Centro Universitrio da Cidade

UniverCidade
Escola de Cincias Jurdicas
Curso de Direito

Smulas de Aulas
Introduo ao Estudo do Direito
Todo amanh
se cria num ontem, atravs de um hoje. De
modo que o nosso futuro baseia-se no
passado e se corporifica no presente, temos
de saber o que somos para saber o que
seremos.

Paulo Freire.

Prof. Edvaldo Lopes de Araujo

Prof. Tain de Araujo Pinto

2010

INTRODUO

Este trabalho pretende ser uma sntese das noes elementares para o estudo
de Direito, baseada nas obras dos quatro grandes mestres da Introduo ao Estudo do
Direito, que so: Miguel Reale, Wilson de Souza Campos Batalha, Paulo Nader e
Paulo Dourado de Gusmo. uma sntese da disciplina propedutica do Direito que
a Introduo ao Estudo do Direito, disciplina que constitui, segundo Benjamin de
Oliveira Filho, um sistema de ideias gerais e no uma cincia.
importante lembrar que estas pginas no foram feitas para mestres, nem
para os tericos de Direito, mas sim, para os estudantes que esto iniciando a longa
caminhada no mundo da mais importante das cincias histricas culturais, que o
Direito. Tem objetivos prticos e didticos, afastando-se propositadamente das teorias
obsoletas, bem como das questes bizantinas inaplicveis a nossa realidade.
uma modesta contribuio aos alunos da Escola de Direito da nossa
UniverCidade e que devem seguir risca a lio de Pavlov. ... Aprendam o ABC da
cincia antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem
assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda
que com suposies e hipteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de
cores dessa bolha de sabo no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica
alm da confuso.
Rio de Janeiro, agosto de 2010.
Prof. Edvaldo Lopes de Arajo

TEXTO PARA REFLEXO

A LUTA PELO DIREITO

(resumo)
Dr. Rudolf Von Ihering

... quele que no sente, quando o seu direito insolentemente

desprezado e calcado aos ps, que no se trata de simplesmente do objeto
deste direito, mas da sua prpria pessoa; quele que no experimenta a
irresistvel necessidade de defender a sua pessoa e o seu justo direito, no
temos que prestar auxlio e nenhum interesse tenho em convert-lo.
um tipo cuja existncia real deve constatar-se, simplesmente, o
filisteu do Direito, como poderia com propriedade chamar-se. Egosmo e
materialismo encarnados so os traos que o caracterizam.
No seria o Sancho Pana do Direito se no visse um Dom Quixote
em todo o homem que, na defesa do seu direito, corre atrs de utilidades
estranhas ao prprio cofre.
Para esse, no tenho eu frase diversa das palavras de Kant, que,
alis, s conheci depois da publicao do meu trabalho: Aquele que anda de
rastros como um verme nunca dever queixar-se de que foi calcado aos ps.
Numa outra passagem, KANT define esta forma de lanar os
prprios direitos sob os ps doutrem: a violao dos deveres do homem para
consigo prprio e, falando dos deveres que impe a dignidade humana,
estabelece a mxima seguinte: No deixeis impunemente calcar o vosso
direito aos ps doutrem...
...A paz o fim que o Direito tem em vista, a luta o meio de que se
serve para o conseguir. Por muito tempo, pois, que o Direito ainda esteja
ameaado pelos ataques de injustia e assim acontecer enquanto o mundo
for mundo , nunca ele poder subtrair-se violncia da luta. A vida do Direito
uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivduos.
Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta; todas
as regras importantes do Direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas
daqueles que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito
de um particular, faz presumir que se esteja decidido a mant-lo com firmeza.
O Direito no uma pura teoria, mas uma fora viva.
Por isso, a Justia sustenta em uma das mos a balana em que
pesa o Direito e, na outra, a espada de que serve para o defender.
A espada sem a balana a fora brutal; a balana sem a espada
a impotncia do Direito.
Uma no pode avanar sem a outra, nem haver ordem jurdica
perfeita sem que a energia com que a Justia aplica espada seja igual `a
habilidade com que maneja a balana.
O Direito um trabalho incessante, no somente dos poderes
pblicos, mas ainda de uma nao inteira.

A vida completa do Direito, considerada no seu conjunto, apresenta a

nossa vista o mesmo espetculo da luta, o trabalho sem trguas de uma nao
que nos patenteia atividade dos povos na posse plena da produo
econmica e intelectual. Cada particular obrigado a sustentar o seu direito toma
a sua parte neste trabalho nacional e leva o seu bolo realizao da ideia do
direito sobre a terra...
... Quem defende o seu direito defende tambm, na esfera estreita
deste direito, todo o Direito. O interesse e as conseqncias do seu ato
dilatam-se, portanto, muito para l da sua pessoa...
... No se dever, ento, acusar a injustia por infringir o direito, mas
a este por consentir pacientemente que o infrinja a injustia; e, se eu tivesse
de apreciar, segundo a sua importncia para as relaes, as duas mximas:
nunca faais uma injustia e nunca sofrais uma injustia; apresentaria como
primeira regra: nunca sofrais injustia, e como segunda: nunca a
pratiqueis...
...O Direito e a Justia s prosperam num pas, quando o juiz est
todos os dias preparado no tribunal e quando a polcia vela por meio de seus
agentes, mas cada um deve contribuir pela sua parte para essa obra.
Toda gente tem a misso e a obrigao de esmagar em toda a parte
em que ela erga a cabea da hidra, que se chama o arbtrio e a ilegalidade.
Todos aqueles que fruem dos benefcios do Direito devem tambm
contribuir pela sua parte para sustentar o poder de autoridade da lei. Em
resumo, cada qual um lutador nato pelo Direito no interesse da
sociedade...
Von Ihering, Rudolf, 18181892 A Luta pelo Direito.
6 ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 1987.

UNIDADE 1 - O ESTUDO INTRODUTRIO AO DIREITO

1.1 - Sistema de Ideias Gerais do Direito
O pressuposto bsico para o Estudo de qualquer Cincia a organizao de
uma disciplina de base (disciplina de carter propedutico) introdutria matria a
quem cumpre:
-

Definir o objeto de estudo;

Indicar os limites da rea de conhecimento;
Apresentar as caractersticas fundamentais da cincia;
Apresentar seus fundamentos;
E, apresentar os valores primordiais. 1

Em resumo, diramos que, para o estudo de uma cincia, necessrio criar

um Sistema de Ideias Gerais que se revele capaz de ser um denominador comum
dos diversos departamentos da cincia e dar uma viso global do objeto, para
oferecer ao iniciante a ideia do conjunto. 2
1.1.1 - A Introduo ao Estudo do Direito

a) Conceito a matria de iniciao, que fornece ao estudante do

Direito as noes fundamentais para a compreenso do fenmeno jurdico. (intro)
mais, (ducere) conduzir de um lugar para outro. (No Cincia um Sistema de
Idias)
b) Objeto Fornecer ao iniciante uma viso global do Direito, que no
pode ser obtido atravs do estudo isolado dos diferentes ramos da rvore jurdica, 3
levando a se familiarizar com a linguagem jurdica sem a preocupao de definir o que
se acha conforme a lei ou no.

-Expressa os conceitos gerais do Direito.

Introduo

-Estabelece uma viso de conjunto ao Direito.

-Fornece os lineamentos gerais da tcnica judiciria.

Paulo Nader Introduo ao Estudo do Direito, 18 ed., Editora Forense, Rio de janeiro, 2000, p.1.
Benjamim de Oliveira Filho - Introduo Cincia do Direito, 4 ed., Jos K. Editor, Rio de janeiro, 1967,
p. 86.
3
Paulo Nader, op. Cit. p. 3.
2

1.2 Classificao das Disciplinas do Sistema Jurdico

Fundamentais

Filosofia do Direito
Sociologia do Direito
Cincia do Direito

DISCIPLINAS JURDICAS
Histria do Direito
Auxiliares

Direito Comparado
Enciclopdia Jurdica

1.2.1 - Disciplinas Fundamentais

a) Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica Conhecimentos,
metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurdicas com
o propsito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema
jurdico, bem como de descobrir as suas razes sociais e histricas 4,ou seja, a
disciplina que aborda o Direito Vigente em determinada sociedade e as questes
referentes a sua interpretao e aplicao. Ela revela o Ser do Direito, ou seja, o
Direito que se acha posto coletividade (localiza-se nas leis e nos cdigos e no de
natureza crtica) Quid Juris o que de Direito.
b) Filosofia do Direito Disciplina de reflexo sobre os fundamentos do
Direito, questionando o critrio de justia adotado nas normas jurdicas. Preocupa-se
com o Dever Ser, ou seja, com o melhor Direito, com o Direito justo. A Filosofia do
Direito uma disciplina de reflexo que envolve uma pesquisa lgica, investigando os
conceitos de Direito, e outra de natureza axiolgica que desenvolve a crtica s
instituies jurdicas, sob a tica dos valores, justia e segurana Quid Jus o que
Direito.
c) Sociologia do Direito a disciplina que examina o fenmeno
jurdico do ponto de vista social, a fim de observar a adequao de ordem jurdica aos
fatos sociais, ou seja, os problemas da eficcia do Direito na sociedade, investigando,
entre outros, os seguintes aspectos: 5
-

Adaptao do Direito vontade social;

Cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicao destas pelas
autoridades;
Correspondncia entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos
sociais provocados pelas leis.

Paulo Dourado de Gusmo Introduo ao Estudo do Direito, 13 ed., Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2002, p. 3.
5
Paulo Nader, op. Cit. p. 11.

1.2.2 - Disciplinas Auxiliares

a) Histria do Direito a disciplina jurdica que tem como escopo as
pesquisas e a anlise dos institutos jurdicos do passado, para viver com segurana os
institutos jurdicos do presente e planejar os do futuro.
b) Direito Comparado a disciplina que estuda comparativamente os
ordenamentos jurdicos de diferentes Estados, procurando sempre revelar as novas
conquistas alcanadas em determinado ramo de rvore jurdica. Ele examina as leis, os
cdigos, as instituies jurdicas, os fatos culturais e polticos que determinam o
ordenamento jurdico.
Segundo Vitrio Scialoja6, o Direito Comparado visa:
-

Dar ao estudioso uma orientao acerca do Direito de outros pases;

Determinar os elementos comuns e fundamentais das instituies jurdicas
e registrar o sentido da evoluo destas;
Criar um instrumento adequado para futuras reformas.

c) Enciclopdia Jurdica a disciplina que tem por objeto a formulao

da sntese de um determinado sistema jurdico, mediante a apresentao de conceitos,
classificaes, esquemas, acompanhados de uma numerosa terminologia. Foi a
disciplina antecessora da Introduo Cincia do Direito, com a qual ainda se
confunde.
Obs.: Teoria Geral do Direito Disciplina formal de carter positivista
criada em 1874 em um trabalho publicado por Merkel, resultando no aparecimento da
Filosofia do Direto Positivo em substituio Filosofia do Direto. Ela apresenta
conceitos teis compreenso de todos os ramos do Direito. Seu objeto consiste na
anlise e conceituao dos elementos estruturais e permanentes do Direito Positivo, sem
a preocupao com fins, valores ou questes sociolgicas do Direito.

1.3 Relaes do Direito com outras Cincias O Direito uma

cincia que est intimamente relacionada com todas as cincias do Agir Humano, isto
porque regula a maneira do homem agir na sociedade, tendo em vista a segurana e a
justia.
1.3.1 - Cincias Sociais:
a) Com a Sociologia - A Sociologia estuda os fatos sociais, isto , os
fenmenos sociais. Contemporaneamente, caracteriza-se, em face das diferenciaes de
mtodos e de tcnicas, pelo estudo do social, enquanto social, no enquanto cultural,
educacional, econmico ou jurdico. A Sociologia diz o que a sociedade pretende e que
diretriz ela vai tomar. Ora, o Direito um fato social, resultante de diversos fatores
sociais. A Sociologia versa sobre os costumes e sobre as instituies sociais. O Direito
funda-se, em sua origem, nos costumes, e, ele que d forma jurdica s instituies
(famlia, propriedade etc).
6

Apud Paulo Nader, op. Cit. p. 13.

A Sociologia jurdica inconcebvel sem a Sociologia, da qual uma

especializao dirigida investigao dos fatores ambientais e sociais da delinquncia.
b) Com a Histria O homem distingue-se dos outros animais por ser
um animal histrico, que se serve de experincia do passado para viver o presente e
construir o futuro.
Diz J.B. Herkenhoff que:
A importncia da Histria para a compreenso do Direito no se
restringe ao campo da Histria do Direito. Transpe esse limite. S
um mergulho integral dos fatos, e no na mistificao das
histrias oficiais, pode oferecer luz para a exata compreenso do
Direito de ontem e do Direito de hoje e para ajudar na construo
do Direito de amanh.7

c) Com a Economia A Economia estuda a atividade humana relativa

riqueza, com referncia ao valor de utilidade. Abrange o estudo da produo, da
circulao, da repartio e do consumo. O Direito como parte integrante da
superestrutura social, ter sempre estreitos laos de parentesco com a Economia. No
que o Direito seja como sustenta Stammler, a forma jurdica das relaes econmicas
ou o reflexo, como quer Max,8 de ditas relaes, mas porque h longo campo no mundo
jurdico em que os fatos econmicos so levados em conta.
d) Com a Cincia Poltica A Cincia Poltica estuda o poder e o
governo do Estado, tem laos estreitos com o Direito, por ser o Direito Estatal, o Direito
por excelncia do mundo atual. O Direito Constitucional o grande exemplo desta
relao, pois d o contorno das instituies do Estado e as balizas do funcionamento do
poder.

1.3.2 - Cincias Biomdicas:

a) Com a Medicina Legal - A Medicina Legal a parte da Cincia
Mdica que trata dos problemas biolgicos e mdico-cirrgicos, relacionados com a
Cincia Jurdica, bem como fornece, de forma sistemtica, noes especiais
necessrias a soluo das questes de ndole tcnica nos procedimentos judiciriosPerrando.9
Exemplos:
Direito Civil Anulao de casamento, Separao judicial, Contestao de
legitimidade do filho etc;
Direito do Trabalho Classificao da insalubridade e da periculosidade,
gravidez, parto ou aborto;
Direito Penal Irresponsabilidade penal por doena mental, leses
corporais, seduo, estupro etc.
7

Cf Joo Batista. Herkenhoff, Introduo ao Estudo do Direito, Julex Livros Ltda., So Paulo,1987
p. 3
8
Cf. Miguel Reale, op. Cit. p. 21
9
Cf. Perrando, Manuale di Medicina Legale, apud. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 26.

b) Com a Psicologia A Psicologia a cincia dos fenmenos psquicos

e do comportamento. O Direito recebe uma grande contribuio dela na rea Penal, na
rea Processual (psicologia do testemunho), nas reas do Direito de Famlia etc.
Modernamente, alm da Psicologia Jurdica (psicologia a servio do processo
judicial) e da Psicologia Criminal (processo psquico do delinquente), deve ser
mencionada a Psicologia Legal, que abarcar toda a dimenso de aplicabilidade da
Psicologia do Direito.
c) Com a Criminologia A Criminologia o estudo do homem
criminoso, isto , do delinquente, e do crime, no do ponto de vista legal, mas dos
fatores que o determinam 10. Ela no cogita o crime no sentido jurdico, d pena como
sano jurdica, mas cogita o crime como fato, como expresso de uma personalidade e
de um meio social.

Terica
Criminologia
Prtica

Antropologia Criminal
Sociologia Criminal
Psicologia Criminal
Criminalstica

Obs: Antropologia Criminal Estuda as causas endgenas do delito. Foi fundada por
Lombroso e pode ser considerada a cincia do LUomo Delinquente (1871);
Sociologia Criminal Estuda os fatores ambientais e sociais do delito. Ferri,
com a sua obra Sociologia Criminal (1881), pode ser considerado o precursor
dessa cincia;
Psicologia Criminal Estuda os processos psquicos do homem delinquente;
Criminalstica a cincia que trata das provas criminais (prova pericial) e das
tcnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho.
UNIDADE 2 - A DIMENSO SOCIOLGICA DO DIREITO
2.1 - Sociedade e Direito - O Direito e a sociedade so entidades congnitas
e que se pressupem. O Direito s existe na sociedade, pois ela a fonte criadora e a
rea de ao dele. Portanto, o Direito deve ser estabelecido a sua imagem, conforme as
suas peculiaridades e refletindo os Fatos Sociais. O Direito , por conseguinte, um
fato ou um fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido
fora dela. 11 Da, o brocardo romano Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus;
ergo, ubi home, ibi jus (Onde existe o homem tambm a a sociedade; Onde existe
sociedade a tambm existir o Direito).
Ensina Paulo Nader:
A sociedade sem o Direito no resistiria, seria anrquica, teria seu
fim. O Direito a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo

10
11

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 27.

Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, 27 ed. Saraiva, Rio de Janeiro, 2004, p. 2.

10

homem, para corrigir a sua imperfeio, o Direito representa um grande

esforo para adaptar o mundo exterior as suas necessidades de vida. 12

2.2 - Direito como Processo de Adaptao e Controle Social

2.2.1 Adaptao Humana. O homem, para alcanar a realidade de seus Ideais
de Vida, tem de submeter-se s leis de natureza e construir o seu mundo cultural. Este
condicionamento resulta, inexoravelmente, na necessidade do desenvolvimento de Dois processos de
adaptao:
a) Adaptao Interna (Orgnica) Ela essencialmente teleolgica e se
processa, sem a interveno da vontade, atravs dos rgos formadores do corpo de todos os
seres vivos, o chamado mundo natural.
b) Adaptao Externa Ela o resultado do esforo e da inteligncia do
homem para complementar a obra da natureza, pois, para atingir a plenitude de seu ser, o
homem precisa da convivncia e da participao na sociedade. A adaptao externa a
construo do mundo cultural ou histrico.
O Direito o resultado direto do processo de adaptao externa e apresenta
um duplo sentido: de um lado, o ordenamento jurdico, e do outro, a necessidade do
homem de adaptar o seu comportamento aos novos padres de convivncia.
importante notar que, apenas o Direito Positivo, isto , aquele que o Estado impe
coletividade pode ser admitido como um processo de adaptao social, pois o Direito
Natural, que corresponde a uma ordem de justia, no criao do homem, sim a
GNESE do Direito, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo
buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus
desdobramentos lgicos.
2.2.2 O Direito Como Processo de Adaptao e Controle Social - O Direito
uma elaborao cultural humana para atender s necessidades de paz, ordem e bemcomum; no corresponde a uma carncia do homem, mas sim, a uma carncia da
sociedade s se tem direito relativamente a algum , o homem s no possui direitos
nem deveres. O Direito , pois, um meio para tornar possvel a convivncia e o
progresso social. As instituies jurdicas so inventos humanos, que sofrem variaes
no tempo e no espao, pois, para ser atuante, o Direito deve estar sempre se
refazendo em face da mobilidade social.
As clulas do Direito so as normas jurdicas, modelos de comportamento
social, que fixam limites liberdade do homem, mediante imposio de condutos;
todavia, o Direito no absorve todos os atos de manifestaes humanas, pois no ele o
nico responsvel pelo sucesso das relaes sociais, temos ainda a Moral, a Religio e
as Regras de Trato Social.
Religio Regras de conduta com a finalidade de preparar o ser humano para a
conquista de uma vida supra terrena (Deus).
Moral Regras de conduta social que visam o aperfeioamento interno do
homem.
Direito Regras de conduta social com vistas segurana e justia.

12

Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 25.

11

Trato Social Regras que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e as normas de

etiquetas.
O Mestre Pontes de Miranda13 resume o processo de adaptao social da
seguinte maneira: O Direito no outra coisa que processo de adaptao; Direito
processo de adaptao social, que consiste em se estabelecer regras de conduta, cuja
incidncia independente de adeso daqueles a que a incidncia de regra jurdica
possa interessar.
Coercibilidade do Direito A pura criao do Direito no garante as condies
ambientais favorveis interao social, isto , os comandos por ele estabelecidos s
ganham eficcia atravs da coercibilidade.
2.3 - Instinto Gregrio e Interao Social
a) Instinto Gregrio no Plano de Criao - Nota-se que o homem foi
programado para conviver e se completar com outros seres de sua espcie do grupo
familiar at os grandes grupos sociais este o fenmeno da sociabilidade humana.
no campo da Teologia que encontramos a origem e o melhor exemplo do gregarismo
humano: E criou Deus o homem a sua imagem; criou-o imagem de Deus, e criouos varo e fmea. E Deus os abenoou, e disse: crescei e multiplicai-vos, e enchei a
terra. 14
Aristteles Considerou o homem fora da sociedade, Um bruto ou um
Deus.
Santo Thoms de Aquino Enumerou trs hipteses para a vida humana
fora da sociedade:
- mala fortuna- o isolamento por infortnio (naufrgio);
- corrupto naturae- distanciamento de seus semelhantes pela alienao
mental;
- excellentia naturae- o isolamento por necessidade de expandir uma
grande espiritualidade.
b) Interao Social As pessoas e os grupos sociais se relacionam
estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mtua influncia, de relaes
interindividuais e intragrupais, que se formam sob fora de variados interesses e
denominam-se interao social.
c) Formas de Interao Social:
Cooperao As pessoas esto movidas por um mesmo objetivo e, por
isso, conjugam os seus esforos. Ela Direta e Positiva;
Competio As pessoas procuram obter o que almejam atravs de
disputa ou concorrncia, uma visando excluso da outra. Ela Indireta
e, sob muitos aspectos, Positiva;
Conflito As pessoas no logram soluo pelo dilogo, criando um
impasse s resolvido atravs da agresso moral ou fsica ou a mediao
da justia. A interao Direita e Negativa.

13
14

Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, Apud Paulo Nader, op. Cit. p. 18.
Cf. a Bblia Sagrada, Gnesis o livro da criao (Gen. 1, 27 e 28).

12

importante notarmos que, quanto mais desenvolvida a sociedade, maior o

nmero de conflitos. Herclito, o pr-socrtico, afirmava que, se ajusta apenas o que
se ope, que a bela harmonia nasce das diferenas, que a discrdia a lei de todo
devir. 15
2.4 Direito e Fatos Sociais O Direito tem todos os caracteres
exteriores e interiores do fato social 16, pois resulta de elementos fornecidos pela
realidade social. Sabemos que o fato social e geral, coercitvel, sancionado e carregado
de sentido. O Direito tambm exerce constrangimento social sobre seus destinatrios e
pune com sano o infrator, sendo carregado de sentido ou significao, pois a norma
jurdica d sentido s condutas lcitas e ilcitas.
UNIDADE 3 - DIREITO E MORAL, DIREITO E JUSTIA,
DIREITO E EQUIDADE E TEORIA DOS CRCULOS E MNIMO TICO.
3.1 - Direito e Moral. A diferenciao entre o Direito e a Moral nem sempre
fcil de estabelecer-se, sendo um dos equvocos mais comuns entre os leigos e que, por
isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, escolho
perigoso contra o qual muitos sistemas j naufragaram. 17
Tanto o Direito quanto a Moral tm uma base tica comum e uma origem
idntica, que a conscincia coletiva da sociedade. Ambos so normas de
comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro, por fim, o bemestar do indivduo e da coletividade. A diferenciao entre ambos s possvel aps
profunda anlise de seus pontos de dessemelhanas, seno, vejamos:
a)Campo de Atuao:
Moral - O seu campo de atuao mais amplo, abrangendo os deveres do homem
para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes;
Direito Tem o campo de atuao mais restrito, abrangendo apenas os deveres do
homem com seus semelhantes.
b) Coercibilidade:
Moral - Incoercvel e s comporta sanes internas (remorso, arrependimento,
desgosto ntimo, sentimento de reprovao geral) que do ponto de vista social
ineficaz, pois a ela no se submetem os indivduos sem conscincia e religio;
Direito - Tem coao. Ao inverso da Moral, ele conta com a sano para coagir os
homens e garantir a mais completa eficincia das normas jurdicas. Sem esse elemento
coercitivo e inseparvel do Direito, no haveria segurana nem justia para a sociedade.
c) Objetivo:
Moral - Visa absteno do mal e a prtica do bem;
Direito - Visa evitar que se lese ou se prejudique a outrem.
d) Momento:
Moral - Momento interno, ou seja, psquico, volitivo inteno de quem age;
Direito - Momentos externos, fsicos, ou seja, apenas a atividade do homem nas
relaes com o mundo externo.

15

Herclito, apud Aristteles na tica a Nicmaco.

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 32
17
Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p., p. 33.
16

13

e) Estrutura:
Moral - unilateral e possui uma estrutura simples, pois impe apenas deveres,
no dando poder a ningum de exigir uma conduta de outrem;
Direito - bilateral e possui uma estrutura imperativo-atributiva, isto , ao mesmo
tempo em que impe um dever jurdico a algum, atribue um poder ou direito subjetivo
a outrem (a cada Direito corresponde um dever).
f) Sano:
Moral - Difusa, estabelece uma diretiva geral sem particularizao;
Direito - Definida, estabelece normas que definem a dimenso da conduta exigida.
Obs. : Muitas normas, antes apenas do mbito da Moral, passaram
ao campo do Direito pelo fato do legislador julgar convenientes as relaes sociais,
atribuir-lhes fora coercitiva, impondo uma sano a sua desobedincia - acidente do
trabalho, aviso prvio etc.18
3.2 - Teorias dos Crculos e o "Mnimo tico"19
As Teorias dos Crculos e o Mnimo tico so importantes estudos
realizados por jurisconsultos para estabelecerem as distines quanto ao contedo do
Direito e o da Moral. O Direito limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de
ordem, a partir do qual possam atuar as foras scias. A Moral visa ao aperfeioamento
do ser humano, adsorvendo os deveres do homem em relao ao prximo, a si mesmo e
a Deus.
3.2.1 A Teoria dos Crculos Concntricos - Jeremy Bentham (1748-1832),
jurisconsulto e filsofo ingls, concebeu a relao entre o Direito e a Moral, recorrendo
figura geomtrica dos crculos. A ordem jurdica estaria includa totalmente no campo
da Moral. Os dois crculos seriam concntricos, com o maior pertencendo Moral.
Desta teoria, infere-se:
a) O campo da Moral mais amplo do que o do Direito;
b) O Direito subordina-se Moral.

18
19

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva,2002,p.6.

Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 40 e 41.

14

3.2.2 A teoria dos Crculos Secantes - Para Du Pasquier, a representao

geomtrica da relao entre os dois sistemas no seria a dos crculos concntricos, mas a
dos crculos secantes. Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competncia
comum e, ao mesmo tempo, uma rea particular independente.

De fato, h um grande nmero de questes sociais que se incluem, ao mesmo

tempo, nos dois setores. A assistncia material que os filhos devem prestar aos pais
necessitados matria regulada pelo Direito e com assento na Moral. H assuntos da
alada exclusiva da Moral, como a atitude de gratido a um benfeitor. De igual modo,
h problemas jurdicos estranhos ordem moral, como, por exemplo, a diviso da
competncia entre um Tribunal de Alada e um Tribunal de Justia.
3.2.3 A viso kelseniana - Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen
concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do
Direito, a norma o nico elemento essencial ao Direito, cuja validade no depende de
contedos morais.

