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Casar ou no casar, eis a questo !?

DIREITO DA FAMLIA E DAS SUCESSES

Universidade Autnoma de Lisboa
Ano lectivo 2004/2005

Aulas tericas e prticas: Dra. Fidlia Proena de Carvalho

Apontamentos do curso, no isentos de eventuais erros ("errare humanum est"),
"destilados" por Antnio Filipe Garcez Jos, aluno n 20021078,

O Direito da Famlia e das sucesses

O Direito da Famlia compreende duas divises fundamentais:
Direito matrimonial - referente ao casamento como acto (como
contrato) e como estado, compreendendo as relaes pessoais e
patrimoniais dos cnjuges
Direito da filiao. - Tambm este incluindo uma face patrimonial e
outra pessoal.
Alm do Direito Civil da famlia, existe tambm um ...
Direito no civil da famlia o Direito constitucional, o Direito
financeiro, o Direito tributrio, o Direito da segurana social, etc.,
contm normas, em quantidade crescente, que se referem famlia.
O Direito das Sucesses, regula o fenmeno sucessrio, um
processo mais ou menos longo integrado por um conjunto de actos,
atravs do qual os bens so transferidos do anterior titular para os
seus sucessores.

NOO JURDICA DA FAMLIA

Noo jurdica de Famlia A famlia constituda pelas pessoas
que se encontram ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela
afinidade e pela adopo (art. 1576 CC).
A relao matrimonial A relao matrimonial a que se
estabelece entre os cnjuges, em consequncia do casamento
(art. 1577 CC.

A unio de facto no , em Direito portugus, relao familiar

No regulada de modo semelhante ao casamento

A unio de facto est regulada na Lei n7/2001 de 11 de Mai

No considerada um vnculo jurdico familiar.

Produz alguns efeitos de Direito.
A unio de facto assume algumas das ...
caractersticas do casamento:
relao entre um homem e uma mulher.
necessidade de uma relao prolongada e estvel
Existncia de uma comunho de
minimamente, por uma coabitao notria.

vida,

traduzida,

elemento subjectivo

a vontade dos concubinos.

(enquanto o casamento assenta numa

vontade inicial, num contrato, o concubinato s existe enquanto se mantiver o
consenso dos concubinos)

Parentesco
ARTIGO 1579
Elementos do parentesco
O parentesco determina-se pelas geraes que vinculam os
parentes um ao outro: cada gerao forma um grau, e a
srie dos graus constitui a linha de parenstesco.

A linha recta de parentesco pode ser ascendente (de filhos para

pais, por exemplo) ou descendente (de filhos para netos, por exemplo);

tanto a linha recta como a transversal podem ser materna ou

paterna.

h que distinguir tambm os irmos germanos (parentes nas

linhas paterna e materna), dos consanguneos (parentes s na linha
recta) e dos uterinos (parentes s na linha materna).

ARTIGO 1580
Linhas de parentesco
1. A linha diz-se recta, quando um dos parentes descende do outro;
diz-se colateral, quando nenhum dos parentes descende do outro,
mas ambos procedem de um progenitor comum.
2. A linha recta descendente ou ascendente: descendente,
quando se considera como partindo do ascendente para o que dele
procede; ascendente, quando se considera como partindo deste
para o progenitor.
O clculo dos graus de parentesco feito nos termos do
art. 1581 CC
ARTIGO 1581
Cmputo dos graus
1. Na linha recta h tantos graus quantas as pessoas que formam a
linha de parentesco, excluindo o progenitor.
2. Na linha colateral os graus contam-se pela mesma forma,
subindo por um dos ramos e descendo pelo outro, mas sem contar
o progenitor comum.

ARTIGO 1582
Limites do parentesco
Salvo disposio da lei em contrrio, os efeitos do parentesco
produzem-se em qualquer grau da linha recta e at ao sexto grau
na colateral.
Afinidade
ARTIGO 1584
Noo de afinidade
Afinidade o vnculo que liga cada um dos cnjuges aos parentes
do outro.
A fonte da afinidade o casamento.
A afinidade no cessa com a dissoluo do casamento (art.
1585 CC).
ARTIGO 1585
Elementos e cessao da afinidade
A afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem
o parentesco e no cessa pela dissoluo do casamento.
A afinidade conta-se por linhas e graus, em termos idnticos
aos do parentesco.
Os efeitos da afinidade no passam, normalmente, na linha
colateral, do segundo grau.

A afinidade em linha recta impedimento dirimente

celebrao do casamento (art. 1602-c CC)
A adopo

ARTIGO 1586
Noo de adopo
Adopo o vnculo que, semelhana da filiao natural, mas
independentemente dos laos do sangue, se estabelece legalmente
entre duas pessoas nos termos dos artigos 1973 e seguintes.
So admitidas duas modalidades de adopo: a plena e a
restrita (art. 1977/1 CC)

ARTIGO 1977
Espcies de adopo
1. A adopo plena ou restrita, consoante a extenso dos seus
efeitos.
2. A adopo restrita pode a todo o tempo, a requerimento dos ad
optantes, ser convertida em adopo plena, desde que se
verifiquem os requisitos para esta exigidos.
A adopo plena, tal como a restrita, constitui-se mediante
sentena judicial (art. 1973/1 CC).
Para que a adopo seja decretada,
preencherem-se os requisitos do art. 1974 CC:

necessrio

ARTIGO 1974
Requisitos gerais
1. A adopo apenas ser decretada quando apresente :
- reais vantagens para o adoptando,
- se funde em motivos legtimos,
- no envolva sacrifcio injusto para os outros filhos do adoptante ...
- seja razovel supor que entre o adoptante e o adoptando se
estabelecer um vnculo semelhante ao da filiao.
2. O adoptando dever ter estado ao cuidado do adoptante durante
prazo suficiente para se poder avaliar da convenincia da
constituio do vnculo.

Adopo plena
ARTIGO 1979
Quem pode adoptar plenamente?
1. Podem adoptar plenamente duas pessoas casadas h mais de
quatro anos e no separadas judicialmente de pessoas e bens ou
de facto, se ambas tiverem mais de 25 anos.
2. Pode ainda adoptar plenamente quem tiver mais de 30 anos ou,
se o adoptando for filho do cnjuge do adoptante, mais de 25.
3. S pode adoptar plenamente quem no tiver mais de 50 anos
data em que o menor lhe tenha sido confiado, salvo se o adoptando
for filho do cnjuge do adoptante.

A capacidade do adoptante, para alm das regras indicadas,

est submetidas aos princpios gerais do Cdigo Civil (art.
295 CC)
ARTIGO 1980
Quem pode ser adoptado plenamente?
1. Podem ser adoptados plenamente os menores filhos do cnjuge
do adoptante e aqueles que tenham sido confiados, judicial ou
administrativamente, ao adoptante.
2. O adoptando deve ter menos de 15 anos data da petio
judicial de adopo; poder, no entanto, ser adoptado quem, a essa
data, tenha menos de 18 anos e no se encontre emancipado,
quando, desde idade no superior a 15 anos, tenha sido confiado
aos adoptantes ou a um deles ou quando for filho do cnjuge do
adoptante.
ARTIGO 1981
Consentimento para a adopo
1. necessrio para a adopo o consentimento:
a) Do adoptando maior de catorze anos;
b) Do cnjuge do adoptante no separado judicialmente de pessoas
e bens;
c) Dos pais do adoptando, ainda que menores e mesmo que no
exeram o poder paternal, desde que no tenha havido confiana
judicial.
2. No caso previsto no n 2 do artigo 1978 no exigido o
consentimento dos pais, mas necessrio o do parente a referido
ou do tutor, salvo se tiver sido decidida a confiana judicial do
menor.
3. O tribunal pode dispensar o consentimento das pessoas que o
deveriam prestar nos termos dos nmeros anteriores, se estiverem
privadas do uso das faculdades mentais ou se por qualquer outra
razo houver grave dificuldade em as ouvir.
4. O tribunal poder ainda dispensar o consentimento das pessoas
referidas na alnea c) do n 1 e no n 2 quando se verificar alguma
das situaes que, nos termos das alneas c), d) e e) do n 1 e do n
2 do artigo 1978, permitiriam a confiana judicial.

ARTIGO 1986
Efeitos
1. Pela adopo plena o adoptado adquire a situao de filho
do adoptante e integra-se com os seus descendentes na famlia
deste, extinguindo-se as relaes familiares entre o adoptado e os
seus ascendentes e colaterais naturais, sem prejuzo do disposto
quanto a impedimentos matrimoniais nos artigos 1602 a 1604.
2. Se um dos cnjuges adopta o filho do outro mantm-se as
relaes entre o adoptado e o cnjuge do adoptante e os
respectivos parentes.
ARTIGO 1989
Irrevogabilidade da adopo plena
A adopo plena no revogvel nem sequer por acordo do
adoptante e do adoptado.

ARTIGO 1990
Reviso da sentena
1. A sentena que tiver decretado a adopo s susceptvel de
reviso:
a) Se tiver faltado o consentimento do adoptante ou dos pais do
adoptado, quando necessrio e no dispensado;
b) Se o consentimento dos pais do adoptado tiver sido
indevidamente dispensado, por no se verificarem as condies do
n 3 do artigo 1981;
c) Se o consentimento do adoptante tiver sido viciado por erro
desculpvel e essencial sobre a pessoa do adoptado;
d) Se o consentimento do adoptante ou dos pais do adoptado tiver
sido determinado por coaco moral, contanto que seja grave o mal
com que eles foram ilicitamente ameaados e justificado o receio da
sua consumao;
e) Se tiver faltado o consentimento do adoptado, quando
necessrio.
2. O erro s se considera essencial quando for de presumir que o
conhecimento da realidade excluiria razoavelmente a vontade de
adoptar.
3. A reviso no ser, contudo, concedida quando os interesses do
adoptado possam ser consideravelmente afectados, salvo se
razes invocadas pelo adoptante imperiosamente o exigirem.

Adopo restrita
ARTIGO 1992
Quem pode adoptar restritamente
1. Pode adoptar restritamente quem tiver mais de 25 anos.
2. S pode adoptar restritamente quem no tiver mais de 50 anos
data em que o menor lhe tenha sido confiado, salvo se o adoptando
for filho do cnjuge do adoptante.
ARTIGO 1994
O adoptado e a famlia natural
O adoptado conserva todos os direitos e deveres em relao
famlia natural, salvas as restries estabelecidas na lei.
ARTIGO 1995
Apelidos do adoptado
O juz poder atribuir ao adoptado, a requerimento do adoptante,
apelidos deste, compondo um novo nome em que figurem um ou
mais apelidos da famlia natural.
H na adopo restrita uma ligao do adoptado, no s
sua famlia de origem, como tambm sua nova famlia
adoptiva.
ARTIGO 1999
Direitos sucessrios
1. O adoptado no herdeiro legitimrio do adoptante, nem este
daquele.
2. O adoptado e, por direito de representao, os seus
descendentes so chamados sucesso como herdeiros legtimos
do adoptante, na falta de cnjuge, descendentes ou ascendentes.
3. O adoptante chamado sucesso como herdeiro legtimo do
adoptado ou de seus descendentes, na falta de cnjuge,
descendentes, ascendentes, irmos e sobrinhos do falecido.

O poder paternal em relao ao adoptado passa para o

adoptante (art. 1997 CC, embora haja aqui algumas
alteraes quanto ao exerccio normal do poder paternal.
O vnculo de adopo restrita gera um impedimento
matrimonial (art. 1604-, 1607 CC, embora seja simplesmente
impediente e dispensvel (art. 1609/1-c CC.

O DIREITO PBLICO DA FAMLIA

A famlia e a ordem
A famlia considerada no tempo organiza um circuito de
transmisso dos bens opostos ao carcter unifuncional da
troca.
Constitui uma estrutura de deteno e fruio, consumo e
assistncia.
A famlia fundada no casamento , em Portugal um espelho
no qual a sociedade e cada um se reconhecem.
em todos os tempos tem havido a preocupao de regular
juridicamente a famlia, pelo menos naqueles aspectos de
maior relevncia social.
O enquadramento scio- poltico da famlia
O casamento deixou de ser um problema do foro ntimo de
cada um, um problema interno da Igreja, um problema da
moral colectiva.
representado como o elemento central da sociedade, como
uma
instituio
da
ordem
jurdica
social.
Esta
institucionalizao (pblica) da famlia contempornea de
profundas alteraes sociais.
A doutrina da Igreja Catlica, desde o Nova Testamento,
define o casamento como um vnculo indissolvel,
monogmico, heterossexual e de carcter sacramental.

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Nos scs. XI e XII a Igreja est em condies de reivindicar

para si a jurisdio sobre o casamento e a famlia.
Aplicando, as suas normas sobre a matria, que se
transformam em normas de Direito do Estado ou, aplicadas
por este.
Todos os problemas da famlia so considerados problemas
normativos, assuntos de interesse pblico e, como tal,
regulados pelo Direito.

O DIREITO PRIVADO DA FAMLIA

A diminuio dos problemas normativos da famlia
O poder pblico est institudo para a proteco, segurana e
benefcio de todos.
A ideia de que o casamento deve ser uma unio baseada no
amor romntico, leva concluso de que, se o marido e a
esposa descobrem que no se amam, devem ser autorizados
a dissolver o casamento.
Esta prtica colide com o controlo do casamento por parte da
Igreja e do Estado.
Transitou-se, nos fins da Idade Moderna, de uma ordem
poltica e social transcendente para uma ordem imanente
(contratual).
Por esta altura, punha-se em causa o fundamento tradicional
da autoridade poltica, contestando os seus fundamentos
divinos e naturais.
Contratualizando
o
casamento
dessacralizava-se
correlativamente a autoridade do marido sobre a mulher.
O campo do Direito Pblico restringe-se, para ser ocupado
pelo Direito privado da famlia que, por sua vez, desaparece
medida que os problemas normativos sentidos escasseiam.

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A sociedade, organizada por Deus, transforma-se na

sociedade gerada e organizada por contrato (social).

O casamento instituio tradicional, sustentado pela

presso social e pelo Direito, substitudo pelo
casamento-contrato, entregue s vontades dos cnjuges.

Casamento considerado como a unio entre duas pessoas

independentes que prosseguem com liberdade a sua
felicidade.
medida que a famlia perde o seu sentido social tradicional,
centra-se sobre a funo de intimidade: sobre a colaborao
e aperfeioamento mtuos dos cnjuges e educao dos
filhos.
O Direito Pblico da famlia constitucional ou ordinrio
limita-se muitas vezes a impor o carcter civil da famlia, a
igualdade e a liberdade das partes.
O Direito civil da famlia: a privacidade e o social
O casamento e a famlia serviro antes de mais os interesses
individuais, a prossecuo da felicidade de cada um, na
medida em que cada um a quiser e se a quiser.
O papel social da famlia ter como pressuposto a
prossecuo da felicidade..
A estrutura e o funcionamento da famlia devem decorrer no
respeito dos direitos individuais, nomeadamente o direito
vida, liberdade, segurana e igualdade.
O direito ao divrcio, ou seja dissoluo do vnculo
conjugal quando um dos cnjuges quiser, comea a surgir
nestas ordens jurdicas.
O direito ao aborto, por parte de uma mulher casada,
retirado do controlo do marido, dependendo s da me, a vida
da criana.
A famlia tradicional: famlia alargada ou famlia conjugal?
O modelo de famlia tradicional encontrava-se sobretudo no
campo, em contraste com os meios urbanos que eram
considerados particularmente nocivos famlia.

