventurios da justia que utilizaro os modelos tradicionais utilizados nas varas de execuo penal; c. O juzo de execuo, em regra, no competente para a aplicao do sursis; d. A sentena que concede o sursis no pode fixar o regime de cumprimento da penal pelo fato de que a pena est suspensa na sua execuo. 10. Assinale a alternativa CORRETA: a. Nos dois crimes estudados no cabe a tentativa porque ambos so culposos; b. Nos dois crimes estudados no cabe a tentativa porque em ambos h uma omisso; c. Nos dois crimes estudados no cabe a tentativa porque um doloso e outro culposo; d. Nos dois crimes estudados no cabe a tentativa porque o primeiro culposo e o segundo, embora doloso, omissivo prprio.

TESTES
11. No que diz respeito exceo da verdade CORRETO afirmar: a. a regra geral no crime de calnia; b. No permitida quando a ao penal for pblica e o ofendido for o Governador do Estado; c. Permite-se quando a ofensa for contra o Presidente da Repblica porque o Estado tem o dever de apurar o crime; d. vedada quando o fato imputado for de ao penal privada e o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel. 12. Assinale a alternativa incorreta: a. O ato obsceno deve estar relacionado aos rgos sexuais; b. A mico em lugar pblico um ato obsceno; c. A exibio de revistas pornogrficas em lugar pblico no ato obsceno. d. S ato obsceno o de carter sexual; DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
13. Assinale a alternativa CORRETA: a. De acordo com o CTN todas as decises dos rgos singulares ou coletivos de jurisdio administrativas so normas complementares das leis; b. Os decretos em matria tributria somente podem minudenciar as leis com vistas a sua correta execuo, diante da vedao constitucional delegao legislativa e da impossibilidade de edio de regulamento autnomo; c. A possibilidade de correo monetria da base de clculo do tributo e a determinao do indexador a ser utilizado devem estar previstos em lei; d. O decreto legislativo o instrumento de exerccio de competncias privativas do Senado Federal. 14. Assinale a alternativa CORRETA: a. A Administrao Pblica pode optar pela tomada de preos e pelo convite para substituir a concorrncia; b. Convite a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao; c. Podem participar da tomada de preos quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital; d. O procedimento do prego marcado pela inverso das fases de habilitao e classificao em relao concorrncia, tomada de preos e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o julgamento e a classificao, passando-se, em seguida, fase de habilitao.

TESTES
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 15. Assinale a alternativa CORRETA: a. Somente o Ministrio Pblico pode oferecer a remisso; b. A remisso pode ser concedida tambm pelo juiz desde que o processo j se tenha iniciado; c. A remisso considerada hoje uma simples mitigao dos efeitos do ato infracional; d. A remisso pode ser aplicada a quaisquer atos infracionais independentemente da gravidade desde que seguido o devido processo legal.
GABARITO MDULO XII

1- c 6- e 11- a 2- c 3- d 8- c 13- b 4- d 9- c 5- c 10- d
7- a
12- d
14- d
15- b

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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

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Op. cit. v. 1, p. 355.

I. II. III. IV. V.

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EMBARGOS EXECUO OU EMBARGOS DO DEVEDOR

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