3.2.4 A Teoria do "Mnimo tico - Desenvolvida por Jeilinek, a teoria do

mnimo tico consiste na idia de que o Direito representa o mnimo de preceitos morais
necessrios ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemo, toda sociedade converte
em Direito os axiomas morais estritamente essenciais garantia e preservao de suas
instituies. Ao prevalecer essa concepo, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos
domnios da Moral, configurando, assim, a hiptese dos crculos concntricos.
Empregamos a expresso mnimo tico para indicar que o Direito deve conter
apenas o mnimo de contedo moral, indispensvel ao equilbrio das foras sociais, em
oposio ao pensamento do mximo tico, exposto por Schmoller.
3.3 Diquelogia
Diquelogia ou Dikelogia a cincia da justia. A primeira tentativa de
sistematizao dessa teoria especfica monta a 1617, quando Althusius, com a obra que,
ento, denominou de Dicaelogia, esforou-se para mostrar as relaes dos princpios
de justia com as de ordem social. Para Werner Goldschmidt, a Diquelogia faz parte

15

integrante dos estudos objetivados pela Filosofia do Direito, em seu sentido mais amplo,
porque o conceito de Justia deve ocupar as preocupaes dos estudiosos da Teoria
Geral do Direito, quando aqui se perquire a essncia dos conceitos jurdicos
fundamentais.
3.3.1 - Conceito de Justia
A Justia o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente
desafio dos filsofos do Direito, que pretendem conceitu-la e ao prprio legislador que,
movido por interesse de ordem prtica, pretende consagr-la nos textos legislativos. A
sua definio clssica foi uma elaborao da cultura greco-romana. Ulpiano, com base
nas concepes de Plato e de Aristteles, assim a formulou: justitia est constans et
prepetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justia a constante e firme vontade de
dar a cada um o que seu). Inserida no Corpus Juris Civilis, a presente definio,
alm de retratar a Justia como virtude humana, apresenta a idia nuclear desse valor:
Dar a cada um o que seu.
Ensina Paulo Nader:
Dar a cada um o que seu um esquema lgico que comporta
diferentes contedos e no atinge apenas a diviso das riquezas; como
pretendeu Locke, ao declarar que a Justia existe apenas onde h
propriedade. O seu representa algo que deve ser entendido como prprio da
pessoa. Configura-se por diferentes hipteses: salrio equivalente ao
trabalho; penalidade proporcional ao crime; guarda de um filho menor pelo
cnjuge inocente. A idia de Justia no pertinente apenas ao Direito,
Moral, religio, e algumas Regras de Trato Social preocupam-se tambm
com as aes justas. O seu de uma pessoa tambm o respeito moral, um
elogio, um perdo. A palavra justo, vinculada justia, revela aquilo que est
conforme, que est adequado. A parcela de aes justas que o Direito
considera a que se refere s riquezas e ao mnimo tico necessrio ao bem
estar coletivo.20

A Justia no uma ideia inata ao ser humano, mas manifesta-se logo que
ele passa a reconhecer o que seu. A semente do justo acha-se presente na conscincia
dos homens. A Justia, assim como o Direito, existe sempre em funo de uma relao
social. Justitia est ad alterum, ou seja, a Justia algo que se refere ao semelhante.
Aristteles afirmava que a Justia rene quatro termos: Duas so as pessoas para
quem ele de fato justo, e duas so as coisas em que se manifesta - os objetos
distribudos.
3.3.2 Resumo do Ideal de Justia na Filosofia Ocidental
a) A Justia na Mitologia
O homem, aprisionado nos vnculos do pensamento, sempre recorre aos meios de
expresso sensveis, para criar personificaes e forjar smbolos que so a expresso
sensvel do que abstrato, so a linguagem do esprito na sua infncia. Capazes de
exprimir o abstrato do esprito, ou seja, criam a representao sensvel das ideias
abstratas.
A ideia abstrata de Justia teve sua representao plstica entre gregos nas figuras de
Thmis e "Dike", idealizadas por Homero e Hesodo e seus poemas A Ilada e A
Teogonia.
20

cf. Paulo Nader , op. Cit. p. 126.

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Themis (a divindade da justia com vistas norma agendi), plasticamente, a

Justia lgida, inflexvel, severa, arrasadora guardi dos juramentos dos homens e da lei,
sendo que era costumeiro invoc-la nos julgamentos perante os magistrados. Por isso,
foi por vezes tida como deusa da justia, ttulo atribudo, na realidade, a Dik.
Dik (a divindade da justia com vistas facultas agendi) a concrdia, a
conciliao, a benevolncia, ou seja, a equidade apaziguadora em face da justia estrita
e no moldvel. Com a mo direita, sustentava uma espada (simbolizando a fora,
elemento tido como inseparvel do Direito), e, na mo esquerda sustentava uma balana
de pratos (representando a igualdade buscada pelo Direito), sem que o fiel esteja no
meio, equilibrado. O fiel s ir para o meio aps a realizao da justia, do ato tido por
justo, pronunciando o direito no momento de "ison" (equilbrio da balana). Note-se
que, nesta acepo, para os gregos, o justo (Direito) era identificado com o igual
(Igualdade). representada descala e com os olhos bem vendados.
Ressalta-se tambm que a Justitia romana era tambm representada de olhos
vendados, empunhando uma espada desembainhada e uma balana.
b) Justia na Filosofia Grega
Desde o sc. V a.C., os Pr-socrticos j estudavam a importncia da Justia, mas foi
a trade Scrates, Plato e Aristteles que imprimiu vigoroso impulso Filosofia do
Direito. O que eles nos afirmaram do saber, em geral, vale tambm para o saber
jurdico.
Scrates afirmou sua f em uma justia superior, para a validez da qual no preciso
sano positiva nem formulao escrita. A obedincia s leis do Estado , no entanto,
para Scrates, um dever de respeitar mesmo as leis injustas, para que os maus
cidados, tomando isso como exemplo, respeitem as leis justas.
Plato, discpulo de Scrates e mestre de Aristteles, encara o problema da Justia
no Estado, pois, nesta situao, ela pode ser lida mais claramente, porque est escrita
em caracteres grandes, ao passo que. em cada homem, est escrita com letras
pequenas. Para Plato, a Justia a virtude por excelncia, pois consiste em uma
relao harmoniosa entre as vrias partes de um corpo. Ela exige que cada qual faa o
que lhe cumpre fazer com vista ao fim comum.
Aristteles (384-322 a.C.) foi um dos maiores gnios da humanidade, autor de uma
TEORIA DA JUSTIA que at hoje utilizada e que tem inspirado os estudos jus
filosficos.
c) A Justia na Filosofia Romana
Diversamente do que ocorreu na Grcia, a Filosofia no encontra, em Roma, campo
fecundo para criao e desenvolvimento. Os romanos eram prticos, objetivos,
imediatistas, concretistas e administradores por excelncia, e, com raras excees, no
se deixavam arrastar para a especulao filosfica.
A Filosofia Romana inteiramente de importao grega. Os gregos criam, os
romanos importam e divulgam. Os juristas romanos, em geral, possuam cultura
filosfica (estoicismo romano), mas a importncia maior dos romanos para a civilizao
foi no campo da Cincia do Direito com o Corpus Juris Civilis, monumental
codificao reunida sob a superviso de Triboniano, jurista e ministro do imperador
Justiniano, do Bizncio.
Entre os juristas romanos destacamos, pelo tema do trabalho, a figura de Ulpiano ao
afirmar que os preceitos do Direito so:
-Viver honestamente honeste vivere;

17

-No prejudicar a outrem alterum non laedare; e

-Dar a cada um o que seu suum cuique Tribuere
Ulpiano considerava a justia precipuamente como virtude prtica, acentuando o seu
elemento volitivo: Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi
(Justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu).
d) A Justia na Filosofia da Idade Mdia
Na histria da Idade Mdia Crist, tradicional a diviso do pensamento filosfico
em dois perodos: o da Patrstica (sc. II ao \/I) e o da Escolstica (sc. XII ao XIV).
A Escolstica atingiu a plenitude com Santo Thomaz de Aquino, o doutor
angelicus, descendente de nobre estripe, unido por laos de sangue a vrias famlias
imperiais, nasceu no castelo de Rocaseca em 1225 d.C.
Para Thomaz de Aquino, a Justia distributiva ou comutativa, no sentido
aristotlico, acrescentando o conceito de Justitia legalis como sinnimo de virtude
geral, e a equidade compreendida como ideia de retido e de justia ou por
moderao, correo, benignidade e piedade.
e) A Justia na Filosofia Renascentista
A Idade Mdia foi um vasto perodo da histria da humanidade, caracterizado pelo
conformismo e pela submisso. Nela, o homem reputava-se subordinado a leis
extrnsecas de que reconhecia no ser autor, mas simples sujeito passivo. Na
Renascena, o homem acredita na razo autnoma e a diviniza.
Johannes Althusius (1557-1638) considerado autor da teoria da fundamentao
contratual do Estado sob base Federal e sistematizador da Diquelogia, que a cincia
da Justia. Em sua obra Diquaelogla, esforou-se para mostrar as relaes dos
princpios de justia com os de ordem social.
f) A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea
Ao estudarmos esta fase do ideal de justia, resolvemos partir dos
Contratualistas e outros jus filsofos contemporneos, destacados no tema Justia:
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) foi autor das obras celebres Du Contrat
Socal e Discours sur l'origine de lItgalit des hommes. Rousseau foi o maior
intrprete das necessidades polticas de seu tempo. Dotado de sensibilidade profunda e
entusiasmo imensurvel pelo Ideal de Justia, a ponto de escrever que tinha um dio
soberano pela injustia, ele entendia Justia como a consagrao dos direitos de
liberdade e igualdade.
Emmanuel Kant (1724-1804), nascido em Knigsberg, foi uma das maiores figuras
da Filosofia Ocidental, considerado por muitos como um divisor da Filosofia (antes de
Kant e Depois de Kant). Pode ser considerado o fundador da Filosofia moderna. A
noo de Justia, no grande mestre, retirada da noo de justo que, para ele,
absoluta e formal, ou seja, justa toda ao que no ou cuja mxima no um
obstculo ao acordo da liberdade de arbtrio de todos com a liberdade de cada um,
segundo leis universais: da a mxima: age exteriormente de tal maneira que o livre
uso de teu arbtrio possa conciliar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei
universal.
Rudolf Von Jhering (1818-1892), chamado por Edmundo Picard de extraordinrio
jurisconsulto, o maior jurista do sculo XIX. Jhering, com o seu utilitarismo

18

evolucionista, procurou trazer para a plena luz os mais sutis arcanos, os abismos e os
subsolos do Direito.
A Justia para Jhering:
Com a expresso injusto introduzimos no assunto uma noo at aqui
evitada muito de propsito e que se liga intimamente com a do arbitrrio: a
Justia. Etimologicamente, Justia o que e conforme com o Direito. Mas o
termo tem, toda a gente v, um sentido mais restrito. Do sdito que cumpre a lei
ningum diz que ele procedeu com justia, nem daquele que infringe se diz que
andou injustamente: aquele que obrigado obedincia no pode obrar nem
justa nem arbitrariamente. S pode faz-lo quem manda, isto , quem dispe
do poder e tem por misso criar a ordem... O latim moldou exatamente esta
idia na palavra JUSTITIA (isto o poder ou a vontade Qui jus sistit, que
estabelece o direito, a ordem).
Justias e arbtrio seriam pois noes
correlativas: a primeira indicaria que aquele que tem a misso e o poder de
estabelecer a ordem no crculo dos seus inferiores, se conformou com as
normas a que o reputamos sujeito, e a segunda, que ele delas se afastou...
Justia Formal e Justia Material so os termos melhor apropriados para
exprimir este duplo aspecto da noo de justia... Estabelecer a igualdade tal
o fim prtico da Justia. A Justia material estabelece a igualdade interna, isto
, a justa proporo entre os mritos e o salrio, entre a pena e a culpa; a
Justia formal produz a igualdade externa, quer dizer, assegura a aplicao
uniforme, a todos os casos, da norma estabelecida...21

Hans Kelsen (1881-1973), fundador da Escola Vienense e da Teoria Pura do

Direito, era um pensador neokantano de tendncia logicista, pelo mtodo de elaborao
conceptual que adotou. Partindo da distino entre a categoria do Ser e a categoria do
Dever Ser, Kelsen constri o seu sistema de Teoria Pura do Direito, isento de
quaisquer contedos biolgicos, sociolgicos, psicolgicos ou teolgicos. A Teoria
Pura do Direito uma Teoria do Direito Positivo e no de uma ordem jurdica
especial. Teoria Geral do Direito, mas no uma interpretao de normas jurdicas
particulares, nacionais ou internacionais. Procurou responder a pergunta sobre o que
e como o Direito, mas no pergunta sobre como deve ser e como elabor-lo.
Limita-se ao Direito Positivo: a Teoria do Positivismo Jurdico.
A Teoria de Kelsen no visa a determinao do contedo da Justia como valor
absoluto. Quer expor o Direito como ele sem o legitimar como justo ou desqualific-lo
como injusto.
Hans Kelsen ensina no prefcio da segunda edio da Teoria Pura do Direito:
O problema da Justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma
teoria do Direito que se limita anlise do Direito Positivo como sendo uma
realidade jurdica, como, porm, tal problema de importncia decisiva para a
poltica jurdica; procurei expor num apndice (A Justia e o Direito natural)
o que h a dizer sobre ele de um ponto de vista cientfico e, especialmente, o
que h a dizer sobre a doutrina do Direito Natural.

Edmundo Picard, Jus filsofo belga, chefe da Ordem dos Advogados junto ao
Supremo Tribunal da Blgica, Senador, professor da Universidade Nova de Bruxelas e
autor da monumental obra O Direito Puro.
Picard, em sua obra O Direito Puro, realiza uma das mais importantes anlises da
Justia criando o Tetragrama: Primeiro Termo da Justia - De cada qual segundo as
suas faculdades; Segundo Termo da Justia - A cada qual segundo as suas
necessidades; Terceiro Termo da Justia - Pelo esforo de cada qual; e Quarto Termo
21

Cf. Rudolf Von Jhering A Evoluo do Direito - 2 ed. Salvador, Livraria Progresso Editora,
1956, p.p. 285, 286 e 287.

19

da Justia - E pelo esforo de todos.

Ensina Picard:
A justia, para merecer o seu grande nome, deve abraar toda a Sociedade, no fornecer as
suas vantagens a alguns, mas a todos; no ser apenas a servidora dos poderosos, mas sobretudo,
dos humildes; no esquecer ningum e no esquecer nenhuma necessidade; exigir o concurso
de todos, mas no limite das foras de cada qual; penetrar na organizao social como um fludo
benfico, trazendo a toda a parte a sade e a alegria. o programa! Mas realizvel?22

3.3.3 - Tipos e Critrios de Justia:

a) Tipos de Justia:
preciso que desmontemos a Justia em tipos especficos, para que
possamos, ento, sentir como o Direito atuar na sua realizao. Cada tipo no ser uma
unidade, independente e autnoma, mas significar uma face do prisma. Ei-los:
Justia Distributiva - Tipo definido por Aristteles como sendo o tipo fundamental,
eis que exercido pelo Estado. Protege ele a distribuio de nus, obrigaes e deveres,
assim como a de honras, direitos e vantagens entre os membros da sociedade, de acordo
com a situao, aptido e capacidade de cada um deles;
Justia Comutativa - Tambm ela identificada por Aristteles, tendo por fim
regular as relaes entre os membros do grupo social.
Estes tm de defender,
reciprocamente, o que, de direito, competir a cada um. Corresponderia manuteno
dos vnculos obrigacionais, assumidos, entre si pelos prprios membros do grupo social;
Justia Legal - s vezes, chamada de Justia geral, porque procura abraar os
dois tipos anteriores, unificando-os, e, ento, igualando-os a meras Justias
Particulares. Este tipo foi introduzido por Toms de Aquino no esquema aristotlico,
no sentido de pretender que, sob o princpio da igualdade, os membros da sociedade
cumpram as leis sobre as quais repousa a ordem social existente e tendente ao bem
comum, contribuindo cada um, para os encargos sociais da administrao pblica;
ESTADO

DISTRIBUTIVA

GERAL
PARTICULAR

PARTICULAR

COMUTATIVA

Justia Social - Este tipo corresponde a uma designao formal e especfica dos
tempos modernos, pois a sociedade somente interessa-se por um desenvolvimento
orgnico. O esforo, neste sentido, como nos diz Nell-Breuning, e a boa vontade de
lev-lo a cabo constituem a Justia Social, assim denominada porque cria a verdadeira
ordem na comunidade e protege, de modo permanente, o bem comum - Justia social
22

cf. Edmundo Picard - O Direito Puro, Lisboa-Portugal, Antigas Livrarias, Ailland e Bertrand, 1917.
p. 199

20

dar a cada um segundo suas necessidades.

Os primeiros gestos histricos caractersticos desse sistema so atribudos a
La Mennais e a Lacordaire, que, mais ou menos em 1835, tentaram resolver a questo
social" pela adoo de mtodos cristos e, mais proeminentemente, ao Bispo da
Monguncia, Wilherme Von Ketteler, que se disps a enfrentar a poltica Social desde a
sua sagrao, em 1850, e at mesmo publicou, em 1864, a obra especfica A questo
trabalhista e a cristandade.
Este tipo de Justia definido em vrias Encclicas Papais que visam
especialmente distribuio justa de bens, organizao do trabalho e prestao do
salrio - Rerum Novarum; Leo XII, em 1891 Cast Connubii, 1930 Quadragsirno Anno", 1931 - Divini redemptoris, 1937 de Pio XI - Mater Et
Magistra, 1961, de Joo XXJII - e Populorum Progressio, 1967, de Paulo VI.
b) Critrios da Justia:
A noo de justia para todos os fatos sociais pressupe uma avaliao de certos
critrios, que so dispostos em duas ordens:
Primeiro - Critrios Formais:
a) Igualdade - Foi Pitgoras que considerou, primeiramente, a importncia da
igualdade na noo de Justia. Para ele, a Justia se caracteriza como uma relao
aritmtica de igualdade entre dois termos, por exemplo, uma injria e a sua
reparao 23. Esse critrio exige tratamento igual para situaes iguais. No Direito, a
igualdade est consagrada pelo principio da Isonomia, segundo o qual todos so
iguais perante lei.
b) Proporcionalidade - Aristteles, partindo do pensamento de Pitgoras, chegou
concluso de que a simples noo de igualdade no suficiente para expressar o critrio
de Justia. O dar a cada um o mesmo no medida ideal. A proporcionalidade o
elemento essencial nos diversos tipos de repartio. indispensvel se recorrer a
atuaes desiguais. Rui Barbosa no desconheceu isto ao salientar que A regra de
igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida
em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade
natural, que se acha a verdadeira Lei da Igualdade. 24
Segundo - Critrios Materiais:
a) Mrito - o valor individual e a qualidade intrnseca da pessoa. O atribuir a cada
um segundo o seu mrito requer no um tratamento de igualdade, mas de
proporcionalidade. Ao se recompensar o mrito de algum, deve-se faz-lo de acordo
com o seu grau de intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do
mrito existe o demrito, que um desvalor ou valor negativo, que condiciona tambm
a aplicao da Justia.
b) Capacidade - Como critrio de Justia, corresponde s obras realizadas; ao
trabalho produzido pelo homem. Este critrio deve ser tomado na fixao de salrios,
nos exames e concursos e no estabelecimento da contribuio de cada indivduo para
com a coletividade.
c) Necessidade - Este critrio, modernamente, vem se desenvolvendo e se
institucionalizando pelo Direito, tendo por base a frmula a cada um segundo suas
23

Aprud Truyoly Serra, "Histria da Filosofia del derechoy del estado, tomo I. Editorial Revista do
Ocidente S.A., 1970. p.123
24
Rui Barbosa, Orao dos Moos, Edies Leia, So Paulo, 1959, p.46.

21

necessidades. Estas necessidades, preconizadas pela Justia Social, so as mesmas que

nucleiam o Bem-Comum, conhecidas como necessidades essenciais ou minimum
vitai, ou seja, conjunto de condies concretas que permitem a todos um nvel de vida
altura da dignidade da pessoa humana.
Justia: o dar a cada um o mesmo no medida ideal. A proporcionalidade o
elemento essencial nos diversos tipos de repartio. indispensvel se recorrer a
atuaes desiguais. Rui Barbosa no desconheceu isto ao salientar que A regra de
igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida
em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade
natural, que se acha a verdadeira Lei da Igualdade. 25
Igualdade
FORMAIS
Proporcionalidade

CRITRIOS DA JUSTIA
Mrito
MATERIAS

Capacidade
Necessidade

3.4 - Equidade
Aristteles traou com preciso em sua obra tica a Nicmaco o conceito
de Equidade, considerando-a uma correo da lei quando ela deficiente em razo
da sua universalidade e comparou-a rgua de lesbos que, por ser de chumbo,
ajustava-se a qualquer superfcie. A rgua adapta-se forma da pedra e no rgida,
exatamente como o decreto se adapta aos fatos. 26
Ensina Paulo Nader:
Tal a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos
regulamentao, que ao legislador seria impossvel a sua total catalogao.
Da por que a lei no casustica e no prev todos os casos possveis, de
acordo com suas peculiaridades. A sistemtica exige do aplicador da lei, juiz
ou administrador, uma adaptao da norma jurdica, que genrica e
abstrata, s condies do caso concreto. No fosse assim, a aplicao rgida e
automtica da lei poderia fazer do Direito um instrumento de injustia,
conforme o velho adgio Summum jus, summa injura. 27

Para os romanos, a Equidade era a justitia dulcore misericrediae

temperata, ou seja, a justia doce, temperada de misericrdia e no uma fonte criadora
do Direito. Melhor aceitar a Equidade como a justia do caso concreto. Vejamos o
exemplo no Direito brasileiro;
Art. 8 da CLT;
Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na
falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela
jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de
25

Rui Barbosa, Orao dos Moos, Edies Leia, So Paulo, 1959, p.46.
Aristteles, op. Cit. p. 337.
27
Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 109.
26

22

direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e

costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do
trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

Art. 127 do CPC;

Art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.

Art. 6 e 25 da Lei n. 9099/95;

Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime,
atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum..
Art. 25. O rbitro conduzir o processo com os mesmos critrios do Juiz, na forma dos
arts. 5 e 6 desta Lei, podendo decidir por equidade, etc.

Podemos afirmar que, se a Justia, como virtude humana, a ideia nuclear

do Direito; a Equidade o ncleo quantitativo e qualitativo da Justia.
UNIDADE 4 - TEORIA DO DIREITO
4.1 Cincia do Direito
4.1.1 Conceito Estudo metdico das normas jurdicas com o objetivo
de reconhecer o significado das mesmas, construir e atualizar o sistema jurdico e
descobrir suas razes sociais e histricas. ramo de conhecimento que pertence s
Cincias Sociais. Usa mtodo prprio e pesquisa a causa-efeito do fenmeno social
particularizante, que o fenmeno jurdico.
O Direito, como manifestao social, constitui o mais importante dos
instrumentos disciplinadores de toda a atividade humana. Como processo de adaptao
social; o Direito deve, sempre, acompanhar as mobilidades sociais, sendo indispensvel
que ele seja o Ser Atuante e o Ser Atualizador, criando procedimentos novos e eficazes
na garantia do equilbrio e da harmonia da Sociedade. Todavia, importante no
esquecer que, mesmo estando o Direito sujeito a um processo permanente de evoluo,
ele capaz de resistir, por muito tempo, s mudanas sociais, funcionando em
determinados momentos como Freio social, estabelecendo sempre uma relao entre o
presente e o passado.

Obs: Outros nomes da Cincia do Direito

Dogmtica Jurdica
Jurisprudentia - romanos
Jurisprudence - anglo-americanos

4.1.2 A Palavra Direito e suas Acepes

a) Origem da Palavra Direito:
- No baixo latim ou latim popular - juno de dis (muito intenso)
mais rectum (reto), resultando em disrectum, Directum, que significa o que reto ou
o que justo;

23

- No latim clssico Jus, provavelmente originria do snscrito28IS (recinto sagrado onde se ministrava a Justia Jus, significa o ordenado, o
sagrado, o consagrado etc.)
(jus justo, justia, jri, jurisconsulto, jurisprudncia etc)
b) Palavra Direito nas lnguas ocidentais
Matriz --- Directum:
Portugus Direito

Romeno---- Drept

Espanhol

Italiano---- Diritto

Derecho

Francs -- Droit

Ingls----

Right

Alemo --- Recht

Holands--- Regt

c) Diferentes Acepes da Palavra Direito:

Direito Como Cincia O Direito como Sistema de Conhecimento

Jurdico.
P.Ex: O conhecimento do Direito se faz atravs de cada uma das
disciplinas jurdicas;

Direito Como Norma de Agir (Norma agendi) - Direito objetivo,

ou seja, o Direito como regra obrigatria para todos.
P.Ex: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (art.
1do Cdigo Civil);
.

Direito Como Faculdade (Facultas agendi) - Direito subjetivo, ou

seja, o Direito como faculdade ou poder de exigir o que lhe devido.
P.Ex: um Direito meu ter meus filhos em minha companhia e
guarda;
d) Direito Como Sinnimo de Lei.
P.Ex: O Direito pune quem transgride;
e) Direito Como Sinnimo de Justia.
P.Ex: O Direito igual para todos etc.
4.2 - Conceito de Direito
Conceituar Direito no uma tarefa fcil, divergem os juristas, os filsofos
e os socilogos, dada a enorme quantidade de vises ideolgicas que envolvem a
Cincia do Direito. Por isso, limitar-nos-emos em duas definies que podem nos dar a
noo prxima da realidade cientfica do Direito.
Tratando da questo, ensina Washington de Barros Monteiro:
Pertence a questo ao mbito da filosofia
jurdica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso,
28

SNSCRITO antiga lngua sagrada da ndia: o snscrito a mais velha das lnguas indo-europias.

24

neste ensejo, fugindo intencionalmente a sua complexidade, limitar-nosemos a uma nica definio, talvez a mais singela, mas que, desde logo,
por si s, fala ao nosso entendimento. a de Radbruch: conjunto das
normas gerais e positivas que regulam a vida social. 29

Silvio Rodrigues prefere a definio encontrada em Ruggiero e Maroi: O

Direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma
organizao soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pblica. 30
Das duas definies apresentadas poderamos considerar o Direito como um
conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo
Estado, para a realizao da segurana, segundo os critrios de justia (os maiores
valores do Direito).
4.3 - Sinopse da Diviso do Direito
Direito Natural

Diviso do Direito
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
Direito Positivo
Direito Pblico e Direito Privado

4.3.1 Direito Natural ou Jusnaturalismo

A Teoria do Direito Natural muito antiga, vem da civilizao grega e est
presente entre ns desde o nascimento da civilizao europia. O Direito Natural, seja
expresso da natureza humana, seja dedutvel dos princpios da Razo, sempre foi
considerado como superior ao Direito Positivo.
Direito Natural o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo
a uma ordem de justia; no criao do homem, pois independe de ato de vontade. O
Direito Natural pode ser considerado como a Gnese do Direito, por refletir exigncias
sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador,
ao editar suas normas, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo
buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus
desdobramentos lgicos. O Direito Natural revelado pela conjugao da experincia
e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter
universal, eterno e imutvel. 31
O Direito Natural tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que
mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, o caso da Declarao de
Independncia dos Estados Unidos (1776); Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, da Revoluo Francesa (1789); Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, da OEA (1948); e a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
da ONU (1948).
29

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 2000, P. 1.
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.6
31
Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 77.
30

25

Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo a mais tradicional

corrente do pensamento jurdico, sustentando sempre a existncia de um Direito
Natural, superior ao Direito Positivo. Apesar das vrias crises e crticas, ela tem-se
mantido fiel ao princpio de que o Direito Natural, como direito justo por natureza,
independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo)
ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente na conscincia de todos
os homens e superior ao Direito Positivo.
Da literatura nos vem a lenda de Antgona, na qual o gnio de seu autor o dramaturgo grego Sfocles, no sc. V a.C. - colocou, sob cores trgicas, um dos
problemas fundamentais do Direito, na vida humana. Antgona d sepultura ao seu
irmo Polnice, morto em guerra contra Tebas, e o faz contra a lei baixada pelo rei
Creonte, que proibia o sepultamento. Interrogada pelo rei porque desobedecera lei,
respondeu Antgona: Porque no foi Zeus quem a fez; e a Justia, que mora com os
deuses abscnditos, jamais promulgou tal lei para os homens. E eu no creio que a tua
lei tenha tanta fora que possa impelir um mortal a transgredir as leis no-escritas e
irrefragveis dos deuses. Pois estas no so de hoje ou de ontem, mas de toda a
eternidade, e ningum sabe desde quando existem.32 Antgona, herona eterna da lei
natural, pagou com a vida a essa opo.
4.3.2 Direito Positivo
Direito Positivo o Direito vigente e efetivamente observado em uma
comunidade, ou seja, o Direito aplicado coercitivamente pelas autoridades de um Estado
ou pelas organizaes internacionais (depende da vontade humana). A expresso
Direito Positivo foi cunhada para efeito de distino ao Direito Natural.
4.3.2.1 Dimenses e Carter do Direito Positivo:
a) Dimenso Temporal o Direito promulgado, tendo vigncia
a partir de um determinado momento histrico;
b) Dimenso Espacial ou Territorial o Direito vige e tem
eficcia em determinado territrio ou espao geogrfico;
c) Carter Formal O Direito estabelecido, sempre, por meio
de fonte formal (tratado, lei, medida provisria, decreto,
costumes, precedente jurdico etc);
d) Carter Cultural - O Direito sempre ser estabelecido segundo
a cultura de cada povo.
4.4 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo:
4.4.1 Direito Objetivo o Direito como regra obrigatria ou como
conjunto de regras obrigatrias considerao normativa do Direito, ou seja, a
considerao do Direito como norma obrigatria Norma Agendi (norma de ao ou
de conduta);
4.4.2 Direito Subjetivo a faculdade ou poder reconhecido ao titular do
Direito. o poder ou faculdade de exigir de uma pessoa uma prestao capaz de
satisfazer a um interesse ilegtimo - Facultas Agendi (faculdade de ao ou de
conduta);
32

Maritain LHomme et lEtat. Paris, 1953: PUF. P. 78.

