Civitas Porto Alegre v. 10 n. 2 p. 293-308 maio-ago.

2010
O Sistema Processual Penal brasileiro
Acusatrio, misto ou inquisitrio?
The Brazilian criminal procedural system
Accusatory, mixed or inquisitorial?
Salah Hassan Khaled Jr.*
Resumo: Este artigo discute a questo dos sistemas processuais penais e da investigao
preliminar no sistema processual penal brasileiro a partir das contribuies das cincias
sociais e da parcela mais progressista da doutrina processual penal em relao ao tema.
A inteno agregar a abordagem de Michel Misse e Roberto Kant de Lima a uma
discusso que costuma ter carter estritamente dogmtico, enriquecendo-a desde outras
perspectivas de interpretao. No que se refere aos processualistas, so empregados
no presente artigo Aury Lopes Jr., Salo de Carvalho e Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho. A metodologia utilizada foi a de anlise e cruzamento da literatura pertinente
ao problema em questo, chegando-se concluso de que o sistema brasileiro acaba
conformando na realidade concreta um sistema inquisitrio, atravs da deformao a
que so submetidas na prtica as previses legais.
Palavras-chave: processo penal, inqurito policial, verdade real, sistema acusatrio, sistema
inquisitrio
Abstract: This article discusses the criminal procedural system and the preliminary
investigation in the Brazilian criminal justice system, utilizing the contributions from
the social sciences and the more progressive doctrine of the criminal procedure in
relation to the subject. The intention is to add the approach of Michel Misse and Roberto
Kant de Lima to a discussion that usually is strictly dogmatic, enriching it with other
perspectives of interpretation. Regarding the criminal procedure, the authors employed
in this article are Aury Lopes Jr., Salo de Carvalho and Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho. The methodology employed was the analysis of literature relevant to the
problem at hand. The conclusion is that the Brazilian system is in reality an inquisitorial
system, as the legal provisions are, in practice, suffering from deformation.
Keywords: criminal process; preliminary investigation; inquisitorial system
* Professor assistente da Universidade Federal do Rio Grande FURG. Doutorando em Cincias
Criminais PUCRS. <prof_salah@terra.com.br>.
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Introduo
Uma vez que o artigo em questo ataca o problema da caracterizao
do sistema processual brasileiro, importante defnir ao menos de forma
introdutria o que caracteriza os diferentes sistemas processuais penais, a
partir de seus traos inquisitrios e acusatrios. Em um sistema acusatrio o
processo pblico, o juiz um rbitro imparcial e a gesto da prova se encontra
nas mos das partes. A investigao sigilosa e a quebra de imparcialidade
do juiz (que assume a dupla funo de acusar e julgar) o que caracteriza,
sobretudo, o sistema inquisitrio. Um sistema acusatrio tendentemente
democrtico, enquanto um sistema inquisitrio dado a prticas punitivas
autoritrias.
O sistema processual penal brasileiro tem uma fase preliminar o
inqurito policial de carter inquisitrio e uma fase processual acusatria,
ou pelo menos, proposta como acusatria, pois comporta dispositivos de
carter inquisitorial que comprometem a posio de imparcialidade do juiz. Tal
sistema referido por boa parte dos processualistas os mais conservadores
como sendo misto, mas predominantemente acusatrio. No entanto, na prtica
a introduo da categoria misto efetivamente borra algo que deveria ser
ntido, ou seja, desfgura o sistema acusatrio mas d a iluso de que ele se
encontra em vigor.
A questo da verdade tambm um elemento central na defnio dos
sistemas processuais penais como acusatrios ou inquisitrios. De acordo
com Garapon e Papapoulos, os sistemas processuais se caracterizam por
um determinado modo de produo da verdade (Garapon e Papapoulos,
2008, p. 12). Kant de Lima, de forma semelhante, apontou a existncia de
diferentes sistemas de produo de verdades jurdicas (Kant de Lima, 1989).
Portanto, a defnio de um sistema como acusatrio ou inquisitrio tambm
passa pelos procedimentos empregados para obteno de verdades. A
chamada busca da verdade real , por exemplo, uma categoria chave para
mensurar o funcionamento da dinmica processual arbitrria do sistema bra-
sileiro.
Ser a partir dos pontos acima relacionados que a questo ser aqui
enfrentada, tomando em conta as caractersticas do sistema acusatrio
e do sistema inquisitrio, assim como a estrutura inquisitria da chamada
investigao preliminar, a partir do problema colocado pela forma com que
a dita verdade jurdica produzida. Essa apreciao levar em conta os
mecanismos de produo da verdade adotados pelos sistemas clssicos e o
formato de produo do saber no sistema brasileiro contemporneo.
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 295
1 Breve histria e anlise dos sistemas processuais penais
Antes que a anlise possa se deslocar para os problemas atinentes ao
sistema processual brasileiro e sua investigao preliminar, necessria
uma apreciao da trajetria histrica dos modelos processuais penais
contemporneos, para que seja compreendido o sentido dos termos acusatrio,
inquisitrio e misto.
