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DIREITO E PAIXO
I. A PAIXO
O pensamento intelectual e, mais notadamente, o pensamento
jurdico, por longo tempo, guardou-se isolado numa auto-suficincia excludente, que
limitava o seu objetivo e, de certo modo, amesquinhava o conhecimento que
produzia. O formalismo e o positivismo jurdicos, sem embargo de sua justificao
histrica contriburam para este quadro, que talvez pudssemos chamar de
narcisismo cientfico.
certo que a Cincia do Direito sempre utilizou, aqui e ali,
elementos da Histria, da Filosofia, da Poltica, da Economia. Mas estas sempre
foram relaes inevitveis ou de convivncia, aproximaes racionais entre afins.
Relaes tensas, de desconfiana. O golpe militar de 1964, por exemplo, foi a vitria
da Economia sobre o Direito, do discurso da eficincia sobre o discurso da
legalidade, dos economistas sobre os bacharis. Uns e outros, hoje, irmanados na
solidariedade do fracasso. Os fatos demonstram, contudo, que mais fcil
reconstituir a ordem jurdica que a ordem econmica.
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Artigo de Lus Roberto Barroso
1 Adauto Novaes. Apresentao ao livro Os sentidos da paixo, coletnea, Funarte / Companhia das
Letras, 1987.
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visto como a gua morna do dia-a-dia cinzento, com o qual somos obrigados a nos
conformar.2
Ao contrrio, creio no amor apaixonado e cmplice, que supera a
paixo narcsica de cada um. O amor sublime, que no exige o rebaixamento do
erotismo e nem o conformismo imposto e no eleito espontaneamente a certos
deveres sociais e legais. Ainda nas palavras de Maria Rita Kehl, o amor sublime
amor de escolha e, portanto, amor de liberdade. unio com base em afinidades
eletivas e, portanto, uma aliana A FAVOR, e no CONTRA , o vo de cada um
pela vida. 3
Na verdade, no falo do amor porque ele um ponto de chegada, um
porto de repouso. Quem ama encontrou e se encontrou. Falo da paixo, que a
procura. Quem est apaixonado est em busca do ponto de equilbrio. O desejo a
falta. Por isto mesmo, a paixo o exerccio de uma busca. Encontrar ter de partir
para outro lugar. A paixo no feita de realidade, seno que de imaginao.
a paixo, ou so as paixes, mais que o amor, a energia
essencial que move o mundo. H as paixes menores, como a cobia, a vaidade, a
ambio de poder. Mas h paixes redentoras, como a da liberdade e da justia.
A paixo que nos move aqui na academia, no mundo
universitrio, a paixo intelectual, a paixo do conhecimento. Ns vivemos do
pensamento. E a tarefa do pensamento, como observou Roberto Mangabeira Unger,
a de confortar os aflitos e afligir os confortados. 4
Uma observao final, ainda uma vez tomada por emprstimo a Maria
Rita Kehl: A paixo intelectual tem uma caracterstica oposta paixo sexual:
enquanto esta quer exclusividade, aquela quer adeses. Quer ser compartilhada
pelo maior nmero possvel de pessoas5. o que se pretende conseguir aqui.
2 Maria Rita Kehl, A psicanlise e o domnio das paixes, in Os sentidos da paixo, cit., p. 479.
3 Idem, p. 484.
4 O contedo possvel de uma alternativa democratizada para o pas, mimeo.
5 Ob. cit., p. 472.
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propostos, digno de registro que a palavra Direito assume, dentre outros, trs
contedos: o de Cincia do Direito, o de Direito Positivo e o Direito Subjetivo. Cada
um desses domnios mobiliza diversamente o professor, o advogado, o cidado. E
suas paixes.
1) A cincia do direito
Em uma primeira acepo, o termo Direito designa um domnio
cientfico, um conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto.
a Cincia do Direito. O objeto da cincia jurdica so as normas jurdicas, seus
elementos, seus atributos, sua interpretao e aplicao.
Ao trafegar pelo Direito, em plano cientfico, preciso atentar
para duas dimenses distintas: de um lado, preciso conhecer-lhe o instrumental
terico, os princpios, os conceitos e os mecanismos de atuao. A ignorncia no
boa conselheira e induz antes ao preconceito que participao transformadora. De
outra parte, preciso perceber o papel poltico-ideolgico do Direito, questionar a
quem ele serve e que interesses promove. Sem essa percepo crtica, o
conhecimento se burocratiza e se amesquinha.