26

4.5 Ordem Jurdica o complexo de normas jurdicas positivas

dominantes, em determinado momento histrico, numa sociedade. (ordenamento
jurdico) normas legislativas, princpios gerais do Direito vigente etc.
4.5.1 - Espcies de Ordem Jurdica:
a) Ratione Materiais - Caracterizada pela matria que
disciplina (Direito Civil, Direito Penal etc);
b) Ratione Loci- Em razo do local sobre o que atua
(Direito Brasileiro, Direito Estadual etc);
c) Ratione Personae - Em razo do grupo social, frente ao
qual produz seus efeitos (Direito Cannico, Direito Penal
Militar etc);
d) Ratione Temporis - Quando considerada em razo do
tempo (historicamente) (Direito Romano, Direito Colonial
Portugus etc);
e) Ratione Fontis - Em funo da fonte que provm
(Direito
Escrito,
Direito
Consuetudinrio,
Direito
Jurisprudencial etc).
4.5.2 - Instituio Jurdica o conjunto orgnico das regras de Direito
que se agrupam para reger uma matria jurdica e que tenha razes sociais.
Elementos Principais das Instituies Jurdicas
a) Durao A instituio jurdica no eterna, mas deve
apresentar carta permanncia (Escravido, Feudalismo,
Casamento etc);
b) Organicidade (Carter orgnico) que resulta da criao de
um conjunto jurdico para atender as problemticas da vida social.
4.5.3 - Lcito e Ilcito Jurdico
a) Lcito No s o que permitido pelo Direito, como tambm o que
lhe indiferente (O direito prescreve impondo, proibindo ou facultando).
b) Ilcito O que contrrio ao prescrito pelo Direito (consiste, assim, na
ao ou omisso inobservadoras de normas proibitivas).
4.5.4 - Validade da Lei - Na conceituao da validade importante distinguir
a validade constitucional (Validade Originria Constituio) da validade formal ou
tcnico-jurdica. A primeira intimamente relacionada eficcia constitucional, sendo
vlida a norma que respeita o comando superior, ou seja, o preceito constitucional. A
segunda significa que a norma vlida quando foi promulgada por um ato legtimo da
autoridade competente, de acordo com o trmite ou processo normativo estabelecido,
que lhe superior, no tendo sido ela revogada. Validade do direito, tambm, depende
de ele se ajustar Justia, de corresponder s aspiraes morais e sociais, bem como
no se afastar da ordem, paz e seguridade.
4.5.5 - Eficcia da lei a capacidade do texto normativo vigente de poder
produzir efeitos jurdicos concretos no seio da sociedade, ou seja, a adequao da lei
em face realidade social. No tocante eficcia, sustenta Georgakila, que ela:
Implica na produo de efeitos, supe a existncia de norma

27

jurdica (vigncia em sentido estrito), requerendo seu nascimento

em certa data, que a sua publicao, a partir da qual se pode dizer
que ela entra em vigor, ou seja, tem fora vinculante. 33

Eficaz o direito capaz de se fazer ser observado e atingir suas finalidades.

4.5.6 Vigncia do Direito a existncia viva da norma jurdica, ou seja,
o direito sancionado e no derrogado. Vigente a norma prescrita ou reconhecida por
autoridade ou rgo competente, enquanto no revogada, declarada inconstitucional
(Tribunal) ou denunciada (Direito Internacional).
Obs: a) No Direito Escrito apura-se foi sancionada e publicada;
b) No Direito Consuetudinrio se usualmente seguida;
c) No Direito Anglo-americano se o tribunal mais alto continua a
acatar o precedente (fonte de direito).
4.5.7 Exequibilidade do Direito Decorre das ocorrncias de certas
condies de fato, sem as quais a norma jurdica no pode ser aplicada Colnia
Agrcola como medida de segurana, depende, primeiramente, de existncia da
colnia.
4.5.8 Legitimidade do Direito Depende da opinio pblica e da
obedincia s normas que disciplinam a sua elaborao.
UNIDADE 5 NORMAS TICAS E NORMAS TCNICAS
Direito
Moral
Religio
Regras de Trato Social

Agir (Fim)
Atividade Humana
Fazer (Meio)

Normas Tcnicas

a) Normas ticas So os que subordinam a atividade humana,

determinando o agir social. Sua vivncia constitui em Fim.
b) Normas Tcnicas So as que orientam a atividade humana, ao
desenvolver o seu trabalho e construir os objetos culturais. So as frmulas do fazer,
ou seja, so apenas Meios que iro capacitar o homem a atingir resultados. (Regras
Tcnicas).
Obs.: Caractersticas: - No constituem deveres;
- Possuem carter de imposio;
- So neutros em relao aos valores.
5.1 - As Normas Jurdicas.
5.1.1 - Conceito e Funes das Normas Jurdicas:
a) Conceito - a proposio normativa inserida em uma ordem
jurdica garantida pelo poder ou pelas organizaes internacionais 34 ,ou seja, so
33
34

Georgakilas,Apud,Maria Helena Diniz, ob. Cit. p.54.

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, , op. Cit. p. 79.

28

padres de conduta social impostos pelo Estado para que seja possvel a convivncia
dos homens em sociedade (Frmula de Agir humano).
b) Funes - A norma jurdica desempenha vrias funes que no
devem ser confundidas com as finalidades ideais da norma e com os seus fins histricos.
Ei-las: 35
- Funo Distributiva (Distribui no Direito Privado, direitos e
obrigaes entre as partes, bem como situaes jurdicas e, no Direito
Pblico, poderes, obrigaes e funes);
- Funo de Defesa Social (Norma penal);
- Funo Repressiva - (Norma penal);
- Funo Coordenadora (Norma de Direito Privado, Direito Internacional e de
Direito Processual)
- Funo Organizadora (Norma de Direito Constitucional, norma de
Direito Administrativo e de Direito das Sociedades);
- Funo Arrecadadora de Meios (Direito financeiro e fiscal);
- Funo Reparadora (Norma de responsabilidade civil) etc.
5.2 - Caractersticas das Normas Jurdicas
Segundo Miguel Reale 36, o que efetivamente caracteriza uma norma
jurdica, de qualquer espcie, o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa
de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira
objetiva e obrigatria. Todavia, importante observarmos que, na opinio
predominante dos autores, as normas jurdicas apresentam as seguintes caractersticas:
- Bilateralidade O Direito um sistema de normas jurdicas que existe
sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever
a outra. Em toda relao jurdica, h sempre um sujeito ativo, portador do Direito
subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever ou a obrigao jurdica;
- Generalidade A norma jurdica preceito de ordem geral, que obriga a todos
que se acham em igual situao jurdica, ou como ensinava os romanos: as normas jurdicas
no so institudas para determinada pessoa, mas sim, para todas. O princpio da Isonomia
da lei resulta da generalidade Todos so iguais perante a lei;
- Abstratividade A norma jurdica visa a atingir o maior nmero possvel
de situaes, estabelecendo ao ou ato-tpico, como, por exemplo, ao definir roubo ou
furto. A norma jurdica Abstrata por regular os casos dentro do seu denominador
comum;
- Imperatividade O carter imperativo da norma significa imposio de
vontade e no mero aconselhamento, porque ela contm um comando, impondo um tipo
de conduta a ser observada por todos. O Direito, em sua misso disciplinar, deve
representar o mnimo de exigncias e de determinaes necessrias a garantir
efetivamente a ordem social.
- Coercibilidade A norma jurdica tem a sua grande caracterstica na possibilidade
do uso da coero. Como as pessoas so dotadas de liberdade, de interesses e agem comandadas
pela vontade, muitas vezes, violam a conduta prevista para o ato-tpico, tornando-se necessria a
reparao forada e at a aplicao de uma sano jurdica. A coercibilidade possui dois elementos:
o Psicolgico, que exerce a intimidao atravs das penalidades previstas para a
hiptese de violao das normas jurdicas, e o Material, que a fora propriamente
acionada quando o destinatrio da regra no a cumpre espontaneamente. Jhering
35
36

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 81.

Cf.Miguel Reale, , op. Cit. p. 95

29

afirmava que o Direito, sem a coao, um fogo que no queima, uma luz que no
ilumina.
5.3 - Sano Jurdica - Ela no caracterstica da norma jurdica, mas sim,
um elemento nsito da prpria norma. A sano resulta da aplicao do elemento
material da coercibilidade, sendo ela capaz de neutralizar, desfazer, anular ou reparar o
mal causado pela conduta ilcita ou criar uma circunstncia desfavorvel ao
transgressor. Para o jurista Paulo Dourado, ela a consequncia jurdica danosa,
prevista pela prpria norma, aplicvel no caso de sua inobservncia, no desejada por
quem a transgride, a ele aplicvel pelo poder pblico. 37
5.3.1 - Categorias de Sanes Jurdicas:
a) Repressivas (Sano penal, priso civil, guerra, suspenso,
multa etc)
b) Preventivas Medidas de segurana
c) Executivas Execuo forada
d) Restitutiva Restabelecem o Statu quo ante perdas e
lucros, recuperao da posse, confisco de bens etc
e) Rescisrias Rescindem contratos, dissolvem a sociedade
conjugal etc.
f) Extintivas Extinguem relaes jurdicas e direitos.
5.4 - Classificao das Normas Jurdicas - Sendo a lei uma norma jurdica
geral, que emana de autoridade competente, importante para um melhor entendimento
o estudo de suas classificaes. Entre as muitas classificaes das normas jurdicas,
selecionamos as que merecem ser ressaltadas:
5.4.1 - Normas Imperativas e Normas Dispositivas:
a) Normas Imperativas - So as que contm um comando que no
pode ser afastado pela vontade das partes, nem pode deixar de ser aplicada pelo Juiz.
So preceitos que interessam diretamente ordem pblica, a organizao social, e que,
por isso, o legislador no transige em que se suspenda sua eficcia jus publicum
privatorum pactis mutari non potest. - Papinianus (No pode o Direito Pblico ser
substitudo pelas convenes dos particulares) - As normas imperativas so
denominadas de normas Absolutas, Cogentes ou de Ordem Pblica.
P. Ex: No podem casar as pessoas casadas. (art. 183, VI do CC/16 e
art. 1.521 do CC/2002).
Como sabemos, os interessados no podem, por conveno, abrir mo das
prerrogativas, porque as mesmas interessam mais diretamente sociedade do que aos
prprios beneficiados.
b) Normas Dispositivas - So as que estabelecem uma conduta que pode
ser afastada pela vontade das partes. Elas funcionam no silncio das partes, suprindo a
manifestao da vontade que porventura falta.
P.Ex.: Na falta de conveno ou sendo esta nula, o regime de bens ser o
de Comunho Parcial de Bens (art. 258 do CC/1916 e art. 1.640 do CC/2002);
Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra
coisa no se estipulou (art. 884 do CC/1916 e art. 252, caput do CC/2002).
Obs: As normas dispositivas podem ser divididas em normas
interpretativas e normas supletivas. As primeiras estabelecem critrios para que a
37

Cf. Paulo Dourado de Gusmo,, op. Cit. p. 85.

30

vontade obscura seja mais bem entendida, ou seja, interpretam a vontade obscura e as
supletivas objetivam suprir omisso na manifestao da vontade.
P.Ex.: Interpretativos Quando a clusula testamentria for suscetvel de
interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade
do testador. (art. 1.666 do CC/1916 e art. 1.889 do CC/2002).
P.Ex.: Supletivas No havendo Conveno ou sendo nula, vigorar
quanto aos bens entre os cnjuges o regime de Comunho Parcial. (art. 258 do
CC/1916 e art. 1.640, caput do CC/2002).
Obs.: As normas dispositivas, normalmente, so enunciadas pelas
frmulas, salvo disposio em contrrio, no silncio das partes, no havendo
conveno etc.
5.4.2 - Normas Rgidas e Normas Elsticas:
a) Norma Rgida - a que no admite alterao por parte do Juiz, ela
inaltervel e independe do arbtrio judicial dura lex sed lex. (A lei rigorosa, mas
lei e deve ser cumprida).
P.Ex: O adotante h de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho
que o adotado. (art. 369 do CC/1916 e art. 1.619 do CC/2002). Esta norma, alm de
imperativa, rgida: 16 anos um lapso de tempo mensurvel, sem qualquer margem de
dvida.
b) Norma Elstica a que d margem ao arbtrio judicial, ou seja, a sua
aplicao depende da apreciao judicial do caso.
P.Ex.: Se houver motivos graves, poder o Juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular, por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, a
situao deles com os pais. (Art. 13 da Lei 6.515/77)
Normalmente, as leis elsticas so enunciadas pelas frmulas: boa-f;
diligncia habitual; motivo grave; bons costumes etc.
5.4.3 - Normas Impositivas de Deveres e Normas Atributivas de Efeitos:
a) Normas Impositivas de Deveres - So as que contm comando ou
preceito, seja ele positivo ou negativo: (so lesveis)
P. Ex.: So deveres de ambos os cnjuges I - fidelidade recproca (Art.
231, I do CC/1916 e art.1.566 do CC/2002).
b) - Normas Atributivas de Efeitos - So as que, simplesmente, do uma
conseqncia jurdica a um fato previsto na norma. (no so lesveis)
P.Ex.: - Aos 18 (dezoito) anos completos acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil. (art. 5 do CC/2002 e 9 do
CC/1916)
5.4.4 - Norma Fundamental, Norma Primria, Norma Secundria e
Norma de Validade Derivada:
a) Norma Fundamental - Segundo Kelsen 38, a norma fundamental a
fonte de validade de todas as normas de um sistema jurdico, disciplinando a criao,
produo e estabelecendo os princpios fundamentais de uma ordem jurdica
(Constituio);
38

Cf. Kelsen, Apud Paulo Dourado de Gusmo, Op.Cit. p.94.

31

b) - Norma Primria - Em sentido restrito aquela que estabelece modelos

de atos, de organizao, de conduta etc. (Direito Civil, Direito Comercial, Direito
Administrativo, Direito Penal etc.);
c) - Norma Secundria a que tem, geralmente, por destinatrio o Poder
Judicirio, dando os meios necessrios para a eficcia das demais normas do
ordenamento (Direito Processual, Direito Judicirio etc.).
d) - Norma de Validade Derivada a norma formulada com observncia
das regras de produo jurdica estabelecida pela norma fundamental.

5.4.5 Pirmide de Kelsen

Norma
Hipottica

Constituio
Leis
Sentenas

Atos de Execuo

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen uma teoria do Direito positivo

em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no
interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo,
fornece uma teoria da interpretao.39
O centro de gravidade da teoria de Kelsen a norma jurdica, ou seja, a
estrutura normativa hierarquizada. Elas formam uma pirmide que apresenta a seguinte
graduao: Constituio, Lei, Sentena e Atos de Execuo.
Paulo Nader ensina:
Isto significa, por exemplo, que uma
sentena, que uma norma jurdica individualizada, se fundamenta na lei e esta,
por seu lado, apia-se na constituio. Acima desta, acha-se a Norma
Fundamental. Ou Grande Norma, ou ainda, Norma Hipottica, que pode ser
uma outra constituio anterior ou uma revoluo triunfante. E a primeira
constituio em que se apoiaria? A primeira constituio, diz Dourado de
Gusmo, no um fato histrico, mas hiptese necessria para se fundar uma
teoria jurdica.40

39

Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4 ed., traduo de Dr. Joo Baptista Machado,Armnio AmadoEditor, Sucessor, Coimbra, 1976, p.13.
40
Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Op. Cit. p. 374.

32

5.6 Direito Geral e Direito Particular (alcance geogrfico):

a) Geral aplicvel a todo territrio;
b) Particular aplicvel a uma parte do territrio.
5.7 Direito Comum e Direito Especial (maior ou menor alcance sobre
as relaes de vida):
a) Comum Projeta-se sobre todas as pessoas, sobre todas as relaes
jurdicas - Direito Civil;
b) Especial aplicvel apenas a uma parte limitada das relaes
jurdicas Direito especializado, que no atinge a todos
indiscriminadamente, como o Direito propriedade literria e
industrial.
5.8 Direito Regular e Direito Singular:
a) Regular O jus regulare o Direito normal, que expressa
o carter e fins do Direito, ele criado em situaes normais, em
que o legislador procura, com base na cincia e na realidade social,
estabelecer uma ordem justa:
b) Singular O jus singulare criado em ateno a
situaes excepcionais, para atender a necessidades imperativas.
O conjunto de atos e de leis, emanado em um perodo psrevolucionrio, normalmente constitui Direito Singular.
5.9 Privilgio uma exceo regra, ou seja, o ato legislativo que
disciplina uma situao concreta, no aplicvel, por analogia a situaes semelhantes.
Ex.: Concesso de penso vitalcia a um vulto importante de histrico.

UNIDADE 6 - FONTES DO DIREITO

6.1 Conceito de Fontes - O termo Fonte uma metfora tradicionalmente
usada na Cincia do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que d
origem ao Direito, ou seja, a forma que o pr-jurdico toma no momento em que se
torna jurdico.
6.2 Diviso das Fontes:
a) Fontes Materiais So os fatores sociais, ou seja, o
complexo de fatores econmicos, polticos, religiosos, morais,
tcnicos, histricos, geogrficos e ideais (ideologia direciona o
Direito) que influem na elaborao e aplicao do Direito.
b) Fontes Formais So os meios ou as formas pelos quais o
Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou ento, os meios
pelos quais o direito positivo pode ser conhecido.
c) Principais Fontes Formais: Legislao, costumes,
jurisprudncia, doutrina, os princpios gerais do Direito, analogia,
eqidade, convenes coletivas do trabalho, decises normativas

33

da Justia do Trabalho, convenes internacionais, costumes

internacionais, Direito Comparado, atos-regras etc.
Obs: a) Legislao A mais importante das fontes formais do Direito e
engloba as normas jurdicas escritas;
b) Costumes Rregra da conduta, que resulta de uma prtica geral,
constante e prolongada, observada com a convico de que
juridicamente obrigatria (Uso-Costume);
c) Jurisprudncia Conjunto uniforme e constante de decises judiciais
superiores, ou seja, de solues dadas pelas decises dos Tribunais
sobre determinadas matrias;
d) Doutrina o estudo de carter cientfico que os juristas realizam,
a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de
conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de
interpretar as normas jurdicas, para sua exata aplicao.
C.G.Mynez;
e) Os Princpios Gerais do Direito Conjunto de essncia jurdica
concordante que se encontra nos ordenamentos jurdicos e serve de
fundamento aos legisladores. (a Justia, a Eqidade, a Liberdade, a
Responsabilidade, a Igualdade, a Resistncia Opresso).
f) Analogia a aplicao de um princpio estabelecido para
determinado caso a outro que, apesar de no ser igual, semelhante ao
previsto pelo legislador (no aplicvel ao Direito Penal);
g) Equidade (justia particular) Aristteles v a equidade como o
meio de corrigir a lei, aplicando-a com a justia; j Maggiore a
atendeu como situada em zona limtrofe entre a Moral e o Direito.
6.3

- Hierarquia das Fontes Formais.

H um escalonamento entre as fontes formais do Direito, que supe a

superioridade ou supremacia de umas e subordinao de outras, ou seja, as normas
superiores do validade s normas inferiores e no podem ser por estas contrariadas.
a) Constituio / Direito Administrativo:
Constituio (Lei Maior)
1 - Emendas Constitucionais
2 - Leis Complementares
3 - Leis Ordinrias
4 - Leis Delegadas
5 - Medidas Provisrias
6 - Decretos Legislativos
7 - Resolues
8 - Normas Consuetudinrias
9 - Analogia e Princpios Gerais do Direito
10 - Decretos Regulamentares
11 - Instrues, Portarias, Avisos, Circulares, Ordens Internas etc.
b) Hierarquia das Fontes Formais no Sistema Continental:
1 - Constituio e Leis Constitucionais;

34

2 - Leis Ordinrias e Tratados Internacionais Incorporados ao Direito

Ptrio (Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal);
3 - Costumes;
4 - Contrato Coletivo de Trabalho;
5 - Regulamentos;
6 - Princpios Gerais do Direito
Obs: No sistema Anglo-americano ou Common Law, o costume e o
precedente judiciais so as principais fontes do Direito, enquanto que, no sistema
Continental ou Romano-Germnico, a fonte maior a Lei.
6.4 - Lei, Processo de Formao da Lei e Principais Espcies de Leis.
6.4.1 - A Lei a norma jurdica escrita, geral e abstrata, aprovada pelo
Poder Legislativo, sancionada, promulgada e publicada pelo Poder Executivo.
6.4.2 - Processo de Formao de Lei:
1 - Iniciativa da Lei (Pode competir ao Executivo, Judicirio, Legislativo e
ao prprio povo, atravs da iniciativa popular);
2 - Exame e Aprovao ( realizado pelas Comisses Tcnicas e aprovado
pelos plenrios do Poder Legislativo);
3 - Sano (Ato pelo qual o Executivo aprova a lei, concordando com o
Legislativo);
4 - Promulgao (Ato pelo qual o Executivo determina a execuo da lei);
5 - Publicao ( feita no Dirio Oficial, fixa o momento em que a lei
entra em vigor).
OBS.: O Presidente da Repblica, por ser Chefe do Executivo, Chefe de
Governo e Chefe de Estado, tem o poder-dever de Veto, exprimindo, assim, sua
discordncia com o projeto aprovado, por entend-lo inconstitucional ou contrrio ao
interesse pblico. O veto pode ser total ou parcial. Havendo veto, o projeto ser
devolvido, mediante mensagem fundamentada, no prazo de quarenta e oito horas ao
Presidente do Senado, a fim de ser apreciado pelo Congresso, que s poder rejeitar o
veto por maioria absoluta (qualificada) das Casas do Congresso.
6.4.3 - Principais Espcies de Leis
Lei Constitucional a que tem por contedo matria constitucional, ou
seja, a que diz respeito Organizao do Estado e suas Funes, Direitos Humanos, e
dispe tambm sobre a Ordem Econmica e Social. (Constituio e Emendas
Constitucionais);
Lei Complementar - aquela que, No disciplinando matria
constitucional, Complementa a Constituio (no pode ferir preceitos constitucionais);
Lei Ordinria a que disciplina matria de Direito Pblico (Cdigo
Penal) e de Direito Privado (Cdigo Civil);
Lei Delegada - elaborada pelo Presidente da Repblica, que dever

35

solicitar a delegao do Congresso Nacional, que outorgar por resoluo, em que

especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.
Lei Auto Aplicvel (Self executing) - a lei que pode ser imediatamente
aplicvel, no dependendo de qualquer ato legislativo ou regulamentar (qualquer
norma do Cdigo Civil);
Lei Regulamentvel a lei (ou norma) que depende de regulamentao,
ou seja, depende de um ato legislativo que dar, com mais detalhes, a disciplina da
matria por ela gerida (na forma que a lei regular).
6.5 - Principais Fontes Estatais:
6.5.1 - Constituio a Lei Magna, a Lei Maior, a Lei Fundamental de
um povo, fonte primeira e de maior hierarquia no ordenamento jurdico. na
Constituio Federal que encontramos todos os princpios reguladores da forma do
Estado, da forma e do sistema de governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder,
os rgos do Estado, os limites de sua ao, a ordem econmica e social e os direitos e
garantias fundamentais do homem.
Ex: A Repblica Federal da Alemanha um Estado Federal, democrtico e
social.
-

A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a

inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana
individual e propriedade.

Em resumo, a Lei Constitucional estabelece:

- Os poderes do Estado e suas recprocas relaes;
- Os principais fundamentos que devem ser respeitados pelo resto da legislao
(leis ordinrias);
- A forma de sua prpria reviso (reforma constitucional);
- A forma de elaborao das leis (produo jurdica);
- Os limites do Estado em relao aos indivduos (declarao de
direitos);
- O direito de ao; e
- Os meios para que possam ser evitados os abusos do poder pblico.
Obs.: A Lei Constitucional formada pela Constituio e pelas Emendas
Constitucionais.
6.5.2 - Tipos de Constituies
a) Constituio Rgida aquela que s pode ser alterada por leis
observadoras de um procedimento especial nesse tipo de Constituio, a Forma, ou
seja, a observncia do procedimento especial previsto para a sua reviso transforma
qualquer matria em Matria Constitucional.
b) Constituio Flexvel aquela altervel por qualquer lei, no
exigindo forma ou procedimento. Esse tipo de Constituio caracterizado pela
Matria, sendo constitucional, apenas, a que prescreve matria constitucional.

36

Obs.: 1) Constituio Estadual Os Estados federados tm autonomia de

auto-organizao, consagrada pelo art. 25 da CF, que se revela por meio de
Constituio prpria elaborada pelo Poder Constituinte Decorrente, cuja misso a
de organizar inicialmente a ordem jurdica do Estado-Membro.
2) Lei Orgnica do Municpio A Constituio Federal confere,
expressamente no art. 29, competncia ao Municpio para a elaborao de sua Lei
Maior, ou seja, sua Lei Orgnica, que dever observar os princpios estabelecidos na
Constituio Federal e na Estadual. A Lei Orgnica ser elaborada e promulgada
pela Cmara Municipal, sem sano ou veto do Prefeito.
6.5.3 - Emenda Constitucional - o processo formal estabelecido pelo
Poder Constituinte Originrio, para que o Congresso Nacional (Poder Constituinte
Derivado) possa fazer as mudanas e atualizaes necessrias ao texto constitucional. A
carta constitucional de 1988 estabeleceu que seja aprovada a proposta de emenda que
obtiver 3/5 dos votos dos respectivos membros das duas Casas do Congresso Nacional,
no sendo objeto de emenda as clusulas ptreas (forma federativa de Estado, o voto
direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os Direitos e
garantias individuais).
6.5.4 - Leis Complementares So leis que tm por funo complementar a
Constituio Federal, j que esta, por sua natureza, se limita a fixar princpios
norteadores do Sistema. A Constituio estabelece expressamente quando para certa
matria necessria lei complementar e exige que sua aprovao seja por maioria
absoluta (qualificada).
Maioria simples a maioria dos presentes, desde que, no plenrio, esteja
pelo menos a metade da composio da Casa;
Maioria absoluta Ela formada pela metade mais um dos membros da
Casa, ou seja, um projeto de lei para ser aprovado deve receber voto da maioria absoluta
(metade mais um);
Maioria qualificada utilizada para certos casos especiais e exige trs
quintos dos votos dos membros da Casa.
6.5.5 - Leis Ordinrias So elaboradas pelas Casas legislativas e o seu
campo de abrangncia o residual, ou seja, cabe-lhe dispor sobre todas as matrias que
o legislador deve normatizar. Elas formam mais 90% da legislao nacional. .
6.5.6 - Leis Delegadas So elaboradas pelo Presidente da Repblica, que
dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. No podem ser objeto de delegao
os atos de competncia exclusiva e privativa das Casas Legislativas, muito menos
matrias reservadas lei complementar ou as mencionadas no art. 68 da Constituio.
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a
delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei
complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que
especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.