O sistema inquisitrio remonta Inquisio, como a prpria
nomenclatura claramente indica. Curiosamente, a Inquisio no tinha relao
direta com a criminalidade portanto com a defesa ou retribuio perante o
dano ao patrimnio, ou vida , mas sim ao desvio em relao aos dogmas
estabelecidos pela Igreja, que se viam ameaados pela proliferao das novas
crenas herticas, no contexto da Reforma religiosa do sculo XVI. O aparato
de represso inquisitorial apresentava caractersticas muito especfcas e tinha
como fundamentao uma srie de verdades absolutas, que giravam em torno
do arcabouo ideolgico oferecido pelo dogmatismo religioso da poca. Sem
dvida, tratava-se de um campo de saber de envergadura considervel, o que
pode ser percebido pela existncia de um conjunto de tcnicas para atingir os
fns a que se propunha, reunidas no Manual dos Inquisidores, de Eymerich.
Um saber que, como Carvalho afrma, no ingnuo nem aparente, mas real
e coeso, fundado em pressupostos lgicos e coerentes, nos quais grande parte
dos modelos jurdicos autoritrios contemporneos, alguns ainda em vigor,
busca(ra)m inspirao (Carvalho, 2003, p. 6).
O juiz inquisidor atuava como parte, investigava, dirigia, acusava e
julgava. Convidava o acusado a declarar a verdade sob pena de coao. Tamanha
era a caracterstica persecutria do sistema, que sequer havia constatao de
inocncia na sentena que eximia o ru, mas um mero reconhecimento de
insufcincia de provas para sua condenao. A confsso era entendida como
a prova mxima e no havia qualquer limitao quanto aos meios utilizados
para extra-la, visto que eram justifcados pela sagrada misso de obteno
da verdade. O modelo processual da Inquisio dispensava a cognio e
critrios objetivos, gerando uma subjetivao do processo que, de fato, o
afastava da comprovao de fatos histricos, supostamente o objetivo por
trs da ambio de verdade que o movia (Lopes Jr., 2005, p. 162). nesse
sentido que Carvalho constata que as regras do direito cannico impunham
instrumentos de gerenciamento, produo e valorao da prova que apenas
ratifcavam as hipteses acordadas.

por isso que o autor diz que o processo
inquisitivo infalvel, visto ser o resultado previamente determinado pelo
prprio juiz (Carvalho, 2003, p. 21-22). Constitua-se assim uma verdade
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que reproduzia as convices pessoais do inquisidor, o qual extraia atravs
da fora a confrmao pelo ru da hiptese que ele, o juiz, havia fabricado.
Bastava um mero rumor para dar incio investigao, sendo que a priso era
regra, pois assim o inquisidor tinha o acusado a seu dispor, para tortur-lo e
obter a confsso. As caractersticas do sistema conformavam uma objetifcao
de corpos: para o inquisidor, era necessrio dispor do corpo do herege. Esse
corpo era esquadrinhado, decomposto analiticamente e recomposto como
objeto de um saber possvel, de acordo com a conformao dogmtica de um
conjunto de verdades e procedimentos preestabelecidos.
Com o advento da modernidade e o surgimento da codifcao,
acreditava-se que o sistema inquisitrio seria fnalmente superado por um
modelo acusatrio. A partir de Locke e Voltaire constitui-se gradualmente a
idia de tolerncia, que seria depois transposta para o direito penal iluminista
por Beccaria e Verri. Do repdio s arbitrariedades do perodo absolutista,
foram colocados os fundamentos do direito penal moderno, cuja caracterstica
era de uma interveno limitada e restrita, bem como de tutela de liberdades
individuais diante de um Estado propenso a violar tais liberdades. Como afrma
Carvalho, com a laicizao do Estado e do direito, o crime no corresponde
mais violao do divino, mas livre e consciente transgresso da norma
jurdica promulgada pelo Estado, submetendo o infrator penalidade retributiva
decorrente do inadimplemento [...] (Carvalho, 2003, p.43). Portanto, havia um
signifcado humanitrio no paradigma, sendo empreendida uma racionalizao
do poder punitivo, buscando garantir o indivduo contra toda a interveno
autoritria. Como destaca Kant de Lima, para a consecuo deste objetivo
necessrio que o Legislativo anteveja os casos que os juzes vo julgar, para
fazer leis que a eles se ajustem e impedir ao mximo o arbtrio das decises
judiciais, sempre possvel nos casos no previstos na lei (Kant de Lima,
1989, p. 69).
