ADRIANA DE MORAES VOJVODIC

Precedentes e argumentao no Supremo Tribunal Federal:

entre a vinculao ao passado e a sinalizao para o futuro

TESE DE DOUTORADO
Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva
Orientador

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo
2012

ADRIANA DE MORAES VOJVODIC

Precedentes e argumentao no Supremo Tribunal Federal:

entre a vinculao ao passado e a sinalizao para o futuro

Tese de Doutorado
Tese apresentada como requisito parcial para
obteno do grau de Doutor em Direito pelo
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo.
rea de Concentrao: Direito do Estado
Orientador: Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo
2012
2

ADRIANA DE MORAES VOJVODIC

Precedentes e argumentao no Supremo Tribunal Federal:

entre a vinculao ao passado e a sinalizao para o futuro

Tese apresentada como requisito parcial para

obteno do grau de Doutor em Direito do Estado
pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. Aprovada
pela Comisso Examinadora baixo assinada.

______________________________________
Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva
Orientador

______________________________________

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______________________________________

______________________________________

AGRADECIMENTOS
Agradeo todas as pessoas que participaram de meu desenvolvimento nos anos em que me
dediquei a esta tese. Meu amadurecimento acadmico deve-se especialmente
contribuio de inmeras pessoas que estiveram presentes nas vrias fases que este
trabalho envolveu.
Em primeiro lugar agradeo ao meu orientador Virglio Afonso da Silva, no s pelo
trabalho de orientao, mas pela dedicao em construir um ambiente de constante debate
acadmico, pautado na ampla liberdade intelectual e na troca substancial de ideias.
Agradeo ao professor Jeffrey Jowell, da University College London, meu orientador
durante o perodo de estgio no exterior.
Aos professores Diogo Rosenthal Coutinho, Jean Paul Veiga da Rocha e Marcos Paulo
Verissimo, membros da banca examinadora de qualificao, pelos comentrios, crticas e
sugestes que fizeram ao trabalho, alm do incentivo e do apoio.
Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo pelo financiamento concedido
para a realizao do doutorado.
Agradeo a Roberta Sundfeld e Carlos Ari Sundfeld, por todas as oportunidades e pelos
incentivos nos projetos que realizei na Sociedade Brasileira de Direito Pblico. A todos os
colaboradores da sbdp, pesquisadores e alunos da EF, que formam um ambiente de
desenvolvimento acadmico to rico e instigante.
A Rafael Scavone Bellem de Lima, a Evorah Lusci Cardoso, Joana Zylberstein, Ana Mara
Machado, Flvio Beicker e a todos os colegas de orientao que tanto me ajudaram em
discusses, seminrios, reunies, conversas e cafs.
A Priscila Pivatto e Daniel Strauss, amigos para todas as horas, por toda a ajuda e pela
deliciosa recepo.
Aos grandes amigos franciscanos, Carol Cagnoni, Ana Paula Leoni, Bianca Cruz, Bruna
Marrara, Helena F. Fonseca, Denis Don, Diogo Naves, Eduardo Silvestre, Erik Arnesen,
Flvio Andrade, Gabriel Barretti e Francisco Bueno.
s queridas amigas Dbora Maclean, Rebecca Gendler, Sabrina Duran e Silvia Anderson,
pessoas que tanto admiro, companheiras de todos os altos e baixos.
A Bruno Ramos Pereira.
E agradeo aos meus pais e aos meus irmos, por estarem sempre ao meu lado e me
apoiarem incondicionalmente.
4