37
3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em
votao nica, vedada qualquer emenda.

6.5.7 - Medidas Provisrias Foram introduzidas no mundo jurdico

brasileiro pela Constituio Federal de 1988, para substituir os decretos leis.
Art. 62. CF. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Nova
Redao Emenda Constitucional N 32)
1. vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e
suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3;
II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo
financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano
ou veto do Presidente da Repblica.
2. Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os
previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver
sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
3. As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a
edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez
por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas
delas decorrentes.
4. O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria,
suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional.
5. A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das
medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
6. Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua
publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso
Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da
Casa em que estiver tramitando.
7. Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no
prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.
8. As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados.
9. Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e
sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das
Casas do Congresso Nacional.
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido
rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio
ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos
praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas.
12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria,
esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto.

6.5.8 - Decretos legislativos So normas de competncia exclusiva do

Congresso Nacional e de efeito externo a ele, que independem de sano ou veto do
Presidente da Repblica (Normalmente utilizado para ratificar os Tratados,
Convenes e Atos Internacionais firmados pelo Presidente da Repblica).
6.5.9 - Resolues So atos normativos utilizados pelo Congresso
Nacional ou por qualquer de suas Casas destinadas a regular matria de competncia

38

privativa do Poder Legislativo, mas em regra com efeitos internos. Excepcionalmente, a

Constituio permite os efeitos externos como no caso da delegao legislativa.
6.5.10 Decretos (Regulamentares) - So normas baixadas pelo Poder
Executivo, regulamentando ou facilitando a execuo das leis. No criam princpios, ou
seja, no inovam a ordem jurdica, apenas facilitam a aplicao das leis.
6.6 - Fontes Infra-Estatais:
6.6.1 - Costume
Costume o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como
juridicamente obrigatrio. Ele provm de uma prtica reiterada e uniforme de certo
procedimento, a qual vai gerar no esprito da sociedade a persuaso de sua necessidade
e de sua obrigatoriedade.
O costume no Direito Antigo desfrutava de larga projeo, devido escassa
funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas. No Direito Moderno, ele foi
perdendo sua importncia, mas continua a brotar da conscincia jurdica popular, como
inicial manifestao do Direito.
Com relao lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes
categorias: praeter legem completa a lei (de cunho supletivo, s intervm na
ausncia ou omisso da lei); secundum legem- se conforma lei (preceito no
contido na norma reconhecido e admitido com eficcia obrigatria); contra legem
se contrape lei (surge como norma contrria lei).
Conforme v-se no prprio art. 4 do LICC, o Juiz s deve recorrer ao
costume na hiptese de omisso da lei. O que vale dizer que o legislador, admitindo o
costume praeter legem, repeliu a ideia do costume revogador da lei contra legem.
Em nosso Direito Civil, exgua a atuao de costumes. J no Direito
Comercial, ele abre ensejo s mais amplas aplicaes e as suas validades so provadas
por certides da Junta Comercial.
6.6.2 - Jurisprudncia
Jurisprudncia (do Latim: iuris prudentia) um termo jurdico que significa
conjunto das decises e interpretaes das leis, ou seja, o conjunto uniforme e
constante de decises judiciais superiores, ou seja, de solues dadas pelas decises
dos Tribunais sobre determinadas matrias. Assim, "jurisprudncia" pode se referir
"lei baseada em casos", ou s decises legais que se desenvolveram e que acompanham
estatutos na aplicao de leis em situaes de fato.
Em razo das recentes reformas legislativas, especialmente no que tange
aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequncia da nova mentalidade de
oferecimento de servios eficientes a populao, adotou-se no Brasil uma maior
vinculao dos juzes s decises de rgos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como
podemos observar com a criao de smulas vinculantes (so as jurisprudncias que,
quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem fora de lei), bem como do
procedimento de repercusso geral. Assumindo assim, o direito brasileiro,
caractersticas que antigamente referenciavam apenas os pases da Common Law.41
6.6.3 - Analogia
Analogia o processo de aplicao de um princpio jurdico estatudo para
determinado caso a outro que, apesar de no ser igual, semelhante ao previsto pelo
41

"http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia"

39

legislador.
Obs:- Paradigma - Hiptese prevista pelo legislador.
- Princpio Lgico - Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse
debet (Onde h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio legal).42
- Modalidade de Analogia - Existem duas modalidades de analogia: a legal
(analogia legis) tirada da prpria lei, quando a norma extrada de outra disposio
legislativa ou de um complexo de disposies legislativas; a jurdica (analogia juris)
extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto
jurdico.
Requisitos para a aplicao da analogia
Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil43, ensina
que, para aplicar-se a analogia, necessria a concorrncia dos trs seguintes requisitos:
1) preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo
legislador;
2) Este, no entanto, regula situao que apresenta ponto de contato, relao de
coincidncia ou algo idntico ou semelhante;
3) Finalmente, requer-se esse ponto comum s suas situaes (a prevista e a no
prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra concernente
situao considerada pelo julgador.

Limitaes analogia:
Nas leis penais - S quando beneficia a defesa (no cabendo analogia,
principalmente, na tipificao do crime e no quantum da pena);
Nas leis excepcionais - Os casos no previstos pelas normas de exceo so
disciplinados pelas normas de carter geral;
Nas leis fiscais O emprego da analogia, segundo o CTN, no poder
resultar na exigncia de tributo no previsto em lei, pois violaria o princpio da
legalidade tributria (nulhum tributum sine previa lege nenhum tributo sem prvia
lei).
6.6.4 - Princpios Gerais do Direito
No h nada mais tormentoso para o intrprete do que saber o que o
legislador, no especificando, quis dizer com Princpios Gerais do Direito. Pois para
uns, so eles constitudos pelo Direito Comum do Sculo Passado, para outros, o
Direito Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc.
Clvis Bevilqua 44 afirmava que eles so os elementos fundamentais da
cultura jurdica humana em nossos dias. Acreditamos que os Princpios Gerais do
Direito so formados pelo conjunto da essncia jurdica concordante que se encontra
nos ordenamentos jurdicos e servem de fundamentos aos legisladores.
Mans Puigarnau 45, com o objetivo de clarear o entendimento da expresso,
submeteu-a interpretao semntica, destacando como notas dominantes a
principialidade, a generalidade e a juridicidade:
Princpios - Ideia de fundamento, origem, comeo, razo, condio e causa;
Gerais - A ideia de distino entre o gnero e a espcie e, a posio entre
pluralidade e a singularidade;
42

Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189.
Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, So Paulo,1999, p. 40.
44
Clovis Bevilqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, So
Paulo,1999, p. 43.
45
Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.
43

40

Direito - Carter de juridicidade, a que est conforme a reta; o que d a cada

um a que lhe pertence.
Dentre outros, podemos mencionar como Princpios Gerais do Direito, a
Justia, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistncia
Opresso e, mais positivamente, os seguintes princpios:
-Ningum pode transferir mais direitos do que tem;
-Ningum deve ser condenado sem ser ouvido;
-Ningum pode invocar a prpria malcia;
-Quem exercita o prprio direito no prejudica a ningum;

-pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente s

clusulas dos contratos celebrados);
- Quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere. (O que
vicioso, nulo, de princpio no pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a
nulidade no prescreve).
6.6.5 - Doutrina
O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princpios que servem
de base a um sistema religioso, poltico, filosfico ou cientfico. Em Direito, podemos
entend-la como os ensinamentos e descries explicativas do Direito posto, elaboradas
pelos mestres e pelos juristas especializados.
6.6.5.1 - Conceito: o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a
respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e
sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas para
sua exata aplicao. C.G.Mynez;
Ensina Ferrara sobre a autoridade cientfica do doutrinador: 46
O jurisconsulto necessita de um poder de
concepo e de abstrao, da faculdade de transformar o concreto em
abstrato, do golpe de vista seguro e da percepo ntida dos
princpios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurdica. A mais
disto deve ter o senso jurdico, que como o ouvido musical para o
msico, ou seja, uma pronta intuio espontnea que o guia para a
soluo justa.

6.6.6 - Equidade (justia particular ou justia de caso concreto).

Aristteles v a equidade como o meio de corrigir a lei, aplicando-a com
justia; j Maggiore a entende como situada em zona limtrofe entre a Moral e o
Direito, como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela a
adaptao do Direito ao fato.
Atravs da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em
vista as circunstncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a
severidade da lei.
Contudo, o Juiz s pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente
autorizar. No pode o julgador motu proprio (por iniciativa prpria,
espontaneamente) servir-se da inspirao social da eqidade. Todavia, a equidade est
nsita nos arts. 4 e 5 da LICC e, segundo Agostinho Alvim 47, divide-se em :
46
Francesco Ferrara, Interpretao e Aplicao das Leis, 2" ed., Arrnnio Amado, Editor, Sucessor,
Coimbra, 1963, p. 182.
47
Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1 vol. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 81.

41

Equidade Legal - Que a contida no texto da norma, que prev vrias

possibilidades de solues.
Ex: Art. 1.584 do CC/2002.
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre
as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar
melhores condies para exerc-la.
Eqidade Judicial aquela em que o legislador, explcita ou
implicitamente, incumbe ao magistrado a deciso por eqidade do caso concreto.
Ex: O Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. (Art.
127 Cd. Proc. Civil)
Em vrios textos, o legislador renuncia a enunciao abstrata da lei e remete
o julgador equidade, seno vejamos:
- Art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho;
Obs.: Orientaes da jurisprudncia acerca da eqidade:
- Diante de texto expresso, descabe invocao equidade;
- A equidade, como ideal tico de justia, deve entrar na formao mesmo da
lei;
- O Juiz s est autorizado a decidir por equidade na ausncia da lei;
- O Juiz no pode invocar a equidade para inutilizar e revogar preceito claro da lei, ou
condies e normas livremente aceitas pelas partes;
- a equidade no pode ser invocada para enfrentar exigncias, quer ditadas
por necessidade coletiva, quer estabelecidas pelos interesses superiores do
Estado, expressamente consignadas pelo mandamento legal etc.

UNIDADE 7 - ENCICLOPDIA JURDICA

7.1 Diviso do Direito Positivo A mais antiga diviso do Direito
Positivo representada pela classe do Direito Pblico e do Direito Privado. Tal
distino de origem romana e foi criada por Ulpiano: Hujus studii duas sunt
positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaeddam privatum. (Direito Pblico era aquele concernente ao estado dos negcios
romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares)48. Esta
diviso foi incorporada ao Direito Germnico no perodo da Renascena. Envolvendo
esta matria, h discusses doutrinrias que se manifestam desde a relevncia ou no
desta ordem de estudo at a natureza da matria.
Quanto natureza da matria, existem trs teorias: Monistas, Dualistas e
Trialistas.
7.1.1 Teorias Monistas:
a) Hans Kelsen O autor da famosa Teoria Pura do Direito, que
reduz o fenmeno jurdico apenas ao elemento Normativo, suprimiu a
48

Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1vol. So Paulo, Saraiva,2002
,p.14.

42

biparticipao do Direito Positivo, desenvolvendo a tese de que todas as

formas de produo jurdica apiam-se na vontade do Estado, inclusive os
negcios jurdicos firmados entre particulares. Deve-se entender, portanto, que
todo Direito pblico, no s em relao sua origem, mas tambm quanto
validade.
b) Bacon De menor rigor, afirma que: o Jus privatum sub tutela
juis publici latet- o Direito Privado vive sob a tutela do Direito Pblico.
c) Jellinek Limitou-se a declarar que o Direito Privado s possvel
porque existe o Direito Pblico.
7.1.2 Teorias Dualistas (Baseiam-se no Contedo ou na Forma das
normas jurdicas).
7.1.2.1 - Teorias Substancialistas:
a) Teoria dos Interesses em Jogo Tambm denominada clssica ou
romana, a mais antiga das teorias. Ulpiano: Publicum jus est quod ad
statum rei romanae spectat privatum, quod ad singularum utilitatem
partinet- (Direito Pblico - o que se liga ao interesse do Estado Romano /
Privado - o que corresponde utilidade dos particulares).
b) Teoria do Fim (Savigny e Stahl) Segundo ela, quando o Direito
tem o Estado como fim e os indivduos ocupam lugar secundrio, caracterizase o Direito Pblico. Se, ao contrrio, as normas jurdicas tm por fim o
indivduo e por meio o Estado, o Direito ser Privado.
7.1.2.2 - Teorias Formalistas:
a) Teoria do Titular da Ao (Thon) - Se a iniciativa da ao compete
aos rgos do Estado, o Direito Pblico; ao contrrio, se a movimentao
judicial for de competncia dos particulares, o Direito Privado.
b) Teoria das Normas Distributivas a Adaptativas (Korkounov) - O
Direito uma faculdade de se servir de algum bem, o Direito Privado tem por
objeto a distribuio, e o Direito Pblico, a adaptao.
c) Teoria da Natureza da Relao Jurdica (Fleiner, Garcia Mynez) Teoria mais em voga. Nela, quando a relao jurdica for de Coordenao, isto
, quando o vnculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a
norma ser de Direito Privado. Quando o poder pblico participa da relao
jurdica, investido de seu Imperium, impondo a sua vontade, a relao
jurdica ser de Subordinao e, em consequncia, a norma disciplinadora ser
de Direito Pblico.
7.1.3 - Teorias Trialistas Modernamente, os trialistas sustentam a
existncia de um tertium genus49 denominado Direito Misto, ou seja, ramo do
Direito em que, sem haver predominncia, h confuso de interesse pblico ou
social com o interesse privado.

49

Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.

43

7.1.4 Sinopse do Direito Positivo.

Interno

Direito Pblico

Direito Constitucional
Direito Eleitoral
Direito Administrativo
Direito Intern. Privado
Direito Financeiro
Direito Penal
Direito Disciplinar
Direito Contravencional
Direito Processual
Direito Judicirio
Direito Penitencirio
Direito Tributrio
Direito Nuclear etc

Internacional

Direito
Positivo

Direito Privado

Direito Misto

Direito Penal Internacio.

Direito Diplomtico
Direito Aeroespacial

Direito Civil
Direito Comercial
Direito Disciplinar Privado

Direito Martimo
Direito Aeronutico
Direito da Navegao
Direito Econmico
Direito do Trabalho
Direito Sindical
Direito Agrrio
Direito Social
Direito Profissional
Direito de Famlia
Direito Industrial
Direito Alimentar etc

44

7.2 - Direito Internacional o complexo de regras consuetudinrias e

convencionais que rege as relaes entre Estados soberanos e protege os direitos
humanos50. O Direito Internacional organiza e constitui a comunidade internacional da
Sociedade de Estados, tornando-a possvel.

7.2.1 Diviso do Direito Internacional

Privado

Direito Internacional
Pblico

Penal Internacional
Diplomtico
Aeroespacial Internacional

a) Direito Penal Internacional o Direito convencional, estabelecido por tratados,

que rege a represso de delitos que afetam as relaes internacionais ou que atentam
contra os direitos humanos e a civilizao". Pune os crimes internacionais ou delitos
contra a Humanidade.
Fontes: Resolues da ONU, Convenes e Tratados Internacionais
Ex.: Tribunal Militar Internacional, que funcionou em Nuremberg E Tquio l954.
- Lei de Guerra Conveno de Haia 1907
- Genocdio Resoluo da ONU 1948 etc
b) Direito Diplomtico Estuda o sistema de meios destinados a fazer atuar o Direito
Internacional. Disciplina a carreira diplomtica, bem como a atuao da diplomacia e do
consulado, estabelecendo os poderes, as competncias, as funes e as atribuies do
diplomata e do cnsul, e ainda as suas prerrogativas.
c) Direito Aeroespacial Internacional (Direito Cosmonutico) o ramo do Direito
Internacional que disciplina o uso do espao csmico (extra-atmosfrico) e dos corpos
celestes pelos Estados Soberanos da Terra, fixando a responsabilidade civil pelos danos
causados a bens e pessoas na superfcie terrestre com a queda de sondas, de foguetes ou
de satlites, e os direitos, deveres e regime jurdico dos astronautas e dos controladores
em terra dos vos especiais.

7.3 - Direito Pblico Interno - O ramo do Direito em que predomina o

interesse pblico, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da
ordem e da paz social. Nele, o Estado parte obrigatria, apresentando-se em posio
de superioridade revestida de Imperium, como autoridade pblica. 51
Obs: Direito de subordinao irrenuncivel, independente da vontade das
partes e no qual prevalece o interesse geral.

50
51

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. P. 151.

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, , op. Cit. p. 14.

45

7.3.1 Diviso do Direito Pblico:

a) Direito Constitucional Ramo do Direito Pblico que trata da organizao
do Estado e do seu governo, disciplinando, tambm, as relaes entre
governantes e governados;
b) Direito Administrativo Ramo que trata da organizao e funcionamento dos
servios pblicos e das relaes da administrao com os indivduos;
c) Direito Eleitoral o que disciplina a escolha dos governantes pelos
governados e todos os aspectos pertinentes ao sufrgio;
d) Direito Financeiro o que disciplina e organiza as finanas pblicas, a
arrecadao, a gesto e a distribuio dos meios econmicos de que necessita o
Estado (Direito Tributrio);
e) Direito Penal o ramo do Direito Pblico que estabelece as Aes
Delituosas e as Penas a serem aplicadas aos autores culpados pelas mesmas,
bem como prescreve medidas preventivas aos perigosos (Princpio de Legalidade
- Nullum crimin sine lege, nulla poena sine lege);
Comum Define os crimes comuns;
Direito Penal
Especial Define os crimes especiais, decorrentes da natureza
especial do bem tutelado ou agente Direito Penal Militar.
f) Direito Judicirio o ramo que organiza e disciplina o funcionamento
jurdico;
g) Direito Processual (Adjetivo) o complexo de normas disciplinadoras do
processo, ou seja, da seqncia de atos destinados a obter uma deciso final e
definitiva (Direito Processual Civil e Direito Processual Penal);
h) Direito Disciplinar Direito repressivo destinado a obter maior eficincia no
Servio Pblico e disciplina nas Foras Armada;
i) Direito Internacional Privado, Direito Poltico, Direito Contravencional,
Direito Penitencirio etc.
7.4 Direito Privado O ramo do Direito em que predomina o interesse
privado e em que as partes se apresentam em condies de igualdade. Direito dos
particulares dominado pelos princpios da liberdade e da igualdade.
Obs: Direito de Coordenao, Renuncivel, de Interesse Particular e
relevante vontade das partes.
7.4.1 Diviso do Direito Privado
a) Direito Civil Ramo do Direito Privado que disciplina as relaes entre
pessoas consideradas em situao de igualdade, relaes que podem ou no ter
carter patrimonial, no regidas pelo Direito Comercial, pelo Direito do
Trabalho ou por outro Direito Especial;
b) Direito Comercial Ramo do Direito Privado que tem por objeto regular as
relaes jurdicas que nascem do exerccio do comrcio;

46

c) Direito Privado Disciplinar - Direito repressivo destinado a obter maior

eficincia nas Organizaes Privadas.
7.5 Direito Misto a parte do Direito em que, sem haver predominncia,
h confuso de interesse pblico ou social com o interesse privado.
7.5.1 Diviso do Direito Misto:

Direito Martimo o que regula o transporte, a navegao, a indstria e o

comrcio martimo;

Direito Aeronutico o que trata dos princpios e normas reguladoras da

atividade aeronutica, ou seja, regula a navegao area e as atividades a ela
vinculadas;

Direito Econmico o Direito que controla a produo e a circulao das

riquezas;

Direito do Trabalho (Direito Social) o Direito que rege as relaes jurdicas

entre assalariados e patres, estabelecendo as condies de trabalho, salrio,
assistncia, vantagens e prerrogativas dos trabalhadores;

Direito Sindical o Direito que regula o exerccio de atividades profissionais,

disciplina o poder normativo e de representao dos sindicatos;

Direito Profissional - O ramo do Direito que disciplina profisses que exigem

conhecimentos tcnicos ou tcnico-cientfico, em defesa da classe e da clientela;

Direito Agrrio, Direito Social, Direito de Famlia, Direito Industrial, Direito

Falimentar, Direito Nuclear etc.
UNIDADE 8 - NOES DE TCNICA JURDICA, TCNICA
LEGISLATIVA E HERMENUTICA JURDICA
8.1 - Noes de Tcnica Jurdica
8.1.1 - Conceito de Tcnica Jurdica

Enquanto a Cincia do Direito estabelece a matria jurdica, a

tcnica trata da forma dessa matria, ou seja, de sua criao, interpretao, aplicao e
revogao. Paulo Dourado de Gusmo conceitua tcnica jurdica como o conjunto de
procedimentos e artifcios destinados no s a formular, com clareza e preciso,
normas jurdicas, como, tambm, a facilitar a interpretao, a aplicao e o
aperfeioamento das mesmas. Ou a arte de construir a regra de Direito com
preciso, objetividade, clareza e esprito de sntese52.

52

Cf. Paulo Dourado de Gusmo, Introduo ao Estudo do Direito,, op. Cit. p. p 8 e 11.

47

8.1.2 Espcies de Tcnica Jurdica:

a) Tcnica de Elaborao ou Formulao do Direito - Conectada ao Direito
escrito e ligada Tcnica Legislativa que envolve o Processo Legislativo
(disciplinado pelo art. 59 da Constituio Federal)53 e a Apresentao
Formal e Material do Ato legislativo (distribuio indutiva dos assuntos e da
redao dos atos legislativos);
b) Tcnica de Interpretao ou da Cincia do Direito - Tem por objetivo
concentrar, sistematizar e unificar a matria jurdica. Ela revela o significado
das expresses jurdicas e tem como finalidade proporcionar ao esprito o
conhecimento do Direito.
c) Tcnica de Aplicao do Direito - Ela tem por finalidade a orientao
aos juzes e administradores na tarefa de JULGAR54.

Premissa Maior
Silogismo da Aplicao Premissa Menor
Concluso

norma jurdica
fato apurado
sentenas ou deciso

8.1.3 Contedo da Tcnica Jurdica

Linguagem
MEIOS FORMAIS

Vocbulos
Frmulas
Aforismos
Estilo

Formas
Sistema de Publicidade
8.1.3.1 - A linguagem um elemento essencial vida em sociedade,
tornando-se possvel, tanto em sua forma oral como na escrita no meio dinmico
utilizado, o entendimento entre os homens. Ensina Norberto Bobbio que s quando se
consegue construir uma linguagem rigorosa, e s naqueles limites em que tal
linguagem se constri, pode-se falar de investigao cientfica, de cincia, em uma
palavra 55. Uma norma mal redigida no conduz interpretao uniforme, provocando
quase sempre uma deformidade na aplicao do Direito:
a) Vocbulos Os vocbulos utilizados na elaborao das normas jurdicas renem,
alm de termos de significados correntes, os de sentido estritamente jurdico (debnture,
anticrese, codicilo etc56);
53

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis
complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos
legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao,
alterao e consolidao das leis.
54
Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 217.
55
Apud Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. P. 219.
56

Debnture. Ttulo de crdito emitido por sociedade annima, ger. ao portador; obrigao ao portador, obrigao.
Anticrese. Contrato pelo qual o devedor entrega ao credor um imvel, dando-lhe o direito de receber os frutos e rendimentos
como compensao da dvida; consignao de rendimento.
Codicilo. Atos escritos de ltima vontade, pelo qual algum faz disposies especiais sobre seu enterro, do pequenas esmolas,
lega mveis, roupas ou jias de uso pessoal, no muito valiosas, nomeia ou substitui testamenteiros.

48

b) Frmulas Elas impregnavam o Direito primitivo, mas modernamente h uma

tendncia para o seu desaparecimento. Atualmente, ainda usamos em determinados
contratos. Na celebrao de casamento, aquele que est presidindo o ato deve proferir a
seguinte frmula sacramental: de acordo com a vontade que ambos acabais de
afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos
declaro casados;
c) Aforismos So encontrados nas sentenas, trabalhos cientficos, a fundamentar
argumentos, teses etc. Ex: Jus et obligatio sunt correlate - o Direito e a obrigao
so termos correlativos;
d) Estilo Ensina o mestre Paulo Nader que a sobriedade, a simplicidade, a clareza e
a conciso devem ser as notas dominantes no estilo jurdico57, ou seja, a clareza de
linguagem e a sua correspondncia ao pensamento.
8.1.3.2 - Forma um elemento particular que concerne ao
negcio jurdico. Mesmo o Direito brasileiro tendo adotado como regra o princpio do
consensualismo (estabelecido no art. 107 do CCB. de 2002 e 129 do CCB. de 1916),
ou seja, a liberdade de forma como regra. Todavia, existem certos atos para os quais as
leis prescrevem formalidades. S para esses atos que a forma essencial.
Ensina Silvio Rodrigues que o requisito da forma, quando
exigido pelo legislador, tem mltipla finalidade: ressaltar a facilidade
de prova; a maior garantia de autenticidade do ato; a mais ampla
dificuldade em apresentar-se vontade do agente viciada pelo dolo ou
coao; e, tambm, chamar ateno de quem pratica o ato para a
seriedade do mesmo58.
Quando exigida, a forma pode ser:
Ad Solemnitatem (Para solenidade, para seguir a forma legal) a que
constitui a substncia do ato e cuja falta gera nulidade. P. Ex: O reconhecimento do
filho ilegtimo s se aperfeioar se lavrado o caso atravs de uma das formas prescritas
no art. 1.609 do CCB. de 2002, ou seja, declarao na abertura do termo de nascimento,
escritura pblica ou testamento; pactos antenupciais s por escritura pblica etc.
Ad Probationem Tantum (para prova apenas) exigida para efeito de
prova cuja falta impede que o ato seja provado s com testemunhas (art. 401 e 402 do
CPC).
P.Ex: Compra e venda de imvel de valor superior ao fixado na lei, s por
escritura pblica.
SOLENE OU FORMAL Validade condicionada forma
(casamento, testamento etc);
NEGCIO JURDICO
NO SOLENE OU NO FORMAL No exigem a
adoo de forma, bastando a manifestao da vontade
(locao, doao verbal etc).

57
58

Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 221.

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.176.

49

8.1.3.3 - Sistema de Publicidade Os acontecimentos

jurdicos que podem afetar o Bem Comum devem constar de registro pblico e,
conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade.
O Registro Civil o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar
prova segura e certa do estado das pessoas59. Sua existncia e funcionamento
interessam de perto nao, ao prprio registrado e a terceiros que com ele mantenham
relaes.
O Registro Civil interessa nao porque uma fonte auxiliar preciosa
para administrao pblica; interessa ao registrado porque prova a capacidade civil e
a nacionalidade; interessa a terceiros porque no registro eles encontram dados e
informaes necessrias segurana dos negcios.
O Registro Civil est a cargo dos oficiais do Registro Civil das Pessoas
Naturais, das Pessoas Jurdicas, do Registro de Imveis e das Juntas Comerciais, mas
tambm pode ser efetuado pelos comandantes de navios, aeronaves e autoridades
consulares, quando o fato a ser registrado ocorre a bordo de navio, aeronave ou em
outros pases.
- Organizao das pessoas jurdicas;
DEVEM SER PUBLICADOS - Atos do poder pblico;
- Formalidades que antecedem ao casamento etc.
8.1.4 Meios Substanciais so meios de natureza lgica e derivada
do intelecto.