A importncia das inovaes jurdicas trazidas no contexto da modernidade
no deve ser subestimada: Michel Misse considera que a socializao da
acusao social foi um dos mecanismos fundamentais que permitiram, no
Ocidente, o desenvolvimento de dispositivos de neutralizao e domnio
da acusao que possibilitaram a concentrao dos meios da administrao
legtima da violncia no Estado. A partir da foram defnidos os cursos de
ao criminalizveis, passando tais dispositivos a fltrar as acusaes atravs
de complexos processos de incriminao (Misse, 2007, p. 13). Segundo Misse,
a incriminao distingue-se da pura e simples acusao pelo fato de que ela
retoma a letra fria da lei, faz a mediao de volta da norma lei, ainda que
sob a gide da norma. Cabe lei trabalhar a ambivalncia (e os possveis
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 297
interesses) da acusao e do acusado, assim como de todo o investimento de
poder que carregam, isto , cabe lei oferecer legitimidade a um processo
que, de outro modo, padeceria de neutralidade. A exigncia de neutralidade no
processo de incriminao associou-se, na modernidade, segundo o argumento
de Weber, ao desenvolvimento de um direito racional e a centralizao no
Estado das atribuies da administrao da justia. Sendo assim, a incriminao
dever seguir um percurso racional-legal que, benefciando-se da informao
acusatorial a neutralize em seguida, atravs de procedimentos impessoais, de
modo a construir, por meio de provas e testemunhos, a verdade da acusao
(Misse, 2007, p. 17).
Portanto, com o desenvolvimento de um modelo-racional legal, a verdade
passaria a ser construda em um procedimento racionalizado e ritualizado,
com conformao de garantia contra o autoritarismo. Certamente que mesmo
limitada pela lgica da modernidade, a crena na razo importava em um
avano face ao sistema inquisitrio. O problema que a prpria crena na
razo se tornaria justifcativa para a no realizao do modelo e para sua
desfgurao, a partir do surgimento de um novo tipo de dogmatismo: a
cientifcidade oitocentista.
Alm disso, deve ser destacado que apesar de ter sido utilizado para
impulsionar a ascenso da elite burguesa ao topo da hierarquia social, esse
corpo de saber ilustrado logo perdeu boa parte de seu carter humanista, j
que esgotada sua utilidade para o novo grupo dirigente. Cumpre lembrar que
no basta observar apenas a coerncia interna de um discurso, mas sim os
efeitos por ele produzidos no campo das prticas. Houve decididamente uma
desfgurao do modelo na transposio da teoria para a prtica. Essa distoro
no foi fruto do acaso: sua ocorrncia se deu de acordo com o que era ou no
conveniente para a nova confgurao de poder que ento se estabelecia.
nesse sentido que a modernidade decididamente ambgua. O mundo moderno
um mundo de paradoxos. Ou seja, em termos de processo penal e prticas
punitivas, a ruptura entre antigos e modernos no foi to signifcativa como
deveria ter sido.
Inicialmente o carter humanista das reformas penais foi suprimido
em nome de uma cientifcidade que propunha a neutralidade absoluta e,
posteriormente, por uma guinada ideolgica que retomou grande parte dos
males da inquisio, ainda que sob outros pressupostos: a criminologia
positivista. Portanto, o que surgiu como direito de resistncia ao autoritarismo
estatal acabou por ser transposto para uma lgica de conformao da nascente
ordem burguesa, descaracterizando em grande margem o projeto reformador
ilustrado, em prol do nascimento da sociedade disciplinar. Como indica Misse,
298 Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio-ago. 2010
o que defne crime, no mbito do Estado, no apenas a letra da lei, mas
sua realizao legal, que depende de toda uma processualstica racional-legal
de interpretao ofcial do evento (Misse, 2007, p. 19). Essa processualstica
foi concebida com carter de garantia. No entanto, esse carter logo foi
comprometido no momento de transposio concreta para uma prtica: o
sistema implantado logo assumiu caractersticas inquisitrias.
Esse argumento facilmente demonstrvel, pois o Code dInstruction
Criminalle francs de 1808 operou uma ciso entre investigao e juzo,
deixando a investigao inteiramente em mbito inquisitrio. Percebe-se
claramente que o poder no podia abrir mo do controle sobre a produo do
saber. Novamente reinava a ausncia de contraditrio, uma vez que o sistema
delegava inteiramente investigao pr-processual o estabelecimento da
verdade histrica sobre o qual o juiz aplicaria a regra. Pela ausncia de
freios ao poder, o saber acabava por ser autoritrio, pois a suposta verdade
histrica era constituda de acordo com a conduta tipifcada que a investigao
preliminar inquisitria pretendia atribuir ao acusado. O carter de potencial
garantia do sistema se perdia por completo.
No basta apenas defnir que somente certas condutas so criminosas,
atravs de processos de criminalizao e depois de constatar a ocorrncia
de tais condutas (criminao) imput-las arbitrariamente a quem bem
entenda o poder estabelecido, desfgurando o aspecto de possvel garantia
ritualizada atravs da incriminao. Sem um controle efetivo, que s pode
ser proporcionado atravs da ampla defesa, do contraditrio e da separao
das funes de acusar e julgar, o saber que resultava de tal modelo restava
inteiramente viciado: a dinmica de funcionamento transformava o que
devia ser garantia em um procedimento ainda que ritualizado de sujeio
criminal. E o que pior: a sujeio era visvel em ambas as etapas do sistema
proposto.
A abertura que havia sido proposta ao sistema inquisitrio fcava para
trs, limitada ao papel. No fcil subverter a conexo entre prova, verdade
e histria que deve se constituir em um limite ao poder, pois de certa forma,
ela evidente. No entanto, essa relao foi ardilosamente encoberta. Se no
sistema da Inquisio o juiz apenas confrmava uma verdade a que ele mesmo
havia dado origem, no sistema bifsico, a verdade obtida tambm no
correspondia aos fatos, mas sim, s intenes dos investigadores originais.
