Curso:TURMO FEDERAL Matria: DIREITO PENAL TEORIA DA PENA Prof: GABRIEL HABIB AULA 02

BLOCO 1 a 4



CURSO: TURMO FEDERAL 2013
DISCIPLINA: DIREITO PENAL TEORIA DA PENA
PROFESSOR: GABRIEL HABIB
AULA 02 BLOCO: 1-4
MATRIA: DIREITO PENAL TEORIA DA PENA
Indicaes de bibliogrficas:

gabrielpenal@yahoo.com.br
grupodohabib@yahoogroups.com.br
TRATADO DE DIREITO PENAL CEZAR ROBERTO BITENCOURT. ED SARAIVA
CURSO DE DIREITO PENAL ROGRIO GRECCO. IMPETUS
EM DIA COM A JURISPRUDNCIA STF E STJ. BOLETINS INFORMATIVOS.
LER A LEI (CDIGO PENAL)


Leis e artigos importantes:

Art. 59 do CP



TEMA: TEORIAS DA PENA

PROFESSOR: GABRIEL HABIB


Teorias dos Fins da Pena:

Pena e Estado so conceitos intimamente ligados apesar de no se confundirem. O Estado
utiliza a pena como instrumento para regular a convivncia dos homens em sociedade, a partir do
momento que cada um abre mo de sua liberdade (Rosseau O Contrato Social).


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O Estado recorre a pena como forma elementar de tornar possvel a convivncia humana.
Munos Conde informa ser impossvel a convivncia social sem a pena.

Existem cinco teorias sobre a funo/ finalidade da pena:

1) Teoria Absoluta ou retribucionista:

Traz a ideia de retribuio, deve-se inicialmente verificar o contexto histrico de sua
origem. Originou-se no estado absolutista. Vigorava uma identidade entre o Rei e o Estado que se
resumia naquele. Diante do Rei estava-se diante do Estado. Nessa poca vigorava a teoria do
direito divino. Por essa teoria o Rei era escolhido por Deus s respondendo perante este, sendo
absolutamente irresponsvel por seus atos. O rei j trazia a ideia de legalidade, reunia em si a
figura do Estado, da legalidade e a figura da justia.

Dessa forma quem praticava um crime atentava contra o Rei, consequentemente contra o
prprio Estado, a legalidade e a justia merecendo retribuio, um castigo. A pessoa era
castigada no pela prtica do crime em si, mas ao Rei, estado, legalidade e justia. Trazia a pena
em si a ideia de retribuio e castigo.

Com o advento do Estado mercantilista burgus surge a teoria do contrato social como
forma de regulamentar a convivncia em sociedade. Comeava a se afastar da teoria do direito
divino. No Leviatan de Thomas Hobbes, um dos precursores da doutrina contratualista, justificava
o Estado Monrquico com fundamento no contrato social. Iniciava-se a mudana na perspectiva
de justificativa. Violar o direito o mesmo que violar o contrato social. Portanto, a pena passa a
ter uma ideia de restaurao da ordem jurdica. Permanece ainda a noo de pena como
retribuio e castigo.

Roxin informava que a esta poca o crime era compensado pelo mal chamado pena.
Autores defensores desta ideia foram Francesco Carrara em sua obra Programa de Direito
Criminal; Kant em sua obra Metafsica dos Costumes e o terceiro defensor foi Hegel na sua obra
Princpios de Filosofia do Direito. Carrara dizia que a pena era o restabelecimento da ordem
externa daquela coletividade, porque ao praticar o crime o delinquente diminua a confiana das
pessoas na norma reduzindo a sensao de segurana.




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Teoria retribucionista de Kant s via na pena a ideia de castigo de onde surge o
imperativo categrico. A lei era manifestao do dever ser. Ao violar a regra violava o imperativo
categrico devendo ser castigado impiedosamente. A pena no tem nenhuma utilidade para o
delinquente.

Teoria de Hegel trazia a ideia da negao da negao. A ordem jurdica a manifestao
da vontade geral, para Hegel quando se pratica um delito o agente viola a vontade geral retratada
na ordem jurdica. A pena era para restabelecer a ordem juridica. E a pena tinha a inteno de
castigar aquele que viola a ordem jurdica. com base em Hegel e Lhuman que Jakobs construiu
a sua teoria de direito penal do inimigo. Para Hegel, diferente de Kant, a pena era s para
reafirmar a vontade Geral retratada na norma jurdica.