MEIOS SUBSTANCIAIS

Definies
Conceitos
Categorias
Presunes
Fices

8.1.4.1 - Definio uma tarefa especfica da doutrina a quem

compete estudar, interpretar e explicar os fenmenos jurdicos, ou seja, tarefa de
precisar do sentido de uma palavra ou de revelar um objeto por suas notas essenciais.
(Definio juzo externo que revela o conhecimento de alguma coisa mediante a
expresso verbal).
8.1.4.2 - Conceito (Noo) Representao intelectual da realidade, ou
seja, juzo interno, conhecimento pensante, que pode ou no vir a ser expresso
objetivamente por palavra.
Ex.: Lei, Justia, Abuso de Direito, Culpa, Dolo, Justa causa.
8.1.4.3 - Categoria o gnero jurdico que rene diversas
espcies que guardam afinidade entre si 60.
Ex: Pessoas Jurdicas de Direito Privado: Sociedades Civis,
Sociedade Comerciais, Associaes e Fundaes.
8.1.4.4 - Presuno Baseada na verossimilhana a ilao que se
ter de um fato conhecido para provar a existncia de outro desconhecido, ou seja,
considerar verdadeiro aquilo que apenas provvel 61.

59

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 74..
Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 222.
61
Cf. Paulo Dourado de Gusmo, Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p 8.
60

50

SIMPLES

comum ou de homem

PRESUNO
Absoluta juris et de jure
Relativa juris tentum
Mista ou intermediria
Presuno simples feita pelo juiz, com base no senso comum praesumptiones
hominis. Ensina Moacyr Amaral Santos: O juiz, fundado em fatos provados, ou
em suas circunstncias, raciocina, guiado pela experincia e pelo que ordinariamente
acontece, e conclui por presumir a existncia de um outro fato 62.
LEGAL

Presuno legal a estabelecida por lei praesumptiones jris e pode ser:

Ex: Art. 8 o do CCB. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o
simultaneamente mortos.
a) Absoluta irrefragvel, a lei presume um fato, sem permitir que
se prove ao contrrio peremptria e juris et de jure (Direito e de direito) no admite
prova em contrrio;
Ex: Art. 1.238 do CCB. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio,
possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e
boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de
ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Ex: Art. 163 do CCB. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as
garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
b) Relativa Condicional, disputante e juris tantum (at onde o
Direito permite) admite prova em contrrio, ou seja, a lei admite o fato como
verdadeiro at prova em contrrio;
Ex: Art. 219 do CCB. As declaraes constantes de documentos assinados
presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios.
Ex: Art. 1.597 do CCB. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os
filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia
conjugal;
Ex: Art. 324 do CCB. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do
pagamento.
Ensina Silvio Rodrigues:
A presuno jris tantum, ou relativa, tem por
efeito reverter o nus da prova. Ordinariamente, tal nus
compete ao autor da ao, auctor incumbit probatio.
Todavia, se a lei presume um fato, tal regra se altera e o
nus da prova transfere-se para o ru, que dever
demonstrar no ser verdadeira a alegao de seu
contendor.
c) Mista ou Intermediria Em princpio, no admite prova em contrrio, salvo
mediante um determinado tipo previsto em lei.
Ex: Art. 1.598 do CCB. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo
previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum
filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar
62

Cf Moacir Amaral Santos, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, op. Cit. p.. 223..

51

da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo

e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.
8.1.4.5 - Fico o instrumento de tcnica legislativa utilizado
para transportar o regulamento jurdico de um fato para fatos diversos que, por
analogias de situaes ou por outras razes, se deseja comparar ao primeiro63 (torna
verdadeiro o que evidentemente falso).Da, Jhering (lesprit du droit romain, trad.)
t-la definido como mentira tcnica consagrada pela necessidade64.
Ex: embaixadas estrangeiras, os avies etc.
8.2 - Tcnica Legislativa (De Acordo Com a Lei Complementar N. 95/98)
8.2.1 - Tcnica Legislativa o modo correto de elaborar as leis, de
forma a torn-las exeqveis e eficazes 65. A tcnica legislativa envolve o processo
legislativo (parte administrativa de elaborao do ato legislativo que vai de proposio at
aprovao final) e a apresentao formal e material do ato legislativo.
8.2.2 - Apresentao Formal dos Atos Legislativos Parte da tcnica
legislativa que diz respeito estrutura do ato estabelecida pelo Art. 3 da Lei
Complementar N. 95/98: Art. 3 - A lei ser estruturada em trs partes bsicas: I parte preliminar, II - parte normativa e III - parte final. Seguindo os doutrinadores
sobre o assunto, acreditamos que as partes que compe a estrutura da Lei so:
Prembulo, corpo ou texto, disposies complementares, clusulas de vigncia e de
revogao, fecho, assinatura e referenda).
Epgrafe
Ttulo
Rubrica ou Ementa
Autoria
Parte preliminar Fundamento Legal de Autoridade
PREMBULO
Considerandos
Causas Justificantes
Exposio de Motivos
Ordem de Execuo ou Mandato
Parte normativa.
ATO LEGISLATIVO CORPO OU TEXTO
(FORMA)
Parte final.
Preliminares
DISPOSIES COMPLEMENTARES Finais
Transitrias
Vigncia
CLUSULAS
Revogao
FECHO
ASSINATURA
REFERENDA

63

Cf. Ferrara, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, op. Cit. p.. 224.
Jherimg, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, op. Cit. p. 223.
65
- Cf. Kildare Gonalves Carvalho. Tcnica Legislativa, 2 Ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p.53.
64

52

8.2.3 Prembulo Palavra composta do prefixo latino pr (antes) e

do verbo ambulare (marcha), significando aquilo que procede, que marcha antes.
Constitui a parte preliminar s disposies normativas do ato, ou seja, parte que rene
apenas os elementos necessrios identificao e objeto de ato legislativo.
a) Epgrafe Palavra de origem grega, derivada de epi (sobre) e
graph (escrever), a primeira parte de um ato legislativo, contm a indicao da
espcie ou a natureza do ato, o seu nmero de ordem e a data em que foi assinado. Ex:
Lei n. 5.724 de 20 de maro de 1989. (facilita a indicao e a busca de um texto
normativo).
b) Rubrica ou Ementa Ensina Hsio Fernandes que rubrica
significa terra vermelha, pois, em vermelho eram escritas, invariavelmente, as letras
iniciais, ttulos e os captulos dos primeiros livros de Direito civil e Cannico que
foram impressos 66 . Ementa, em latim, significa pensamento ou resumo de uma lei.
a parte do prembulo que define o assunto disciplinado pelo ato, ajudando a deduzir os
motivos e o objeto da norma67.
Ex: altera a alnea i do inciso II, do art. 13, da Lei 3.540 de 05 de agosto de
1971
Ex: Dispe sobre a criao e a extino de cargos no Instituto Nacional de
Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial e no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial.
Obs: Epgrafe + Ementa = Ttulo (facilita a pesquisa do Direito).
c) Autoria e Fundamento Legal de Autoria Parte do prembulo
que contm a indicao do nome da autoridade, do cargo em que se acha investida e da
atribuio constitucional em que se funda para promulgar a norma.
Ex: O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei: (em uma lei).
Ex: O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso das atribuies que lhe confere o art.
84, incisos IV e VI, da Constituio,
DECRETA: (em um decreto)
d) Causa Justificante Normalmente empregada nos atos do Poder Executivo (o
legislador declara as razes que o levaram a editar o ato legislativo). (Considerando
e Exposio de Motivos):
Considerando Usando nos atos legislativos de grande importncia
para a vida nacional. A autoridade legisladora apresenta o elenco dos motivos que
determinaram a criao do instrumento legal, normalmente vm expressa nas seguintes
palavras: considerando, tendo em vista, atendendo, e outras.
Ex: O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso das atribuies que lhe confere o
art. 84, inciso IV, da Constituio,
CONSIDERANDO que o Tratado de Montevidu de 1980, que criou a Associao LatinoAmericana de Integrao (ALADI), firmado pelo Brasil em 12 de agosto de 1980 e aprovado pelo
66

- Cf. Hsio Fernandes Pinheiro. Tcnica Legislativa e as Constituies e leis constitucionais do Brasil.
Rio de Janeiro, A Noite, 1945.p.33.
67
- Cf. Carlos Maximiliano, Apud. Kildare Gonalves Carvalho. Tcnica Legislativa, , op. Cit. p. .69.

53

Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n 66, de 16 de novembro de 1981, prev a
modalidade de Acordo de Complementao Econmica;
CONSIDERANDO que os Plenipotencirios da Repblica Federativa do Brasil, da Repblica
Argentina, da Repblica do Paraguai e da Repblica Oriental do Uruguai, como Estados Partes do
Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) e da Repblica do Chile, com base no Tratado de Montevidu
de 1980, assinaram, em 11 de setembro de 1997, em Montevidu, o Sexto Protocolo Adicional ao
Acordo de Complementao Econmica n 35, entre os Governos dos Estados Partes do MERCOSUL e
o Governo da Repblica do Chile,

DECRETA: (DECRETO N. 2.463, DE 19 DE JANEIRO DE 1998)

Exposio de Motivos Modalidade de justificativa de atos
legislativos em que so indicadas as inovaes incorporadas ao texto e suas fontes
inspiradoras. Bem como suas caractersticas essncias. Em nossa tcnica legislativa, a
exposio de motivos normalmente elaborada por um jurista, expondo ao Presidente
da Repblica as idias acima referidas, contm as seguintes partes: cabealho,
introduo, corpo ou texto, concluses, fecho e assinatura.
EXPOSIO DE MOTIVOS DO SENHOR
MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
Braslia, em 06 de junho de 1975.
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica
Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelncia o Projeto do Cdigo Civil, cujo anteprojeto
de autoria dos Professores MIGUEL REALE, na qualidade de Supervisor, JOS CARLOS MOREIRA
ALVES, AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM, SYLVIO MARCONDES, EBERT CHAMOUN,
CLVIS DO COUTO E SILVA e TORQUATO CASTRO, que elaboraram, respectivamente, a matria
relativa a Parte Geral, Direito das Obrigaes, Atividade Negocial, Direito das Coisas, Direito de
Famlia e Direito das Sucesses, tendo o professor MOREIRA ALVES acumulado, durante certo
tempo, as funes de Coordenador da Comisso de Estudos Legislativos.
Como resulta da minuciosa Exposio de Motivos, com a qual o Professor MIGUEL REALE
fundamenta e justifica a obra realizada, obedeceu esta a plano previamente aprovado por este
Ministrio, de conformidade com as seguintes diretrizes:...
...O Projeto, alm de conter novos institutos e modelos jurdicos, exigidos pelo atual
desenvolvimento do Pas, caracteriza-se pelo equilbrio de suas opes, visto ter-se tido sempre em mira
a conciliao dos valores da tradio com os imperativos do progresso, os interesses dos particulares
com as exigncias do bem comum.
De outro lado, promulgado que foi o novo Cdigo de Processo Civil, toma-se ainda mais
imperiosa a atualizao da lei substantiva, cuja inadequao aos problemas atuais vem sendo
apontada como uma das causas mais relevantes da crise da Justia.
Com o Projeto do Cdigo Civil, a Poltica legislativa, traada pelo Governo de Vossa
Excelncia, atinge o seu ponto culminante, por tratar-se, efetivamente, do diploma legal bsico, cuja
reforma condiciona todas as demais.
Aproveito a oportunidade para renovar a Vossa Excelncia protestos de profundo
respeito.
ARMANDO FALCO - Ministro da Justia

e) Ordem de Execuo ou Mandato de Cumprimento a parte

que encerra o prembulo e que se identifica por uma frmula imperativa, que prescreve
a fora coercitiva da norma e determina o cumprimento do complexo normativo que a
seguir apresentado.
Ex: Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Ex: O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art.
84, inciso IV, da Constituio, e tendo em vista o disposto na Lei no 7.802, de 11 de
julho de 1989,

54

DECRETA:
Obs: O Prembulo no um mero indicativo, pode ser essencial em algumas hipteses,
tais como o Conflito de Disposies (indica a espcie e define a primazia com base na
hierarquia igualdade de hierarquia, vale e data mais recente).
8.2.4 - Corpo Ou Texto a parte substancial do ato legislativo,
onde se concentram as normas reguladoras do convvio social.
Segundo o previsto no art. 7 da Lei Complementar, o primeiro
artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados
os seguintes princpios:
I - Excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;
II - A lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por
afinidade, pertinncia ou conexo;
III - O mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o
possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva;
IV - O mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando
a subseqente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta
por remisso expressa.
8.2.5 - Disposies Complementares So utilizadas no ato
legislativo extenso e quando a matria disciplinada comporta divises (CDIGO). Elas
contm as orientaes necessrias aplicao do novo texto legislativo e se dividem em
preliminares, gerais ou finais e transitrias.
a) Disposies Preliminares Antecedem s regras principais e tm
a finalidade de fornecer esclarecimentos prvios. Normalmente, no integram a lei
principal, segundo pensa a maioria dos juristas a sua incluso na estrutura de um
cdigo, atentam contra a elegantia jris. A alternativa do legislador foi o critrio
adotado na elaborao do Cdigo Civil Brasileiro, de 1916 e 2002, anexando uma Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, que na realidade constitui um conjunto de disposies
preliminares aplicao de todo o Sistema Jurdico Brasileiro.
Ex: A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, institudo pelo
Decreto-Lei n 4.657/42, o complexo de disposies preliminares que antecedem ao
Cdigo Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicao, a
interpretao, a vigncia, a eficcia e as dimenses espcio-temporais de toda a
legislao brasileira. A LICC uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra
jura (Direito sobre Direito), ou seja, um superdireito responsvel pela coordenao de
todo o ordenamento jurdico brasileiro 68.
b) Disposies Finais ou Gerais So normas aplicveis a todo o
texto do ato legislativo. Normalmente, as Disposies Gerais tratam dos artigos
que contenham assuntos de carter geral, diretamente dependentes ou
intimamente relacionados com o texto, e as Disposies Finais, as medidas
restantes de carter gerais e referentes a todo o texto do ato legislativo.

68

Cf. Edvaldo Lopes de Arajo. Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC, Estudo Resumido, Smulas de Aulas,
Rio de Janeiro, UniverCidade, 2003, p. 1

55

Obs: Destaca-se que, segundo dispe o art.10, inciso VIII, da lei Complementar n.
95/98, os agrupamentos em Disposies Preliminares, Gerais, Finais ou Transitrias
podero, conforme necessrio, constituir Subsees; o de Subsees, a Seo; o de
Sees, o Captulo; o de Captulos, o Ttulo; o de Ttulos, o Livro e o de Livros, a Parte;
c) Disposies Transitrias So normas que regulam situaes
passageiras, possuem um carter de pouca durao e tendem a desaparecer pelo decurso
do tempo ou pela consumao do fato (resolvem os problemas pendentes diante da nova
regulamentao).
Ex: LEI N O 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.
Institui o Cdigo Civil.
LIVRO COMPLEMENTAR
Das Disposies Finais e Transitrias.

8.2.6 - Clusulas de Vigncia e de Revogao

a) Clusula de Vigncia Toda norma contm no encerramento do
ato legislativo a data em que se tornar obrigatrio. A vigncia , assim, o tempo em
que uma lei vigora.
Vigncia da Lei A lei passa a existir com a promulgao, mas a
sua obrigatoriedade no se inicia no dia de sua publicao, salvo se ela assim o
determinar. O incio da vigncia competncia arbitrria do legislador que estabelecer,
segundo o interesse pblico e a importncia da norma, a data exata de sua publicao. O
intervalo entre a data de publicao e a entrada da lei em vigor chama-se vacatio legis
(intervalo iscrono ou simultneo de 45 dias aps a publicao no Territrio Brasileiro,
e trs (3) meses no estrangeiro 69.
Frmulas: Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao;
Este Cdigo entrar em vigor 1 (um) ano aps a sua publicao.
b) Clusula de Revogao Tambm vem no encerramento e
consiste na referncia que a lei faz aos atos legislativos que perdero a sua vigncia. A
revogao genrica e tem duas espcies, que so: ab-rogao e derrogao. Na maioria
das vezes, a lei no contm termo fixo de durao (vigncia temporria), sendo feita
para vigir por tempo indeterminado, e s perde sua eficcia se outra lei posterior a
modificar ou revogar.
Tipos de revogao:
Ab-rogao - Supresso total de uma lei anterior por uma posterior;
Ex: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971, e
demais disposies em contrrio (Dec.- Lei n 2.375/87);
Derrogao - Supresso parcial de uma lei anterior por uma
posterior, que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatvel com ela.
Ex: Art. 54 - Revogam-se os arts. 315 a 328 e o 1 do art. 1.605 do
Cdigo Civil e as demais disposies em contrrio (Lei 6.516/77);

69

Cf. Edvaldo Lopes de Arajo. Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC, Estudo Resumido, Smulas de Aulas,
Rio de Janeiro, UniverCidade, 2003, p.10

56

Frmulas: - Ficam revogadas as disposies em contrrio;

Revogam-se o Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971, e demais
disposies em contrrio;
Revogam-se os arts. 315 a 328 e o 1 do art. 1.605 do Cdigo Civil e as
demais disposies em contrrio;
Obs: A Lei Complementar n. 95/98 prescreve no Art. 9 que a
revogao dever enumerar expressamente, as leis ou disposies legais revogadas,
abolindo as chamadas clusulas gerais revogatrias e as demais disposies em
contrrio.
8.2.7 - Fecho Vem aps a clusula de revogao, indica o local e a
data da assinatura;
8.2.8 - Assinatura O ato legislativo passa a existir com a aposio
da assinatura da autoridade que promulga;
8.2.9 - Referenda Consiste no fato dos Ministros de Estado
acompanharem (assinarem) a assinatura presidencial (co-responsabilidade no
essencial validade dos atos).
(FECHO)
EX: Braslia, 4 de setembro de 2000; 179o da Independncia e 112o da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Jos Gregori
Francisco Weffort

(ASSINATURA)
(REFERENDA)
(EPGRAFE)

DECRETO N. 83.539, DE 04 DE JUNHO DE 1979.

(RUBRICA)
(PREMBULO)
Executivo

Reorganiza o Sistema de Comunicao Social do Poder

(AUTORIA)
O Presidente da Repblica, usando das atribuies que lhe
confere o artigo 81, incisos II e V, da Constituio.
(FUNDAMENTO LEGAL)
DECRETA:
(ORDEM DE EXECUO)
Art. 1 - O Sistema de Comunicao Social do Poder Executivo,
institudo nos termos do artigo 30 do Decreto-Lei n 200, de 25 de
fevereiro de 1967, integrado pela Secretaria de Comunicao Social da
Presidncia da Repblica SECOM PR, e pelas unidades comunicao
social dos Ministrios dos rgos diretamente subordinados ao
Presidente da Repblica e das entidades da Administrao Indireta.
CORPO Art. 2 - Os rgos e entidades do Sistema de Comunicao Social do
poder Executivo, sem prejuzo de sua subordinao ao dirigente do rgo
em cuja estrutura se integrem, esto sujeitos orientao normativa,
superviso tcnica e fiscalizao especfica da Secretaria de
Comunicao Social da Presidncia da Repblica, rgo central do
sistema...

57

...Art. 5 - Este Decreto entrar em vigor na data de sua publicao,

ficando revogados o Decreto n 67.611, de 19 de novembro de 1970, e demais
disposies em contrrio.
(CLUSULA DE VIGNCIAS E DE REVOGAO)

LEI
N
10.000,
(EPGRAFE)

DE

04

DE

SETEMBRO

DE

2000

(RUBRICA ou EMENTA)
Dispe sobre a criao do "Dia Nacional do
Choro" e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA (AUTORIA, FUNDAMENTO LEGAL E
ORDEM DE EXECUO) Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
(CORPO)
Art. 1 institudo o "Dia Nacional do Choro", a ser comemorado anualmente no dia
23 de abril, data natalcia de Alfredo da Rocha Viana Jnior, Pixinguinha.
(CLUSULA DE VIGNCIA)
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
(FECHO)
Braslia, 4 de setembro de 2000; 179o da Independncia e 112o da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
(ASSINATURA)
Jos Gregori
Francisco Weffort
(REFERENDA)
8.2.10 Apresentao Material dos Atos Legislativos Os critrios
metodolgicos empregados na distribuio do contedo normativo das normas de
Direito imprimem um sentido de ordem e proporciona legislao uma forma prtica de
exteriorizao, na qual o elemento mais importante o artigo, que forma o eixo central
de apresentao material do nosso Ordenamento.
Obs: Na Alemanha, a unidade bsica o pargrafo, com exceo da Constituio
e, nos Estados Unidos, a seo (section)70.
a) Artigo Unidade Bsica para a apresentao, diviso ou
agrupamento de assuntos no texto da norma. Os artigos devem ser numerados pela
seqncia ordinal at o art. 9, os que se seguem pelos nmeros cardinais. Os artigos
podem desdobrar-se em pargrafos ou incisos, e estes, em alneas, que se desdobram em
item. Caput - parte que antecede o artigo dividido em pargrafo ou itens.
Algumas regras bsicas formuladas para a apresentao material dos
artigos:
Os artigos no devem apresentar mais do que um assunto, limitando-se
assim a enunciar uma regra jurdica;

70

Cf. Kildare Gonalves Carvalho. Tcnica Legislativa,, op. Cit. p..73.

58

Ex: Art. 1 o do CCB Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem

civil.

No artigo, deve figurar apenas a regra geral, o princpio, enquanto que

as excees ou especificaes devem ser definidas pelos pargrafos e
incisos;
Ex: Art. 25 do CCB. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da
ausncia, ser o seu legtimo curador.
1 o Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais
ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de
exercer o cargo.
2 o Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos.
3 o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do
curador.
Ex: Art. 27do CCB. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se
consideram interessados:
I - O cnjuge no separado judicialmente;
II - Os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III - Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - Os credores de obrigaes vencidas e no pagas

A linguagem abreviada das siglas e abreviaturas devem ser evitadas, pois

criam dificuldades ao entendimento, mas, se usadas, deve ser feita a
primeira referncia por extenso e, em seguida, entre parnteses, a sigla ou
abreviatura.
Ex: DECRETO N. 4.074, DE 4 DE JANEIRO DE 2002.
Ex: Art. 1 o, X - Equipamento de Proteo Individual (EPI) - todo vesturio,
material ou equipamento destinado a proteger pessoa envolvida na produo,
manipulao e uso de agrotxicos, seus componentes e afins;

Fonte de conhecimento de Direito, o artigo deve ser redigida de forma

inteligvel (simples, clara e concisa);

No se devem usar expresses esclarecedoras, pois estas

correspondem a um reforo de linguagem;

Conservar as mesmas expresses para as mesmas ideias (NO A

SINONMIA).

b) Pargrafo - (), Os pargrafos (paragraphus, em latim, ou

paragrapheus, em grego) palavra composta de para (ao lado) e graphein (escrever)
e tem a finalidade de explicar ou modificar o artigo. Como escrita secundria, no
formula regra nem princpio bsico, limita-se a complementar o caput do artigo. Os
pargrafos devem ser numerados pela seqncia ordinal at o . 9, os que se seguem,
pelos nmeros cardinais.
c) Inciso utilizado na diviso dos artigos e pargrafos, com a
finalidade de enumerar hipteses, indicar requisitos e discriminar elementos (graficamente
representado por algarismos romanos).

59

Ex: Art.5 da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei,

sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei;
d) Alnea ou Letras Constituem desdobramento dos incisos e dos
pargrafos, grafadas em itlico, representadas pelas letras minsculas, de acordo com a
ordem alfabtica e seguida de parntese.
Ex: Art.5, LXXI da Constituio Federal LXXII - conceder-se-
"habeas-data":
a) Para assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) Para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
e) Item ser grafado por algarismos arbicos, seguidos de pontos,
constituem desdobramento das alneas. O item inicia-se por letra minscula e so separados em
ponto e vrgula, salvo o ltimo, que se encerra por um ponto.
Ex: 2o As mercadorias admitidas no regime podero ter, ainda,
um dos seguintes destinos:
a) Exportao:
1. Os produtos industriais;
2. Os produtos de zona franca.
f) O Agrupamento dos Atos:

Os artigos formam a seo;

As sees formam os captulos;
Os captulos formam os ttulos;
Os ttulos constituem o livro;
Os livros formam a parte;
As partes formam o cdigo.

60

CDIGO PENAL MILITAR

(DECRETO LEI N. 1.001, DE 21/OUT/1969).

ARTIGO - (CAPUT)

INCISOS

Art. 88 A suspenso condicional da pena no se aplica:

I ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II em tempo de paz;
a) Por crime contra a segurana nacional, de
aliciao e
incitamento, de violncia contra
superior, oficial de dia, de servio ou de quarto,
sentinela, vigia ou planto, de desrespeito a superior,
de insubordinao ou desero;

ALINEA OU LETRAS
b) Pelos crimes previstos nos Arts. 160, 161, 235, 291
e seu pargrafo nico, nmeros I a IV.
ARTIGO (CAPUT)

Art. 89 - O condenado a pena de recluso por tempo igual ou superior a

dois anos pode ser liberado condicionalmente, desde que:

INCISOS
LETRAS

PARGRAFOS

I Tenha cumprido:
a) Metade da pena, ser primrio.

ALNEA OU

b) Dois teros, se reincidente.

II - Sua boa conduta durante a execuo da pena, sua
adaptao ao trabalho e s circunstncias atinentes a
sua personalidade, ao meio social e a sua vida
pregressa, permitem supor que no voltar a delinqir.
1 - No caso de condenao por infraes penais em
concurso, deve-se ter em conta a pena unificada.
.
2 - Se o condenado primrio e menor de vinte e um,
ou maior de setenta anos, o tempo de cumprimento da
pena pode ser reduzido a um tero.

61

8.3 - Hermenutica e Interpretao do Direito (Exegese Jurdica)

Hermenutica (Hermeneeim = Interpretar)
Interpretar - Ato de explicar o sentido de alguma coisa e revelar o significado
de uma expresso verbal, artstica ou constituda por um objeto, atitude ou gesto.

Intrprete - Decodifica e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido

pelo codificador.
Direito Revelar o sentido e o alcance das normas jurdicas.

A Interpretao das Normas tratada pela Hermenutica Jurdica, teoria

cientfica que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para
determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. A Hermenutica abrange a
interpretao e a integrao e, a prpria aplicao, que a finalidade ltima de toda
interpretao e integrao.
A necessidade de interpretao surge a todo o momento no mundo jurdico,
pois, muitas vezes, o texto legal ambguo e no fixa o verdadeiro significado que o
legislador quis estatuir.
Ensina Savigny 71 que a interpretao a reconstituio do pensamento
contido na Lei. Interpretar a Lei ser, pois, reconstruir a mens legis, seja para
entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.

(Art. 5 da LICC- contedo: dos critrios de hermenutica jurdica)

Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.
a) Fins sociais e bem comum so expresses metafsicas e de difcil
compreenso. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expresso fins sociais,
estava se referindo s resultantes mestras do ordenamento poltico, visando o bem-estar,
a prosperidade dos indivduos e da sociedade, bem como a atualizao do entendimento
da lei, dando-lhe uma interpretao que atenda ao momento histrico da sociedade.
Quanto ao bem comum, sabemos que o conjunto de condies concretas,
que permitem a todos os homens um nvel de vida a altura da dignidade de pessoa
humana. o bem comum que impele os homens para o ideal de justia, aumentando-lhe
a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.
8.4 - Mtodos de Interpretao:
8.4.1 - Mtodo da Escola de Exegese ou Mtodo Tradicional - Considera a
71

Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.