Como Lopes Jr. afrma, Napoleo como bom tirano jamais concordaria com
uma mudana dessa natureza [do inquisitrio para o acusatrio] se no tivesse
certeza que continuaria tendo o controle total, atravs da fase inquisitria, de
todo o processo (Lopes Jr., 2005, p. 165).
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 299
Em suma, enquanto o direito civil moderno foi concebido para proteger
os interesses dos proprietrios, o direito penal posto em movimento atravs
do processo assumiu conformao de manuteno da ordem a partir da
criminalizao de condutas que colocavam em risco a prpria estrutura social.
Como o objetivo por trs do sistema era manter a ordem, foi concedida grande
margem de discricionariedade ao arbtrio judicial quanto confrmao de
hipteses acusatrias. Isso fez com que o a constatao de eventos criminveis
conduzisse a um procedimento eminentemente pragmtico de incriminao
que consagrava na prtica, a sujeio criminal, em franca oposio ao carter
garantista originalmente proposto.
Percebe-se que a verdade como instrumento de resistncia face ao poder
era to inconcebvel nesse sistema como na Inquisio. A verdade simplesmente
no era colocada em questo no processo, no era vista como um ponto de
disputa, de tenso; era simplesmente dada pelos desgnios do poder. Por incrvel
que parea, apesar da sua precariedade terica e arbitrariedade poltica, esse
sistema ainda persiste e defendido com convico que beira o fanatismo
religioso, em plena sociedade atual. O sistema brasileiro caracterizado por
muitos como misto justamente a partir de tais premissas, o que uma grande
iluso, com refexos desastrosos para o acusado. Nesse sentido, um dos autores
que mais tem se destacado na denncia da falcia do sistema misto Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho.
A partir da noo de princpio unifcador, Coutinho sustenta que o dito
sistema misto (como inclusive o suposto caso do sistema brasileiro atual)
um sistema essencialmente inquisitrio. Embora em outros casos sistemas
mistos possam ser majoritariamente acusatrios, o fato que qualquer
comprometimento na estrutura acusatria do sistema j basta para caracteriz-
lo como inquisitrio. Inclusive pode ser dito que no h efetivamente nenhum
sistema plenamente acusatrio em vigor em escala mundial, seja na estrutura
da civil law (continental) ou na estrutura da common law (anglo-americana),
como ser visto posteriormente. Em suma: a Inquisio ainda vive, ou pelo
menos o sistema por ela proposto, considerado por Coutinho como o maior
engenho jurdico que o mundo j conheceu (Coutinho, 2001, p. 18).
Tendo fcado claro o sentido que adquiriu a separao do processo em
duas etapas, com a adoo de uma fase preliminar inteiramente inquisitria no
sistema clssico francs, pergunta-se: qual seria o caso do sistema processual
penal brasileiro? Em que espcie de distoro implica a atribuio da
investigao preliminar autoridade policial? Ser que representa um caso
de comprometimento maior ou menor da estrutura acusatria comprometida
no sistema napolenico? E quanto fase processual propriamente dita? Que
300 Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio-ago. 2010
distores podem ser percebidas na mesma e de que forma elas comprometem
ou no o carter acusatrio do sistema?
2 O sistema processual penal brasileiro e sua caracterizao:
acusatrio, misto ou inquisitrio?
No h dvida: a discusso sobre o formato e as condies de produo do
saber, ou seja, sobre o modo de produo da verdade , invariavelmente, uma
discusso sobre a opo necessria entre um processo penal constitucional de
um Estado Democrtico de Direito ou um processo penal com vis autoritrio e
persecutrio, herdeiro da Inquisio. A partir desse parmetro de aferio, fca
colocada em questo a caracterizao do sistema processual penal brasileiro.
Para Kant de Lima, no Brasil, uma ordem constitucional igualitria aplicada
de maneira hierrquica pelo sistema judicial. Diferentes tratamentos legais so
dispensados s mesmas infraes, dependendo da situao social ou profssional
do sujeito (Kant de Lima, 1995, p. 1). Segundo Misse, o problema que no
Brasil, o Estado nunca conseguiu completamente o monoplio do uso legtimo
da violncia, nem foi capaz de oferecer igualmente a todos os cidados acesso
judicial resoluo de confitos (Misse, 2008, p. 374). Portanto, mesmo
preliminarmente j pode ser percebido que o sistema brasileiro se mostra
precrio no que se refere produo de verdades judicirias, na medida em
que entram em questo critrios que extrapolam por completo a verifcao
de responsabilidade jurdica pela prtica de um fato tpico, antijurdico e
culpvel, de acordo com os critrios da dogmtica penal. Ou seja: h obstculos
nitidamente visveis concreta implementao de um modelo racional-legal
de produo de verdades judiciais.
Apesar de tais consideraes, parte signifcativa dos processualistas
penais afrma que no Brasil vigora um sistema misto, predominantemente
considerado como acusatrio. O nome mais destacado dessa corrente ,
provavelmente, Fernando Capez. No entanto, tais processualistas ignoram
aspectos de ordem emprica e normativa que desmentem essa caracterizao.