RESUMO
VOJVODIC, Adriana M.. Precedentes e argumentao no Supremo Tribunal Federal:
entre a vinculao ao passado e a sinalizao para o futuro. 2012. 269 f. Tese (Doutorado)
- Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.
Precedentes so decises anteriores utilizadas como guia para novas decises. No mbito
jurdico, precedentes funcionam no s como elementos conferidores de segurana e
previsibilidade, limitando o grau de discricionaridade dos juzes, mas seu uso tambm est
relacionado garantida de igualdade. Apesar de serem tradicionalmente colocados em
segundo plano quando estudados em sistemas de civil law, os precedentes aparecem com
grande frequncia na fundamentao de decises judiciais em muitos destes sistemas
jurdicos, dentre eles o brasileiro. A fim de determinar qual o papel desempenhado pelos
precedentes na fundamentao das decises do Supremo Tribunal Federal, a pesquisa
voltou-se anlise do papel desempenhado pelos precedentes nas decises do tribunal
envolvendo o conflito, ou a restrio, de direitos fundamentais. A partir da diferenciao de
duas funes exercidas hoje pelo Supremo Tribunal Federal, j que nele esto concentradas
as funes de ltima instncia do Poder Judicirio e de Corte Constitucional, foram
estabelecidos comportamentos esperados do tribunal com relao ao uso de precedentes
em cada uma dessas funes. A anlise da jurisprudncia do tribunal foi realizada em duas
etapas. Num primeiro momento, a seleo de um conjunto de decises do STF relativas ao
tema de direitos fundamentais foi seguida pela reconstruo das redes de precedentes nas
quais elas se apiam, mtodo de pesquisa que permite a visualizao da jurisprudncia da
Corte em termos de conexo entre decises e padres de citao de precedentes. Em
seguida, foi analisado o papel que as citaes aos precedentes representavam na
argumentao dos ministros, indicando assim qual o peso atribudo s decises passadas. O
conjunto das anlises realizadas levou percepo de que o tribunal atribui uma funo
especfica aos precedentes, fruto de uma viso positivista dessa ferramenta. Assim, a
utilizao dos precedentes caracteriza-se pela formao de uma jurisprudncia de
reiterao de solues, mais do que pela construo argumentativa de standards
orientadores da atuao judicial em casos difceis. A consolidao dessa viso positivisa de
precedentes baseia-se especialmente na necessidade de eficincia da atuao judicial, que
se encontra em constante crescimento, sendo solucionada por meio de mecanismos de
uniformizao da jurisprudncia. Se de um lado esse papel atribudo aos precedentes
aparece como uma importante soluo para a atuao do Supremo Tribunal Federal como
ltima instncia do Poder Judicirio, ele deixa lacunas no que se refere atuao do
tribunal como Corte Constitucional responsvel pelo desenvolvimento do direito.

Palavras-Chave: Supremo Tribunal Federal (STF). Precedentes. Jurisprudncia. Direitos

Fundamentais. Corte Constitucional.

ABSTRACT
VOJVODIC, Adriana M.. Precedents and reasoning in the Brazilian Supreme Court:
binding decistions from the past and guides for the future. 2012. 269 f. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.
Precedents are past decisions, which are used as a guide for new decisions. Within the
juridical scope, the use of precedents not only assures security and predictability, by
limiting the amount of judges leeway, but also helps grant equality. Despite having been
traditionally given relative importance when studied in civil law systems, precedents
frequently appear in the opinions of court decisions, as in the Brazilian legal system,
among many others. In order to determine what the role played by the precedents is in the
statements of arguments which introduce the decisions made by the Brazilian Supreme
Court (Supremo Tribunal Federal - STF), this research focused on the analysis of the use of
precedents in the decisions which involve the conflict or the restriction of fundamental
rights. Considering the distinction between the two present functions of the STF, since it
acts both as Supreme Court and as Constitutional Court, expected behaviours concerning
the use of precedents have been identified for each of such functions. The analysis of the
former court decisions was conducted in two stages. First, a set of decisions made by the
STF, all related to the subject matter of fundamental rights, was selected and the network
of precedents on which they were based was reconstructed. Such research method allows
for a clear visualisation of the precedents, the connections between decisions and the
patterns of citation of precedents. In sequence, the role played by the reference to
precedents in the judges reasoning was analysed, so that the relevance given to the former
decisions could be evaluated. The series of analyses accomplished led to the perception
that the Court credits a specific function to the precedents, as a result of a positivist view of
such tool. Thus, the use of precedents is characterised by a jurisprudence which reiterates
solutions, rather than setting argumentative standards to guide judicial action in difficult
cases. The consolidation of such positivist view of the precedents is deeply related to the
continuously growing necessity to achieve efficiency in the judicial action, which is solved
by the use of mechanisms that allow for the standardisation of jurisprudence. So, on the
one hand, the role assigned to the precedents provides an important solution for the STF
action. On the other hand, though, it leaves blanks in the action of the STF as a
Constitutional Court, which should be responsible for the development of Law.
Keywords: Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal - STF). Precedents.Caselaw. Fundamental Rights. Constitutional Court.