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A reduo do nmero de membros da famlia s se verifica no

sc. XX, coincidindo sobretudo com a diminuio da taxa de
natalidade.
Em certas zonas, a dimenso da famlia chegou a aumentar
no decurso da industrializao.
A diferena no se deve estabelecer entre perodos pr e
ps-industrial, mas entre o campo e a cidade, no tendo
havido, nesta ltima, evoluo significativa.
Certas condies demogrficas dificultaram, na poca prindustrial, a coexistncia de trs geraes da mesma famlia.

Tais condies eram: a esperana de vida; a diferena de

idade entre a pessoa que transmitia e a que recebia a
propriedade determinada pela idade elevada do casamento; e
os grandes intervalos entre o nascimento dos filhos
sobrevivos.
Funes da famlia

Reconhece-se o significado cada vez menor da famlia como

forma de realizao social.
A famlia vai perdendo as suas funes tradicionais, que so
transferidas para a sociedade ou para o Estado.
A famlia, ao mesmo tempo que perde a sua autonomia
religiosa, se sacraliza mas integrada no conjunto mais vasto
da Igreja, da qual uma simples clula subordinada. O
carcter sacramental do casamento transformava-o numa
instituio religiosa.
Ao marido assistia o dever de viver cristmente com a mulher,
conduzindo-a salvao.
A ambos esposos, sobretudo ao marido at ao sc. XIX,
competia a educao religiosa dos filhos.
A famlia transformara-se, assim, na clula bsica da Igreja.
Ela prpria Igreja em miniatura, com a sua hierarquia, com o
seu local afectado ao culto, a sua hierarquia chefiada pelo pai.
Veiculando, pela prpria natureza das coisas, a doutrina da

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Igreja; submetida, atravs da autoridade do pai, hierarquia

eclesistica.

A partir de fins do sc. XVIII, com a crescente desagregao

da famlia como unidade de produo e consequentemente
sada do pai da casa da famlia para se assalariar, as funes
religiosas deslocaram-se para a me.
A famlia, atravs da destruio do carcter religioso e
sacramental, perde uma boa parte da funo de controlo
social, na medida em que os seus membros, desaparecida a
justificao religiosa da dominao, fogem autoridade do pai
ou da me.
A famlia exerceu uma importante funo de defesa dos
membros contra agresses vindas do exterior, e no castigo
dessas agresses, na poca em que o poder poltico era
fraco.
A funo assistencial da famlia tem diminudo, atendendo no
s ao nmero crescente de pessoas a que a famlia concede
proteco, mas tambm diminuio das ocasies e da
intensidade em que tal assistncia exigida.
No passado pr-industrial, famlia e trabalho eram
indissociveis. certo que a famlia vir a perder no decurso
dos tempos uma parte importante das suas funes
econmicas, medida que se foi acentuando a diviso social
do trabalho.
A perda mais significativa realizou-se no decurso da revoluo
industrial, em que a famlia deixou de constituir a frmula
bsica da organizao produtiva, tendo perdido pouco a
pouco a maioria das suas funes produtivas.

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EVOLUO HISTRICA
A inveno do Direito Matrimonial (sc. XII e XIII)
Transformao em normas jurdicas estaduais, das normas
eclesisticas sobre o casamento, que viam neste um vnculo
indissolvel, perptuo, monogmico, heterossexual e de
carcter sacramental. Sobretudo a afirmao jurdicoestadual da sua perpetuidade. Inveno que se enraizou na
competncia exclusiva da jurisdio eclesistica sobre o
matrimnio verificada a partir do sc. XI.
O sc. XIII o da ordem: poltica, social, profissional,
religiosa. Ordem querida por Deus, e mantida pelo Papa,
detentor do poder espiritual e temporal.
No sc. XIII, os idelogos compraziam-se em descrever a
ordem: o inferior subordinado ao superior; os ofcios
agrupados em corporaes; tal como Deus-Pai, a Virgem
Maria e Cristo, tambm o casal cristo e os filhos, o
casamento disciplinando as paixes, e organizando a
procriao.
A reelaborao dos fins do casamento
Atravs da procriao, primeiro, do auxlio mtuo dos
cnjuges e do remdio da concupiscncia depois, o
casamento
aparece
justificado,
correspondendo s
necessidades permanentes da sociedade e dos prprios
cnjuges.
Mas foi este um processo longo e tardio, talvez s nos
nossos dias completo.
Santo Agostinho via em trs bens (proles, fides e
sacramentum), a razo determinante da instituio do
matrimnio por Cristo. Proles significa a procriao e a
educao dos filhos; fides, a fidelidade que se devem os
cnjuges; sacramentum, o vnculo indissolvel entre os
cnjuges, que simboliza a ligao entre Cristo e a Igreja.

15

O uso do casamento deve estar sempre subordinado

gerao, sendo a procura do prazer um pecado venial.
assim que o casamento um remdio da enfermidade,
permitindo o uso ordenado dos prazeres da carne.
O matrimnio como sacramento
Os telogos e canonistas sempre qualificaram o matrimnio
como sacramento.
a incerteza sobre o contedo da noo sacramentum,
tomado este em sentido muito lato, tornava pouco precisa a
qualificao do matrimnio como um sacramento.
A partir do sc. XII, com a preciso do conceito de
sacramento, as incertezas acabaram.
Santo Alberto Magno considera o matrimnio perfeito pela
simples troca dos consentimentos. Figurando a unio de
Cristo com a sua Igreja, atravs da unio dos esposos,
confere a graa. pois, um sacramento. Pontos de vista que
so seguidos por S. Toms de Aquino.

A DESINSTITUCIONALIZAO DA FAMLIA
O desaparecimento da autoridade do pai-chefe
O cosmos presidido por Deus; o abade preside vida do
mosteiro beneditino; e o marido-pai preside vida da famlia.
Sem a paternidade de Deus, do abade, do marido, a natureza
institucional (a natureza, o mosteiro, a famlia) ser
desprovida de alma, reduzida a uma mecnica externa e
falvel.
A dependncia filial do homem perante Deus uma das
dimenses da sua liberdade de homem novo. O beneditino s
o desde o momento em que assume esta dependncia filial
perante o abade. Do mesmo modo, a mulher e os filhos
dependem do marido-pai, ao qual devem estar sujeitos.

16

A associao familiar transformou-se em instituio divina. O

carcter sacramental do casamento reconduziu-a, estrutural e
dinamicamente, a uma instituio religiosa.
A famlia a clula bsica da Igreja, ela prpria Igreja em
miniatura, com uma hierarquia chefiada pelo pai; que devia
veicular, pela prpria natureza das coisas, a doutrina da
Igreja.
A famlia era, no s um utenslio de aco social da Igreja,
mas tambm um instrumento no controlo do Estado ou do
poder real sobre as populaes.
famlias rigidamente organizadas, com todos os seus
membros dependentes da autoridade soberana e ilimitada do
pai; a famlia-instituio posta ao servio dos fins sociais.

O Direito da Famlia nesta poca era inspirado pela

ordenao social, esta animada pelo despotismo, estruturado
por normas imperativas, fundadas na vontade do prncipe,
sancionadas pela sua vontade.
Tambm na famlia, a ordem era sustentada e mantida pela
vontade do pai fonte de Direito e garantida pelas sanes
aplicadas, quantas vezes com severidade excessiva, pelo
chefe.
Mulher e filhos estavam na dependncia do pai que lhes podia
aplicar um largussimo nmero de sanes, que iam desde a
privao de recursos materiais at s mais severas punies
fsica e morais.
A recuperao da famlia pelo Direito Civil
Foi contra a famlia-instituio religiosa, e no contra a famliainstituio social, que surgiram ataques por parte dos
protestantes e regalistas, primeiro, e depois por parte dos
movimentos laicos do sc. XVIII e XIX.
Atacaram precisamente o sinal da sua religiosidade, o
controlo jurisdicional da Igreja, e o sinal da sua
sacramentalidade, a indissolubilidade do vnculo matrimonial.

17

O perodo que vai at meados do sc. XIX, o da questo do

casamento civil. Considerava-se que o casamento era
matria laica, dizendo s respeito sociedade e ao Estado,
devendo ser regulado pela normas do Direito estadual. O
casamento tinha de ser o casamento civil. Como
consequncia lgica, passava-se a admitir o divrcio.
Nesta primeira fase no se ps em causa, a estrutura
hierrquica da famlia dominada pelo pai.
A mulher continuava sujeita ao marido na generalidade dos
cdigos civis e das legislaes do sc. XIX, assim como os
filhos estavam submetidos ao poder paternal; poder que se
prolongava bastante no tempo;
cabia ao pai a representao da famlia e a administrao dos
seus bens; e mesmo a participao na vida poltica, como
nico cidado com Direito a ela, ou como representante de
todo o agregado familiar.
A famlia transforma-se num espao privado, de exerccio da
liberdade prpria de cada um dos seus membros, na
prossecuo da sua felicidade pessoal, livremente entendida
e obtida.
A ordem pblica passa a ser vista como o resultado da
interaco dos cidados, e no das famlias. A famlia deixa
de poder ser utilizada, como um instrumento dessa ordem. O
espao familiar um espao privado.
O Direito da Famlia deixa de ser um Direito Pblico, para ser
Direito Civil
Direito
Privado,
de
cidados
iguais,
livres
de
constrangimentos, exercendo a sua autonomia pessoal e
patrimonial. Tanto nas relaes entre os cnjuges, como nas
relaes entre estes e os filhos.
Descobre-se, nesta altura, que a lei da famlia realmente
impotente para restaurar a harmonia.
As suas (novas) normas quadram-se mal com o Estado como
fonte de Direito. Desaparecido o chefe de famlia, cuja
vontade era lei, a ordem pblica e a lei do Estado dificilmente
entram no mbito privado em que se transformou a famlia.

18

O Direito da Famlia falha, na regulamentao das relaes

pessoais
O Estado no pode obrigar uma mulher a amar o seu
marido, ou um filho a respeitar os seus pais.
O campo do Direito da Famlia devolvido, sobretudo,
moral e aos costumes.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Artigo 36. CRP
Famlia, casamento e filiao
1. Todos tm o direito de constituir famlia e de contrair casamento
em condies de plena igualdade.
2. A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua
dissoluo, por morte ou divrcio, independentemente da forma de
celebrao.
3. Os cnjuges tm iguais direitos e deveres quanto capacidade
civil e poltica e manuteno e educao dos filhos.
4. Os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse
motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei ou as
reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias
relativas filiao.
5. Os pais tm o direito e o dever de educao e manuteno dos
filhos.
6. Os filhos no podem ser separados dos pais, salvo quando estes
no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e
sempre mediante deciso judicial.
7. A adopo regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve
estabelecer formas cleres para a respectiva tramitao.
Direito celebrao do casamento
Este princpio est expresso no art. 36/1, 2 parte da CR
em condies de plena igualdade).

19

Deve ser entendido nos termos do art. 16/1 da Declarao

Universal dos Direitos do Homem, que atribui aos nubentes o
direito de casar e de constituir famlia sem restrio alguma
de raa, nacionalidade ou religio.

Direito de constituir famlia

Esta norma, consagrada no art. 36/1, 1 parte da CRP (Todos
tm o direito de constituir famlia), tem sido objecto de algum
debate quanto sua interpretao.
A afirmao do Direito a constituir famlia significaria que
qualquer pessoa tem o Direito de procriar. este o sentido
anglo-sxonico de constituir famlia.
O art. 12 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o
art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, ao
estabelecerem o direito de casar e de constituir famlia,
invertem os termos do art. 36/1 CRP.
Competncia da lei para regular a matria do casamento
A norma consagrada no art. 36/2 da CR visa, sobretudo,
retirar ao Direito cannico a competncia para regular as
matrias a previstas.
Integra-se nesta seco Direitos do ser humano, na medida
em que o seu objectivo de princpio assegurar a igualdade
de todos os cidados perante a lei.
Algumas dvidas tem levantado o art. 1625 C , quanto sua
constitucionalidade, na medida em que reserva para o Direito
cannico os problemas relativos ao consentimento
(divergncias entre a vontade e a declarao, vcios de
vontade etc.), que passam, portanto, a ser apreciados pelos
Tribunais eclesisticos. Contudo, a doutrina tem-se inclinado
maioritariamente no sentido da constitucionalidade do art.
1625 CC.
Admissibilidade do divrcio para quaisquer casamentos

20

O art. 36/2 CRP, ao estabelecer que a lei regula os requisitos

e os efeitos da dissoluo do casamento por divrcio,
independentemente da forma de celebrao ...
...tem um duplo sentido :
1

- O primeiro sentido o de garantir a igualdade de todos os

cidados, independentemente da forma de celebrao do
casamento.

- O segundo sentido o da admissibilidade do divrcio

para qualquer casamento. (Consagra-se aqui um verdadeiro direito
ao divrcio dos cnjuges).

O art. 36/3 da CRP(os cnjuges

tm iguais direitos e deveres quanto

capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos) ,

consagra
a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges quanto sua
capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos
filhos. Vem na esteira do princpio da igualdade estabelecido
no art. 13 CR.
Atribuio aos pais do poder-dever de educao dos filhos

inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores

A atribuio aos pais do poder-dever de educao dos filhos
vem consagrado no art. 36/5 CRP (Os pais tm o direito e o dever
de educao e manuteno dos filhos). Tambm a vem prevista a
inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores.
Este poder-dever dos pais s lhes pode ser retirado por
deciso judicial, sempre que se verifiquem as condies
previstas no art. 1915/1 C.

No discriminao entre filhos

O art. 36/4 CRP, probe a discriminao em relao aos filhos
nascidos fora do casamento.
Sob o ponto de vista formal, o princpio probe o uso de
designaes discriminatrias, como as de filho ilegtimo,
natural, etc., ou quaisquer outras que no se limitem a
mencionar o puro facto do nascimento fora do casamento dos
progenitores.

21

Sob o ponto de vista material, no poder criar-se para os

filhos nascidos fora do casamento um estatuto de inferioridade
em relao aos outros que no decorra de insuperveis
motivos derivados do prprio facto do nascimento fora do
casamento.
A norma constitucional levou, nomeadamente, revogao
das regras de direito civil que atribuam melhores direitos
sucessrios aos filhos legtimos em relao aos ilegtimos,
ou que limitavam o reconhecimento de certas categorias de
filhos ilegtimos.

Direitos dos membros da famlia perante o Estado

proteco da adopo
Esta norma que foi introduzida pela reviso de 1982,
acrescentou ao art. 36 CRP o actual n. 7.
Proteco da famlia
A norma do art. 67 CRP compreende no s a famlia
conjugal, como a natural e a adoptiva.
A famlia natural constituda pelos filhos e pelo progenitor
biolgico. uma famlia unilinear.
Artigo 67.
Famlia
1. A famlia, como elemento fundamental da sociedade, tem direito
proteco da sociedade e do Estado e efectivao de todas as
condies que permitam a realizao pessoal dos seus membros.
2. Incumbe, designadamente, ao Estado para proteco da famlia:
a) Promover a independncia social e econmica dos agregados
familiares;
b) Promover a criao e garantir o acesso a uma rede nacional de
creches e de outros equipamentos sociais de apoio famlia, bem
como uma poltica de terceira idade;
c) Cooperar com os pais na educao dos filhos;
d) Garantir, no respeito da liberdade individual, o direito ao
planeamento familiar, promovendo a informao e o acesso aos

22

mtodos e aos meios que o assegurem, e organizar as estruturas

jurdicas e tcnicas que permitam o exerccio de uma maternidade e
paternidade conscientes;
e) Regulamentar a procriao assistida, em termos que
salvaguardem a dignidade da pessoa humana;
f) Regular os impostos e os benefcios sociais, de harmonia com os
encargos familiares;
g) Definir, ouvidas as associaes representativas das famlias, e
executar uma poltica de famlia com carcter global e integrado.
Proteco da paternidade e da maternidade
O art. 68 CRP, concede aos pais e s mes, sejam ou no
unidos pelo matrimnio, um direito proteco da sociedade
e do Estado na realizao da sua aco em relao aos filhos,
nomeadamente quanto educao destes, garantindo-lhes a
realizao profissional e a participao na vida cvica do pas.