O formato da investigao preliminar brasileira (assim como as condies em
que ela se d) e alguns dispositivos inquisitoriais de carter processual mostram
o quanto equivocada essa posio, como bem percebeu Kant de Lima (Kant
de Lima, 1989, p. 75). A constatao do autor , inclusive, compartilhada pela
doutrina mais progressista em relao ao tema: o comprometimento do modelo
acusatrio brasileiro se d nas duas etapas, ainda que seja mais evidente na
fase preliminar.
O fato que cada etapa tem problemas que lhe so peculiares, mas que
desfguram em maior ou menor grau a estrutura acusatria do procedimento
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 301
penal, a ponto de no ser possvel caracteriz-lo como acusatrio (e muito
menos como misto, sistema que sequer existe, como sustenta Coutinho). Nesse
sentido, Kant de Lima constatou a ambiguidade de nosso sistema processual,
autodenominado de misto, enquanto que as prticas [...] propriamente
policiais, so levadas de mo em mo, transacionadas, constituindo-se em
verdadeira tradio inquisitorial

(Kant de Lima, 1989, p. 75). Segundo Misse,
a fase policial do processo de incriminao ganha autonomia e importncia
maior de acordo com o grau de excluso e segregao social (logo de distncia
social mxima) do acusado. Dependendo de como se estabelea a relao
entre sujeio criminal e distncia social, podem se alargar extenses sociais
da sujeio criminal para ruas, favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade,
bem como todos os traos sociais distintivos de classe, gnero, idade e raa.
Isso sem falar no estoque de imagens lombrosianas acumuladas pela polcia
ao longo dos anos e a abertura de avenidas para diminuir a distncia social e
permitir a negociao (Misse, 2007, p. 23-24).
Tanto Kant de Lima quanto Misse consideram que a inexistncia de
uma possibilidade de negociao no processo penal acaba fazendo com
que essa dinmica seja transferida para a polcia, onde ocorre de forma muito
diferenciada de acordo com a condio social do investigado em questo.
Sob muitos aspectos, a negociao acaba por assumir carter de sujeio,
especialmente para populaes em situao de risco. Kant de Lima procurou
analisar a problemtica envolvida na negociao nos processos de incriminao
a partir de uma comparao entre as tradies jurdicas da common law (anglo-
americana) e da civil law (continental) (Kant de Lima, 1989, p. 76). De forma
semelhante, Misse refere que a tradio anglo-sax estabeleceu dispositivos
que permitem que os agentes da incriminao possam negociar as acusaes.
Uma vez que isso no possvel no sistema brasileiro, a acusao moral no
pode ser atenuada legalmente por uma negociao, o que faz com que se
transfra para a polcia, ilegalmente, um mercado clandestino que possibilita
o desenvolvimento de tais negociaes. Cria-se uma dimenso de negociao
moral, microssocial, do legalismo e das normas sociais gerais (Misse, 2007,
p. 18-19).
Na verdade, em ambos os casos (americano e brasileiro) possvel
perceber uma abertura para prticas inquisitoriais. Se por um lado a inexistncia
dessa possibilidade no contexto brasileiro gera distores na investigao
preliminar conduzida pela polcia, por outro lado, no contexto americano os
traos inquisitrios podem ser percebidos a partir de um vis distinto daquele
a que estamos acostumados no Brasil. Nesse sentido, foroso discordar ao
menos parcialmente de Kant de Lima quando ele diz que ao contrrio do
302 Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio-ago. 2010
sistema americano, no qual a acusao tem que provar a culpabilidade do
ru, no Brasil o ru que tem que provar, na prtica, sua inocncia (Kant de
Lima, 1995, p. 6). A objeo parcial que poderia ser feita a esse comentrio
est no fato de que o processo acaba sendo destinado a poucos casos no
sistema americano, o que subverte sua potencial funo de garantia contra a
arbitrariedade das prticas punitivas.
No sistema americano a concentrao das funes de acusar e julgar
vem ocorrendo nas mos do Ministrio Pblico, em um momento pr-
processual, atravs da profuso cada vez maior de barganhas (o chamado
plea bargaining) na esfera jurdico-penal. Tais barganhas no fazem parte do
processo propriamente dito, motivo pelo qual tem sido inclusive criticadas por
parte signifcativa do judicirio norte-americano. possvel inclusive discutir
a prpria verdade da acusao e no somente a pena, como na transao
penal brasileira. Hoje se estima que oitenta a noventa por cento da populao
carcerria americana advm de condenaes barganhadas que evidenciam
um enorme desequilbrio de foras entre acusado e acusador, assim como uma
alarmante descrena no processo penal, que acaba sendo reservado apenas para
os abastados, que no aceitam a oferta da acusao (Garapon e Papapoulos,
2008, p. 57-66).
Diante desse contexto, tomar o sistema penal americano como exemplo
pode ser extremamente perigoso, uma vez que a sujeio criminal decorrente
dessa abordagem chamada de econmica mais do que evidente. Os
processos de incriminao so deixados de lado a partir de uma negociao que
confgura evidente violncia simblica por parte dos promotores americanos.