Teoria Relativa ou teoria preventiva:

Surge durante a passagem do Estado absolutista para o Estado Liberal. Traz-nos a ideia
de preveno, no se quer punir a prtica de crimes passados mas sim a prtica de crimes
futuros. A ideia de preveno dividida em duas espcies:

a) preveno geral sustentada por Cesare Beccaria, Shoppenhauer, Feuerbach -essa
preveno geral tem um destinatrio que a sociedade, a coletividade. Feuerbach criou a teoria
da coao psicolgica, pois, passa a atuar como elemento intimidador. A ideia que se uma
pessoa sabe da existncia de uma pena criminal esta no praticar o delito. A pena funciona
como elemento inibidor da prtica de delitos.
Essa teoria no considerou o aspecto psicolgico do agente o de que o mesmo acha que
no ser descoberto. A mera existncia da prtica de crimes j denota que a teoria falha (Roxin).
Manifestao da
vontade geral
Delito nega a vontade geral
Pena
negao da
vontade do
delinquente


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b) preveno especial - Nessa noo de preveno temos a ideia de preveno especial que
possui como destinatrio o delinquente, evitando que este no pratique outros crimes
futuramente. A noo aqui a de ressocializao, reeducao.
Os defensores preferem chamar de medidas adotadas ao invs de penas.

3) Teoria Mista/ ecltica / unificadora da pena:
Origem em Adolf Merkel, nos diz que a pena tem a dupla funo de retribuio e de
preveno que se divide em preveno geral e preveno especial. A preveno geral muito
forte nos E.U.A. A pena tem a dupla funo: retribuir o mal do crime e evitar que a coletividade
pratique delitos impedindo que o agente volte a delinquir.
No Brasil a preveno especial no funciona em regra na pena privativa de liberdade, salvo
nas penas restritivas de direitos e de multa. Pesquisas criminolgicas comprovam que a mais
eficaz a de curta durao. O nvel de reincidncia na PRD extremamente baixo.

O Cdigo Penal Brasileiro em seu artigo 59 do CP consagrou a Teoria Ecltica. Portanto,
possui por escopo punir o agente e prevenir que a sociedade pratique delitos ou reincida
futuramente.

4) Teoria da Preveno Geral Positiva Fundamentadora:

Essa teoria possui alguns adeptos: Trabalhada por Welzel, Jeschek, Jakobs. para esses
autores a funo da pena se confunde com a funo do Direito Penal, sendo que ambos possuem
uma dupla finalidade ou funo.
Para Welzel a pena tem a funo tico social e funo protetiva, sendo esta ltima uma
funo secundria. No se quer punir, no se quer nada, alm de impor valores ticos (
preveno geral positiva) e fazer com que as pessoas ajam de acordo com a norma. No se
pratica um crime porque um valor que voc tm.

Jakobs a pena no direito penal no protege bens jurdicos, mas sim a vigncia da norma.
Que reafirmada quando da aplicao de uma pena.

5) Teoria da Preveno Geral Positiva Limitadora: Klaus Roxin ( Munique), Winfried Hassemer
(Frankfurt).


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A preveno geral positiva limitadora, se quer prevenir genericamente de forma limitada. A
preveno geral existe e deve se manifestar como limitador da punio estatal. O Direito Penal
um instrumento de controle social formalizado e a pena s pode ser aplicada em conformidade
com os direitos fundamentais do cidado. limitada pelos direitos individual do cidado.

Movimentos do Direito Penal:
1 - Movimento: Direito Penal Mximo O Direito uma forma de controle social e deve incidir ao
mximo na vida em sociedade, sendo panaceia universal para os graves problemas sociais. Ver
Law and Order idealizado por Ralf Dahrendorf com o aumento dos ndices de criminalidade.

a ideia de represso, retribuio e castigo. As pessoas que praticam crimes s sero
controlados por meio de penas altas severas inclusive penas de morte. A priso provisria deve
ter seu prazo aumentado de forma a representar uma resposta imediata ao crime. Castigo
independentemente de preveno. Traz em si s a idia de castigo, algo de teoria retribucionista.
Consequncia disso a politica de tolerncia zero, pensada para as chamadas incivilities.
Resposta a pequena criminalidade de rua na dcada de 80 por ser muito perigoso andar na rua
devido ao alto nmero de ataques por mendigos, roubos a pedestre, vendedores de drogas e etc..
Porm, pesquisas criminolgicas descobriram que no funcionou. Porque a criminalidade no
acaba, ela muda de lugar. Crime no se resolve com o Poder Judicirio, aumento da populao
carcerria e aumento do custo da populao carcerria. As desvantagens superaram as
vantagens.

Teoria do The Broken Windows Theory sob influencia do movimento de lei e ordem
(James Wilson e George Kelling em trabalho publicado cujo ttulo (The police and Neighborhood
Safety.
Na dcada de 90 o Brasil sofreu uma grande influncia dessas teorias. No final da dcada
de 80 houve um aumento da criminalidade, e um reflexo disso foi o aumento no prazo das penas
e da priso temporria nos crimes hediondos cuja lei tambm consequncia deste movimento.

2 Movimento: Direito Penal mnimo
o oposto do direito penal mximo. Significa que o direito penal por ser a forma mais
severa de controle social deve intervir minimamente na vida das pessoas. Ele no a soluo
para tudo. a ultima ratio, o ultimo meio de controle social que incide na vida em sociedade. S
quando todos os outros meios falharem o direito penal ir intervir, pois os meios que emprega no
so eficazes hoje.