Artigo 68.
Paternidade e maternidade
1. Os pais e as mes tm direito proteco da sociedade e do
Estado na realizao da sua insubstituvel aco em relao aos
filhos, nomeadamente quanto sua educao, com garantia de
realizao profissional e de participao na vida cvica do pas.
2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais
eminentes.
3. As mulheres tm direito a especial proteco durante a gravidez
e aps o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a
dispensa do trabalho por perodo adequado, sem perda da
retribuio ou de quaisquer regalias.
4. A lei regula a atribuio s mes e aos pais de direitos de
dispensa de trabalho por perodo adequado, de acordo com os
interesses da criana e as necessidades do agregado familiar.
O art. 69 CRP, atribui s crianas um Direito proteco da
sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento
integral.
O n. 2 concede-lhes uma especial proteco da sociedade e
do Estado contra todas as formas de opresso e contra o

23

exerccio abusivo da autoridade da famlia e demais

instituies.

Artigo 69.
Infncia
1. As crianas tm direito proteco da sociedade e do Estado,
com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra
todas as formas de abandono, de discriminao e de opresso e
contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia e nas demais
instituies.
2. O Estado assegura especial proteco s crianas rfs,
abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente
familiar normal.
3. proibido, nos termos da lei, o trabalho de menores em idade
escolar.

24

FONTES DO DIREITO DA FAMLIA

A Constituio da Repblica Portuguesa
A
Constituio
contem
abundante
e
regulamentao pertinente ao Direito da Famlia.

minuciosa

Este interesse do legislador constitucional resulta de diversas

razes :
1 - A primeira, estar nas funes do maior interesse pblico, que a
famlia contnua a exercer. Abandonando o Direito Pblico da
famlia, a favor do Direito Civil da famlia, de carcter privado e
contratualistico, certos princpios fundamentais transitaram para
Direito Constitucional que passou a ser o refgio das normas
imperativas em matria de criao e funcionamento das relaes
familiares.
2 - Por outro lado, o legislador constitucional quis assegurar a
formao de um novo Direito da Famlia. Enquanto que,
tradicionalmente, a famlia era dominada por princpios de
hierarquia e tradio, hoje considerada um espao diferente
particularmente apto a promover a realizao de certos aspectos da
personalidade humana, em que os direitos da pessoa,
nomeadamente o direito igualdade, o direito liberdade, etc.,
devem ser assegurados. Diversos princpios da Constituio visam
precisamente assegurar que, no seio da famlia, sejam respeitados
e promovidos os direitos da pessoa de cada um dos seus membros.
Convenes internacionais
Das convenes internacionais em matria de Direito da
Famlia a mais significativa a Concordata entre o Estado

25

Portugus e a Santa S, a 7 de Maio de 1940, confirmada e

ratificada em 1 de Junho e publicada no Dirio de Governo de
10 de Junho do mesmo ano.
A Concordata ainda hoje do maior significado no Direito da
Famlia portugus, reconhecendo-se por fora dela efeitos
jurdicos, de Direito Civil, aos casamentos celebrados sob a
forma cannica, e reservando-se aos Tribunais e reparties
eclesisticas competncia exclusiva para apreciar da validade
destes casamentos.

O Cdigo Civil
O Cdigo Civil constitui a principal fonte de Direito da Famlia
O Livro IV arts. 1576 a 2020 CC, ocupa-se exclusivamente
do Direito da Famlia.
Das outras fontes do Direito da Famlia destaca-se :
-

o Cdigo de Registo civil,

a Organizao Tutelar de Menores

o Cdigo Penal

(que contem uma seco consagrada aos crimes

contra a famlia)
-

Cdigo de Processo Civil,

(onde numerosas disposies so de

relevante interesse para o Direito da Famlia).

O Papel do juiz e do doutor de Direito

O Direito da Famlia, prev as situaes de normalidade, e

parte delas para as situaes de anormalidade, impossveis
de prever em toda a sua rica complexidade.

O Juiz intervm nas situaes de anormalidade, no para

repor a normalidade, resolver as situaes, dissolver os
vnculos. Perante a rpida evoluo social, ter de ser o Juiz a
ir adaptando o Direito riqueza das situaes concretas.
Os conceitos indeterminados que integram as normas de
Direito da Famlia, e a dificuldade em um agente do Estado
penetrar no seio da famlia, tm levado s maiores

26

violncias, aos mais graves arbtrios, s mais gritantes

desigualdades que a jurisprudncia reflecte.
Haver que substituir o tradicional juiz togado por
comisses de famlia que espelham melhor, na sua
composio, a movente realidade social, e arbitrando, no
impondo.
O Doutor de Direito tem, em Direito da Famlia, um papel de
actualizao das normas, atravs de uma funo
fundamentalmente prospectiva, prevendo a evoluo, isolando
os problemas normativos e criando as normas adequadas a
esses problemas, recolhendo, corrigindo e sistematizando, se
possvel, as decises da jurisprudncia.

CARACTERES DO DIREITO DA FAMLIA

Direito Civil ou Direito Pblico: o ncleo tradicional esvaziado
O Direito da Famlia foi inventado nos scs. XII e XIII,
enraizado nos Evangelhos, enquadrado pelo Direito Cannico
que no Direito Civil.
O Direito da Famlia, no visava assegurar a composio de
interesses particulares, mas antes garantir que as relaes
entre os particulares decorressem segundo uma ordem
pblica pr-suposta.
Da a sua integrao, tanto no domnio pessoal como no
domnio patrimonial, por numerosas normas imperativas.
Normas, assentes (interpretadas,
vontade do marido-chefe.

integradas e aplicadas)

na

(pela)

O Direito da Famlia reflectia, a ordem pblica geral, tambm

ela decorrente da vontade do prncipe.
medida que as relaes familiares se vo privatizando,
visando s assegurar os interesses, a felicidade das partes,
como estas quiserem, o Direito da Famlia (tradicional) reduz-se
e conhece o aparecimento, a seu lado, de outras normas de
Direito.
Os interesses patrimoniais dos cnjuges passam a estar
largamente submetidos sua auto-regulamentao, em

27

termos idnticos s da constituio de uma sociedade entre

duas pessoas independentes.
No princpio da liberdade das convenes antenupciais, as
suas normas imperativas destinam-se, sobretudo, a assegurar
a igualdade entre os cnjuges, o equilbrio dos seus interesse
em alguns pontos fundamentais.
A violao dos deveres conjugais (do dever de respeito, do dever de
fidelidade, do dever de coabitao, etc.), bem como a violao dos
deveres dos pais para com os filhos, traduz-se s na
supresso do vnculo em que eles assentavam, na liberdade
do credor (e, consequentemente, do devedor).

A exigncia do seu cumprimento est deixada,

necessariamente, ao azar do equilbrio de foras dentro do
casal ou na famlia, sempre varivel, e s por acaso
conduzindo soluo mais justa, mais jurdica.
Institucionalismo
O Direito da Famlia um direito institucional
A famlia vista como um organismo natural, dentro do qual
existe um direito, uma ordenao ntima, que lhe prpria e
na qual o legislador no deve intervir.
O legislador deve limitar-se a reconhecer esse direito interno da
famlia. Direito que tem vindo a fornecer o contedo das principais
normas do direito estadual, como as que impem os direitos e os
deveres pessoais.
Coexistncia, na ordem jurdica portuguesa, de Direito estadual
e de Direito Cannico na disciplina da relao matrimonial
A maioria dos casamentos celebrados em Portugal
celebrada segundo a forma cannica.
No se trata, porm, de uma simples forma, na medida em
que dela resultam efeitos jurdicos de Direito Cannico
reconhecidos pelo Direito Civil. Assim, o conhecimento das
causas referentes nulidade do casamento catlico e

28

dispensa do casamento rato e no consumado pertence aos

Tribunais e reparties eclesisticas competentes.
H uma coexistncia do Direito Cannico e do Direito Civil
Permeabilidade do Direito da Famlia s transformaes sociais
O Direito da Famlia particularmente influenciado, pelas
evolues polticas e sociais. Por um lado,
as grandes alteraes polticas traduzem-se, em alteraes
do Direito da Famlia, muitas vezes ao arrepio do sentimento
social.

Primeiras medidas tomadas com a instaurao da Repblica :

- Instaurao do casamento civil obrigatrio
- Instaurao do divrcio, concedido atravs de pressupostos muito
liberais.
- A Concordata entre Portugal e a Santa S, de 1940,
entender como o resultado da evoluo poltica iniciada em 1926.

tem de se

- A reviso desta Concordata,

no sentido de alargar a competncia do Direito

Civil e dos Tribunais civis em matria de direito matrimonial, sucede-se de perto s
alteraes polticas de 1974.

Nos ltimos decnios a evoluo social da famlia tem sido

muito rpida. E tem sido acompanhada, mas ou menos de
perto, por profundas alteraes no Direito da Famlia, tanto no
direito matrimonial e no direito da filiao, como no prprio
direito patrimonial.
Afectao de certas questes do Direito da Famlia a Tribunais
de competncia especializada
A especialidade da ordem familiar levou a atribuir mltiplas
questes do Direito da Famlia a Tribunais especializados, os
tribunais de famlia.
O legislador ter considerado aqui a existncia de uma zona,
radicalmente estranha ao Direito estadual, na qual s com

29

particulares preocupaes e com profundos conhecimentos

possvel penetrar.
Nesta ordem de ideias, criou rgos jurisdicionais de
competncia especializada, com juzes, em princpio
particularmente treinados, que interviro com a necessria
delicadeza no domnio do Direito da Famlia.
Tribunais que, compreendero um corpo de assessores,
constitudo por indivduos com conhecimentos especializados
em matria de cincias humanas e cincias sociais, para
constiturem uma ponte entre a frieza e a abstraco do direito
escrito, e a cambiante realidade social.
Aos Tribunais de famlia (por muito especializados e eficientes que
sejam) haver que substituir comisses de famlia visando
promover, com os interessados, a auto-regulamentao dos
seus interesse.

CARACTERES DOS DIREITOS FAMILIARES

Os direitos familiares pessoais como direitos funcionais
Os direitos familiares (pessoais) no so direitos subjectivos no
sentido estrito, ou seja, direitos de exigir de outrem um certo
comportamento no interesse do credor. So antes,
poderes-deveres, poderes funcionais. O titular do poder no o
exerce no seu interesse mas, antes, (tambm) no interesse do
sujeito passivo.
O titular do interesse era a famlia, grupo coeso,
hierarquicamente organizado que se considerava titular de
interesses especficos.
Era com o pretexto do interesse da famlia, sobretudo do
seu interesse patrimonial e do seu estatuto social e poltico,
que o seu chefe, o pai
-

dirigia a vida da mulher;

administrava os bens da mulher,

necessrio da sobrevivncia da famlia;

muitas vezes sustentculo

destinava a profisso dos filhos,

a mais adequada para

assegurar a sobrevivncia econmica do grupo,

30

administrao dos bens da famlia e o funcionamento

das unidades de produo familiares;

fixava o casamento dos filhos e das filhas

de modo a obter
novos elementos adequados para participarem na economia familiar,
para a assegurarem o seu estatuto social e poltico ; ou para obter para
as filhas novas famlias que as pudessem manter no seu estatuto scioeconmico.

Hoje, ...

com o abandono de importantes funes da famlia, sobretudo

da sua funo de produo econmica, e com a perda de
parte do seu significado como veculo de transmisso dos
bens e do estatuto social, os membros da famlia libertaramse dos interesses desta, passando a prosseguir livremente
os seus interesses pessoais.
Nesta medida, os direitos familiares pessoais, so exercidos,
no em nome dos interesses da famlia, mas atendendo
aos interesses de cada um dos seus membros.
Ao educar os filhos, ao aconselh-los nos passos mais
importantes da sua vida, os pais esto a pensar nos
interesses individuais daqueles. O nico objectivo ser o livre
desenvolvimento da sua personalidade, de acordo com os
princpios ticos que regem as colectividades e com as
caractersticas especficas das pessoas em causa.
A vida familiar dever prosseguir os interesses de todos,
atravs de uma interaco complexa em que...

o sujeito, por o ser, tambm objecto.

Em que se d, para receber;

se ama, para ser amado;
se comunica com os outros, para se humanizar o prprio.
A autoridade transformou-se em servio;
a imposio em conselho;
a satisfao dos interesses do grupo familiar, na realizao de
cada um dos seus membros.

31

Cada membro da famlia , naturalmente, um ser para os

outros e com os outros.

Fragilidade da garantia
A observncia dos deveres familiares pessoais est tutelada
por uma garantia mais frgil do que a dos deveres em geral.
Esta ideia parece justa pelas seguintes razes:
- Os deveres familiares pessoais no esto sujeitos tutela mais
consistente dos deveres jurdicos que a possibilidade de o credor
exigir do devedor o seu cumprimento e (ou) obter deste uma
indemnizao.
- Este carcter de privacidade e de intimidade leva a que no se
deva atribuir ao familiar lesado um direito indemnizao pelo no
cumprimento dos deveres do outro.

- S certos casos mais graves so sindicveis do exterior, ficando

os outros impunes. o direito liberdade e prossecuo da sua
felicidade que assiste a cada um dos membros da famlia, e que
no limitado pelo facto de se pertencer ao grupo familiar, no
permite impor a nenhum deles a observncia de comportamentos
no desejados, contrrios aos seus interesses.
- Assim, perante casos graves de incumprimento dos deveres
familiares, a nica possibilidade que assiste ao lesado dissolver o
vnculo, de modo a no continuar a suportar violaes dos seus
interesses.
- Cada membro da famlia, pelo facto de estar integrado no grupo,
no aliena os seus direitos de personalidade podendo em qualquer
momento violar os seus deveres para com o outro; o que ser
seguramente anti-jurdico e anti-tico, mas que no desencadeia
por si s qualquer espcie de sano para alm da dissoluo do
vnculo ofendido.
Carcter duradouro dos estados de famlia
Tem-se entendido que as relaes de famlia so
permanentes, perptuas, ou tm vocao de perpetuidade. O
casamento vigorar, em princpio, at morte de um dos

32

cnjuges, devendo considerar-se, em princpio, excepcional a

dissoluo do vnculo conjugal.
Uma das caractersticas do carcter duradouro do Direito da
Famlia a de no se poderem pr termos ou condies a
essas relaes.
o carcter relativo
Os direitos familiares pessoais so relativos

Vinculam pessoas certas, no projectando os seus efeitos em

relao a terceiros. (Exemplo: Assim, se um dos cnjuges mantiver
relaes adulterinas com terceiro, este no ser responsvel para com o
cnjuge lesado).