So rotineiros os casos de aceitao de penas de dcadas de durao diante da
ameaa de priso perptua ou pena de morte caso o acusado opte pelo processo
penal. Portanto, parece claro que em ambos os casos etapas consideradas
preliminares esto perpassadas por relaes de poder que fazem com que os
traos inquisitrios acabem sendo predominantes.
Por outro lado, tambm merece meno o fato de que o sistema de plea
bargaining americano j obteve alguma recepo (bastante limitada, inclusive
na extenso do que se negocia e no que se refere ao prprio cabimento da
negociao) no Brasil, ainda que restrita ao mbito dos juizados especiais
criminais. Isso no impede que parte signifcativa da doutrina seja extremamente
crtica dessa inovao, que caracteriza pelo menos indiretamente justamente
o que Misse chama de sujeio criminal, com a distino de que no se trata
de sujeio polcia, mas ao rgo do Ministrio Pblico: um acusado com
menores condies fnanceiras muito mais propenso a aceitar o acordo diante
da ameaa que representa a instaurao do processo do que um acusado com
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 303
condies de contratar uma defesa de primeira linha. Todavia, importante
que tais consideraes no levem a uma percepo equivocada: as crticas ao
modelo que por vezes chamado de consensual no signifcam que o sistema
brasileiro regular no tenha falhas, pelo contrrio.
nesse sentido que a afrmao de Kant de Lima de que no Brasil o ru
deve provar na prtica, sua inocncia desperta tambm outras indagaes, pois
no sistema brasileiro, a previso constitucional de um processo acusatrio,
onde a titularidade da ao penal pertence exclusivamente ao Ministrio
Pblico (salvo casos de iniciativa privada); j ao juiz enquanto juiz natural
cabe o papel de garantidor dos direitos fundamentais do acusado no processo.
Como pode haver ento, uma distoro to grande da normatividade no
momento de sua vivncia concreta? Eis a a grande questo: como resolver o
problema brasileiro, que reside na (in)efccia e (in)efetividade das previses
constitucionais, que tendem a ser deformadas por um conjunto de prticas
conservadoras na fase preliminar e na fase processual propriamente dita? Trata-
se de um problema que est claramente para alm de qualquer normatividade,
uma vez que diz respeito a opes de ordem poltica e corporativa daqueles
que atuam no sistema penal.
Nesse sentido, a apreciao de Kant de Lima no pode ser considerada
equivocada. No ausente de fundamento a afrmao de que na prtica o
ru precisa provar sua inocncia. O maior problema nesse sentido decorre da
insistncia na leitura isolada de interpretao constitucional de dispositivos do
Cdigo de Processo Penal (datado de 1941, em pleno Estado Novo), que tem
ntida caracterstica inquisitorial. Outro grande problema a considerao dos
elementos do inqurito policial para efeito da deciso a ser tomada pelo juiz no
processo, como bem observou o prprio Kant de Lima (Kant de Lima, 1989,
p. 76). Como assinala Kant de Lima, A polcia justifca o seu comportamento
fora-da-lei alegando ter certeza de que possui o conhecimento testemunhal,
verdadeiro dos fatos: ela estava l. Alega, tambm, que em certas ocasies
necessrio tomar a justia em suas prprias mos (Kant de Lima, 1989,
p. 76). Inclusive a prpria atitude da autoridade policial com relao aos
investigados forte indicativo da precariedade dos elementos probatrios
que so recolhidos na etapa preliminar e, logo, da necessidade de sua
desconsiderao na etapa processual.
Tais constataes reforam a posio que a doutrina mais progressista
vem tendo em relao ao tema. nesse sentido que Lopes Jr afrma a partir
da distino entre atos de investigao e atos de prova a impossibilidade de
admitir-se uma verdade que no processual, visto que somente no processo
que h uma estrutura dialtica onde pode haver observncia das garantias de
304 Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio-ago. 2010
contradio e defesa (Lopes Jr., 2005, p. 257). Todavia, apesar dos comentrios
de ambos os autores, juzes permanecem tomando decises com base em
subsdios colhidos no inqurito policial. De forma surpreendente, ignora-se
a originalidade que deve pautar a etapa processual, permitindo a valorao
de elementos originados em uma etapa meramente investigatria, passvel
de um nmero muito maior de distores. Por isso no faz sentido falar em
sistema misto ou sistema bifsico. O sistema acusatrio ou inquisitrio. No
basta afrmar que acusatrio e permitir a utilizao de elementos da fase
inquisitria, que contaminam e comprometem a possvel estrutura acusatria
da segunda etapa. Seguir essa trilha signifca perpetuar a ingerncia do poder
sobre o saber: signifca seguir a trilha ditatorial estabelecida por Napoleo
em pleno refuxo da Revoluo Francesa. Certamente que esse no pode ser
considerado um modelo apto para uma sociedade que pretende ser democrtica,
ainda mais em funo da imensa dimenso de sujeio criminal imposta pela
polcia e pelo prprio processo s populaes em situao de risco.