62

norma legislativa como Dogma devendo o intrprete limitar-se a pesquisar a vontade

do legislador (Code Napolon);
8.4.2 - Mtodo Histrico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito Sua grande caracterstica consiste em dar Vida aos Cdigos, levando em conta as
tradies, o sistema vigente como um todo, os seus princpios e as exigncias do
momento de sua aplicao (interao entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A
Jurisprudncia a grande ferramenta deste mtodo;
8.4.3 - Mtodo da Escola do Direito Livre - Sacrifica a certeza e a
segurana do Direito, determinadas pela codificao em benefcio da Justia. A tarefa
do juiz a de descobrir o Direito na Realidade Social e no nos Cdigos. Entre ns,
seguindo esse mtodo, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo.
OBS: 1 Mtodo (Tradicional) - Sacrifica a Justia em benefcio da
Segurana, mantendo vivo um direito morto;
2 Mtodo (Histrico Evolutivo) - No impede as transformaes
jurdicas, nem coloca o intrprete contra os cdigos. mais compatvel com o equilbrio
da Segurana com a Justia;
3 Mtodo (Direito Livre) - Sacrifica a Segurana em benefcio da
Justia.
8.4.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretao:
a) Interpretao Gramatical ou Literal (Filolgica) - Parte da norma,
baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, no isoladamente, mas
em conexo lgica e sinttica com as demais. Ela d prevalncia ao sentido tcnico das
mesmas, sobre o usual. a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua
letra, ou seja, realiza a interpretao por meio da literalidade do dispositivo normativo
em face das regras gramaticais vigentes;
b) Interpretao Lgica ou Racional - a que se baseia na investigao do
ratio legis (razo, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei,
aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de
emprstimo da Lgica Formal (Silogstica), ou seja, a investigao do fim ou da razo
da lei para fixar-lhe a seu real sentido.
No processo racional, encontramos:
A mens legislatori (a mensagem ou o esprito do legislador);
A mens legis(o esprito da lei);
A occasio legis(tempo em que foi elaborada a lei);
O argumento a contrario sensu(o significado da norma por excluso);
O argumento a fortiori(quem pode mais pode menos).
c) Interpretao Sistemtica ou Orgnica - a que considera o carter
estrutural do Direito, no interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o
sentido da norma ou esprito do sistema.
d) Interpretao Histrica - a interpretao fundada em documentos
histricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) (no tem fora vinculativa para fixar o sentido real da mens legis);

63

e) Interpretao Sociolgica ou Teleolgica - a investigao dos motivos

provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende s necessidades
econmicas, polticas e sociais da exegese (v o sistema jurdico como um subsistema
do sistema social, e no como um sistema autnomo).
8.4.5 - Resultado Final da Interpretao:
a) Interpretao Declarativa - aquela em que a frmula legal corresponde
ratio legis, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido
inicialmente evidente (verba legis = mens legis);
b) Interpretao Corretiva - a que corrige o sentido inicial da norma, ou
seja, aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida
inicialmente. Ela pode ser: Interpretao Extensiva - empregada quando o legislador
tenha dito menos do que queria minus dixit quam voluit (disse menos do que
intencionara). Ela amplia a incompleta frmula legislativa (verba legis < mens
legis); Interpretao Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do
que queria plus dixti quam voluit (disse mais do que pretendia), ou seja, aquela que
restringe a frmula ampla demais da lei (verba legis > mens legis)
8.4.6 - Interpretao em Funo da Fonte:
a) Interpretao Autntica - a estabelecida pelo prprio legislador atravs
de uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a
retroatividade da lei que foi interpretada);
b) Interpretao Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - a estabelecida
pelas decises judiciais, pelas sentenas e acrdos dos tribunais;
c) Interpretao Doutrinal - a estabelecida pelos juristas, em suas obras,
com o esprito cientfico;
d) Interpretao Administrativa - a estabelecida pelos rgos da
Administrao Pblica atravs de despachos, decises, circulares, portarias etc. Desta
interpretao nasce a chamada Jurisprudncia Administrativa, de pouco valor para o
Poder Judicirio, mas extremamente importante para o Administrador Pblico.
Obs. O Prof. Paulo Dourado de Gusmo72 apresenta ainda: Interpretao
Prvia estabelecida pelo STF, independente de litgio, provocada pelo Procurador
Geral da Repblica; Interpretao abrogans ou revogatria a que nega eficcia
norma que estiver em conflito com normas hierarquicamente superiores; Interpretao
Institucional a forma de interpretao que leva em conta a finalidade das instituies
sociais famlia, propriedade etc; Interpretao Normativa resultante das Smulas do
STF e STJ, e a Interpretao Razovel a que STF afastando-se da letra da lei, d
soluo conveniente para determinado caso, sem ferir flagrantemente a Constituio.
Ensina Washington de Barros Monteiro 73 que a doutrina e a jurisprudncia
72
73

Paulo Dourado de Gusmo, op. Cit. p. 232 e 233

Washington de Barros Monteiro op. Cit. p. 37..

64

estabeleceram vrios e preciosos critrios interpretativos:

a) Na interpretao deve sempre preferir-se a inteligncia que faz sentido a
que no faz;
b) Deve preferir-se a inteligncia que melhor atende a tradio do Direito
c) Deve ser afastada a exegese que conduza ao vago, ao inexplicvel, ao
contraditrio e ao absurdo;
d) H de se ter em vista o eo quad plerumque fit (o que comumente
acontece), isto , aquilo que ordinariamente sucede no meio social;
e) Onde a lei no distingue o intrprete no deve igualmente distinguir;
f) Todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas
restritivamente;
g) Tratando-se, porm, de interpretar leis social, preciso ser temperar o
esprito do jurista, adicionando-lhe certa dose de esprito social, sob pena de sacrificarse a verdade lgica;
h) Em matria fiscal, a interpretao se far restritivamente (tambm os
negcios jurdicos sobre direitos autorais);
i) Urge se considere o lugar onde est colocado o dispositivo, cujo sentido
deve ser fixado etc.
UNIDADE 9 - APLICAO DO DIREITO, OBRIGATORIEDADE DA LEI,
EFICCIA NO TEMPO E NO ESPAO, RETROATIVIDADE E
IRRETROATIVIDADE, E LACUNA EM DIREITO
9.1 - Aplicao do Direito A aplicao do Direito (coercitiva) da
competncia exclusiva do Estado, no que concerne ao Direito Interno e das
Organizaes Internacionais, no que diz respeito ao Direito Internacional.
a) Conceito Aplicao do Direito um ato de Direito Pblico pelo
qual a autoridade administrativa ou judiciria competente aplica as
conseqncias jurdicas previstas na ordem jurdica a um caso concreto,
ou seja, ato de Direito Pblico que transforma a norma geral em norma
individual sob a forma de sentena ou de deciso administrao.
Obs.: a) Autoridade Administrativa Pode aplicar o Direito De Oficio, sem ser
provocada pela parte, desde que ocorra a condio (fato) prevista na norma para a produo
de seus efeitos.
b) Autoridade Judiciria S pode aplicar o Direito quando provocada
pela parte interessada, atravs da Ao.
A tarefa central a qual o juiz se dedica , porm, a determinao do Direito
que h de valer no caso concreto. Para este fim, ele deve levar a cabo trs indagaes:
1 Apurar que o Direito existe
2 Determinar o sentido desta norma jurdica;
3 Decidir se esta norma se aplica ao caso concreto.
A aplicao das leis, pela Autoridade Judiciria envolve, por consequncia,
uma trplice investigao: sobre a existncia da norma; sobre o seu significado e valor; e
sobre a sua aplicabilidade.

65

9.1.1 Jurisdio (Jurisdicto dizer o direito) Consiste no poder em

que os juizes e tribunais possuem de declarar o direito sobre as questes que lhe so
submetidas.
Tipos de Jurisdio:
a) Contenciosa Ocupa-se das questes litigiosas (anulao de
casamento etc.).
b) Voluntria - Inexiste contestao, em face de acordo de
interesses, apresenta um carter administrativo, sendo provocada
quando o interessado deseja uma declarao ou autorizao
judicial inventrio.
9.1.2 Competncia Esta a medida da jurisdio, ou seja, a
aptido do juiz para exercer sua jurisdio em caso determinado.
9.1.3 Defesa dos Direitos e o Direito de Ao
A conservao dos direitos subsiste atravs do seu exerccio pelo prprio
titular. Se esse exerccio sofre contestao, teremos, como dizia Carnelutti, O germe
daquela doena, que se chama LIDE! 74.
Efetivamente, o nosso Cdigo Civil, prevendo a respeito, garantiu a defesa
do direito subjetivo, evitando a autodefesa, que s excepcionalmente pode ser usada,
pois a via normal a Ao Judicial, por meio da qual o titular do direito solicita do
Estado a prestao jurisdicional no sentido de assegur-lo.
Obs.: Hipteses de autodefesa: legtima defesa, estado de necessidade,
direito de reteno, apropriao de arras, etc.
a) Ao Na definio, Goldschmidt o Direito pblico subjetivo do
cidado contra o Estado, para obter proteo jurisdicional. Mesmo respeitando a
afirmativa do grande mestre, acreditamos que o Direito pblico subjetivo o Direito de
ao ou como o quer Chiovenda, o Direito potestativo75 que complementa e protege o
Direito subjetivo material, e Ao o meio processual apto a obter do Estado a proteo
jurisdicional (dever que tem o juiz de exercer a jurisdio que lhe atribuda por lei).
Deixando assim de existir confuso entre os dois conceitos.
Para o exerccio da ao judiciria, so essenciais as seguintes condies:
o direito, o interesse, a qualidade e a capacidade. Tal interesse, todavia, no se refere
apenas ao ngulo patrimonial, podendo revelar-se aos aspectos morais, concernidos
tanto pessoa do litigante como de sua famlia.
b) Direito Potestativo - Esta categoria de direitos recentemente estudados
pela doutrina, particularmente processual, contrape-se nitidamente primeira, porque
carece completamente daquilo que caracterstico dos direitos a uma prestao, ou seja,
precisamente a obrigao de uma pessoa de realizar uma prestao.
Em muitos casos, a lei concede a algum o poder de influir, com sua
manifestao de vontade, sobre a condio jurdica de outrem, sem o concurso da
vontade deste:
a) Ou fazendo cessar um direito ou um estado jurdico existente;
b) Ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurdico.
74
75

Carnelutti. Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 175.
Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil vol. I, Saraiva: So Paulo, 1942, p.40.

66

Segundo Chiovenda, consistem no poder do titular de influir na situao

jurdica de outrem, sem que este possa ou deva fazer algo, seno sujeitar-se, como, v.g.,
o poder de revogar a procurao, de ocupar rs nullius, de pedir a diviso da coisa
comum, de despedir empregado76. Por declarao unilateral de vontade, o titular cria,
modifica ou extingue situao jurdica em que outros so diretamente interessados.
Ensina Orlando Gomes:
Os direitos potestativos so, tambm, denominados
direitos conformativos, pelos alemes, e diireitos constitutivos, pelos
espanhis, e, em sntese, nada mais so do que a faculdade conferida a
uma pessoa de modificar a relao jurdica, como ocorre na anulao do
ato praticado sob vcio de consentimento, na denncia do contrato, sua
reviso e sua renovao, nos casos em que a lei reconhece semelhantes
poderes a uma s das partes do negcio jurdico.
Podem, pois, ser
classificados como constitutivos, modificativos e extintivos.
Uma importante conseqncia da diferena entre o
direito subjetivo e o direito potestativo reflete-se no problema da
prescrio e da decadncia. A reao violao do direito subjetivo
sujeita-se s regras da prescrio, enquanto o exerccio do direito
potestativo subordina-se s normas da decadncia.77

9.2 - Conflito de leis no Espao

9.2.1 - Eficcia e Conflito de leis no Espao Ocorre nos casos em que
pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras,
ou por ser s uma delas ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no
estrangeiro).
Na aplicao Lei (Direito), em regra, aplicvel o Direito nacional, ou
seja, o do pas do juiz, em virtude do princpio de territorialidade das leis.
Obs.: Este tipo de conflito dirimido pelo Direito Internacional Privado.
(ART. 7 a 17 da LICC - Contedo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

9.2.2 - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado:

a) Princpio da Territorialidade Segundo o qual o Direito de um pas
somente aplicvel dentro das suas fronteiras.
b) Princpio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) Fundado
sobre a nacionalidade da pessoa. Segundo esse princpio, o indivduo regido, mesmo
se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional.
c) Teoria dos Estatutos (histrica) Ao final da idade mdia, alguns
juristas desenvolveram o chamado sistema dos estatutos. Entre os nomes de maior
projeo, destacou-se Brtolo, que criou a Teoria dos Estatutos, a qual distribua as
regras gerais para soluo do conflito de leis no espao em trs estatutos.
76

So direitos potestativos, alm destes, os poderes de revogar a doao, de aceitar ou renunciar

herana, de enjeitar a coisa com vcio redibitrio, de promover o desquite de contestar a legitimidade do
filho, de anular a situao jurdica do cnjuge adltero, do cmplice e outros. Nesses casos, se exercem
por meio de ao judicial, no bastando a simples declarao de vontade. Consultar Salvatore Puleo, I
Diritti Potestutivi.
77
Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, Ops. Cit. P.119.

67

Estatutos Pessoais Referiam-se capacidade, nome, estado civil e

ao Direito de Famlia. O princpio aplicvel era o da
extraterritorialidade (personalidade das leis);
Estatutos Reais Referiam-se aos bens, s coisas, ao Direito de
Propriedade, aos direitos reais e obrigacionais. O princpio aplicvel
era o da territorialidade (lex rei sitae - o lugar em que a coisa se
encontra determina a lei a ela aplicvel);
Estatutos Mistos - Referiam-se s pessoas e s coisas (sucesso,
falncia etc), o princpio aplicvel nem sempre era o mesmo.

9.2.3 - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado

Partindo do pressuposto que o princpio da territorialidade e os da personalidade das leis no
podia ser admitido em sua forma absoluta que modernamente foram criadas as seguintes
teorias:
a) Teoria do Domiclio Formulada por Savigny, estabelece que os
chamados direitos pessoais sejam rgidos pelo princpio da sede da relao jurdica, ou
seja, pela lei do pas em que a pessoa domiciliada;
b) Teoria da Nacionalidade ou Princpio da Nacionalidade Este
princpio, em oposio ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana
de Direito Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicvel a uma pessoa a de seu
pas de origem.
Obs.: 1 - O princpio da sede da relao jurdica, ou seja, da Teoria do
Domiclio est ligado ao jus soli (o direito de cidadania por haver nascido naquele
territrio), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao jus saguinis (direito de
cidadania por pertencer ao sangue);
2 - Princpios acrescentados pela doutrina: locus regit actum (o
lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); lex rei sitae (o lugar em
que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicvel);
3 - Os princpios acima e as regras deles resultantes so aplicados nos
conflitos de Direito Privado. No Direito Pblico, prevalece o Princpio da
Territorialidade;
4 - Segundo a maioria das legislaes, a lei estrangeira ser sempre
inaplicvel quando for contrria Ordem Pblica e aos Bons Costumes;
5 - O estudo dessa matria requer, entre outros documentos, a consulta
ao Cdigo de Bustamante, Conveno Interamericana sobre o Trfico Internacional
de Menores, Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em
Matria de Adoo Internacional, alm da Conveno Interamericana sobre Conflito
de Leis em Matria de Adoo de Menores.
6 - Em resumo, podemos afirmar que o Direito de Famlia e o Estatuto
Pessoal tenham como critrio o fundado na lex domicilii (lei do domiclio); o
casamento se sujeita lex loci celebrationis (lei do lugar da celebrao), no tocante a
celebrao e a lex domicilii quanto capacidade matrimonial.

68

9.3 - Conflito de Leis no Tempo

9.3.1 - Eficcia e Conflito de Leis no Tempo Ocorre quando um ato tenha
tido o comeo de sua formao sob o imprio de uma lei que venha ser revogada e seja
concludo, entretanto, sob o imprio da nova lei. O conflito de leis no tempo faz surgir a
questo de retroatividade ou da irretroatividade da lei nova. Para sua soluo,
podemos arguir a inconstitucionalidade ou a revogao.
Afirma o mestre Paulo Nader que:
A lei comea a envelhecer a partir do seu nascimento. Durante a
sua existncia, por critrios hermenuticos, a doutrina (Jurisprudncia)
concilia o texto com os novos fatos e aspiraes coletivas. Chega um
momento, porm, em que a lei se revela imprpria para novas adaptaes
e a sua substituio por uma outra lei torna-se um imperativo. O tempo de
durao de uma lei varivel. Algumas alcanam a longevidade, como a
Constituio Norte-Americana, de 1787, o Code Napoleone de 1804,
o Cdigo Comercial Brasileiro de 1850, ainda vigentes. Outros
apresentam um perodo de durao normal e no arrastam a sua vigncia
artificialmente, como ocorre com as legislaes citadas, que sofreram
numerosas transformaes, que desfiguraram a sua fisionomia original
(exceto a Constituio do EEUU). Algumas h que podem ser chamadas
natimortas, de ocorrncia excepcional, de que exemplo o Cdigo Penal
Brasileiro de 1969, revogado durante a sua vocatio legis 78.

9.3.2 - Vigncia da Lei A lei passa a existir com a promulgao, mais a

sua obrigatoriedade no se inicia no dia de sua publicao, salvo se ela assim o
determinar. O incio da vigncia competncia arbitrria do legislador, que
estabelecer, segundo o interesse pblico e a importncia da norma, a data exata de sua
publicao. O intervalo entre a data de publicao e a entrada da lei em vigor chama-se
vacatio legis (intervalo iscrono ou simultneo de 45 dias aps a publicao, no
Territrio Brasileiro, e trs (3) meses no estrangeiro )Art.1 . da LICC.
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942).79
Art. 1 - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando
admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada.

78

79

Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 241.

A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro o complexo de disposies preliminares que

antecedem ao Cdigo Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicao, a interpretao, a
vigncia, a eficcia e as dimenses espacio-temporais de toda a legislao brasileira. A LICC uma lex
legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito,
responsvel pela coordenao de todo o ordenamento jurdico brasileiro.
Mais tcnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introduo s Leis, pois, na
verdade, ela no parte integrante do Cdigo Civil e no rege relaes sociais, constituindo-se, na
realidade, em uma norma mxima de hermenutica que disciplina a aplicao de todas as normas de
Direito Pblico e de Direito Privado do nosso ordenamento. importante, tambm, assinalarmos as
projees da Lei de Introduo nas situaes conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara
do Direito Internacional Privado.
Vale destacar que a LICC um verdadeiro Estatuto de Direito Internacional Privado,
institudo pelo Decreto-Lei n 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916,
substituindo-a em todo o seu contedo, uma vez que modificou vrios princpios inspiradores dos
legisladores de 1916.

69
2 A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do
Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual
fixar.
3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto,
destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da
nova publicao.
4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova Assunto:

9.3.3 - Revogao da Lei

Na maioria das vezes, a lei no contm termo fixo de durao (vigncia
temporria), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e s perde sua eficcia se
outra lei posterior a modificar ou revogar.
Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolrio importante. que
a lei s se revoga por outra lei (hierarquia das normas). No pode, por conseguinte, um
Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.
(Art. 2 da LICC - contedo: do tempo de obrigatoriedade da lei)
Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at
que outra a modifique ou revogue.
1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior.
2 - A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das
j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigncia.

9.3.4 - Tipos e Modos de Revogao

Tipos de revogao:
a) Ab-rogao - Supresso total de uma lei anterior por uma posterior;
b) Derrogao - Supresso parcial de uma lei anterior por uma posterior,
que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatvel com ela.
Modos de revogao:
a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a abrogao ou a derrogao da lei anterior;
Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971.
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...
(Art. 2 1 primeira parte, da LICC).
b) Tcito (implcito) - Revogao tcita a que ocorre quando o preceito da
nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta
incompatvel; b) quando regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
... Quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a
matria de que tratava a lei anterior (Art. 2, 1, ltima parte, do LICC).
OBS: a) princpio de hermenutica jurdica que a lei posterior revoga a
anterior (lex posterior derogat priorem) e, tambm, que a lei geral no revoga a lei de

70

carter especial;
b) Quando uma lei revogadora perde a sua vigncia, a lei anterior,
por ela revogada, No recupera a sua validade;
Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigncia (Art. 2 3 do LICC).
O fenmeno de retorno vigncia de uma lei revogada, tecnicamente,
designado por Repristinao, condenado do ponto de vista doutrinrio e por nosso
sistema jurdico;
c) A Constituio nova revoga totalmente a antiga.
9.3.5 Obrigatoriedade da Lei A lei, ao entrar em vigor, obrigatria
para todos os seus destinatrios, no podendo o juiz negar-se a aplic-la ao caso sub
judice, ou seja, publicada a lei, transcorrida a vacatio legis,deve ser a lei aplicada
mesmo aos casos em que for argida sua ignorncia. Portanto, depois da publicao ou
decorrida a vacatio legis, a lei torna-se obrigatria, no podendo ser alegada a sua
ignorncia.
(Art. 3 da LICC - contedo: da garantia da eficcia global da ordem
jurdica, no admitindo a ignorncia da lei vigente, que a comprometeria)
conhece.

Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a

9.3.6 - Do Conhecimento da Lei

Publicada a lei e transcorrido o perodo de vacatio legis, ela vincula a
todos, ou seja, prende a todos, ningum pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando
sua existncia. O legislador presume, de maneira irrefragvel, que todas as pessoas
conhecem a lei.
Este preceito que provm do Direito Romano - memo jus ignorare
censetur - uma imposio de ordem jurdica para garantir a vida em sociedade.
9.3.7 - Desuso da Lei (desuetudo) - O desuso caracterizado pela no
aplicao da lei pelos rgos competentes e pelo descaso da autoridade ocorrncia dos
fatos. O desuso, a nosso ver, no revoga a lei e o juiz pode aplic-la, no podendo a
parte se insurgir.
Classificao das Leis em Funo dos Defeitos Causadores do Desuso:
a) Leis Anacrnicas So as que envelhecem durante o seu perodo de
vigncia e no foram revogadas, por obra do legislador.
b) Leis Artificiais So as que faltam correspondncia entre a norma
jurdica e os sentimentos pblicos, ou seja, a lei que no tem por base a experincia
social, que mera criao terica e abstrata, sem vnculos com a vida da sociedade.
c) Leis Injustas So aquelas que negam ao homem aquilo que lhe
devido, resultando, quase sempre, da incompetncia ou desdia do legislador.

71

d) Leis Defectivas So as leis que no foram planejadas com suficincia,

relevando-se, na prtica, sem condies de aplicabilidade (exigem complementao e
faltam os meios necessrios a sua vigncia).

9.3.8 - Retroatividade e Irretroatividade:

a) Retroatividade: a incidncia no passado dos efeitos jurdicos de uma
nova lei;
b) Irretroatividade: a no incidncia de uma lei nova nos fatos produzidos
antes de sua vigncia.
O Princpio da Irretroatividade: No uma criao moderna, pois j no
Direito Romano, prevalecia o princpio, pelo qual uma lei nova no alcana os fatos
produzidos antes de sua vigncia.
.Ex: - Constituio dos EUA 1787 O congresso no poder editar
nenhuma lei com efeito retroativo.
- Cdigo de Napoleo 1804 A lei s dispe para o futuro; no tem
efeito retroativo;
- Constituio Brasileira Atual A lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Ensina Paulo Nader 80 que:
Quanto aos conflitos de lei no
tempo, pacifico, atualmente, que a lei no deve
retroagir. O que at hoje no se conseguiu foi
encontrar uma nova formula geral, aplicvel a todos
os aspectos do conflito da lei no tempo.
A doutrina apresenta as seguintes orientaes:
- Admite-se a Retroatividade da lei:
No Direito Penal, quando as disposies novas beneficiam aos rus, na
excluso do carter delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade.
No tocante s leis interpretativas;
Leis absolutivas, que extinguem instituies sociais e jurdicas
incompatveis com o novo sentimento tico da sociedade.
Admite-se o Efeito Imediato da Lei:
No Direito Processual;
Normas cogentes ou taxativas, como as de Direito de Famlia;
Normas de Ordem Pblica;
Normas imperativas no Direito das Obrigaes.
Obs: Direito das Sucesses:
Inventrio As normas vigentes no momento da abertura;
Testamento As normas da poca em que foi efetuado.

80

Paulo Nader- Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p

72

(Art.6 da LICC - contedo: do Direito Intertemporal, para assegurar a

certeza, segurana e estabilidade do ordenamento jurdico-positivo, preservando as
situaes consolidadas em que o interesse individual prevalece)
Art. 6 - A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
1 - Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
2 - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo
prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
3 - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j
no caiba recurso.

O jurista Paulo Dourado ensina, em sua obra Introduo ao Estudo do

Direito, que a regra da retroatividade das leis, limitada pelo princpio da
irretroatividade, que determina s dispor a lei para o futuro, no sendo aplicvel ao
passado, nos casos de DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO ou
COISA JULGADA81.
- Direito Adquirido aquele que entra em nosso domnio e, em
conseqncia, forma parte dele e no pode ser desfeito.
- Ato Jurdico Perfeito o que foi completamente praticado, segundo a
lei vigente ao tempo da sua celebrao.
- Coisa Julgada - a deciso final e definitiva da qual no cabe mais
recurso, ou seja, aquela que no pode mais ser modificada ou renovada em juzo.
Obs.: importante no confundir Direito Adquirido com Expectativa
de Direito, que no passa de uma esperana de se adquirir um direito, caso venha a
realizar-se um acontecimento futuro, que lhe dar efetividade (Probabilidade).

9.4 - Lacuna em Direito

(Art.4 da LICC - contedo: dos mecanismos de integrao das normas,
quando houver lacunas)
Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

9.4.1 - Lacuna em Direito - A lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou

a lei no oferece soluo jurdica para o caso sub judice:
9.4.2 - Lacuna da Lei Caracteriza-se quando a lei completamente
omissa em relao ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas
disposies contraditrias, uma anulando a outra (Lacuna Formal);
9.4.3 - Lacuna do Direito Caracteriza-se quando o Direito omisso em
relao ao caso (Lacuna Material).

81

Paulo Dourado de Gusmo- Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p.245.

73

9.4.4 - Mtodos de Integrao A integrao um processo de

preenchimento de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a prpria
legislao oferece ou por princpios jurdicos, mediante operao lgica e juzo de
valor:
9.4.5 - Mtodo de Auto-Integrao Opera-se pelo aproveitamento de
elementos do prprio ordenamento, ou seja, pelos prprios princpios do Direito (nega a
existncia de lacuna e sustenta ser completo o sistema jurdico);
9.4.6 - Mtodo de Hetero-Integrao Opera-se com a aplicao de
elementos estranhos ao sistema jurdico (eqidade, natureza das coisas, justia etc).
Portanto, no silncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4
da LICC, lanar mo do processo de auto-integrao ou de expanso do ordenamento
jurdico, atravs da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito, para no
deixar sem soluo o caso por ele considerado.

UNIDADE 10 - RELAO JURDICA

10.1 - Relao Jurdica - A relao jurdica faz parte do elenco dos
conceitos jurdicos fundamentais e constitui um foco de convergncia de vrios
componentes do Direito. Nela se entrelaam os fatos sociais e as regras de Direito.
Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurdico desenvolveu a
doutrina das relaes jurdicas - um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma
delas pretende algo a que a outra est obrigada82
a) Conceito Relao jurdica o vnculo que une duas ou mais pessoas
decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurdica, que produz efeitos
jurdicos, ou, mais singelamente, o vnculo jurdico estabelecido entre pessoas, em que
uma delas pode exigir de outra determinada obrigao83.
b) Formao das Relaes Jurdicas As relaes jurdicas so relaes
sociais reguladas por normas jurdicas e se formam, exatamente, pela incidncia dessas
normas jurdicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento
regulado pelo Direito, instaura-se uma relao jurdica, ou seja, instaura-se um vnculo
jurdico que se traduz em uma situao de poder e outra de dever ou sujeio.
Tipos de Relaes Jurdicas:
a) Pessoais: de personalidade So as que protegem os direitos inerentes
pessoa (direito honra, vida, integridade fsica etc) e as de famlia formadas pelas
inter-relaes de conduta, em que a conduta de uma parte depende da conduta de outra,
ou, ainda em que a conduta de um o meio para atingir o fim da conduta de outra e para
satisfazer ao interesse deste (Direito de Famlia).
b) Patrimoniais: reais So as que ressaltam os poderes e as faculdades
que tem a pessoa em relao a um bem ou coisa, estando os demais na situao jurdica
82
83

Cf. Savigny, Apud. Jos Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69.
Cf. Paulo Dourado de Gusmo- Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 245.