H, contudo, situaes em que as relaes em que as

relaes familiares se impem a terceiros. O exemplo caracterstico
o dos arts. 495/3 e 496 C.

Tipicidade dos direitos familiares

Em matria de Direito da Famlia, no s se podem celebrar
unicamente os negcios previstos na lei, como as relaes
familiares esto sujeitas, em princpio, a um contedo
pr-fixado na lei

CONSTITUIO DA RELAO MATRIMONIAL

O casamento como acto
O casamento catlico numa antropologia aberta
O casamento catlico integra-se na tradio crist
caracterizada por uma viso do ser humano que ao mesmo
tempo, uma tica fundamental, indicando como morada ltima
do ser pessoal o mistrio da Trindade divina, e funda nesta o
comportamento responsvel do sujeito histrico e o seu modo
de agir, inseridos nas relaes com o Deus Vivo.

33

Esta antropologia constitui o fundamento de um ethos

plenamente responsvel e totalmente fruto da graa livre do
Deus vivo.
No Verbo, o Pai ama o mundo em que o filho encarna, e o
Esprito, unindo Um ao Outro, une todos os seres humanos a
Deus.
Aqui se enquadra a pessoa, como sujeito das relaes que
pertencem ao plano da natureza humana.
Pessoa em si e para si, mas com uma natureza racional na
perspectiva da intelectualidade, que d capacidade pessoa
humana de se transcender relacionando-se com os outros e
visando tendencialmente a totalidade do ser.
a pessoa, para alm de ser em si e para si, relaciona-se com
outros, sendo ser para, numa coincidncia ontolgica a
exemplo da Trindade.
Enquanto na Trindade, a relao uma comunho ontolgica,
na pessoa humana o indivduo que se abre s relaes com
os outros e com o Outro, sem perder a sua singularidade, e
superando a sua solido ontolgica em relao de amor.
Relaes de reciprocidade ser com.
Depara-se com uma antropologia aberta na qual se situa o
outro, nomeadamente do (totalmente) outro que Deus; o
desiderium naturale da viso de Deus: A criatura espiritual
no tem o seu fim em si prprio, mas em Deus.
A virtude aparece, com a fidelidade. Cria-se um hbito como
propenso estvel a agir como cnjuge e pai.
S neste quadro de uma antropologia aberta se pode
compreender o casamento cristo. Com as suas
caractersticas essenciais de comunho de vida adequada
procriao e perpetuidade: ser para e com os outros; amor;
fidelidade.
O direito do casamento catlico
fontes
O Direito matrimonial cannico substantivo tem como fonte
principal o ttulo VII do IV livro do Cdigo de Direito Cannico,

34

cnones 1055 a 1163. No ttulo I do VII livro, parte III, cnones

1671-1707 est contido o Direito processual. Para as Igrejas
Orientais unidas a Roma vigoram outras normas.
O Cdigo de direito Cannico uma das fontes de produo
(fontes essendi). Existem tambm as fontes de conhecimento
(fontes cognoscendi).
As fontes de produo do Direito Cannico em geral, e do
Direito matrimonial ... so de quatro espcies:
- divinas,
- eclesisticas,
- concordatrias e
- civis.
Fontes de carcter divino
Leis que Deus inseriu na natureza do homem (leis naturais) ou revelou.
Fontes eclesisticas
Leis emanadas da Igreja, atravs dos seus rgos competentes.
Fontes concordatrias
Leis acordadas bilateralmente entre a Igreja e o Estado. Referem-se
normalmente ao reconhecimento de efeitos ao matrimnio
cannico.
Fontes civis so leis estaduais recebidas pela Igreja no seu
ordenamento; a adopo, que est na base do impedimento por parentesco legal
(can. 110 e 1049); a promessa de casamento (can. 1062, 1); etc.
O matrimnio
Nos fins do matrimnio, distingue-se entre fins do matrimnio
em si mesmo fines operis e fins dos nubentes fines
operantis. Estes ltimos variam conforme as situaes:
vantagens sociais, econmicas, amor, beleza, etc.
Os fins objectivos do matrimnio so caracterizantes do
matrimnio por definirem os ...
direitos e os deveres dos cnjuges :
o bem dos cnjuges ,

35

a procriao e a
educao da prole.
Propriedades essenciais
As duas propriedades ou leis fundamentais do matrimnio
so ..
- a unidade e a
- indissolubilidade.
Ambas provenientes do Novo Testamento e sempre aceites
pela Igreja, foram definidas dogmaticamente na XXIV Sesso
do Conclio de Trento em 11 de Novembro de 1563.
A unidade - consiste na unio de um s homem com uma s
mulher (monogamia).
A fidelidade (bonum fidee) est intimamente associada unidade.
A indissolubilidade (bonum sacramenti) torna perptuo o vnculo
matrimonial que s se desfaz por morte de um dos cnjuges.
A dissoluo do casamento validamente celebrado s pode ser
operada em casos excepcionais:
- por dispensa do Pontfice Romano, relativamente ao
rato e no consumado (can. 1142);

matrimnio

- atravs do privilgio pauliano (can. 1143);

- pelo privilgio petrino (can 1148-1149).
A unidade e a indissolubilidade so consideradas
propriedades essenciais de qualquer matrimnio validamente
celebrado, mesmo entre no baptizados.
Entre baptizados, tem particular solidez por fora do carcter
sacramental do matrimnio que faz deste a expresso da
unio mstica de Cristo e da Igreja.
O casamento catlico
O art. 1577 CC, define o casamento como o contrato celebrado
entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir
famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das
disposies deste Cdigo.

36

A comunho de vida
Deve entender-se como sendo o prprio ncleo do casamento. O
estado de casado uma comunho de vida. A constituio da
famlia produto dessa comunho de vida. Se entendermos por
constituio de famlia, a procriao, como parece mais correcto, a
definio de casamento no Cdigo Civil aproxima-se muito do
Direito Cannico.
O direito portugus no d relevo consumao do
matrimnio, ao contrrio do que acontece no Direito Cannico,
atravs da dispensa do casamento rato e no consumado.
O conceito de comunho de vida preenchido por outras
disposies do Cdigo Civil.
Os cnjuges esto vinculados aos deveres de ...
- respeito,
- fidelidade,
- coabitao,
- cooperao e
- assistncia (art. 1672 CC).
A comunho de vida exclusiva (art. 1601-c CC) e
presumptivamente perptua (art. 1773 CC).

O casamento civil e o casamento catlico

Os sistemas matrimoniais
No sistema do casamento religioso obrigatrio, a forma religiosa do
casamento, segundo os ritos da Igreja reconhecida pelo Estado
(Catlica, Ortodoxa ou Protestante) era a nica permitida (para
efeitos civis).
Segundo o sistema do casamento civil obrigatrio, o direito
matrimonial do Estado obrigatrio para todos os cidados,
independentemente da crena que professem. No reconhece,
pois, o Estado Igreja o direito de disciplinar o casamento dos seus
membros com eficcia na ordem civil. Contudo, e atento o princpio
da liberdade religiosa, todos os cidados se podero casar segundo

37

as normas da sua confisso religiosa, embora este casamento no

produza quaisquer efeitos na ordem civil.
O sistema do casamento civil obrigatrio vigora na generalidade dos
pases.
No sistema de casamento civil facultativo, os nubentes podem
escolher livremente entre o casamento civil e o casamento religioso
(catlico, protestante, etc.) atribuindo o Estado efeitos civis ao
casamento seja qual for a forma da sua celebrao.
Dentro deste sistema matrimonial,
modalidades bastante diversas.

que

distinguir

duas

Segundo uma, o Estado permite a celebrao do casamento sob

qualquer forma, atribuindo a esta forma efeitos civis, mas sempre os
mesmos.
Segundo a outra modalidade do casamento civil facultativo, o
Estado, ao admitir a forma de celebrao religiosa do casamento e
ao conceder-lhe efeitos civis, atribui os efeitos previstos pelo Direito
da Igreja a que pertencem os nubentes.
Finalmente, h o sistema do casamento civil subsidirio. O Estado
adopta o direito matrimonial religioso, impondo a celebrao
segundo a forma religiosa, com os efeitos previstos no direito
matrimonial religioso, a todos os que professem essa religio. O
casamento civil previsto subsidiariamente, em termos de s o
poderem celebrar aqueles que no professem a religio seguida
pelo Estado. Ou seja: todos os catlicos estariam obrigados face
do Estado, por o estarem face da Igreja, a celebrarem o
casamento catlico.
A Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa
Com a Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa,
assinada na Cidade do Vaticano em 7 de Maio de 1940, confirmada
e ratificada em 1 de Junho, publicada no Dirio do Governo de 10
de Junho de 1940 e que entrou em vigor em 1 de Agosto de 1941, o
sistema matrimonial da I Repblica foi profundamente alterado.
Segundo o novo sistema, era admitido o casamento civil facultativo
na segunda modalidade.
O Estado reconhecia efeitos civis aos casamentos catlicos (art. 22
da Concordata); no permitia aos seus Tribunais aplicar o divrcio a
casamentos catlicos (art. 24); reservava aos Tribunais

38

Eclesisticos a apreciao da validade dos casamentos catlicos

(art. 25). Contudo, o direito matrimonial civil prevalecia sobre o
sistema de impedimentos do casamento catlico; era tambm o
direito civil que regulava o processo preliminar e o registo; e os
Tribunais Civis eram competentes para decretar a separao de
pessoas e bens relativamente aos casamentos catlicos.
O protocolo adicional Concordata
Em 15 de Fevereiro de 1975 foi assinado na Cidade do Vaticano, o
Protocolo adicional Concordata de 7 de Maio de 1940. Este
Protocolo deu nova redaco ao art. 24. Os Tribunais Civis passam
a ser competentes para aplicar o divrcio a quaisquer casamentos
com efeitos civis. Aqui includos os casamentos catlicos. Contudo,
sublinha-se o grave dever dos cnjuges que celebraram o
casamento catlico de no pedirem o divrcio. Trata-se, de um
dever de conscincia que deve ser sopesado por cada um, de
acordo com as circunstncias do caso, e cuja violao no implica
consequncias de Direito Civil.
Na sequncia do Protocolo Adicional, o DL 261/75, de 27 de Maio,
revogou o art. 1790 CC que consagrava o princpio da
indissolubilidade do casamento catlico pelo divrcio.
um sistema de casamento civil facultativo. Facultativo para os
catlicos que podem escolher entre a forma catlica e a forma civil
de celebrao do matrimnio. O casamento civil obrigatrio para
os restantes cidados, seja qual for a religio que professem. A lei
civil no atribui quaisquer efeitos jurdicos respectiva cerimnia
religiosa.
O casamento catlico em Portugal no uma simples forma de
celebrao, mas um instituto diferente, regulado, no s quanto
forma mas tambm quanto ao fundo, por normas distintas das do
Direito Civil.
Certos aspectos do casamento catlico so regulados pelo Direito
Civil. O Direito Civil exige capacidade civil para a celebrao do
casamento catlico, aplicando a este casamento, em princpio, todo
o sistema de impedimentos do casamento civil. certo que o
casamento catlico estar sujeito antes de mais, ao sistema de
impedimentos do Direito Cannico. Mas o sacerdote no poder
celebrar um casamento catlico sem que lhe seja presente um
certificado passado pelo conservador do registo civil, a declarar que
os nubentes podem contrair casamento.

39

Por outro lado, e para se obter uma unificao do registo do

casamento, o sacerdote tem obrigao de enviar Conservatria
do Registo Civil competente o duplicado do assento paroquial, a fim
de ser transcrito no livro de assentos de casamento. A transcrio
do duplicado do assento paroquial nos livros de registo civil
condio legal da eficcia civil do casamento, no podendo o
casamento catlico ser invocado enquanto no for lavrado o
assento respectivo

CASAMENTO COMO ACTO E COMO ESTADO

Caracteres do casamento como acto: O casamento como
negcio jurdico. O casamento como contrato
O casamento um negcio jurdico: uma ou mais declaraes de
vontade dirigidas a certos efeitos e que a ordem jurdica tutela em si
mesmas e na sua direco, atribuindo efeitos jurdicos em geral
correspondentes com aqueles que so tidos em vista pelos
declarantes.
O casamento,
caractersticas.

quer

catlico

quer

civil,

obedece

estas

Contudo, e ao contrrio dos negcios jurdicos, em que domina o

princpio da autonomia privada, a autonomia deixada aos nubentes
muito pequena. Os efeitos pessoais do casamento, e alguns dos
efeitos patrimoniais, so fixados imperativamente pela lei, sem que
as partes possam, portanto, introduzir derrogaes no regime legal
respectivo. As normas que fixam os efeitos pessoais do casamento
contm conceitos de tal modo gerais e indeterminados que, de
facto, o casamento poder ser o que os cnjuges quiserem.
Em matria de regime de bens, vigora de algum modo o princpio
da liberdade contratual. Os nubentes podem fixar o regime de bens
que entenderem mais correspondente aos seus interesses.
Contudo, no se trata aqui de um efeito directo do casamento, mas
antes de uma regulamentao acessria a este, do seu regime de
bens.
Quanto lei civil, o art. 1577 define o casamento como contrato.
Este enquadramento do casamento no contrato dominante desde
h sculos. A presena do conservador do registo civil, a sua
interveno no acto, releva da mera forma. Forma constitutiva, sem
dvida. Mas mera forma, tanto mais, que vem enquadrar as

40

declaraes de vontade dos nubentes essenciais para a

constituio do contrato. a contratualidade do casamento que
melhor reflecte a sua essncia: a unio livre de duas pessoas para
prosseguirem objectivos comuns.
O casamento como contrato entre pessoas de sexo diferente
Esta diversidade exigida pelo fim do matrimnio que de
estabelecer entre os cnjuges uma plena comunho de vida.
Comunho de vida, fundada no amor. Quer para a religio catlica,
em que o casamento o sacramento do amor oficiado pelos
nubentes, quer para o Direito Civil, em que promove a comunho de
vida, o casamento naturalmente predisposto s para duas
pessoas de sexo diferente.

Na base do casamento h o acto pelo qual um homem e uma

mulher se reencontram.
O casamento, enquanto comunho de vida e de amor, no
possvel seno entre duas pessoas de sexo diferente. No s pela
razo de s estas poderem procriar, como tambm pelo facto de s
entre um homem e uma mulher haver possibilidade de uma
completude. Em termos de cada um encontrar no outro as
caractersticas que lhe faltam, e assim constiturem uma unidade
que tenda para a perfeio e para a totalidade.
Portanto, se os cnjuges forem do mesmo sexo, o casamento
inexistente (art. 1628-e CC). No h, porm, que confundir a
identidade de sexos, com a impotncia de uma das partes.
O casamento transexual torna-se inexistente (independentemente
de haver ou no causa de divrcio). E inexistente em virtude de
se tratar de um casamento entre pessoas do mesmo sexo. No
uma inexistncia originria, como no caso do casamento ser
celebrado entre duas pessoas do mesmo sexo; uma inexistncia
superveniente, em virtude de, depois da celebrao do casamento,
os cnjuges virem a ficar com o mesmo sexo.
O casamento como negcio pessoal
O casamento um negcio pessoal num duplo sentido.

41

Primeiro, porque se destina a constituir uma relao familiar, a influir

no estado dos nubentes.
Alm disso, o casamento um negcio pessoal, por s poder ser
concludo ou celebrado pessoalmente, no admitindo a
representao.