por isso que se por um lado aqui feita uma crtica s apreciaes
favorveis do sistema americano, tambm importante dizer que o Brasil est
quase cem anos atrasado em matria de investigao preliminar. A atribuio
da conduo da investigao preliminar polcia j letra morta h muito
tempo no contexto europeu da tradio continental (civil law), onde cabe ao
Ministrio Pblico (promotor investigador) a chefa dessa investigao ou at
mesmo a um juiz (enquanto juiz instrutor). evidente que isso no signifca
que tais sistemas no tenham inconvenientes, mas que eles no so to
agudos como os do sistema brasileiro. Como refere Lopes Jr., a investigao
preliminar policial um sistema arcaico e completamente superado (Lopes Jr.,
2008, p. 222). claro que essa crtica no se restringe somente titularidade
da investigao, que poderia conduzir mera troca do personagem que veste
o traje do inquisidor. O problema de fundo , acima de tudo, o prprio
carter inquisitrio, ainda que no caso brasileiro a titularidade nas mos da
polcia potencialize os problemas inerentes ao sistema em si mesmo consi-
derado.
Portanto, fca mais do que clara a necessidade de desconsiderao
dos elementos originados na fase preliminar em mbito processual: o
procedimento de incriminao propriamente dito deve caracterizar-se pela
considerao exclusiva dos elementos racionais-legais obtidos a partir de
provas e testemunhos passiveis de contradio no interior do processo. Isso
signifca que o critrio de livre convencimento do juiz no pode ser tomado
como absoluto. No se trata apenas de livre convencimento, mas de livre
convencimento motivado. O poder de que dispe o juiz deve ser exercido
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 305
dentro de certos limites. Como considera Lopes Jr., [...] o rbitro (juiz) no
livre para dar razo a quem lhe d vontade, pois se encontra atrelado
pequena histria retratada pela prova contida nos autos. Logo, est obrigado a
dar razo quele que melhor consiga, atravs da utilizao de meios tcnicos
apropriados, convenc-lo (Lopes Jr., 2004, p. 161). Quando o poder invade o
saber e elimina o contraditrio no se obtm qualquer verdade e, muito menos,
a chamada verdade real. Alis, neste caso a nica verdade aquela imposta
arbitrariamente pelo juiz, confgurando a sujeio criminal, como era o caso
no sistema bifsico napolenico.
Da a necessidade de que o juiz sequer tenha acesso ao inqurito policial,
que somente deve ter como fnalidade o fornecimento de subsdios para que
o rgo acusador (Ministrio Pblico) caso convencido por seus elementos,
oferea a denncia. A defnio do papel do juiz inclusive, o elemento central
para a caracterizao do sistema como predominantemente acusatrio ou
inquisitrio. Os dispositivos de carter inquisitrio que Kant de Lima percebeu
como presentes na etapa processual so justamente os que comprometem o
papel do juiz como um terceiro supra partes. A obsesso pela verdade no
deve conduzir assuno de um papel de investigador por parte do juiz. Ele
deve dar por conclusa sua ambio de verdade apesar da existncia de lacunas,
o que deve implicar obrigatoriamente na absolvio do ru, de acordo com o
princpio constitucional da presuno de inocncia. O que ocorre muitas vezes,
no entanto, o contrrio, como percebeu Kant de Lima: no h elementos
para fundamentar a condenao e o juiz desvirtua o processo de incriminao
ao partir em busca de provas. Alguns diro que o juiz tambm pode partir
em busca de provas para salvar o ru: essa uma das muitas iluses que no
podem mais ser sustentadas. No faz sentido dizer que necessrio procurar
elementos para absolver: se h dvida, a absolvio uma imposio por fora
do in dubio pro reo.
Por outro lado, muitos contrariamente a um sistema acusatrio
entendem que o juiz pode determinar diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante, ou proceder novos interrogatrios e reinquirir testemunhas,
pois ele deve decidir, deve perseguir a verdade real. No entanto, se o juiz
desloca-se de seu papel de julgador, comporta-se como um juiz inquisidor e
abandona seu lugar de rbitro, elemento imprescindvel a um processo penal
democrtico e acusatrio.

Se no h separao entre as funes de acusar e
julgar, o sistema se torna inquisitrio. Dessa forma, justapondo amostras,
algumas utilizadas, outras deixadas de lado, valendo-se de suas impresses,
que prefguram algo que no estava l, o juiz integra subsdios de acordo com
suas predilees e assim, de fato, inventa algo que se apresenta como uma
306 Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio-ago. 2010
verdade real. Tal verdade real no mais do que a submisso do acusado
aos desgnios do poder.
Como defnir o sistema brasileiro, ento, se ele permite essa iniciativa
ao juiz, a partir de uma leitura isolada do Cdigo de Processo Penal (CPP)?
No h como no concordar ao menos parcialmente com a apreciao de
Kant de Lima. Como o critrio fnal de defnio do sistema de acordo com
Coutinho a gesto da prova, o sistema brasileiro acaba sendo maculado
por esse carter inquisitrio (Coutinho, 2002, p. 185).