74

de no impedir que ela exera tais poderes e as obrigacionais que visam prestaes
especficas.
Elementos da Relao Jurdica
(Norma / Contrato)
Vnculo de Atributividade
Objeto

Alteridade

Sujeito Ativo
(Titular do Direito Subjetivo)

Sujeito Passivo
(Responsvel pela Obrigao)

10.2 - Sujeitos da Relao Jurdica:

a) Sujeito Ativo a pessoa natural ou jurdica que, na relao ocupa a
situao jurdica ativa, ou seja, o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de
exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurdico ou da obrigao;
b) Sujeito Passivo o elemento que integra a relao jurdica com a
obrigao de uma conduta ou prestao em favor do sujeito ativo 84.
c) Vnculo Atributividade Segundo Miguel Reale o vnculo que
confere a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo
determinado ou determinvel (Contrato ou Norma).85
d) Objeto o fim especfico visado pela relao jurdica que recai sempre
sobre um bem patrimonial ou no-patrimonial.O objeto meio para atingir o fim,
enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se contedo 86.

P.EX. Hipoteca - Objeto a coisa contedo a garantia da dvida.

Propriedade Objeto a propriedade (coisa) em si; contedo a utilizao
plena da propriedade.

84

Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito,, op. Cit. 293.

Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214.
86
Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.
85

75

UNIDADE 11 - FUNDAMENTOS DO DIREITO

11.1 - O Direito e a Origem do Conhecimento Humano:

a) EMPIRISMO - Afirma que todo e qualquer conhecimento encontra o seu
fundamento na experincia. Ensina Miguel Reale que o Direito brota dos fatos e que
existe em funo dos fatos, cujas relaes no nos dado ultrapassar. Resumindo,
podemos afirmar que dentro da concepo emprica a fonte primeira do Direito a
experincia, cuja existncia s possvel no Direito Positivo, pois s ele permite
observar o resultado prtico e palpvel dessa experincia O Direito Positivo parte dos
fatos para formular as leis (normas) que se destinam a determinar a conduta dos
indivduos.
b) RACIONALISMO - (Do latim ratio, razo) v, no na experincia,
mas no pensamento a fonte principal do conhecimento. O Racionalismo reconhece as
realidades empricas, cuja explicao s possvel por meio da razo; sem refutar o
Direito Positivo, o Racionalismo o situa ao lado do Direito Natural, ideal ou racional,
que subordinou a si o Direito Positivo, por ser um Direito Permanente, imutvel e
universal, expresso necessria da prpria natureza do homem e condicionante universal
de toda a vida prtica, sendo, assim, o fundamento do Direito Positivo.
e) CRITICISMO - Segundo o criticismo, a razo no comporta idias inatas, mas
certas formas ou categorias, A PRIORI, puras, condicionadoras da experincia,
manifestando-se em funo delas. Se no existissem as CATEGORIAS, no
poderia haver conhecimento humano, a no ser o emprico. Para Kant, o Direito
Natural um s, porque se fundamenta em postulados da razo humana, de nada
dependendo.
Todavia a aplicao desse Direito pode variar, refletindo-se no
Direito Positivo ou de cada povo.
11.2 - Principais Correntes sobre os Fundamentos do Direito:
a) Jusnaturalismo - A Teoria do Direito Natural muito antiga, vem da
Civilizao Grega e est presente, entre ns, desde o nascimento da Civilizao
Europia. O Direito natural seja expresso da natureza humana, seja deduzvel dos
princpios da razo, sempre foi considerado como superior ao Direito Positivo.
O Direito Natural um Direito Universal, Absoluto e Imutvel, capaz de
satisfazer aos anseios comuns dos homens por um Direito mais justo, mais perfeito e
com capacidade de proteg-los contra o arbtrio do poder.
O Direito Natural tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que
mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, o caso da Declarao de
Independncia dos Estados Unidos (1776), Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, da Revoluo Francesa (1789), Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, da OEA (1948) e a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
da ONU (1948).
Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo a mais tradicional

76

corrente do pensamento jurdico, sustentando, sempre, a existncia de um Direito

Natural, superior ao Direito Positivo. Apesar das vrias crises e crticas, ela tem se
mantido fiel ao princpio de que o Direito Natural, como direito justo por natureza,
independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo)
ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente na conscincia de todos
os homens e superior ao Direito Positivo.
Esse Princpio ou elemento comum que permite englobar uma grande
variedade de teorias e uma pliade de juristas, que no s divergem quanto fonte, mas
tambm, quanto aos meios de atingi-lo.
Principais Tericos Dessa Corrente:
Hugo Grcio (1583-1645) - Grande responsvel pela laicizao do Direito
Natural, sustentava ser ele declarado pela razo, professando, assim, a absoluta
autonomia da razo humana (Direito Natural Humanstico, marco do incio do
pensamento moderno);
Thomas Hobbes (1588-1678) - Para ele, o Direito Natural seria o ditado da
reta razo, que existe em ns, acerca das coisas que se ho de fazer ou omitir para
conservao constante da vida e dos membros da sociedade;
Samuel Pufendorf (1632-1694) - O Direito Natural seria a expresso do
duplo carter da natureza humana, o egosmo e a sociabilidade: o primeiro ordenaria a
proteo da vida e da propriedade, ao passo que o segundo ordenaria a conservao
da sociedade;
John Locke (1632-1704) - Fundador do individualismo jurdico e
idealizador da sociedade burguesa capitalista. Para ele, a liberdade, a igualdade e a
propriedade so noes indissolveis e constituem o conceito de Direito Natural, no
como exigncias racionais e sim como condies imprescindveis da existncia
individual;
Gottfried W. Leibniz (1646-1716) - Considerado como o consolidador do
jusnaturalismo, defendendo o Direito Natural como fundado na razo e o Direito
Positivo como fruto da vontade e que, ao contrario do natural, pode ser justo ou injusto.
OBS: A Revoluo Industrial, servindo-se do civilismo, do individualismo
jurdico e do contratualismo, fruto da Teoria do Direito Natural, cria a chamada
questo social, demonstrando o menor apreo pelo homem (fbricas insalubres do
sc. XIX e a batalha de Verdum em 1914) precipita a primeira crise do Direito Natural.
Esse fato e outros tornaram necessria a adaptao do Direito Natural a um mundo em
transformao, fazendo com que ele, como a Fnix, desabrochasse das prprias cinzas.
b) Contratualismo Jurdico - A Corrente Contratualista encontra a origem
do Direito e do Estado em um acordo ou CONTRATO SOCIAL, celebrado entre os
membros da sociedade. Ela distingue o ESTADO DE NATUREZA originrio, em que
teriam vivido os homens, sem qualquer vnculo de subordinao autoridade poltica
alguma, do ESTADO SOCIAL (civil) por ele criado pelo dito Contrato.
Do Estado de Natureza, no qual (homo homini lupus) havia a guerra de

77

todos os homens, passou ao Estado Civil, atravs de um contrato, mediante o qual os

indivduos abdicaram de todos os seus direitos em favor do Estado.
A Teoria do Contrato Social um dos frutos do jusnaturalismo, dominante
nos sc. XVII e XVIII. Serviu de ideologia poltica para fundamentar a luta ou ao
menos a oposio ao absolutismo poltico. Cresceu na luta contra o Ancien Rgime e
perdeu parte de sua importncia, com o desenvolvimento das teorias do Estado de
Direito (Estado subordinado lei) e da Teoria da Autolimitao do Estado (Estado
subordinado ao Direito por ele mesmo criado).
Em resumo, a doutrina do Contrato Social explica o Estado e o Direito por
meio de um pacto social, pelo qual os homens teriam limitado seus Direitos Naturais
em troca da segurana proporcionada pelo Estado Civil.
Principais Tericos Dessa Corrente:
Thomas Hobbes (1588-1678) - Para ele, no Estado da Natureza, por ser o
homem absolutamente egosta, imperariam a insegurana, a guerra e a anarquia, o que,
fatalmente, levaria ao pacto social, para a implantao da paz, ou seja, um contrato
ditado pela conservao da vida e da integralidade do corpo. Na verdade, Hobbes
procura, com a sua teoria, justificar a sujeio integral do homem autoridade do
Estado (absolutismo);
John Locke (1632-1704) - Propugna pelo liberalismo e pelo
constitucionalismo, opondo-se a Hobbes e sustentando que o poder pblico deriva de
contrato. A funo do Estado no absorver os Direitos Naturais do homem, a
liberdade e a propriedade, mas respeit-los e salvaguard-los. Para ele, o homem,
evitando os inconvenientes do Estado de Natureza, teve em mira a unio da comunidade
e a constituio de um corpo poltico em que governasse pela vontade da maioria
(capitalismo e parlamentarismo);
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) - autor do Contrato Social, defendia
que o pacto foi criado pela necessidade da sociedade ser governada pela vontade geral,
de modo a evitar qualquer usurpao do poder. Ele colocava o problema das sociedades
humanas nestes termos: achar uma forma de associao que defenda e proteja com
toda fora comum a pessoa e os bens de cada associado e, pela qual, cada um, unindo-se
a todos, no obedea seno a si prprio e fique to livre quanto antes (Liberalismo e
Repblica).

c) Idealismo Jurdico - O Idealismo uma corrente tradicional do

pensamento jurdico, que, tendo sua origem em Plato, com a Teoria das Idias,
atingiu com Hegel a sua forma mais completa.
O Idealismo pode ser concebido como doutrina dos ideais do
comportamento humano e das criaes culturais (Cidade de Deus, de Santo
Agostinho; Cidade do Sol, de Campanella; e Utopia, de Tomas More). Concebvel,
tambm, com a doutrina que s reconhece a realidade s ideias, e, finalmente, como
teoria de conhecimento, que a doutrina do alcance do saber, que teria por objeto o
Esprito, o Eu, a Conscincia ou as representaes espirituais.
nessa acepo que afirmamos ser o Idealismo Jurdico a doutrina

78

voltada para o interior do homem, para a realidade subjetiva, em busca do processo

universal criador de experincia jurdica ou da ideia originria desencadeadora desse
processo, sempre presente na mente humana, modelador do Direito.
Para Hegel, o Direito resulta de um processo espiritual ou de um processo
dialtico (tese x anttese = sntese) espiritual. Para ele, o mundo cultural constitudo
de etapas progressivas resultantes de um processo espiritual, ou seja, da Idia em
processo de objetivao e purificao, sempre em DEVENIR (transformao
incessante pela qual as coisas se constroem e se dissolvem noutras coisas). A
realidade histrica (objetivao da ideia) encontra-se tambm em devenir, submetida a
um processo dialtico entre momentos opostos.
Do exposto, segundo Hegel, a ideia (TESE) opunha-se a outra idia
(ANTTESE). Tal conflito permanente seria a condio para o aparecimento da
SNTESE, que, apesar de mais completa do que os opostos que a condicionaram, no
constituiria o termo final do devenir histrico. A ideia enriquecida em cada sntese dos
opostos ensejaria outra ideia, com ela incompatvel.
O processo histrico, desde que iniciado, seria formado de momentos
ocorridos no movimento dialtico, representando cada momento ampliao qualitativa
e quantitativa dos momentos anteriores.
Aplicao da Dialtica de Hegel ao Direito
TESE: Moralidade (esprito subjetivo), momento do processo dialtico em
que motivaes, liberdade e felicidade individual seriam fundamentais.
ANTITESE: Desenvolvimento histrico que provocaria o momento
dialtico oposto, resultante de necessidade humana de ordem material e econmica, bem
como de necessidade e interesse comuns, supridores da identidade originria da Moral
com o Direito.
SNTESE: Da oposio entre esses dois momentos (tese x anttese) e sob o
impacto das necessidades individuais de ordem material e econmica, teriam surgido as
formas fundamentais do Direito Privado: PROPRIEDADE, CONTRATO etc.
Uma nova TESE opor-se-ia a essa sntese; os primeiros graus da
ETICIDADE, ou seja, os objetivos jurdicos ditados por necessidade e interesse
comuns, tais como a FAMLIA e a SOCIEDADE CIVIL.
Do choque entre os indivduos e o coletivo, teria surgido o ESTADO que,
para Hegel a conciliao do universal com o particular, ou seja, a sntese absoluta dos
contrrios, possibilitadora da coexistncia de interesses opostos, individuais e sociais,
em uma ordem pacfica e garantidora da liberdade.
Finalizando, diramos que o idealismo de Hegel nos apresenta o Homem,
no como mero espectador do mundo, mas como o seu criador, que tenta transformlo a sua imagem, isto , constitu-lo em funo de uma idia de grande potencialidade
criadora.
d) Historicismo Jurdico - O historicismo tem suas razes em Hegel com
sua explicao idealista da Histria, sempre em devenir e no progresso das cincias
fsico-natural, refletindo nas cincias sociais, principalmente na Sociologia, com
SPENCER e MARX. O movimento desabrocha-se no sc. XIX, afastado do
racionalismo e defendendo novas tcnicas para o estudo da Histria.
Esse movimento conduziria a uma posio relativista, naturalista e

79

nacionalista no Mundo Histrico, que se desenvolveria independente da vontade

humana, sendo o fenmeno histrico visto como repositrio da mentalidade do povo
que o vive e fruto desse mesmo povo.
Assim nasceu o Historicismo Jurdico, movimento exclusivo de filsofos
alemes, que se caracterizou por se opor CODIFICAO e TEORIA DO
DIREITO NATURAL e por defender a formao e transformao espontnea do
Direito, como repositrio do ESPRITO DO POVO (Volksgeist).
Os corifeus dessa corrente (SAVIGNY, HUGO e PUCHTA) fundaram a
ESCOLA HISTRICA DO DIREITO e afirmavam ser o Direito um fenmeno
espontneo da sociedade, que aparece primeiro sob a forma de COSTUME, o que, para
eles, a fonte das fontes do Direito, por corresponder s reais necessidades da sociedade
e por evoluir no mesmo passo das transformaes sofridas pelos demais fenmenos
histricos. Assim, sob forma do costume, e no da lei ou do cdigo, no haveria
descompasso entre o Direito e a Sociedade.
Savigny afirmava que o Direito progride com o progresso do povo
fortalecendo-se com ele, entrando em decadncia e perecendo quando a NAO perde
sua personalidade. Da pensar a Escola Histrica ser o Direito Consuetudinrio
forma que deve ser preferida do Direito por se amoldar constantemente s flutuaes do
VOLKSGEIST.
Principais Corifeus do Historicismo:
Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861) - Romanista alemo, fundador da
Escola Histrica do Direito. Para ele, no so as normas formuladas pelo Poder
Pblico que constituem o Direito, mas, antes de tudo, o carter peculiar de uma Nao,
o esprito do povo. Ensejou-lhe a fixao dos princpios bsicos da Escola Histrica do
Direito e o debate travado com THIBAUT, em relao codificao;
Gustav Hugo (1764-1884) - Romanista alemo, professor de Savigny e,
tambm, um dos fundadores da Escola Histrica do Direito. Combateu a Teoria do
Direito Natural, defendendo a vinculao do Direito com o Volksgeist;
George Friedrich Puchta (1798-1846) - Discpulo e sucessor de Savigny na
Universidade de Berlim, ele pe a fonte primordial do Direito na conscincia coletiva,
ou seja, o Direito como a vontade geral dos que constitui uma associao jurdica.
e) Positivismo Jurdico - O Positivismo jurdico o reflexo, no campo do
Direito, do Positivismo de Comte (Cours de Philosophie Positive). No domnio
jurdico, o Positivismo elimina toda investigao de natureza metafsica, considerando o
Direito Positivo um FATO possvel de ser estudado cientificamente em dados reais; o
Positivismo jurdico assim uma doutrina do DIREITO POSITIVO.
Consequentemente, o Positivismo Jurdico , em sntese, antimetafsica,
antijusnaturalista, antijusracionalista, empirista e estatalista.
Por isso, os positivistas pretenderam substituir a Filosofia do Direito Natural
por uma TEORIA GERAL DO DIREITO, idealizada por pandetista (jurista alemo,
especializado no Direito Romano), dos quais podemos destacar Merkel, Bierling e
Bergbohm ou pela Analytical Jurisprudence, do ingls Austin, construdas com base

80

no Direito Positivo.
Para essa corrente de pensamento jurdico, fora da experincia (empirista),
da realidade ou do Direito Positivo, Direito algum existiria; o Direito Positivo
identificado com o Direito Estatal, legislado ou jurisprudencial (estatalista). Ela nega a
natureza jurdica do Direito Natural e o poder legislativo da Razo (antijusnaturalista e
antiracionalista), encontrando o Direito somente na vontade do Legislador Estatal
(Positivismo Jurdico Alemo, Francs e Italiano) ou do Juiz (Positivismo Jurdico
Anglo-Americano). Identifica o Direito com a LEI ou com o CDIGO (Positivismo
Jurdico Francs), ou com a LEI e os Precedentes Judiciais (Positivismo Jurdico
Anglo-Americano) ou, ainda, com o DIREITO ESTATAL, escrito ou no escrito
(Positivismo Jurdico Formal) ou, finalmente, com o Direito Positivo TOUT COURT
(Positivismo Jurdico Alemo).
Na Frana, o Positivismo Jurdico debandou para o culto aos cdigos (sem
lacunas) e a vontade do legislador, dando, assim, origem Escola Exegese e
defendendo a subordinao do juiz vontade do legislador. J na Alemanha, acolhendo
as lies do historicismo, construiu uma Teoria do Direito Positivo, partindo de normas
singulares e estabelecendo as noes jurdicas fundamentais. Na Inglaterra, o Direito foi
reduzido aos Precedentes Judiciais e lei, independente de sua eticidade, de serem
justas ou injustas as suas prescries.
Poderamos afirmar que a Analytical Jurisprudence, de Austin, afastada
dos juzos de valor e tendo por objeto o Direito Positivo, foi embrio da TEORIA
PURA DO DIREITO de Kelsen, da alguns estudiosos o terem colocado no Positivismo
Jurdico, quando, acreditamos que o seu lugar certo no Neokantismo Jurdico.
No Positivismo Jurdico, enquadram-se todas as teorias que consideram
resultar o Direito de um ato de vontade, que o definem como comando e que o
identificam com o Direito do Estado. JELLINEK, com a sua TEORIA DA
AUTOLIMITAO DO ESTADO, considera o ESTADO a nica fonte do Direito,
considerando, tambm, o Estado disciplinado pelo seu prprio Direito. J Vanni
defendeu uma forma ecltica de positivismo (Positivismo Crtico), conciliando o
Positivismo com o criticismo de Kant, ou seja, uma teoria do Direito fundada na
experincia jurdica, que antes coloca em questo a experincia jurdica. Temos ainda
outra corrente ecltica denominada Positivismo Sociolgico, que, apegada experincia
do Direito Positivo, procura estudar as origens e os efeitos sociais desse Direito. So
dessa corrente o norte-americano POUND (corifeu), POST, VANNI e o jurista ingls
HART, conciliador de AUSTIN com KELSEN. Defendeu ele que o ordenamento
jurdico fundou-se em uma NORMA DE RECONHECIMENTO pressuposta, fonte de
validade das demais normas jurdicas. Finalmente, temos o POSITIVISMO LGICO
ou Neopositivismo, ou doutrina do Crculo de Viena, que defende a natureza
instrumental e convencional da verdade e a relatividade da razo. Dentro dessa doutrina
encontramos NORBERTO BOBBIO, que ultimamente aderiu a HART, pois encontra
o fundamento do Direito em uma norma jurdica pressuposta, fonte de validade das
demais de natureza Atributivo-Imperativa, que atribui competncia ao poder
constituinte para legislar e que impe a todos a obrigao de obedec-lo.
O Positivismo Jurdico encontra no fato social, na autoridade, nas razes de
Estado, no poder ou nas necessidades decorrente das relaes humanas o
FUNDAMENTO do Direito.
Principais Pensadores do Positivismo:

81

John Austin (1790-1859) - Jurista ingls, fundador da escola Analtica de

Jurisprudncia, tendo sofrido a influncia do Historicismo alemo, passou a fazer
oposio ao Direito Natural (ligado ao Positivismo por sua obra Analytical
Jurisprudence);
Georg Jellinek (1851-1911) - Jurista alemo, terico do Direito Pblico,
considera tutelar o Direito o MNIMO TICO, autor da Teoria da Autolimitao do
Estado, e considerava o Estado a nica fonte do Direito;
Iclio Vanni (1855-1903) - Jurista italiano, principal representante do
Positivismo Jurdico Italiano, foi o reconciliador do Positivismo com o Criticismo de
Kant, o que resultou no Positivismo Crtico;
Albercht Hermann Post (1838-1895) - Jurista e etnlogo alemo, ele foi um
estudioso dos fenmenos jurdicos entre os povos primitivos. Fundador da Escola
Etnolgica de Jurisprudncia. Para ele, o Direito teria como fonte o instinto de
conservao e o de reproduo, manifestado na luta pela sobrevivncia; surge de forma
despercebida, inconsciente, cristalizando-se em costumes, para, depois, concretizar-se
nas leis.
L.A. Herbert Hart (1907) - Jurista ingls, professor de Oxford. Sofreu a
influncia de Austin e de Kelsen, e influenciou o jurista italiano Bobbio. Hart
considerado o renovador do pensamento jurdico ingls.

11.2 - A Tridimensionalidade do Direito

A Teoria Tridimensional do Direito uma concepo de Direito, bastante
antiga e sempre presente nas concepes culturalistas do Direito, em que sua
formulao ideal era:
a) o Direito como valor do justo: pela Deontologia Jurdica e, na parte emprica, pela
Poltica Jurdica;
b) como norma jurdica: Dogmtica Jurdica ou Cincia do Direito; no plano
epistemolgico, pela Filosofia do Direito;
c) como fato social: Histria, Sociologia e Etnologia Jurdica; Filosofia do Direito, no
setor da Culturologia Jurdica.
Miguel Reale, jusfilsofo brasileiro, em 1968, elaborou a sua Teoria
Tridimensional do Direito como uma realidade histrico-cultural tridimensional,
ordenada de forma bilateral atributiva. A poca de sua divulgao tratou-se em
verdade, de uma forma absolutamente revolucionria e inovadora de se abordar as
questes da cincia jurdica, tendo esse pensamento arregimentado adeptos e
simpatizantes em todo o universo dos estudiosos do Direito.
Para Reale todo fenmeno jurdico pressupe sempre trs elementos: fato,
valor e norma, ou seja, um elemento, de fato, ordenado valorativamente em um
processo normativo. A originalidade da concepo do grande mestre brasileiro
apresentar a realidade ftico-axiolgico-normativa como uma unidade dialtica.87

87

DIALTICA processo que afirma que as idias encontrar- se-iam sempre em Devenir,
apresentando-se em forma diferente nos vrios momentos do Devir histrico. Da podemos afirmar que a
uma idia (TESE) sempre ope-se outra idia (ANTTESE). Esse conflito que permanente a
condio para o aparecimento da (SNTESE).

82

O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como "realidade

histrico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo
valores de convivncia. O Direito fenmeno histrico, mas no se acha inteiramente
condicionado pela histria, pois apresenta uma constante axiolgica. O Direito uma
realidade cultural, porque o resultado da experincia do homem. A bilateralidade
essencial ao Direito. A bilateralidade-atributiva especfica do fenmeno jurdico, de
vez que apenas ele confere a possibilidade de se exigir um comportamento.

Genricas ou abstratas

Fato
Valor
Norma

Sociologia
Deontologia
Cincia do Direito

Teorias Tridimensionais
do Direito
Especfica ou concreta

Unidade dialtica da

realidade
ftico-axiolgico-normativa

. BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos):

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo, 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
ANDRADE, Christiano Jos de. Hermenutica Jurdica no Brasil, So Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais,
1991.
AZAMBUJA, Darcy Introduo Cincia Poltica, 3 ed., Porto Alegre, Editora Globo, 1979.
BATALHA, Wilson de Souza Campos Teoria Geral do Direito, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1982.
BATALHA, Wilson de Souza Campos Introduo ao Direito, So Paulo, Vol. I e II, Editora Revista
dos Tribunais, 1967.
CALDAS, Gilberto. O Latim no Direito. 3 ed. So Paulo: Brasiliense, 1985.
CARVALHO,Kildare Gonalves. Tcnica Legislativa, 2 Ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2000.
DEL VECCHIO, Giorgio: "Lies de Filosofia do Direito", Traduo de Antnio Jos Brando, Vol. 1,
So Paulo, Saraiva S.A., 1948.
DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil, 1Vol., 19 ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, So Paulo: Saraiva,
2002
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
GUSMO, Paulo Dourado de:. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
_________________________ "Curso de Filosofia do Direito", Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1950.
HERKENHOFF, Joo Batista Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, Julex Livros Ltda.,
1987
______________Como Aplicar o Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1997.
JHERING, Rudolf Von A Luta pelo Direito, 6 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987
-------------------------------- "A Evoluo do Direito", 2 ed., Salvador, Livraria Progresso Editora. 1956.

83

KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito" 4 ed., traduo de Joo Baptista Machado Coimbra
Armnio
LITRENTO, Oliveiros: "Curso de Filosofia do Direito", 2 ed., Rio de Janeiro, Forense,

1984.
MARIAS, Julian: Historia de La Filosofea, 6 ed., Madrid Manuales de la Revista de Occidente,
1952.
MIAILLE, Michel Uma Introduo Crtica ao Direito, 1 ed., trad. Ana Prata, Lisboa, Livraria
Editora Pax Ltda. 1979
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2001.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral 1 vol. 36 ed. So Paulo,
Saraiva, 2003.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000.
PICARD, Edmundo: O Direito Puro, Lisboa Portugal, Antigas Livrarias, Aillaud e Bertrand, 1917.
PINHEIRO, Hsio Fernandes Tcnica Legislativa, 2 ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1962
NASCIMENTO, Walter Vieira do Lies de Histria do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990.
RODRIGUES, Silvio.Direito Civil: Parte Geral, vol.1, 29 ed.So Paulo,Saraiva, 2002.
____________ Silvio. Direito Civil: Parte Geral, De acordo com o novo Cdigo Civil vol 1. 32ed.
SoPaulo, Saraiva,2003
REALE, Miguel - Estudo de Filosofia Cincia do Direito, So Paulo, Editora Saraiva, 1975

------------------------ Filosofia do Direito, So Paulo, Editora Saraiva, 1975

------------------------- Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Ed. Saraiva, 1998.
SECCO, Orlando de Almeida. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris,2007
.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto,
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral,Vol. 1, So Paulo: Atlas, 2002

84

ANEXOS:
01 N D I C E ;
02 - LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL BRASILEIRO;
03 - LEI COMPLEMENTAR N. 95.