O casamento como negcio solene

O casamento, tanto civil como catlico, um negcio solene.
Note-se que o casamento um negcio particularmente solene.
Enquanto que, para os negcios solenes, a forma consiste em
simples documento escrito, contendo as declaraes de vontade
das partes. A forma requerida para a validade, consiste na
cerimnia da celebrao do acto. E no, propriamente, no
documento escrito, assento ou registo, que deve ser lavrado e
assinado aps a celebrao do casamento. Nestes termos, o
casamento um contrato verbal, solene. Com esta formalidade
especial, particularmente solene, e com o processo mais ou menos
longo que a precede, a lei ter pretendido acentuar a importncia do
casamento, o seu relevo para os nubentes e para a sociedade;
fazendo reflectir aqueles, demorada e profundamente, sobre a sua
real vontade de o celebrarem, e sobre a sua capacidade de
assumirem os deveres do estado.

Caracteres do casamento como estado: unidade

Uma das caractersticas do casamento como estado a unidade ou
exclusividade; ou seja: uma pessoa no pode estar casada ao
mesmo tempo com mais do que uma. esta caracterstica do

42

casamento catlico, bem como do casamento civil, tradicional na

nossa civilizao.
Quanto ao Direito Civil, a proibio da poligamia ou da poliandria
ressalta no art. 1601-c que inclui o casamento anterior no
dissolvido no elenco dos impedimentos dirimentes absolutos do
casamento.
Quanto s segundas npcias, estas so admitidas tanto pelo Direito
Civil como pelo Direito Cannico, na medida em que a morte
dissolve o vnculo matrimonial.

Vocao de perpetuidade
At introduo do divrcio, a doutrina referia-se ao carcter de
perpetuidade do casamento, no sentido de que este s se dissolvia
com a morte de algum dos cnjuges.
Contudo, mesmo o Direito Cannico admitia e admite causas de
dissoluo do vnculo independentemente da morte de um dos
cnjuges: a dispensa de casamento rato e no consumado, o
privilgio pauliano e o privilgio petrino. Isto, evidentemente, para
alm das causas de invalidade do casamento que no pem em
causa a sua perpetuidade, na medida em que o casamento
declarado nulo um casamento que nunca existiu.
Para o casamento civil com a adopo do divrcio, e, a
perpetuidade transformou-se numa simples tendncia, numa
vocao, numa caracterstica absoluta. O casamento celebra-se
para a perpetuidade, no sentido de que no possvel apor-lhe um
termo ou condio. Mas no perptuo na medida em que pode
ser dissolvido por divrcio, at mesmo pelo divrcio por mtuo
consentimento.

43

O CASAMENTO COMO CONTRATO

O consentimento
Em matria de casamento no admissvel um casamento
sem vontade, no sentido de que no se pode permitir a continuao do
casamento sem uma vontade perfeita, livre, esclarecida,
prossecuo da comunho de vida que constitui a sua essncia.

dirigida

O consentimento deve ser pessoal, puro e simples, perfeito e

livre.
A vontade de contrair casamento estritamente pessoal em
relao a cada um dos nubentes (art. 1619 C).
A lei admite, porm, o casamento por procurao, o qual
constitui uma excepo, embora de limitado mbito.
S um dos nubentes pode fazer-se representar por procurador
(arts. 1620 CC e 44 CRC)
ARTIGO 1620
por procurao

44

1. lcito a um dos nubentes fazer-se representar por procurador

na celebrao do casamento.
2. A procurao deve conter poderes especiais para o acto, a
designao expressa do outro nubente e a indicao da modalidade
do casamento.
O procurador para o efeitos de casamento um mero
representante na declarao. No pode a vontade do
constituinte ser uma vontade incompleta, a preencher pelo
procurador.
O consentimento deve ser puro e simples, no podendo ser
aposta ao casamento uma condio ou um termo (art. 1618
CC). (apesar desse facto, o casamento celebrado nestes termos ser vlido
se tivesse sido puro e simples o consentimento como prestado).

ARTIGO 1618
Aceitao dos efeitos do casamento
1. A vontade de contrair casamento importa aceitao de todos os
efeitos legais do matrimnio, sem prejuzo das legtimas
estipulaes dos esposos em conveno antenupcial.
2. Consideram-se no escritas as clusulas pelas quais os
nubentes, em conveno antenupcial, no momento da celebrao
do casamento ou em outro acto, pretendam modificar os efeitos do
casamento, ou submet-lo a condio, a termo ou preexistncia
de algum facto.
Perfeio do consentimento
O consentimento deve ser perfeito, em duplo sentido:
-

devem ser concordantes uma com a outra as duas

declaraes de vontade que o integram;

e, tambm, em cada uma dessas declaraes de

vontade deve haver concordncia entre a vontade e a
declarao.

45

Esta concordncia presumida pela lei, no art. 1634 CC ...

ARTIGO 1634
Presuno da vontade
A declarao da vontade, no acto da celebrao, constitui
presuno no s de que os nubentes quiseram contrair o
matrimnio, mas de que a sua vontade no est viciada por erro ou
coaco.
o art. 1635 CC, enumera diversas hipteses, de maneira
taxativa em que o casamento pode ser anulado por falta de
vontade; s sendo anulvel o casamento nos casos que se
integrem em qualquer uma destas factualidades tpicas (art.
1627 CC.

ARTIGO 1635
Anulabilidade por falta de vontade
O casamento anulvel por falta de vontade:
a) Quando o nubente, no momento da celebrao, no tinha a
conscincia do acto que praticava, por incapacidade acidental ou
outra causa;
b) Quando o nubente estava em erro acerca da identidade fsica do
outro contraente;
c) Quando a declarao da vontade tenha sido extorquida por
coaco fsica;
d) Quando tenha sido simulado.
A anulao pode ser requerida pelo prprios cnjuges ou por
quaisquer pessoas prejudicadas com o casamento (art.
1640/1 CC
A anulao pode ser requerida dentro de trs anos
subsequentes sua celebrao ou, se o casamento era

46

ignorado do requerente, nos seis meses seguintes data que

dele teve conhecimento (art. 1644 CC.
A invocao do vcio do casamento pelos prprios cnjuges
justifica-se, pela importncia que o consentimento perfeito,
tem na celebrao do casamento
A anulao do casamento simulado (art. 1635/1-d CC), no
pode ser oposta a terceiros que tenham acreditado de boa f
na validade do casamento (art. 243 CC.
O casamento anulvel a requerimento do nubente cuja
vontade faltou (art. 1640/2 CC)
.podendo a aco ser continuada pelos seus parentes, afins
na linha recta, herdeiros ou adoptantes se o autor falecer na
pendncia da causa, dentro dos trs anos subsequentes
celebrao do casamento ou, se este era ignorado do
requerente, nos seis meses seguintes data que dele teve
conhecimento (art. 1644 CC.
ARTIGO 1640
Anulao fundada na falta de vontade
1. A anulao por simulao pode ser requerida pelos prprios
cnjuges ou por quaisquer pessoas prejudicadas com o casamento.
2. Nos restantes casos de falta de vontade, a aco de anulao s
pode ser proposta pelo cnjuge cuja vontade faltou; mas podem
prosseguir nela os seus parentes, afins na linha recta, herdeiros ou
adoptantes, se o autor falecer na pendncia da causa.
Liberdade do consentimento
O consentimento deve ser livre, liberdade que a lei presume
(art. 1634 CC.
Para que o consentimento seja livre, preciso que a vontade
dos nubentes tenha sido formada com exacto conhecimento
dos efeitos do contrato que vo celebrar.

necessrio que o consentimento se tenha formado com

liberdade exterior, sem presso de violncias ou
ameaas.

O primeiro aspecto integra-se na doutrina do erro;

47

o segundo na doutrina da coaco.

No assumem relevo no casamento, nem o dolo nem o estado de necessidade.

Doutrina do Erro
Segundo o art. 1636 CC, o erro tem de recair sobre a pessoa
com quem se realiza o casamento e versar sobre uma
qualidade essencial desta.
ARTIGO 1636
Erro que vicia a vontade
O erro que vicia a vontade s relevante para efeitos de anulao
quando recaia sobre qualidades essenciais da pessoa do outro
cnjuge, seja desculpvel e se mostre que sem ele, razoavelmente,
o casamento no teria sido celebrado.
A relevncia do erro no casamento depende dos seguintes
pressupostos:
-

deve recair sobre qualidade essencial da pessoa do

outro cnjuge;

ser prprio;

desculpvel;

48

e que a circunstncia sobre a qual o erro versou tenha

sido determinante da vontade de contrair casamento.

O erro no h-de recair sobre qualquer requisito legal de

existncia ou validade do casamento (erro prprio).
Basta que o erro tenha sido essencial para o declarante na
formao da sua vontade.
Erro desculpvel - aquele em que no teria cado uma pessoa
normal, perante as circunstncias do caso, no pode ser invocado
como pressuposto da invalidade do casamento.

Doutrina da coaco
O art. 1638 CC, permite a anulao do casamento com
fundamento em coaco.
ARTIGO 1638
Coaco moral
1. anulvel o casamento celebrado sob coaco moral, contanto
que seja grave o mal com que o nubente ilicitamente ameaado, e
justificado o receio da sua consumao.
2. equiparada ameaa ilcita o facto de algum, consciente e
ilicitamente, extorquir ao nubente a declarao da vontade mediante
a promessa de o libertar de um mal fortuito ou causado por outrem.
Coaco - vcio da vontade, o receio ou temor ocasionado no
declarante pela cominao de um mal, dirigido sua prpria
pessoa, honra.
Acentue-se que a coaco relevante mesmo que a ameaa
vise interesses patrimoniais e, quando tiver como objecto

49

terceiro, seja qual for a relao entre esse terceiro e o

declarante coagido.
Em matria de casamento, no se distingue entre as
hipteses de a coaco provir de outro contraente ou de um
terceiro.
Regime da anulabilidade por erro e coaco
Quando verificados os pressupostos tpicos do erro ou da coaco,
o casamento anulvel nos termos do art. 1631-b CC
ARTIGO 1631
Causas de anulabilidade
anulvel o casamento:
a) Contrado com algum impedimento dirimente;
b) Celebrado, por parte de um ou de ambos os nubentes, com falta
de vontade ou com a vontade viciada por erro ou coaco;
c) Celebrado sem a presena das testemunhas quando exigida por
lei.
A aco de anulao pode ser intentada pelo cnjuge,
enganado ou coacto, podendo prosseguir nela os seus
parentes, ou afins na linha recta, herdeiros ou adoptantes, se
o autor falecer na pendncia da causa (art. 1641 CC),
A aco de anulao pode ser intentada dentro dos seis
meses subsequentes cessao do vcio (art. 1645 CC).
A anulabilidade sanvel mediante confirmao, expressa ou
tcita (art. 288 C).
Capacidade
A lei pretende rodear de especiais precaues a celebrao
dos casamentos quanto capacidade dos nubentes..
As incapacidades matrimoniais so geralmente designadas
por impedimentos matrimoniais, na medida em que
impedem a celebrao do casamento.
A lei distingue entre impedimentos dirimentes e simplesmente
impedientes. (arts. 1601, 1602 e 1604 CC)

50

ARTIGO 1600
Impedimentos matrimoniais
(Regra geral)
Tm capacidade para contrair casamento todos aqueles em quem
se no verifique algum dos impedimentos matrimoniais previstos na
lei.
ARTIGO 1601
Impedimentos dirimentes absolutos
So impedimentos dirimentes, obstando ao casamento da
pessoa a quem respeitam com qualquer outra:
a) A idade inferior a dezasseis anos;
b) A demncia notria, mesmo durante os intervalos lcidos, e a
interdio ou inabilitao por anomalia psquica;
c) O casamento anterior no dissolvido, catlico ou civil, ainda que
o respectivo assento no tenha sido lavrado no registo do estado
civil.

ARTIGO 1602
Impedimentos dirimentes relativos
So tambm dirimentes, obstando ao casamento entre si das
pessoas a quem respeitam, os impedimentos seguintes:
a) O parentesco na linha recta;
b) O parentesco no segundo grau da linha colateral;
c) A afinidade na linha recta;
d) A condenao anterior de um dos nubentes, como autor ou
cmplice, por homicdio doloso, ainda que no consumado, contra o
cnjuge do outro.
ARTIGO 1604
Impedimentos impedientes
So impedimentos impedientes, alm de outros designados em
leis especiais:

51

a) A falta de autorizao dos pais ou do tutor para o casamento do

nubente menor, quando no suprida pelo conservador do registo
civil;
b) O prazo internupcial;
c) O parentesco no terceiro grau da linha colateral;
d) O vnculo de tutela, curatela ou administrao legal de bens;
e) O vnculo de adopo restrita;
f) A pronncia do nubente pelo crime de homicdio doloso, ainda
que no consumado, contra o cnjuge do outro, enquanto no
houver despronncia ou absolvio por deciso passada em
julgado.
impedimentos dirimentes - implicam a anulao do casamento
que tenha sido contrado apesar da sua existncia (art. 1631-a
CC);
Impedimentos impedientes - aplicam outras sanes menos
rigorosas do que a anulabilidade.

Outra classificao a que distingue entre impedimentos

absolutos e impedimentos relativos :
impedimentos absolutos - so verdadeiras incapacidades, pois se
fundam numa caracterstica da pessoa, impedindo-a de casar seja
com quem for.
Impedimentos relativos - so ilegitimidades que se fundam numa
relao da pessoa com outra ou outras e s lhe probem o
casamento com essa ou essas pessoas.
Os impedimentos tambm podem ser divididos entre
dispensveis e no dispensveis admitindo os primeiros, e
no os segundos, dispensa.
Dispensa o acto pelo qual uma autoridade, atendendo s
circunstncias do caso concreto, autoriza o casamento nesse caso,
no obstante a existncia de determinado impedimento.

52

Casamento como contrato

Requisitos gerais de forma
o processo preliminar
A celebrao do casamento o acto terminal de um
procedimento, chamado processo de casamento ou processo
preliminar de publicaes.
O processo preliminar de publicaes, visa obrigar as partes a
reflectir no passo importantssimo que vo dar e a assegurar a
conformidade lei do contrato a celebrar.
Os nubentes devem declarar a sua inteno de contrair
casamento na conservatria indicada. Tal declarao pode ser
prestada, quanto ao casamento catlico, pelo proco competente para a
organizao do casamento catlico (art. 135 CRC).

Findo o prazo das publicaes e efectuadas as diligncias

necessrias, o conservador, no prazo de trs dias a contar da
ltima diligncia, deve lavrar despacho a autorizar os
nubentes a celebrar casamento, ou mandar arquivar o
processo, conforme for de Direito (art. 144/1 CRC).
O despacho favorvel notificado aos nubentes.
No caso de despacho favorvel, o casamento deve celebrarse no prazo de noventa dias (art. 145 CRC).
Celebrao do casamento
Devem estar presentes no acto de celebrao do casamento os
nubentes ou um deles e o procurador do outro, o conservador e
podendo estar presentes duas a quatro testemunhas (art. 154
CRC). A celebrao do casamento pblica e obedece a forma
prevista na lei (art. 155 CRC).
Registo do casamento
O registo do casamento obrigatrio. O registo faz prova plena de
todos os factos nele contidos, no podendo a prova resultante do
registo civil quanto aos factos a ele sujeitos e ao correspondente
estado civil, ser ilidida por qualquer outra, excepto nas aces de
estado e nas de registo (arts. 1 a 4 CRC; 261, 262 CC).