H,
assim,
uma
fuso
indissolvel,
aparentemente
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que a racionalidade desse conhecimento procura despojar-se do emotivo, tornandose impessoal na medida do possvel.
enquanto
cincia,
no
lida
com
fenmenos
que
se
ordenem
8 Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Martins, Filosofando. Introduo filosofia, 1986, p.
120.
9 V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Analise sistemtica do conceito de ordem econmica e social
nas Constituies dos Estados Democrticos, tese apresentada no VII Congresso Brasileiro de Direito
Constitucional, Porto Alegre, 1987, p. 4 e 5; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional,
1986, p. 28 e 29.
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2) O direito positivo
Consoante se desenvolveu no tpico procedente, a definio, a
cada tempo, de quais so os valores a serem protegidos e os fins a serem buscados
no uma questo jurdica, mas sim poltica. Todavia, consumada a deciso pelo
rgo prprio, ela se exterioriza, se formaliza pela via do Direito, que ir ento
conformar a realidade social. Por este mecanismo, o poder transforma-se se de
poltico em jurdico.
A organizao desse poder e o delineamento dos esquemas de
conduta a serem seguidos so levados a efeito por meio de normas jurdicas, que,
no seu conjunto, compem o que se denomina direito positivo 11. As normas jurdicas,
assentamos anteriormente, constituem o objeto da cincia do direito.
Sem pretender deflagrar polmica que no cabe nesta instncia, a
idia de normas jurdica que aqui se vai utilizar identifica-se com o conceito material
de lei, independentemente de hierarquia. Consiste ela no ato jurdico emanado do
Estado, com carter de regra geral, abstrata e obrigatria, tendo como finalidade o
ordenamento da vida coletiva. 12 Trata-se, pois, de uma forma de conduta imposta ao
homens por um poder soberano e cuja observncia por este garantida e tutelada. 13
A doutrina liberal tradicional v a norma jurdica, a lei, como expresso
da vontade geral institucionalizada. ela o fundamento do Estado de Direito:
Governo de leis e no de homens. A legalidade foi a superao do estgio do
poder absoluto, autoritrio, enfeixado nas mos do monarca. Alm de instrumento de
produo das liberdades individuais, possvel identificar na lei um contedo de
11 Tambm os costumes constituem o direito positivo. Para no se percorrerem sutilezas inoportunas
nesta instncia, equiparam-se, aqui, as idias de direito positivo e de direito objetivo.
12 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1979, p. 20.
13 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, vol. I, p. 26. A estrutura lgica aqui referida
aplica-se, especificadamente, s normas destinadas a reger comportamentos sociais.
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21 Sobre o tema, v. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, vol. I, 1979, p. 298 e segs.
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Ministrio
Pblico
no
atua
em
processos
estritamente privados. Em grande parte dos feitos em que oficia, age na condio de
custos legis, devendo opinar imparcialmente. E mesmo quando atua na posio
tpica de parte como na ao penal e na ao civil pblica seu papel de
representante da sociedade, em busca da boa aplicao do Direito, e no
necessariamente da vitria. Porque assim , podem os agentes do Ministrio Pblico
requerer arquivamento de inqurito policial ou pedir a absolvio do ru.
Cumprimento da lei, nada de paixo.
O juiz o agente da funo jurisdicional do Estado. Cabe-lhe,
mediante provocao da parte interessada, pronunciar o direito do caso concreto. A
vontade do Estado-juiz tem carter de definitividade e, aps os recursos cabveis,
reveste-se da autoridade de coisa julgada. Princpios destacados na ordem
constitucional brasileira so os da independncia e imparcialidade dos juizes (CF,
arts. 95 e 96). ( bem de ver que o juiz, de regra, desagradar a um dos lados.
Estar sempre condenado a conviver com 50% de rejeio. No mnimo, porque s
vezes desagradar a todos ). O juiz h de ser o rbitro desapaixonado dos conflitos
de interesses.
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23 Lei n 8.906/94, Art. 34. Constitui infrao disciplinar: XV. Fazer, em nome do constituinte, sem
autorizao escrita deste, imputao a terceiro de fato definido como crime.
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ou
dativo,
deve
comportar-se
com
zelo,
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nossa
posio
fundamentalmente
essncio-
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