85

86

NDICE
INTRODUO-(p.2)
TEXTO PARA REFLEXO (p. 3 e 4)
UNIDADE 1 - O ESTUDO INTRODUTRIO AO DIREITO (p.5)
1.1 - Sistema de Idias Gerais do Direito - (p.5)
1.1.1 - A Introduo ao Estudo do Direito - (p.5)
1.2 Classificao das Disciplinas do Sistema Jurdico - (p.6)
1.2.1 - Disciplinas Fundamentais - (p.6)
1.2.2 - Disciplinas Auxiliares - (p.7)
1.3 Relao da Cincia Jurdica com outras Cincias - (p.7)
1.3.1 - Cincias Sociais - (p.7)
1.3.2 - Cincias Biomdicas - (p.8)
UNIDADE 2 - A DIMENSO SOCIOLGICA DO DIREITO (p.9)
2.1 - Sociedade e Direito - (p.9)
2.2 - Direito como Processo de Adaptao e Controle Social - (p.10)
2.2.1 Adaptao Humana - (p.10)
2.2.2 O Direito Como Processo de Adaptao e Controle Social - (p.10)
2.3 - Instinto Gregrio e Interao Social - (p.11)
2.4 Direito e Fatos Sociais - (p.12)
UNIDADE 3 - DIREITO E MORAL, DIREITO E JUSTIA, DIREITO EQIDADE E TEORIA
DOS CRCULOS E MNIMO TICO. (p.12)
3.1 - Direito e Moral - (p.12)
3.2 - Teorias dos Crculos e o "Mnimo tico" - (p.13)
3.2.1 - A Teoria dos Crculos Concntricos - (p.13)
3.2.2 - A teoria dos Crculos Secantes - (p.14)
3.2.3 - A viso kelseniana - (p.14)
3.2.4 - A Teoria do "Mnimo tico - (p.14)
3.3 Diquelogia - (p.14)
3.3.1 - Conceito de Justia - (p.15)
3.3.2 Resumo do Ideal de Justia Na Filosofia Ocidental - (p.15)
3.3.3 - Tipos e Critrios de Justia - (p.19)
3.4 Eqidade - (p.21)
UNIDADE 4 - TEORIA DO DIREITO (p.22)
4.1 Cincia do Direito - (p.22)
4.1.1 Conceito - (p.22)
4.1.2 A Palavra Direito e suas Acepes - (p.22)
4.2 - Conceito de Direito - (p.23)
4.3 - Sinopse da Diviso do Direito - (p.24)
4.3.1 Direito Natural ou Jusnaturalismo - (p.24)
4.3.2 Direito Positivo - (p.25)
4.3.2.1 Dimenses e Carter do Direito Positivo - (p.25)
4.4 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo - (p.25)
4.4.1 Direito Objetivo - (p.25)
4.4.2 Direito Subjetivo - (p.25)
4.5 Ordem Jurdica - (p.26)
4.5.1 - Espcies de Ordem Jurdica - (p.26)
4.5.2 - Instituio Jurdica - (p.26)
4.5.3 - Lcito e Ilcito Jurdico - (p.26)
4.5.4 - Validade da Lei - (p.26)
4.5.5 - Eficcia da lei - (p.26)
4.5.6 Vigncia do Direito - (p.27)
4.5.7 Exeqibilidade do Direito - (p.27)
4.5.8 Legitimidade do Direito - (p.27)

87

UNIDADE 5 NORMAS TICAS E NORMAS TCNICAS (p.27)

5.1 - As Normas Jurdicas - (p.27)
5.1.1 - Conceito e Funes das Normas Jurdicas - (p.27)
5.2 - Caractersticas das Normas Jurdicas - (p.28)
5.3 - Sano Jurdica - (p.29)
5.3.1 - Categorias de Sanes Jurdicas - (p.29)
5.4 - Classificao das Normas Jurdicas - (p.29)
5.4.1 - Normas Imperativas e Normas Dispositivas - (p.29)
5.4.2 - Normas Rgidas e Normas Elsticas - (p.30)
5.4.3 - Normas Impositivas de Deveres e Normas Atributivas de Efeitos - (p.30)
5.4.4 - Norma Fundamental, Norma Primria, Norma Secundria e de Validade Derivada (p.30)
5.4.5 Pirmide de Kelsen - (p.31)
5.6 Direito Geral e Direito Particular (alcance geogrfico) - (p.32)
5.7 Direito Comum e Direito Especial (maior ou menor alcance sobre as relaes de vida)
- (p.32)
5.8 Direito Regular e Direito Singular - (p.32)
5.9 Privilgio - (p.32)
UNIDADE 6 - FONTES DO DIREITO (p.32)
6.1 Conceito de Fontes - (p.32)
6.2 Diviso das Fontes - (p.32)
6.3 - Hierarquia das Fontes Formais - (p.33)
6.4 - Lei, Processo de Formao da Lei e Principais Espcies de Leis - (p.34)
6.4.1 - A Lei - (p.34)
6.4.2 - Processo de Formao de Lei - (p.34)
6.4.3 - Principais Espcies de Leis - (p.34)
6.5 - Principais Fontes Estatais - (p.35)
6.5.1 Constituio - (p.35)
6.5.2 - Tipos de Constituies - (p.35)
6.5.3 - Emenda Constitucional - (p.36)
6.5.4 - Leis Complementares - (p.36)
6.5.5 - Leis Ordinrias - (p.36)
6.5.6 - Leis Delegadas - (p.36)
6.5.7 - Medidas Provisrias - (p.37)
6.5.8 - Decretos legislativos - (p.37)
6.5.9 Resolues - (p.38)
6.5.10 Decretos (Regulamentares) - (p.38)
6.6 - Fontes Infra-Estatais - (p.38)
6.6.1 Costume - (p.38)
6.6.2 Jurisprudncia - (p.38)
6.6.3 Analogia - (p.38)
6.6.4 - Princpios Gerais do Direito - (p.39)
6.6.5 Doutrina - (p.40)
6.6.5.1 Conceito - (p.40)
6.6.6 - Eqidade (justia particular ou justia de caso concreto) - (p.40)
UNIDADE 7 - ENCICLOPDIA JURDICA (p.42)
7.1 Diviso do Direito Positivo - (p.41)
7.1.1 Teorias Monista - (p.41)
7.1.2 Teorias Dualistas - (p.42)
7.1.2.1 - Teorias Substancialistas - (p.42)
7.1.2.2 - Teorias Formalistas - (p.42)
7.1.3 - Teorias Trialistas - (p.42)
7.1.4 Sinopse do Direito Positivo - (p.43)
7.2 - Direito Internacional - (p.44)
7.2.1 Diviso do Direito Internacional - (p.44)
7.3 - Direito Pblico Interno - (p.44)
7.3.1 Diviso do Direito Pblico - (p.45)
7.4 Direito Privado - (p.45)

88

7.4.1 Diviso do Direito Privado - (p.45)

7.5 Direito Misto - (p.46)
7.5.1 Diviso do Direito Misto - (p.46)
UNIDADE 8 - NOES DE TCNICA JURDICA, TCNICA LEGISLATIVA E
HERMENUTICA JURDICA. - (p.46)
8.1 - Noes de Tcnica Jurdica - (p.46)
8.1.1 - Conceito de Tcnica Jurdica - (p.46)
8.1.2 Espcies de Tcnica Jurdica - (p.47)
8.1.3 Contedo da Tcnica Jurdica - (p.47)
8.1.3.1 - A linguagem- (p.47)
8.1.3.2 Forma - (p.48)
8.1.3.3 - Sistema de Publicidade - (p.49)
8.1.4 Meios Substanciais- (p.49)
8.1.4.1 Definio - (p.49)
8.1.4.2 - Conceito (Noo) - (p.49)
8.1.4.3 Categoria - (p.49)
8.1.4.4 Presuno - (p.50)
8.1.4.5 Fico - (p.51)
8.2 - Tcnica Legislativa (De Acordo Com a Lei Complementar N. 95/98) - (p.51)
8.2.1 - Tcnica Legislativa - (p.51)
8.2.2 - Apresentao Formal dos Atos Legislativos - (p.51)
8.2.3 Prembulo - (p.52)
8.2.4 - Corpo Ou Texto - (p.54)
8.2.5 - Disposies Complementares - (p.54)
8.2.6 - Clusulas de Vigncia e de Revogao - (p.55)
8.2.7 Fecho - (p.56)
8.2.8 Assinatura - (p.56)
8.2.9 Referenda - (p.56)
8.2.10 Apresentao Material dos Atos Legislativo - (p.57)
8.3 - Hermenutica e Interpretao do Direito (Exegese Jurdica) - (p.61)
8.4 - Mtodos de Interpretao - (p.61)
8.4.1 - Mtodo da Escola de Exegese ou Mtodo Tradicional - (p.61)
8.4.2 - Mtodo Histrico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - (p.62)
8.4.3 - Mtodo da Escola do Direito Livre - (p.62)
8.4.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretao - (p.62).
8.4.5 - Resultado Final da Interpretao - (p.63)
8.4.6 - Interpretao em Funo da Fonte - (p.63)
UNIDADE 9 - APLICAO DO DIREITO, OBRIGATORIEDADE DA LEI, EFICCIA NO
TEMPO E NO ESPAO, RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE, E LACUNA EM
DIREITO (p.64)
9.1 - Aplicao do Direito - (p.64)
9.1.1 Jurisdio - (p.65)
9.1.2 Competncia - (p.65)
9.1.3 Defesa dos Direitos e o Direito de Ao - (p.65)
9.2 - Conflito de leis no Espao - (p.66)
9.2.1 - Eficcia e Conflito de leis no Espao - (p.66)
9.2.2 - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado - (p.66)
9.2.3 - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado - (p.67)
9.3 - Conflito de Leis no Tempo - (p.68)
9.3.1 - Eficcia e Conflito de Leis no Tempo - (p.68)
9.3.2 - Vigncia da Lei - (p.68)
9.3.3 - Revogao da Lei - (p.69)
9.3.4 - Tipos e Modos de Revogao - (p.69)
9.3.5 Obrigatoriedade da Lei - (p.70)
9.3.6 - Do Conhecimento da Lei - (p.70)
9.3.7 - Desuso da Lei (desuetudo) - (p.70)
9.3.8 - Retroatividade e Irretroatividade - (p.71)
9.4 - Lacuna em Direito - (p.72)

89

9.4.1 - Lacuna em Direito - (p.72)

9.4.2 - Lacuna da Lei - (p.73)
9.4.3 - Lacuna do Direito - (p.73)
9.4.4 - Mtodos de Integrao - (p.73)
9.4.5 - Mtodo de Auto-Integrao - (p.73)
9.4.6 - Mtodo de Hetero-Integrao - (p.73)
UNIDADE 10 - RELAO JURDICA - (p.73)
10.1 - Relao Jurdica - (p.73)
10.2 - Sujeitos da Relao Jurdica - (p.74)
UNIDADE 11 - FUNDAMENTOS DO DIREITO - (p.75)
11.1 - O Direito e a Origem do Conhecimento Humano - (p.75)
11.2 - Principais Correntes sobre os Fundamentos do Direito - (p.75)
11.2 - A Tridimensionalidade do Direito - (p.81)
BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos) (p.82)
ANEXOS: (p.84)
01 n d i c e ; (p.85)
02 - Lei de Introduo Ao Cdigo Civil Brasileiro; (P.88)
03 - Lei Complementar N. 95. (P.92)

Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
DECRETO-LEI N 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.
Vide Decreto-Lei n 4.707, de 1942

Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro

O PRESIDENTE DA REPBLICA, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da

Constituio, decreta:
Art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.
1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se
inicia trs meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)
2o A vigncia das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorizao do
Governo Federal, depende da aprovao deste e comea no prazo que a legislao estadual
fixar. (Revogado pela Lei n 12.036, de 2009).
3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada
a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova
publicao.
4o As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue.
1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

90
2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes,
no revoga nem modifica a lei anterior.
3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigncia.
Art. 3o Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Art. 6o A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo
disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a
execuo do ato jurdico perfeito.
Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em
que se efetuou. (Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por le,
possa exercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmo pr-fixo, ou condio prestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. (Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de
1.8.1957)
3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba
recurso. (Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
Art. 7o A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e
o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.
1o Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao.
2o O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomticas
ou consulares do pas em que um dos nubentes seja domiciliado.
2o O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas
ou consulares do pas de ambos os nubentes. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
3o Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do matrimnio
a lei do primeiro domiclio conjugal.
4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os
nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal.
5o O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa
anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se
apostile ao mesmo a adoo do regime da comunho universal de bens, respeitados os
direitos de terceiro e dada esta adoo ao competente registro.
5 - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa
anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se

91

apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos

de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. (Redao dada pela Lei n 6.515, de
26.12.1977)
6o No ser reconhecido no Brasil o divrcio, se os cnjuges forem brasileiros. Se um
deles o for, ser reconhecido o divrcio quanto ao outro, que no poder, entretanto, casar-se
no Brasil.
6 - O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros,
s ser reconhecido no Brasil depois de trs anos da data da sentena, salvo se houver sido
antecedida de separaro judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito
imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras
no Pas. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar,
a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de
sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977)
6 O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros,
s ser reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido
antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito
imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras
no pas. O Superior Tribunal de Justia, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar,
a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de
sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redao dada pela Lei n 12.036, de 2009).
7o Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro
cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
8o Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua
residncia ou naquele em que se encontre.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a
lei do pas em que estiverem situados.
1o Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens
moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
2o O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
constituirem.
1o Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrnsecos do ato.
2o A obrigao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o
proponente.
Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.
1o A vocao para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil. ser regulada
pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes
seja mais favorvel a lei do domiclio.

92

1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei

brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre
que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei n 9.047,
de 18.5.1995)
2o A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.
Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e
as fundaes, obedecem lei do Estado em que se constituirem.
1o No podero, entretanto. ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de
serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.
2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizaes de qualquer natureza, que
eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir
no Brasil bens imveis ou susceptiveis de desapropriao.
3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios
sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares.
Art. 12. competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no
Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao.
1o S .autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes, relativas a
imveis situados no Brasil.
2o A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o exequatur e segundo a
forma estabelecida pele lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira
competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligncias.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros
provas que a lei brasileira desconhea.
Art. 14. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova
do texto e da vigncia.
Art. 15. Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que reuna os
seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a
execuo no lugar em que ,foi proferida;
d) estar traduzida por intrprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Pargrafo nico. No dependem de homologao as sentenas meramente
declaratrias do estado das pessoas. (Revogado pela Lei n 12.036, de 2009).

93

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela
feita a outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de
vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica
e os bons costumes.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros ausentes de seu domiclio no pas, so competentes
as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento, assim como para
exercer as funes de tabelio e de oficial do registo civil em atos a eles relativos no
estrangeiro.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares
brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato,
inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no
pas da sede do Consulado. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
Art. 19. Reputam-se vlidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos
cnsules brasileiros na vigncia do Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que
satisfaam todos os requisitos legais. (Includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
Pargrafo nico. No caso em que a celebrao dsses atos tiver sido recusada pelas
autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado
facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicao desta
lei. (Includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121o da Independncia e 54o da Repblica.
GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha.

Presidncia da Repblica
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI COMPLEMENTAR N 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998

Mensagem de veto
Vide Decreto n 2.954, de 29.01.1999

Dispe sobre a elaborao, a redao, a

alterao e a consolidao das leis, conforme
determina o pargrafo nico do art. 59 da
Constituio Federal, e estabelece normas
para a consolidao dos atos normativos que
menciona.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o

eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Congresso Nacional decreta e

CAPTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES
Art. 1o A elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis obedecero ao
disposto nesta Lei Complementar.

94

Pargrafo nico. As disposies desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, s medidas

provisrias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituio Federal, bem como,
no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentao expedidos por rgos do
Poder Executivo.
Art. 2o (VETADO)
1o (VETADO)
2o Na numerao das leis sero observados, ainda, os seguintes critrios:
I - as emendas Constituio Federal tero sua numerao iniciada a partir da
promulgao da Constituio;
II - as leis complementares, as leis ordinrias e as leis delegadas tero numerao
seqencial em continuidade s sries iniciadas em 1946.
CAPTULO II
DAS TCNICAS DE ELABORAO, REDAO E ALTERAO DAS LEIS
Seo I
Da Estruturao das Leis
Art. 3o A lei ser estruturada em trs partes bsicas:
I - parte preliminar, compreendendo a epgrafe, a ementa, o prembulo, o enunciado do
objeto e a indicao do mbito de aplicao das disposies normativas;
II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de contedo substantivo
relacionadas com a matria regulada;
III - parte final, compreendendo as disposies pertinentes s medidas necessrias
implementao das normas de contedo substantivo, s disposies transitrias, se for o caso,
a clusula de vigncia e a clusula de revogao, quando couber.
Art. 4o A epgrafe, grafada em caracteres maisculos, propiciar identificao numrica
singular lei e ser formada pelo ttulo designativo da espcie normativa, pelo nmero
respectivo e pelo ano de promulgao.
Art. 5o A ementa ser grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitar, de
modo conciso e sob a forma de ttulo, o objeto da lei.
Art. 6o O prembulo indicar o rgo ou instituio competente para a prtica do ato e sua
base legal.
Art. 7o O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de
aplicao, observados os seguintes princpios:
I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;
II - a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade,
pertinncia ou conexo;

95

III - o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o

possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva;
IV - o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a
subseqente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por
remisso expressa.
Art. 8o A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo
razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na
data de sua publicao" para as leis de pequena repercusso.
1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de
vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em
vigor no dia subseqente sua consumao integral. (Pargrafo includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
2o As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra
em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial .(Pargrafo includo pela
Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
Art. 9o Quando necessria a clusula de revogao, esta dever indicar expressamente
as leis ou disposies legais revogadas.
Art. 9o A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies
legais revogadas. (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
Pargrafo nico. (VETADO) (Includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
Seo II
Da Articulao e da Redao das Leis
Art. 10. Os textos legais sero articulados com observncia dos seguintes princpios:
I - a unidade bsica de articulao ser o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida
de numerao ordinal at o nono e cardinal a partir deste;
II - os artigos desdobrar-se-o em pargrafos ou em incisos; os pargrafos em incisos, os
incisos em alneas e as alneas em itens;
III - os pargrafos sero representados pelo sinal grfico "", seguido de numerao
ordinal at o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a
expresso "pargrafo nico" por extenso;
IV - os incisos sero representados por algarismos romanos, as alneas por letras
minsculas e os itens por algarismos arbicos;
V - o agrupamento de artigos poder constituir Subsees; o de Subsees, a Seo; o
de Sees, o Captulo; o de Captulos, o Ttulo; o de Ttulos, o Livro e o de Livros, a Parte;
VI - os Captulos, Ttulos, Livros e Partes sero grafados em letras maisculas e
identificados por algarismos romanos, podendo estas ltimas desdobrar-se em Parte Geral e
Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso;
VII - as Subsees e Sees sero identificadas em algarismos romanos, grafadas em
letras minsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce;

96

VIII - a composio prevista no inciso V poder tambm compreender agrupamentos em

Disposies Preliminares, Gerais, Finais ou Transitrias, conforme necessrio.
Art. 11. As disposies normativas sero redigidas com clareza, preciso e ordem lgica,
observadas, para esse propsito, as seguintes normas:
I - para a obteno de clareza:
a) usar as palavras e as expresses em seu sentido comum, salvo quando a norma versar
sobre assunto tcnico, hiptese em que se empregar a nomenclatura prpria da rea em que
se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as oraes na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivaes
dispensveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando
preferncia ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os recursos de pontuao de forma judiciosa, evitando os abusos de carter
estilstico;
II - para a obteno de preciso:
a) articular a linguagem, tcnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreenso do
objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o contedo e o alcance que o
legislador pretende dar norma;
b) expressar a idia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o
emprego de sinonmia com propsito meramente estilstico;
c) evitar o emprego de expresso ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do territrio
nacional, evitando o uso de expresses locais ou regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princpio de que a primeira
referncia no texto seja acompanhada de explicitao de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referncias feitas, no texto, a nmeros e percentuais;
f) grafar por extenso quaisquer referncias a nmeros e percentuais, exceto data, nmero
de lei e nos casos em que houver prejuzo para a compreenso do texto; (Redao dada pela
Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remisso, em vez de usar as expresses
anterior, seguinte ou equivalentes; (Alnea includa pela Lei Complementar n 107, de
26.4.2001)
III - para a obteno de ordem lgica:
a) reunir sob as categorias de agregao - subseo, seo, captulo, ttulo e livro apenas as disposies relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o contedo de cada artigo da lei a um nico assunto ou princpio;

97

c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares norma enunciada no

caput do artigo e as excees regra por este estabelecida;
d) promover as discriminaes e enumeraes por meio dos incisos, alneas e itens.
Seo III
Da Alterao das Leis
Art. 12. A alterao da lei ser feita:
I - mediante reproduo integral em novo texto, quando se tratar de alterao
considervel;
II - na hiptese de revogao;
II mediante revogao parcial; (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de
26.4.2001)
III - nos demais casos, por meio de substituio, no prprio texto, do dispositivo alterado,
ou acrscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:
a) no poder ser modificada a numerao dos dispositivos alterados;
a) revogado; (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
b) no acrscimo de dispositivos novos entre preceitos legais em vigor, vedada, mesmo
quando recomendvel, qualquer renumerao, devendo ser utilizado o mesmo nmero do
dispositivo imediatamente anterior, seguido de letras maisculas, em ordem alfabtica, tantas
quantas forem suficientes para identificar os acrscimos;
b) vedada, mesmo quando recomendvel, qualquer renumerao de artigos e de unidades
superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo nmero do
artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maisculas, em ordem alfabtica,
tantas quantas forem suficientes para identificar os acrscimos; (Redao dada pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
c) vedado o aproveitamento do nmero de dispositivo revogado, devendo a lei alterada
manter essa indicao, seguida da expresso "revogado";
c) vedado o aproveitamento do nmero de dispositivo revogado, vetado, declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execuo suspensa pelo Senado Federal
em face de deciso do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa
indicao, seguida da expresso revogado, vetado, declarado inconstitucional, em controle
concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal, ou execuo suspensa pelo Senado Federal, na
forma do art. 52, X, da Constituio Federal; (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de
26.4.2001)
d) o dispositivo que sofrer modificao de redao dever ser identificado, ao seu final,
com as letras NR maisculas, entre parnteses.
d) admissvel a reordenao interna das unidades em que se desdobra o artigo,
identificando-se o artigo assim modificado por alterao de redao, supresso ou acrscimo
com as letras NR maisculas, entre parnteses, uma nica vez ao seu final, obedecidas,
quando for o caso, as prescries da alnea "c". (Redao dada pela Lei Complementar n 107,
de 26.4.2001)

98

Pargrafo nico. O termo dispositivo mencionado nesta Lei refere-se a artigos,

pargrafos, incisos, alneas ou itens. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 107, de
26.4.2001)
CAPTULO III
DA CONSOLIDAO DAS LEIS E OUTROS ATOS NORMATIVOS
Seo I
Da Consolidao das Leis
Art. 13. As leis federais sero reunidas em codificaes e em coletneas integradas por
volumes contendo matrias conexas ou afins, constituindo em seu todo, juntamente com a
Constituio Federal, a Consolidao das Leis Federais Brasileiras.
Art. 13. As leis federais sero reunidas em codificaes e consolidaes, integradas por
volumes contendo matrias conexas ou afins, constituindo em seu todo a Consolidao da
Legislao Federal. (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
1o A consolidao consistir na integrao de todas as leis pertinentes a determinada
matria num nico diploma legal, revogando-se formalmente as leis incorporadas
consolidao, sem modificao do alcance nem interrupo da fora normativa dos dispositivos
consolidados. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
2o Preservando-se o contedo normativo original dos dispositivos consolidados, podero
ser feitas as seguintes alteraes nos projetos de lei de consolidao: (Pargrafo includo pela
Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
I introduo de novas divises do texto legal base; (Inciso includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
II diferente colocao e numerao dos artigos consolidados; (Inciso includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
III fuso de disposies repetitivas ou de valor normativo idntico; (Inciso includo pela
Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
IV atualizao da denominao de rgos e entidades da administrao pblica; (Inciso
includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
V atualizao de termos antiquados e modos de escrita ultrapassados; (Inciso includo
pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
VI atualizao do valor de penas pecunirias, com base em indexao padro; (Inciso
includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
VII eliminao de ambigidades decorrentes do mau uso do vernculo; (Inciso includo
pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
VIII homogeneizao terminolgica do texto; (Inciso includo pela Lei Complementar n
107, de 26.4.2001)
IX supresso de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, observada, no que couber, a suspenso pelo Senado Federal de execuo de
dispositivos, na forma do art. 52, X, da Constituio Federal; (Inciso includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)

99

X indicao de dispositivos no recepcionados pela Constituio Federal; (Inciso

includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
XI declarao expressa de revogao de dispositivos implicitamente revogados por leis
posteriores. (Inciso includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
3o As providncias a que se referem os incisos IX, X e XI do 2o devero ser expressa e
fundadamente justificadas, com indicao precisa das fontes de informao que lhes serviram
de base. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
Art. 14. Ressalvada a legislao codificada e j consolidada, todas as leis e decretos-leis
de contedo normativo e de alcance geral em vigor sero reunidos em coletneas organizadas
na forma do artigo anterior, observados os prazos e procedimentos a seguir:
Art. 14. Para a consolidao de que trata o art. 13 sero observados os seguintes
procedimentos: (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
I - os rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica e os Ministrios, no
prazo de cento e oitenta dias, contado da vigncia desta Lei Complementar, procedero ao
exame, triagem e seleo das leis complementares, delegadas, ordinrias e decretos-leis
relacionados com as respectivas reas de competncia, agrupando e consolidando os textos
que tratem da mesma matria ou de assuntos vinculados por afinidade, pertinncia ou
conexo, com indicao precisa dos diplomas legais ou preceitos expressa ou implicitamente
revogados;
II - no prazo de noventa dias, contado da vigncia desta Lei Complementar, as entidades
da administrao indireta adotaro, quanto aos diplomas legais relacionados com a sua
competncia, as mesmas providncias determinadas no inciso anterior, remetendo os
respectivos textos ao Ministrio a que esto vinculadas, que os revisar e remeter, juntamente
com os seus, Presidncia da Repblica, para encaminhamento ao Congresso Nacional nos
sessenta dias subseqentes ao encerramento do prazo estabelecido no inciso I;
III - a Mesa do Congresso Nacional adotar todas as medidas necessrias para, no prazo
mximo de cento e oitenta dias a contar do recebimento dos textos de que tratam os incisos I e
II, ser efetuada a primeira publicao da Consolidao das Leis Federais Brasileiras.
I O Poder Executivo ou o Poder Legislativo proceder ao levantamento da legislao
federal em vigor e formular projeto de lei de consolidao de normas que tratem da mesma
matria ou de assuntos a ela vinculados, com a indicao precisa dos diplomas legais
expressa ou implicitamente revogados; (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de
26.4.2001)
II a apreciao dos projetos de lei de consolidao pelo Poder Legislativo ser feita na
forma do Regimento Interno de cada uma de suas Casas, em procedimento simplificado,
visando a dar celeridade aos trabalhos; (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de
26.4.2001)
III revogado. (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
1o No sero objeto de consolidao as medidas provisrias ainda no convertidas em
lei. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
2o A Mesa Diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas Casas e qualquer
membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional poder formular projeto de lei de consolidao. (Pargrafo includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
3o Observado o disposto no inciso II do caput, ser tambm admitido projeto de lei de
consolidao destinado exclusivamente : (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 107,
de 26.4.2001)

100

I declarao de revogao de leis e dispositivos implicitamente revogados ou cuja

eficcia ou validade encontre-se completamente prejudicada; (Inciso includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
II incluso de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes, revogando-se as
disposies assim consolidadas nos mesmos termos do 1o do art. 13. (Inciso includo pela Lei
Complementar n 107, de 26.4.2001)
4o (VETADO) (Includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
Art. 15. Na primeira sesso legislativa de cada legislatura, a Mesa do Congresso Nacional
promover a atualizao da Consolidao das Leis Federais Brasileiras, incorporando s
coletneas que a integram as emendas constitucionais, leis, decretos legislativos e resolues
promulgadas durante a legislatura imediatamente anterior, ordenados e indexados
sistematicamente.
Seo II
Da Consolidao de Outros Atos Normativos
Art. 16. Os rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica e os Ministrios,
assim como as entidades da administrao indireta, adotaro, em prazo estabelecido em
decreto, as providncias necessrias para, observado, no que couber, o procedimento a que se
refere o art. 14, ser efetuada a triagem, o exame e a consolidao dos decretos de contedo
normativo e geral e demais atos normativos inferiores em vigor, vinculados s respectivas
reas de competncia, remetendo os textos consolidados Presidncia da Repblica, que os
examinar e reunir em coletneas, para posterior publicao.
Art. 17. O Poder Executivo, at cento e oitenta dias do incio do primeiro ano do mandato
presidencial, promover a atualizao das coletneas a que se refere o artigo anterior,
incorporando aos textos que as integram os decretos e atos de contedo normativo e geral
editados no ltimo quadrinio.
CAPTULO IV
DISPOSIES FINAIS
Art. 18. Eventual inexatido formal de norma elaborada mediante processo legislativo
regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento.
Art. 18 - A (VETADO) (Includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)
Art. 19. Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias, a partir da data
de sua publicao.
Braslia, 26 de fevereiro de 1998; 177 da Independncia e 110 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Iris Rezende
Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 27.2.1998