RIASSUNTO
VOJVODIC, Adriana M.. Precedenti e argomentazione nel Supremo Tribunal Federal. Fra
i vincoli dal passato e i segnali per il futuro. 2012. 269 f. Tese (Doutorado) - Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.
I precedenti sono le decisioni anteriori utilizzate per guidare le nuove decisioni giuridiche.
Nel diritto, i precedenti hanno la funzione di elementi di sicurezza e prevedibilit giuridica,
perch limitano la discrezionalit dei giudici, ma la sua utilizzazione riguarda anche alla
garanzia di eguaglianza tra le decisioni. Ciononostante i precedenti non sono
tradizionalmente oggetti principali di ricerca nei sistemi di civil law, loro sono
frequentemente citati nelle giustificazioni delle decisioni giuridiche in diversi sistemi,
come il sistema brasiliano. Con lo scopo di determinare il ruolo dei precedenti nella
giustificazione delle decisioni del Supremo Tribunale Federale brasiliano (STF), la ricerca
stata guidata dalla analisi dell'utilizzazione dei precedenti nelle decisioni del tribunale sui
conflitti o restrizioni dei diritti fondamentali. Partendo dalla differenziazione delle due
funzioni del STF, che concentra le funzioni di istanza ultima del Potere Giudiziario e di
Corte Costituzionale, sono state stabiliti i comportamenti previsti del tribunale in relazione
all'utilizzazione dei precedenti in ogni di queste funzioni. L'analisi della giurisprudenza del
tribunale stata divisa in due fasi. Prima la selezione delle decisioni del STF che
riguardavano i diritti fondamentali stata fatta attraverso la ricostruzione delle rete di
precedenti sulla quale esse si appoggiano, metodo questo che permette di vedere la
connessione e lo standard di citazioni esistente tra i precedenti della giurisprudenza del
tribunale. Dopo stato analizzato il ruolo che le citazioni nei precedenti avevano nella
giustificazione dei giudici, in modo da valutare il peso dei precedenti in una decisione
nuova. Della totalit delle analisi realizzate se pu dedurre che il tribunale assegna una
funzione specifica ai precedenti, come conseguenza della visione positivista di questo
strumento. Di conseguenza l'utilizzazione dei precedenti stata caratterizzata dalla
formazione de una giurisprudenza ripetitiva di soluzione, invece della sua utilizzazione in
modo argomentativo nella costruzione di standards con capacit di guidare l'attuazione
giudiziale in casi pi difficile. Il consolidamento della visione positivista dei precedenti
stata basata specialmente sulla necessit di efficienza dell'attuazione giudiziale, che alla cui
crescita constante si risponde con questi meccanismi di standardizzazione della
giurisprudenza. Se questo ruolo assegnato ai precedenti se presenta come una importante
soluzione per l'attuazione del STF nella funzione di ultimo grado del Potere Giudiziario,
esso rende insoddisfacente l'attuazione del tribunale come Corte Costituzionale
responsabile dello sviluppo del diritto.
Parole chiavi: Supremo Tribunale Federale (Supremo Tribunal Federal - STF), Precedenti.
Giurisprudenza. Diritti Fondamentali. Corte Costituzionale.

SUMRIO

1. Introduo

10

1.1. O Supremo Tribunal Federal e os seus precedentes

11

1.2. Juzes e tribunais: coerncia, accountability e atuao estratgica

19

1.3. Objetivos e hipteses da tese

32

2. Precedentes: conceitos e aplicaes

43

2.1. O que so precedentes e como eles so usados?

2.1.1. Doutrinas tradicionais e o positivismo jurdico

44
48

2.1.2. Definies de ratio decidendi e concepes argumentativas de precedentes

54
2.2. Afastamento de algumas dicotomias na compreenso do precedente

64

2.2.1. A problemtica das fontes e as diferenas de tratamento de precedente no

common law e no civil law
67
2.2.2. A vinculao aos precedentes e seu uso nos tribunais brasileiros
2.3. Precedentes: conceito adotado e definio dos prximos passos