53

O registo do casamento pode ser lavrado por inscrio (art.

52-e CRC),
ou transcrio (art. 53-b) c) d) CRC).
O casamento civil tem o registo lavrado por inscrio no livro
prprio da Conservatria.
Casamentos urgentes
Os casamentos urgentes (arts. 1622 CC, 156 CRC), so aqueles
celebrados quando haja fundado receio de morte prxima de algum
dos nubentes, ou iminncia de parto. O casamento celebrado
independentemente de processo de publicaes e sem interveno
do funcionrio do Registo Civil.
As formalidades reduzem-se a uma proclamao oral ou
escrita, feita porta da casa onde se encontrem os nubentes
Os casamentos urgentes consideram-se sempre celebrados
no regime de separao de bens (art. 1720/1-a CC).

Casamento de portugueses no estrangeiro e de estrangeiros

em Portugal
O casamento contrado no estrangeiro entre dois portugueses
ou entre portugus e estrangeiro, pode ser celebrado por trs
formas:
-

perante ministros do culto catlico;

perante os agentes diplomticos ou consulares

portugueses, na forma estabelecida pela lei civil;

perante as autoridades legais competentes, na forma

estabelecida pela lei civil;

54

perante as autoridades legais competentes, na forma

prevista pela lei do lugar da celebrao.

INVALIDADE DO CASAMENTO
Inexistncia do casamento: casos de inexistncia
Os casos de inexistncia so os previstos no art. 1628 CC
ARTIGO 1628
Casamentos inexistentes
juridicamente inexistente:
a) O casamento celebrado perante quem no tinha competncia
funcional para o acto, salvo tratando-se de casamento urgente;
b) O casamento urgente que no tenha sido homologado;
c) O casamento em cuja celebrao tenha faltado a declarao da
vontade de um ou ambos os nubentes, ou do procurador de um
deles;
d) O casamento contrado por intermdio de procurador, quando
celebrado depois de terem cessado os efeitos da procurao, ou
quando esta no tenha sido outorgada por quem nela figura como
constituinte, ou quando seja nula por falta de concesso de poderes
especiais para o acto ou de designao expressa do outro
contraente;
e) O casamento contrado por duas pessoas do mesmo sexo.
o casamento celebrado perante funcionrio de facto, no
inexistente, nem sequer anulvel (art. 1629 CC.
O casamento inexistente no produz quaisquer efeitos. (art.
1630 CC).
ARTIGO 1630
Regime da inexistncia
1. O casamento juridicamente inexistente no produz qualquer
efeito jurdico e nem sequer havido como putativo.
2. A inexistncia pode ser invocada por qualquer pessoa, a todo o
tempo, independentemente de declarao judicial.

55

Anulabilidade do casamento
Todos os casamentos que a lei no diga que so nulos,
devem considerar-se vlidos. art. 1627 CC
ARTIGO 1627
Regra de validade
vlido o casamento civil relativamente ao qual no se verifique
alguma das causas de inexistncia jurdica, ou de anulabilidade,
especificadas na lei.
Os casos de anulabilidade so, pois, exclusivamente, os
referidos no art. 1631.
ARTIGO 1631
Causas de anulabilidade
anulvel o casamento:
a) Contrado com algum impedimento dirimente;
b) Celebrado, por parte de um ou de ambos os nubentes, com falta
de vontade ou com a vontade viciada por erro ou coaco;
c) Celebrado sem a presena das testemunhas quando exigida por
lei.

A anulabilidade no opera ipso iure (art. 1632 CC).

ARTIGO 1632
Necessidade da aco de anulao
A anulabilidade do casamento no invocvel para nenhum efeito,
judicial ou extrajudicial, enquanto no for reconhecida por sentena
em aco especialmente intentada para esse fim.
A anulabilidade s pode ser proposta por certas pessoas (art.
1639 e 1642 CC)

56

ARTIGO 1642
Anulao fundada na falta de testemunhas
A aco de anulao por falta de testemunhas s pode ser proposta
pelo Ministrio Pblico.
ARTIGO 1639
Anulao fundada em impedimento dirimente
1. Tm legitimidade para intentar a aco de anulao fundada em
impedimento dirimente, ou para prosseguir nela, os cnjuges, ou
qualquer parente deles na linha recta ou at ao quarto grau da linha
colateral, bem como os herdeiros e adoptantes dos cnjuges, e o
Ministrio Pblico.
2. Alm das pessoas mencionadas no nmero precedente, podem
ainda intentar a aco, ou prosseguir nela, o tutor ou curador, no
caso de menoridade, interdio ou inabilitaro por anomalia
psquica, e o primeiro cnjuge do infractor, no caso de bigamia.

A anulabilidade s pode ser proposta dentro de certos prazos

(arts. 1643 e 1646 CC);
ARTIGO 1643
Anulao fundada em impedimento dirimente
1. A aco de anulao fundada em impedimento dirimente
deve ser instaurada:
a) Nos casos de menoridade, interdio ou inabilitao por
anomalia psquica ou demncia notria, quando proposta pelo
prprio incapaz, at seis meses depois de ter atingido a maioridade,
de lhe ter sido levantada a interdio ou inabilitao ou de a

57

demncia ter cessado; quando proposta por outra pessoa, dentro

dos trs anos seguintes celebrao do casamento, mas nunca
depois da maioridade, do levantamento da incapacidade ou da
cessao da demncia;
b) No caso de condenao por homicdio contra o cnjuge de um
dos nubentes, no prazo de trs anos a contar da celebrao do
casamento;
c) Nos outros casos, at seis meses depois da dissoluo do
casamento.
2. O Ministrio Pblico s pode propor a aco at dissoluo do
casamento.
3. Sem prejuzo do prazo fixado na alnea c) do n 1, a aco de
anulao fundada na existncia de casamento anterior no
dissolvido no pode ser instaurada, nem prosseguir, enquanto
estiver pendente aco de declarao de nulidade ou anulao do
primeiro casamento do bgamo.

a anulabilidade pode ser sanada em determinadas condies

(art. 1633 CC).
ARTIGO 1633
Validao do casamento
1. Considera-se sanada a anulabilidade, e vlido o casamento
desde o momento da celebrao, se antes de transitar em
julgado a sentena de anulao ocorrer algum dos seguintes
factos:
a) Ser o casamento de menor no nbil confirmado por este,
perante o funcionrio do registo civil e de duas testemunhas, depois
de atingir a maioridade;

58

b) Ser o casamento do interdito ou inabilitado por anomalia psquica

confirmado por ele, nos termos da alnea precedente, depois de lhe
ser levantada a interdio ou inabilitao ou, tratando-se de
demncia notria, depois de o demente fazer verificar judicialmente
o seu estado de sanidade mental;
c) Ser declarado nulo ou anulado o primeiro casamento do bgamo;
d) Ser a falta de testemunhas devida a circunstncias atendveis,
como tais reconhecidas pelo Ministro da Justia, desde que no
haja dvidas sobre a celebrao do acto.
2. No aplicvel ao casamento o disposto no n 2 do artigo 287.
Quando os casamentos so contrados com impedimentos
dirimentes, tanto os cnjuges como os seus parentes em linha
recta ou at ao quarto grau da linha colateral, herdeiros e
adoptantes, bem como o Ministrio Pblico, podem propor a
aco de anulao.
A lei admite que a anulabilidade seja sanada, fixando um certo
prazo para a propositura da aco. Ou ento no permite que
a anulao seja requerida depois de ter desaparecido o
motivo da anulabilidade.
Noutras situaes, o motivo da anulabilidade permanente.
So os casos de o casamento ter sido celebrado com os impedimentos de
parentesco ou afinidade em linha recta, parentesco no segundo grau da linha
colateral e condenao por homicdio.

Outras situaes h, em que s o Ministrio Pblico pode

propor a aco de anulao, dado que s est em causa o
interesse pblico, o casamento foi celebrado sem a presena de
testemunhas.

Noutras situaes a anulabilidade visa s proteger o interesse

de um dos cnjuges. ( esse cnjuge pode requerer a anula)o.

Casamento putativo
Nos termos do art. 1647 CC, o casamento produz efeitos apesar
da declarao de nulidade.

59

Casamento putativo
ARTIGO 1647
Efeitos do casamento declarado nulo ou anulado
1. O casamento civil anulado, quando contrado de boa f por
ambos os cnjuges, produz os seus efeitos em relao a estes e a
terceiros at ao trnsito em julgado da respectiva sentena.
2. Se apenas um dos cnjuges o tiver contrado de boa f, s esse
cnjuge pode arrogar-se os benefcios do estado matrimonial e oplos a terceiros, desde que, relativamente a estes, se trate de mero
reflexo das relaes havidas entre os cnjuges.
3. O casamento catlico declarado nulo pelos tribunais e reparties
eclesisticas produz os seus efeitos, nos termos dos nmeros
anteriores, at ao averbamento da deciso, desde que esteja
transcrito no registo civil.
O instituto do casamento putativo visa afastar os
inconvenientes para os cnjuges, para os filhos e para
terceiros da declarao de nulidade ou da anulao do
casamento.
A lei considera justo que o casamento invlido produza apesar
disso certos efeitos, variveis conforme se trate de proteger
terceiros, os filhos ou os cnjuges, e dependentes da boa f
em que cada um deles se encontre.

A produo de efeitos pelo casamento invlido depende de trs

pressupostos:
a)

necessria a existncia de um casamento.

b)

O casamento deve ter sido declarado nulo, ou anulado.

c)

Finalmente, exige-se que um dos cnjuges, ou ambos, esteja

de boa f, para que o casamento produza efeitos em relao
a eles ou produza efeitos favorveis ao cnjuge de boa f e,
reflexamente, os produza em relao a terceiros.

Quanto aos filhos, o casamento produz efeitos, mesmo que

ambos os cnjuges o tenha contrado de m f.

60

Efeitos do casamento putativo, a regra geral a seguinte:

-

os efeitos j produzidos mantm-se at ao momento da

declarao da nulidade, ou da anulao.

Quanto aos cnjuges, se eles estavam de boa f, o

casamento produz, todos os efeitos entre eles at data
de declarao de nulidade ou anulao (art. 1657/1
CC).

Se s um dos cnjuges estava de boa f, o casamento

produz em relao a ambos os cnjuges os efeitos que
forem favorveis ao cnjuge de boa f (art. 1647/2 CC).

Se ambos os cnjuges estavam de m f, o casamento

no produz efeitos em relao a eles.

No que se refere aos filhos, e quer o casamento tenha

sido contrado de boa f ou de m f pelos cnjuges,
produz os efeitos favorveis aos filhos nascidos no
casamento, nomeadamente no que se refere
presuno pater is est (art. 1827 CC).

Os terceiros que estabeleceram com os cnjuges relaes

dependentes da validade do casamento, no so objecto de
proteco especfica e directa pelo instituto do casamento putativo.
S se produziro em relao A eles, indirecta ou reflexamente, os
efeitos decorrentes das relaes entre os cnjuges que se
mantenham apesar da invalidade do casamento.

CASAMENTO CATLICO
Consentimento
O matrimnio,
fundamentais:

como

contrato,

tem

trs

requisitos

a capacidade jurdica de ambos os sujeitos contraentes,

nomeadamente a ausncia de impedimentos (can.
1057, 1 e 1073);

um consenso vlido de ambos os cnjuges (can. 1057);

a observncia da forma cannica (can 1108 segs.).

61

O consenso o elemento constitutivo do matrimnio: Nuptias

consensus facit (can. 1057, 1).
O consenso - Define-se como o acto de vontade com o qual o
homem e a mulher se do e se aceitam como um acto irrevogvel,
para constituir o matrimnio;

As causas que provocam a nulidade do consenso matrimonial,

so os seguintes:
Nulidade por falta de consenso:
-

incapacidade relativa ao consenso;

simulao total;

violncia fsica;

Falta de consenso matrimonial:

-

falta de discrio de juzo;

incapacidade para assumir as obrigaes essenciais do

matrimnio;

simulao parcial;

erro sobre a natureza ou essncia do matrimnio

e erro sobre a pessoa ou a sua identidade;

Vcio do consenso:
-

temor;

erro sobre as qualidades da pessoa;

condio de pretrito ou de presente.

Forma

Hoje, a forma do matrimnio regulada nos cnones 1108 a 1115

do Cdigo de Direito Cannico.

62

Nos termos do can. 1108, 2, o sacerdote no se limita a ouvir

passivamente as declaraes dos esposos, devendo solicitar
formalmente o seu consenso em nome da Igreja.
A presena das testemunhas uma simples... presena: limita-se a
seguir a cerimnia.
Os contraentes devem estar presentes fisicamente: ou
pessoalmente ou por meio de um procurador. Ambos os cnjuges
podem fazer-se representar.
A presena deve ser activa, manifestando os nubentes o seu
consentimento com palavras, ou com um comportamento
expressivo, se no puderem falar.
Capacidade
Do casamento catlico celebrado em Portugal, tem como
pressuposto, no s a capacidade de Direito Civil, como uma
capacidade de Direito Cannico.
Os impedimentos do Direito Cannico podem ser de Direito Divino
ou de Direito Eclesistico, dirimentes ou impedientes, absolutos ou
relativos, perptuos ou temporrios, pblicos ou ocultos. So
regulados pelos cnones 1083 e seguintes.
Estando reservadas a apreciao da nulidade dos casamentos
catlicos s reparties eclesisticas, a lei civil no pode determinar
a nulidade do casamento catlico, nem os Tribunais Civis
declararam-na. O nico recurso ser recusar a transcrio do
casamento catlico. Foi o que a lei determinou.

Contudo, autoriza ou no a transcrio consoante os impedimentos

de que se trate. Os impedimentos de menor importncia pblica, os
impedientes, cedem perante o interesse de manter um casamento
validamente celebrado perante a Igreja Catlica, permitindo-se,
portanto, a transcrio do casamento. Pelo contrrio, quando se
trata de impedimentos dirimentes, fundamentados em interesses
pblicos de base, j a lei no permite a transcrio do casamento
catlico que assim no produzir efeitos civis.
Agora, se o casamento catlico foi urgente, tendo sido celebrado
sem processo preliminar e passagem de certificado, a lei civil cede

63

ainda mais. Sacrifica os prprios impedimentos dirimentes com

excepo de trs: o da falta de idade nupcial, o de interdio ou
inabilitao por anomalia psquica, e o de casamento anterior no
dissolvido (art. 1657 CC).
Forma do casamento em Direito portugus
O processo preliminar do casamento catlico corre na
Conservatria do Registo Civil, tal como o processo preliminar do
casamento civil.
A declarao para casamento tambm pode ser prestada pelo
proco competente para a organizao do respectivo processo
cannico (art. 135/2 CRC).
O proco perante quem se vai celebrar o casamento catlico deve
ter o certificado passado pelo conservador em que este declare que
os nubentes podem contrair casamento (arts. 146 e 151 CRC).
Porm, quando se trate de casamentos in articulo mortis, na
iminncia de parto, ou cuja imediata celebrao seja
expressamente autorizada pelo ordinrio prprio por grave motivo
de ordem moral (arts. 1599 CC e 151/2 CRC) o casamento
(urgente) pode celebrar-se independentemente do processo de
publicaes.
Diversos dos casamentos de urgncia, so os casamentos de
conscincia que so secretos. Trata-se, normalmente, de
casamentos de pessoas que viviam em situao concubinria mas
que o pblico supunha serem casadas. O casamento secreto para
evitar o escndalo que pudesse resultar da celebrao pblica do
acto. Quanto a estes casamentos, os assentos s podem ser
transcritos perante certido de cpia integral e mediante denncia
feita pelo ordinrio por sua iniciativa ou a requerimento dos
interessados (arts. 1656 CC e 169, 170 CRC).
Os casamentos catlicos contrados sem precedncia do processo
de publicaes consideram-se sempre contrados no regime de
separao (art. 1720/1-a CC).
Registo do casamento: a transcrio
Aps a celebrao do casamento catlico, deve ser lavrado em
duplicado o assento paroquial (art. 167 CRC).
O assento, e respectivo duplicado, devem ser assinados pelos
cnjuges, pelas testemunhas e pelo sacerdote (art. 168 CRC). O

64

proco obrigado a enviar nos trs dias seguintes Conservatria

do Registo Civil competente o duplicado do assento paroquial a fim
de ser inscrito no livro de assentos de casamentos (arts. 1655 CC
e 169 CRC).

EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO

Introduo
Estado de casado - o contrato de casamento determina efeitos
jurdicos, pessoais e patrimoniais, entre as partes, que originam um
novo estado civil:.
Igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
e direco conjunta da famlia
A direco da
(art. 1671/2 CC).

famlia

pertena

ambos

os

cnjuges,

ARTIGO 1671
Igualdade dos cnjuges
1. O casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.
2. A direco da famlia pertence a ambos os cnjuges, que devem
acordar sobre, a orientao da vida em comum tendo em conta o
bem da famlia e os interesses de um e outro.
Nos aspectos pessoais
A comunho de vida que o casamento, fuso de duas pessoas
numa s, significa que a vida em comum determinada pelos dois
cnjuges num s.
Nos aspectos patrimoniais
Na fase do casamento plenamente realizado o regime de bens
indiferente.
Havendo bens comuns, o princpio de igualdade dos cnjuges
parece impor a sua administrao e alienao por acordo comum,
Afectao do estado dos cnjuges: o nome
Cada um dos cnjuges conserva os seus prprios apelidos, mas
pode acrescentar-lhe apelidos do outro at ao mximo de dois.

65

A nacionalidade
O estrangeiro casado h mais de trs anos com portugus pode
adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declarao feita na
constncia do casamento
O portugus que case com estrangeiro no perde, por esse facto, a
nacionalidade portuguesa salvo se, tendo adquirido pelo
casamento, a nacionalidade portuguesa, declarar que no quer ser
portugus.

MODIFICAO E EXTINO DA RELAO

MATRIMONIAL
Introduo
A extino da relao matrimonial compreende trs institutos:
-

o instituto do casamento rato e no consumado o

privilgio pauliano e o privilgio petrino, exclusivos dos
casamentos catlicos;

a morte;

66

e o divrcio.
A questo do divrcio

A questo do divrcio consiste em determinar qual a soluo

melhor no caso de crise do casamento.
A resposta dos catlicos a negao do divrcio, assente o
princpio da indissolubilidade.
Quanto ao casamento civil, na nossa sociedade parece difcil
recusar a sua dissoluo pelo divrcio. A questo do divrcio
estar assim ultrapassada.
A favor do divrcio, apontam-se o direito felicidade de
cada um e a liberdade humana. Como o casamento, diz-se,
visa a felicidade de cada um dos cnjuges, a sua extino a
consequncia normal da impossibilidade de se atingir esta
felicidade.
Depois, e dado que os cnjuges so adultos livre e
responsveis, depender deles, e no da lei, determinar se
querem contrair matrimnio e quando o querem extinguir.
Contra o divrcio, dir-se- que o casamento envolve tambm
uma elevada dose de responsabilidade, para com o prprio, o
outro, os filhos e a sociedade. Pelo que o divrcio, a admitirse, deve conter os ingredientes necessrios para obrigar os
cnjuges a reflectir e a assumir as suas responsabilidades. O
casamento tem muito de solidariedade que no se pode
denunciar de nimo leve.

Evoluo da histria do divrcio

A histria do divrcio divide-se em duas grandes pocas:
-

a do Divrcio-sano

e, hoje ...
- a do Divrcio constatao da ruptura do casamento
com uma poca intermediria..
-

a do Divrcio-remdio;

67

Divrcio-sano
O casamento, foi considerado, primeiro, como uma instituio de
forte interesse social. Os cnjuges de algum modo exerciam
funes sociais, podendo constituir, mas no podendo dispor da sua
relao. Nesta medida, ou o divrcio era proibido, ou ento s era
permitido em casos excepcionais. Estes tinham na sua base uma
grave ofensa de um dos cnjuges ao outro, maxime o adultrio da
mulher; sendo o divrcio apresentado como uma sano que o
cnjuge inocente, lesado, pedia para ser aplicada ao cnjuge
faltoso. Note-se, alis, que uma parte das violaes de deveres
conjugais, nomeadamente o adultrio, eram equiparadas a crimes,
sendo punidas. Nos primeiros tempos do Cristianismo, embora no
se aceitando, em princpio, o divrcio, acabava por se admitir este
como uma sano aplicada pelo cnjuge inocente ao cnjuge
faltoso que tinha cometido adultrio.
Divrcio-remdio
Pouco a pouco, comearam a admitir-se casos em que o
casamento j no podia prosseguir os seus objectivos,
independentemente de culpa de qualquer dos cnjuges. Eram,
sobretudo, os casos de ausncia prolongada sem notcias e de
demncia de um dos cnjuges. O outro cnjuge, inocente, podia
pedir o divrcio independentemente da culpa do outro cnjuge. a
fase do divrcio remdio. Do divrcio como nico remdio para uma
situao conjugal em que no havia que averiguar culpas, mas
unicamente constatar uma impossibilidade.
Divrcio constatao da ruptura do vnculo conjugal
Esta ideia de impossibilidade de o casamento prosseguir os seus
fins, a que est na base da ideia de divrcio constatao da
ruptura do vnculo conjugal.
O casamento e um instituto destinado a ser instrumento da
felicidade de ambos os cnjuges. Se um dos cnjuges entende que
essa felicidade, pelo menos no que lhe diz respeito, j no pode ser
obtida, ento tem legitimidade para se divorciar; mesmo que as
causas que levaram falncia do casamento lhe sejam imputveis.
A ideia de culpa de um dos cnjuges perdeu qualquer significado,
para se entender unicamente situao objectiva, factual.
A separao judicial de pessoas e bens

68

As causas de separao litigiosa so as mesmas do divrcio

litigioso, mandando aplicar o art. 1794 CC, os princpios dos arts.
1779 e 1781 CC, quanto ao divrcio litigioso.
Note-se, que, sendo as causas as mesmas, o autor que tenha
decado numa aco de divrcio, no pode intentar uma aco de
separao judicial de pessoas e bens com o mesmo fundamento.
Tudo se dever passar, para efeitos de caso julgado, como se
ambas as aces tivessem o mesmo objecto.
O processo de separao litigiosa o mesmo do divrcio litigioso,
regulado nos arts. 1407 e 1408 CPC.
Uma vez intentada a aco de divrcio, ou a aco de separao
judicial de pessoas e bens, o ru pode reconvir, pedindo a
separao judicial de pessoas e bens quando tiver sido proposta a
aco de divrcio, e vice-versa (art. 1795 CC). Nos termos do art.
1795/2 CC, se o pedido de divrcio proceder, a sentena decretar
o divrcio entre os cnjuges. Assim, se foi intentada a aco de
separao judicial de pessoas e bens e o cnjuge ru veio, em
reconveno, pedir o divrcio, a procedncia do pedido de
separao implicar a pronncia do divrcio contra um dos
cnjuges.
Tambm no que se refere aos requisitos e ao processo de
separao por mtuo consentimento, o regime aplicvel a esta
modalidade o mesmo do divrcio por mtuo consentimento (arts.
1775 a 1778-A CC, e 1419 e segs. CPC).

Efeitos da separao
A separao judicial de pessoas e bens afecta, no s as relaes
pessoais entre os cnjuges, mas tambm o seu regime de bens.
Quanto aos efeitos pessoais mantm-se o dever de fidelidade
conjugal (arts. 1795-A e 1795-A/3 CC). Sendo o dever de
fidelidade conjugal um dos efeitos essenciais do matrimnio, a
simples modificao da relao matrimonial no deve revog-lo,
sob pena de deixar de haver verdadeiro casamento. Mantm-se

69

tambm os deveres recprocos de respeito e de cooperao,

embora, como evidente, a separao dos cnjuges leve ao seu
afrouxamento.
Extingue-se a obrigao de vida em comum (art. 1795-A CC).
Cessando tambm a obrigao de assistncia e mantendo-se o
direito a alimentos (art. 1795-A CC).
No plano patrimonial, o art. 1795-A CC, dispe que, relativamente
aos bens, a separao produz os efeitos que produziria a
dissoluo do casamento. Com efeito, o casamento compatvel
com a separao de bens entre os cnjuges. Para substituir sob a
sua forma mais simples, no e preciso que se mantenham
quaisquer relaes patrimoniais entre os cnjuges.
Reconciliao dos cnjuges ou divrcio
A separao judicial de pessoas e bens, mantendo o casamento s
o nome, mas no nos seus efeitos, um estado inconveniente, no
s pessoal mas tambm socialmente, que deve terminar o mais
depressa possvel, ou pela reconciliao dos cnjuges, ou pelo
divrcio.
Os cnjuges podem a todo o tempo restabelecer a vida em comum
e o exerccio pleno dos direitos e deveres conjugais (art. 1795-C/1
CC). A reconciliao pode fazer-se por termo no processo de
separao ou por escritura pblica, estando submetida a
homologao judicial, e s produzindo efeitos a partir da
homologao (art. 1795-C/2 e 4 CC). Quando tenha corrido os
seus termos na Conservatria do Registo Civil, a reconciliao fazse por termo no processo de separao e est sujeita a
homologao do conservador respectivo (art. 1795-C/3 CC).
Quanto a terceiros, os efeitos s se produzem a partir do registo de
sentena (arts. 1669 e 1670 CC, aplicveis por fora do art.
1795-C/3 CC).
A lei faculta o pedido de converso, porque considera que a
separao um estado necessariamente transitrio. Estabelece um
prazo, por entender que os cnjuges devem ter um prazo para
reflectirem e eventualmente se reconciliarem, ou amadurecerem a
sua deciso de se divorciarem.
O processo de converso regido pelo art. 1417 CPC. Na falta de
contestao, ou se esta for julgada improcedente, ser a separao
convertida em divrcio.

70

O divrcio assim proferido , para todos os efeitos legais,

equiparado ao divrcio litigioso. A sua causa aquela que deu lugar
separao.
Nos termos do art. 1795-D/4 CC, a sentena de converso no
pode alterar o decidido sobre a culpa dos cnjuges no processo de
separao.
Nos termos do art. 1795-D/3 CC, a lei permite que qualquer dos
cnjuges pea a converso da separao em divrcio,
independentemente do prazo fixado no n. 1 do artigo, se outro
cometer adultrio depois da separao.
Extino da relao matrimonial: Direito Cannico
A dissoluo do casamento catlico (validamente celebrado)
excepcional. O princpio o da indissolubilidade que, relativamente
ao matrimnio rato e consumado, absoluta sem conhecer
excepo (can. 1141). Tal matrimnio no pode ser dissolvido por
nenhum poder humano, nem por nenhuma causa, a no ser a
morte.
O casamento rato e consumado (can. 1061, 1) o celebrado
validamente coram eclesia entre duas pessoas baptizadas, a que
se seguiu no modo humano o acto conjugal, idneo por si gerao
da prole.
A dissoluo do casamento catlico rato e no consumado
A dispensa do casamento catlico rato e no consumado est
prevista nos cnones 1142 e 1697 do Cdigo de Direito Cannico.
Trata-se de uma dispensa pedida por ambos os cnjuges, ou s por
um deles mesmo contra a vontade do outro, para obter a dissoluo
do casamento validamente celebrado, mas que no tenham sido
consumado; havendo para a dispensa uma justa causa. De entre
estas causas, apontam-se as seguintes: incompatibilidade de
caracteres entre os esposos, o que torna a sua vida particularmente
difcil; separao durante vrios anos; delito muito grave cometido
por um dos cnjuges; etc.
indiferente a causa da no consumao, presumindo-se, porm, a
consumao, at prova em contrrio, se os cnjuges tiverem
coabitado (can. 1061/2).
A dispensa do casamento rato e no consumado uma
verdadeira dissoluo, com efeitos ex nunc, de um casamento

71

validamente celebrado. No h, portanto, que a confundir com a

declarao de invalidade do casamento.
O privilgio pauliano, versa a dissoluo em favor de f do
matrimnio contrado por duas pessoas no baptizadas, no caso de
uma delas se converter e receber o baptismo (can. 1143).
O privilgio petrino (can. 1148-1149) versa diversos casos. Um
deles, em que opera ipso iure, o do baptismo de algum que
viva em poliandria ou poligamia. Este deve contrair matrimnio
catlico s com um dos cnjuges.
Outra hiptese tpica compreendem a dissoluo no caso de a parte
baptizada, por motivo de priso, deportao ou perseguio poltica
ou religiosa pela parte no baptizada, no possa restabelecer a
coabitao.
Finalmente, se falta o carcter sacramental ou a consumao, o
Papa pode dissolver o casamento por indulto.
A morte como causa da dissoluo do casamento
A causa normal da dissoluo do casamento, a morte de um dos
cnjuges.
A declarao de morte presumida no dissolve o casamento, mas o
cnjuge do ausente tem a faculdade de contrair novo casamento,
dissolvendo-se o primeiro pela celebrao do segundo.
Se o ausente regressar, ou houver notcias de que era vivo no
momento em que foram celebradas as novas npcias, o primeiro
matrimnio considera-se dissolvido por divrcio data da
declarao de morte presumida (arts. 115 e 116 CC).
Com a morte, dissolve-se o casamento extinguindo-se a relao
matrimonial. Isto quanto aos efeitos pessoais e aos efeitos
patrimoniais.
Contudo, mesmo depois da morte, alguns efeitos do casamento
sobrevivem, enquanto o outro cnjuge existir. Assim, o cnjuge
sobrevivo pode usar os apelidos do outro; a relao de afinidade
mantm-se ainda depois da dissoluo do casamento; o outro
cnjuge contnua particularmente legitimado para defender os
direitos de personalidade do cnjuges falecido, etc.
Direito Civil: o divrcio, modalidades

72

Entende-se por divrcio a dissoluo do casamento decretada pelo

Tribunal ainda em vida de ambos os cnjuges, a requerimento de
um deles ou dos dois, nos termos autorizados por lei.
O divrcio compreende duas modalidades:
-

o divrcio por mtuo consentimento

e o divrcio litigioso.

O primeiro pedido por ambos os cnjuges de comum

acordo.
O segundo o pedido por um dos cnjuges contra o outro,
com fundamento em determinada causa.
O direito ao divrcio um direito potestativo, pois se traduz no
poder de produzir determinado efeito jurdico na esfera jurdica de
outrem, a dissoluo do vnculo conjugal. Embora, para produzir os
seus efeitos, tenha de ser integrado por um acto judicial.
um direito potestativo extintivo.
um direito pessoal, atribudo exclusivamente aos cnjuges.
Nestes termos, no transmissvel, quer entre vivos quer
mortis causa (arts. 1785/3 e 1787 CC).
Alm disso, o direito ao divrcio um direito irrenuncivel,
quer em termos de renncia antecipada, quer por renncia
superveniente. Sendo interdita genrica ou renncia
especfica, a renncia total ou renncia parcial. A lei quer que
os cnjuges estejam sempre em condies de por termo a
uma relao conjugal invivel. bom no confundir a
renncia ao direito de pedir o divrcio, proibida com o perdo.
O perdo pressupe que o cnjuge, tendo tido conhecimento
de um facto que permitiria o divrcio, decidiu esquecer esse
fato, reatando ou mantendo a vida em comum.