O que caracteriza um
sistema acusatrio a existncia de partes e o arbitramento do juiz, que no
deveria ir atrs de provas, o que incumbe s referidas partes. A busca pelo
verdadeiro no pode suplantar as garantias do ru, pois essa a caracterstica do
processo penal e dos limites que devem ser impostos a busca que ele procede.
Em um Estado Democrtico de Direito, uma exigncia como a verdade no
pode ser absoluta: deve encontrar limites, como a recusa de prova ilegal e a
presuno de inocncia, por exemplo. Afnal, no se pode supor que o juiz
seja alheio a paixes humanas e que ele no tenha uma hiptese que, mesmo
inconscientemente, possa tentar provar caso lhe seja atribuda a iniciativa da
investigao. Nesses casos, como diz Lopes Jr., a verdade no construda
pela prova e a instruo, seno que vem dada pelo juiz a partir de sua escolha
inicial (Lopes Jr., 2005, p. 264).
Por outro lado, a distoro a que o sistema acusatrio submetido no se
restringe ao protagonismo do juiz. Talvez o maior dos fagelos que o processo
penal brasileiro experimenta hoje (e que expressa exatamente o quanto h
um comprometimento de sua estrutura democrtica e dos princpios da
necessidade e proporcionalidade) seja o fenmeno cada vez maior de prises
cautelares, que so o perfeito exemplo de exceo tornada regra. Se o grande
problema americano o das condenaes transacionadas ou barganhadas,
o grande problema brasileiro a quantidade de presos provisrios (sem
sentena transitada em julgado), em franca violao ao princpio da presuno
de inocncia. A estatstica ofcial aponta quarenta por cento de presos
provisrios enquanto a extraofcial aponta sessenta por cento, prova de que o
inquisitorialismo ainda sobrevive, manifestado na necessidade de ter o corpo
do herege disposio, apesar da previso constitucional em contrrio. Tudo
em nome do mito da verdade real, da efccia das investigaes, enfm.
O que poderia ser ento um modelo de produo da verdade adequado,
que efetivamente atendesse aos postulados de um sistema que possa ser
reconhecido como verdadeiramente acusatrio? Como refere Lopes Jr., o
objetivo justifcador do processo penal a garantia das liberdades dos cidados,
atravs da garantia da verdade, no uma verdade cada dos cus, tampouco uma
S. H. Khaled Jr. O sistema processual penal brasileiro 307
tal verdade real, mas sim aquela obtida mediante provas lcitas, refutveis e no
devido processo (Lopes Jr., 2005, p. 74). Infelizmente, na realidade concreta
ainda se vivencia a sujeio outrora imposta pela Inquisio, mas agora velada
pela aparente legalidade de um procedimento que na prtica permanece se
mostrando cada vez mais excludente e arbitrrio. A esse modelo necessrio
opor uma jurisdio que no tenha apenas nfase no aspecto de poder, mas
que se constitua propriamente em um direito fundamental. Pensar a jurisdio
como direito fundamental, como prope Lopes Jr., signifca descolar da
estrutura de pensamento no qual a jurisdio um poder do Estado e que,
portanto, pode pelo Estado ser utilizado e defnido segundo suas necessidades
(Lopes Jr., 2008, p. 401).
Consideraes fnais
O Direito Penal , por excelncia, um meio de controle social formal
do qual se vale o Estado para efetivar a funo constitucional de garantir
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana,
dignidade, etc. De outro lado, na medida em que a interveno jurdico-penal
implica em restries a direitos fundamentais (como liberdade e patrimnio)
sua aplicao sempre deve ocorrer em conformidade com princpios
constitucionais penais e processuais penais que se colocam como limite
inegocivel incidncia do poder punitivo e que, portanto, devem atingir
efccia para evitar os excessos perniciosos e ilegais das prticas punitivas
inquisitoriais. nesse sentido que vem sendo travada luta doutrinria incessante
nos ltimos anos em busca da afrmao de um direito processual penal pautado
pela conformidade constitucional e pela exigncia de concretizao do sistema
acusatrio que essa conformidade exige. As mudanas so urgentes e no
podem mais esperar. Da forma como est, fca claro que o sistema permanece
preso s amarras do inquisitorialismo, como afrmam Coutinho e Kant de
Lima, que chegam concluses semelhantes a partir de pressupostos tericos
inteiramente distintos. Como refere Lopes Jr., o processo no pode mais
ser visto como um simples instrumento a servio do poder punitivo (direito
penal), seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do
indivduo a ele submetido (Lopes Jr., 2008, p. 6). Afnal, o sistema penal em
um Estado Democrtico de Direito deve ser um sistema de garantias, onde a
resposta penal somente deve surgir a partir da aplicao de um modelo que
exclua a arbitrariedade tanto no momento de elaborao da norma quanto no
de sua aplicao.
Sem dvida, uma jurisdio como direito fundamental e estruturada
em torno do sistema acusatrio pode dar aos processos de criminalizao,
308 Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio-ago. 2010
criminao e incriminao outra conotao, para quem sabe ao menos diminuir
sensivelmente a partir de uma perspectiva de reduo de danos a sujeio
criminal que tristemente to caracterstica dos traos inquisitrios do sistema
processual penal brasileiro.
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