79
91

3. Transformaes do Supremo Tribunal Federal e as consequncias na compreenso

do precedente
95
3.1. O Supremo e suas personas

96

3.2. As diversas funes do precedente no Supremo Tribunal Federal

103

3.3. Concluso

115

4. A identificao dos precedentes por meio das citaes

118

4.1. Precedentes: linhas, correntes e redes

119

4.2. Uma leitura dos mapas de precedentes

128

4.3. As redes de citao de precedentes

134

4.3.1. Disperso de citaes

136

4.3.2. A conexo entre decises na superao de precedentes

147
8

4.3.3. Citao catica

155

4.4. Apontamentos sobre citaes de precedentes na jurisprudncia do Supremo

160

5. A aplicao de precedentes na argumentao do Supremo Tribunal Federal

164

5.1. A argumentao com precedentes

165

5.2. Precedentes na argumentao do STF

171

5.3. A objetivao da regra dos precedentes: a elaborao das smulas

184

5.3.1. Smulas e precedentes: uma mesma aplicao?

186

5.3.2. A organizao do STF em virtude da elaborao das smulas vinculantes

189
5.3.3. A identificao dos precedentes e a construo da regra geral na elaborao
das smulas vinculantes
193
5.4. Precedentes na argumentao: validade ou flexibilidade
6. O uso de precedentes na consolidao de um tribunal constitucional

198
202

6.1. O uso de precedentes para a consolidao dos direitos

205

6.2. STF, uso de precedentes e participao na construo do direito

217

7. Concluso

224

Apndice metodolgico

232

1. A seleo das decises que formam os mapas

232

2. A elaborao dos grficos de rede

238

Referncias Bibliogrficas

243

Casos usados nas redes

256

1. Introduo

Nesta tese de doutoramento tratarei do uso de precedentes na argumentao das

decises do Supremo Tribunal Federal (STF). Procuro, com base em uma amostra
determinada de decises, identificar o modo como o STF usa seus precedentes e investigar
sobre as possveis razes para faz-lo dessa maneira. Mesmo tratando-se de um grupo
pequeno de decises, quando comparado com o volume de processos decididos pelo STF,
foi possvel elaborar parmetros de avaliao da jurisprudncia do STF a respeito do uso
de precedentes, bem como apontar para as consequncias que as prticas observadas geram
para a consolidao do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional.
primeira vista, o uso de precedentes pelo Supremo Tribunal Federal pode no
parecer objeto de grandes controvrsias. Por tratar-se de um sistema inserido na tradio de
civil law, o precedente judicial acaba recebendo uma conotao de elemento auxiliar na
construo do direito, apresentando um papel unicamente persuasivo na fundamentao
das decises judiciais, sem qualquer capacidade de vincular o comportamento das cortes e
dos juzes em decises semelhantes. Por possuir esse carter no essencial na conformao
do direito brasileiro, pouco poderia ser dito e exigido sobre a aplicao de precedentes
nas decises judiciais deste tribunal.
No esse o posicionamento adotado pelo presente trabalho. Mesmo tratando-se de
um sistema de civil law, o precedente aqui ser abordado de maneira menos normativa, no
sentido de averiguao sobre a existncia ou no de uma obrigao de se seguir a
orientao decorrente das decises passadas provenientes de cortes superiores, e mais
emprica, buscando, antes de mais nada, mapear o modo como os precedentes so
utilizados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Ser a partir do modo como
esse tratamento se d na prtica que estabelecerei possveis leituras desse uso e analisarei
criticamente o modo como essa ferramenta argumentativa usada pela corte constitucional
brasileira.
Inicio o presente captulo com trs exemplos recentes de casos decididos pelo
Supremo Tribunal Federal, nos quais certamente a preocupao com os precedentes da
corte no se enquadra em uma concepo meramente auxiliar do papel das decises
10

passadas nas novas tomadas de deciso. A pretenso neste momento que os exemplos
aqui apresentados possibilitaro ilustrar o contexto no qual a tese se debrua. Em seguida,
apresento trs justificativas para o estudo do precedente no sistema jurdico brasileiro e,
por fim, os objetivos e hipteses da presente tese.