DIVRCIO
Introduo
O divrcio consiste no corte definitivo da relao matrimonial,
que se extingue. Est em causa, s o casamento civil. O sistema de
divrcio est basicamente assente numa ideia de divrcio-sano. A

73

principal causa de divrcio, a violao dos cnjuges; e s pode ser

invocada pelo cnjuge inocente.
Assim, a melhor doutrina entende que o divrcio por mtuo
consentimento pressupe a existncia de uma causa no
desvendada, em homenagem ao decoro familiar e social, e que
permitiria, por ela s, o divrcio litigioso. Ora, sabido que no
assim, e que no deve ser assim. O divrcio por mtuo
consentimento deve estar aberto tambm quelas situaes em que
a afeio entre os cnjuges baixou para aqum do limite mnimo, e
em que a comunho de vida est definitivamente destruda.
Independentemente de qualquer outra considerao, a no ser um
(mero) juzo de censura, muito severo, para os cnjuges, ou para o
cnjuge culpado.
O divrcio por mtuo consentimento
O art. 1773 CC, estabelece o recurso directo ao divrcio por
mtuo consentimento.
O divrcio por mtuo consentimento vem regulado nos arts.
1775 segs. CC e nos arts. 1419 segs. CPC.
Esta modalidade de divrcio ter evidentemente uma causa, mas
no revelada.
Para alm da existncia do consentimento dos cnjuges, existem
certos pressupostos para que o divrcio seja declarado: os
cnjuges tm de estar casados h mais de trs anos; tem de haver
acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles
carea; sobre o exerccio do poder paternal relativamente aos filhos
menores e sobre o destino da casa de morada de famlia.
A exigncia de um prazo mnimo de durao do casamento
parece justificada.

O processo
O processo de divrcio por mtuo consentimento (arts. 1775
segs. CC e 1419 segs. CPC) assenta do desejo de conciliar os
cnjuges, se possvel.
Assim, na primeira conferncia devero estar presentes os
cnjuges, e o juiz tentar concili-los.

74

Se a conciliao no for possvel, o juiz advertir os cnjuges de

que devero renovar o pedido de divrcio aps um perodo de
reflexo de trs meses, a contar da data da conferncia, e dentro do
ano subsequente a essa data, sob pena de pedido ficar sem efeito.
A partir dessa data, fica suspenso o dever de coabitao, podendo
qualquer dos cnjuges requerer o arrolamento dos seus bens
prprios e dos bens comuns.
Perante a renovao do pedido de divrcio, o juiz designar dia
para a segunda conferncia, em que haver nova tentativa de
conciliao. Se esta no resultar, ser proferida sentena que
homologar os acordos entre os cnjuges.
O divrcio litigioso
pedido por um dos cnjuges contra o outro em aco intentada
para o efeito.
As causas do divrcio esto previstas na lei, embora atravs de
conceitos indeterminados.
a)

Causas do divrcio-sano:

Qualquer dos cnjuges pode requerer o divrcio, dispe o art. 1779

CC, se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a
violao, pela sua gravidade ou reiterao, comporta a
possibilidade da vida em comum (art. 1779/1 CC).
Na apreciao dos factos invocados, acrescenta o art. 1779/2
CC, deve o Tribunal tomar conta, nomeadamente, a culpa que
possa ser imputada ao requerente e o grau de educao e
sensibilidade moral dos cnjuges.
A exigncia de se levar em conta a culpa do requerente deve ser
conexionada com o art. 1780-a CC: tratar-se- de culpa do outro
cnjuge nos actos praticados pelo faltoso; e no de violao
culposa pelo outro cnjuge de deveres conjugais como pode sugerir
o art. 1779 CC.
O comprometimento da possibilidade de vida em comum deve
ser aferido pela existncia ou no de separao de facto.
Relevando, necessariamente, a separao de facto a
impossibilidade de vida em comum, transformar em causas de
divrcio factos que, de outro modo, pareceriam desprovidos de
relevo suficiente; como injurias ligeiras, violaes menos graves
do dever de cooperao, etc.

75

O art. 1779/1, exige que a violao dos deveres conjugais seja

culposa.
b)

As causas do divrcio-remdio:

A ausncia, sem que de ausente haja notcias, por tempo no

inferior a quatro anos (art. 1781-b CC), e a alterao das
faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de seis
anos, e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida
em comum (art. 1781-c CC), so fundamentos do divrcio litigioso
(art. 1781 CC). Trata-se de situaes para as quais o nico
remdio o divrcio.
c)

Divrcio constatao da ruptura do vnculo conjugal:

A separao de facto por trs anos consecutivos fundamento de

divrcio litigioso (art. 1781 CC). Entende-se que h separao de
facto quando no h comunho de vida entre os cnjuges e h da
parte de ambos, ou de um deles, o propsito de no a restabelecer
(art. 1782 CC).
A referncia inexistncia de comunho de vida como pedra de
toque da separao de facto, permite esclarecer certas situaes
que se deparam na doutrina e na jurisprudncia.
Comunho de vida, a disponibilidade permanente de ambos os
cnjuges, um para o outro, em todos os aspectos da vida.
A separao de facto no existe uma total destruio da
comunho de vida.
O propsito de no restabelecer a comunho de vida deve
considerar-se resultante de uma separao de facto, com alguma
durao, sobretudo se os cnjuges no habitam a mesma casa, ou,
habitando-a o fazem por razes estritamente econmicas.

Excluso e caducidade do direito ao divrcio

a)

Excluso do direito ao divrcio:

O cnjuge inocente no pode obter o divrcio se tiver instigado

o outro a praticar o facto invocado como fundamento do pedido, ou
se tiver, intencionalmente, criado condies propcias sua
verificao; ou se houver relevado pelo seu comportamento

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posterior, designadamente por perdo, expresso ou tcito, no

considerar o acto praticado como impeditivo da vida em comum (art.
1980 CC).
b)

Caducidade do direito ao divrcio:

O direito ao divrcio caduca no prazo de dois anos, a contar da

data em que o cnjuge ofendido ou o seu representante legal teve
conhecimento do facto susceptvel de fundamentar o pedido (art.
1786/1 CC). O prazo de caducidade corre separadamente em
relao a cada um dos factos; tratando-se de facto continuado, s
corre a partir da data em que tiver cessado (art. 1786/2 CC).
A fixao de um prazo de caducidade compreende-se s nos
quadros do divrcio sano. Com efeito, num sistema de divrcio
constatao da ruptura do vnculo conjugal, a qualquer momento
um dos cnjuges poder pedir o divrcio, fundando-se,
eventualmente, to s, na inexistncia de comunho de vida
atestada por uma separao de facto.

EFEITOS DO DIVRCIO, EXTINO DA

RELAO MATRIMONIAL

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Extino dos efeitos do casamento: perda de benefcios

O cnjuge declarado nico ou principal culpado perde todos os
benefcios recebidos ou que haja de receber do outro cnjuge ou de
terceiro, em vista do casamento ou em considerao do estado de
casado, quer a estipulao seja anterior quer posterior celebrao
do casamento (art. 1791/1 CC). Pelo contrrio, o cnjuge inocente
ou que no seja o principal culpado, conserva todos os benefcios
recebidos ou que haja de receber do outro cnjuge ou de terceiro,
ainda que tenham sido estipulados com clusula de reciprocidade.
Pode renunciar a esses benefcios por declarao unilateral de
vontade mas, havendo filhos do casamento, a renncia s e
permitida a favor destes (arts. 1791/2, 1766/1-c CC).
Para alm das doaes, caducaro tambm as liberalidades de
uso feitas por um dos cnjuges ao outro desde o momento que o
seu valor ultrapasse o valor normal das liberalidades entre pessoas
estranhas.
Perda de direitos sucessrios
O cnjuge sobrevivo herdeiro legitimrio e legtimo do cnjuge
falecido, nos termos dos arts. 2132 segs., e 2157 segs. CC.
Contudo, o cnjuge no chamado herana se, data da
morte do autor da sucesso, se encontrar divorciado ou separado
judicialmente de pessoas e bens, por sentena que j tenha
transitado ou venha a transitar em julgado, ou ainda se a sentena
de divrcio ou separao vier a ser posteriormente quela data nos
termos do art. 1785/3 CC (art. 2133/3 CC).

Partilha dos bens do casal. Casa de morada da famlia

O principal efeito patrimonial do divrcio a partilha dos bens do
casal, nos termos do regime de bens do casamento.
O cnjuge declarado nico ou principal culpado no pode na
partilha receber mais do que receberia se o casamento fosse

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declarado segundo o regime da comunho de adquiridos (art. 1790

CC).
Assim, se os cnjuges forem casados no regime de separao
de bens ou comunho de adquiridos, aplicar-se-o as regras
decorrentes do regime de bens do casamento.
Mas, se o regime convencionado for da comunho geral, ter
lugar o disposto no art. 1790 CC. O cnjuge declarado nico ou
principal culpado, no ter direito a meao dos bens que seriam
prprios no outro cnjuge se o regime estabelecido fosse o da
comunho de adquiridos. Porm, o cnjuge inocente, ter direito a
metade dos bens prprios do outro cnjuge, e a metade dos bens
adquiridos a ttulo oneroso depois do casamento.
O art. 1793 CC, determina que o Tribunal pode dar em
arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, a casa de
morada da famlia, quer esta seja comum, quer prpria do outro,
considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos
cnjuges e o interesse dos filhos do casal (art. 1793/1 CC).
O interesse dos filhos do casal s ser ponderado se estes forem
menores. Se forem maiores, passaro a ser, neste sentido,
estranhos partilha dos bens e a atribuio da casa da morada da
famlia, devendo as suas necessidades ser consideradas s atravs
da prestao de alimentos.
Efeitos do casamento mesmo depois do divrcio: Obrigao de
indemnizar
O art. 1792 CC, estabelece que o cnjuge declarado nico ou
principal culpado e, bem assim, o cnjuge que pediu o divrcio com
o fundamento na alterao das capacidades mentais do outro, deva
reparar os danos no patrimoniais causados ao outro cnjuges pela
dissoluo do casamento, devendo o pedido de indemnizao ser
deduzido na prpria aco de divrcio.
Note-se que no se tratados danos no patrimoniais causados
ao outro cnjuge, pela violao dos deveres conjugais.
Tambm no se trata da indemnizao pelos danos no
patrimoniais
causados
por
um
cnjuge
ao
outro,
independentemente do estado de casado: das agresses fsicas,
das injrias, etc. Esta indemnizao est sujeita s regras gerais da
obrigao de indemnizar.

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Esto em causa os danos no patrimoniais causados por um dos

cnjuges ao outro com o divrcio, com o facto de ter dado causa ao
divrcio ou de o ter pedido com fundamento na alterao das
faculdades mentais do outro.
Prestao de alimentos
O art. 2016 CC, dispe que tm direito a alimentos, em caso de
divrcio, o cnjuge no considerado culpado, ou, quando haja culpa
de ambos, no considerado principal culpado na sentena de
divrcio, se este tiver sido decretado por fora da violao dos
deveres conjugais, ou com base em separao de facto por seis
anos consecutivos, ou ausncia por tempo no inferior a quatro
anos; o cnjuge ru, se o divrcio tiver sido decretado com
fundamento na alterao das faculdades mentais do outro cnjuge;
qualquer dos cnjuges, se o divrcio tiver sido decretado por mtuo
consentimento, ou se, tratando-se de divrcio litigioso, ambos forem
considerados igualmente culpados.
Excepcionalmente, pode o Tribunal, por motivos de equidade
conceder alimentos ao cnjuge que a eles no teria direito, nos
termos enunciados, considerando em particular a durao do
casamento e a cooperao prestada por esse cnjuge economia
do casal (art. 2016 CC).
O dever de alimentos deve durar s durante
transitrio. Durante o perodo necessrio para a
cnjuge mais necessitado, a uma vida
independente, em que a sua responsabilidade
meios necessrios sua subsistncia.

um curto perodo
adaptao do execonomicamente
a angariao dos

A regra geral sobre a medida dos alimentos est fixada no art.

2004 CC: os alimentos sero proporcionados aos meios daquele
que houver de prest-los e a necessidade daquele que houver de
receb-los, atendendo-se possibilidade de o alimentando prover
sua subsistncia.
Os alimentos a prestar no visam colocar o ex-cnjuge
alimentando ao nvel de vida em que esteve casado. O casamento
extingui-se, e com ele o estatuto patrimonial de cada um dos
cnjuges, dele dependente. Os alimentos visam, sim, garantir ao
cnjuge alimentando, durante o espao de tempo que indicado, a
satisfao das suas necessidades de modo condigno, em termos
dependentes das possibilidades do obrigado.

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Se os filhos so maiores, no ter se de levar em conta o tempo

que os cnjuges tero de dedicar criao de filhos comunspor
estarem criados.
Resuma-se: os alimentos sero concedidos durante um prazo
intercalar, entre a extino do casamento e a retomada da
actividade econmica normal pelo cnjuge alimentando; prazo
necessariamente curto. Estes alimentos no visam colocar o
cnjuge alimentando no nvel de vida que tinha enquanto casado,
mas unicamente garantir-lhe a satisfao das suas necessidades,
embora de modo condigno.
Destino dos filhos menores
No caso de divrcio, separao judicial de pessoas e bens,
declarao de nulidade ou anulao do casamento o destino dos
filhos, os alimentos a estes devidos, e a forma de os prestar ser
objecto de acordo dos pais, sujeito a homologao do Tribunal (art.
1905/1 CC). Na falta de acordo, o Tribunal decidir de harmonia
com o interesse do menor, podendo este ser confiado guarda de
qualquer dos pais, ou, quando haja perigo para a segurana, sade,
formao moral e educao do filho, guarda de terceira pessoa ou
de estabelecimento de educao ou assistncia (art. 1905/2 CC).
O poder paternal exercido pelo progenitor a quem o filho foi
confiado (art. 1906 CC).
Quanto ao direito a alimentos que assiste aos filhos menores, a
medida deste est sujeita s possibilidades de quem o presta e s
necessidades de quem o exige. Se os filhos viverem com um dos
ex-cnjuges, tero direito a exigir do outro s o necessrio para
suprir s suas despesas de educao, alimentao, vesturio, etc.,
no podendo ser tomado como referncia o nvel de vida que
tinham antes do divrcio.

Data a partir da qual se produzem os efeitos do divrcio

Os efeitos do divrcio produzem-se a partir do trnsito em
julgado da sentena, mas retrotraem-se data da proposio da

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aco quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges (art.

1789/1 CC).
Se a falta de coabitao entre os cnjuges tiver provada no
processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divrcio
se retrotraiam data, que a sentena fixar, em que a coabitao
tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro (art.
1789/2 CC).
Os efeitos patrimoniais do divrcio s podem ser opostos a
terceiros a partir da data do registo da sentena (art. 1789/3 CC).
...quem quer casar
com a carochinha ?