1.1. O Supremo Tribunal Federal e os seus precedentes

Da grande e crescente lista de casos difceis 1 e polmicos decididos pelo Supremo

Tribunal Federal nas ltimas duas dcadas, um chama especial ateno. Iniciado em
meados de 2004 e ainda hoje sem deciso final, o julgamento da ADPF 54 que questiona
o entendimento de que a interrupo da gravidez de fetos anencfalos vedada pelo
Cdigo Penal voltou em 2008 pauta do tribunal2 . Neste mesmo ano foram realizadas
quatro audincias pblicas no STF 3, ouvidos grupos e entidades representantes de diversos
interesses e um nmero expressivo de amici curiae foi recebido pelo relator. Todos querem
tomar parte nas deliberaes de um caso to sensvel.
A razo de seu retorno pauta do STF uma das mais relevantes para as
investigaes propostas por esta tese. Em 5 de maro de 2008, aps audincias pblicas no
tribunal, iniciou-se o julgamento da ADI 3510, que avaliou a constitucionalidade das
pesquisas cientficas realizadas em clulas-tronco embrionrias. Aps alguns meses, depois
de pedidos de vista e muitos debates, o tribunal decidiu, por maioria, indeferir o pedido
presente na ao, confirmando a constitucionalidade do artigo de lei questionado,
mantendo a possibilidade do desenvolvimento de pesquisas a serem realizadas com esse
1

Os casos difceis, ou hard cases, podem ser entendidos nos temos como colocados por Ronald Dworkin:
casos para os quais no h uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, e que
por conta disso conferem ao juiz maiores possibilidades interpretativas. So, assim, casos limtrofes, que no
contam com uma resposta simples. Sobre a teoria dos casos difceis de Dworkin, cf. Levando os Direitos a
Srio, So Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente p.127-203. Para diferentes posicionamentos sobre os
deveres do juiz diante de um caso difcil ver capitulo 2, a seguir.
2

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.54 teve seu julgamento liminar terminado em
2004. Monocraticamente, o Ministro Marco Aurlio, relator do caso, permitiu a interrupo da gravidez nesse
tipo de circunstncia. Sua deciso, no entanto, foi cassada pelo pleno do tribunal ainda no mesmo ano. Desde
ento a ADPF 54 no voltou a julgamento, no havendo at o momento deciso definitiva. Mesmo assim a
ao constantemente citada nas listas de casos importantes e sua deciso sempre tratada como uma
pendncia na pauta da corte.
3

As audincias pblicas ocorreram nos dias 26 e 28 de agosto de 2008 e 04 e 16 de setembro de 2008.

11

tipo de material.4 Em 31 de maio de 2008, apenas dois dias aps o trmino do julgamento
do caso das clulas-tronco, o Ministro Marco Aurlio fez a seguinte afirmao: Agora,
(...) creio que o Supremo j est maduro para tratar da matria. J temos clima para julgar
e, creio, autorizar a interrupo da gravidez de anencfalos5 , deixando evidente no s a
conexo que existe entre o conflito de direitos presente nas duas aes mas tambm a
necessidade de tomar uma deciso consciente do comportamento da corte em um passado
recente.
Assim, ao deixar claro que o julgamento do processo das clulas-tronco
embrionrias aplainou o terreno6 para a retomada do caso dos anencfalos, o ministro
deixa explcita a relao entre os dois casos e pressiona o tribunal como um todo a tomar a
nova deciso levando em conta o que foi decidido no caso das pesquisas em clulas-tronco.
A relao entre os casos grande e no vista somente pelo Ministro Marco Aurlio.
O fato de o caso dos anencfalos (ADPF 54) j contar com uma deciso liminar fez com
que essa deciso servisse, em alguns pontos, de precedente para a deciso do caso da
liberao das pesquisas com clulas-tronco. Assim, v-se uma situao de retroalimentaao entre os dois casos, nos quais um ponto j decidido no passado repercute em
uma nova deciso. Como exemplo da referncia realizada pelos ministros, em diversos
pontos da deciso da ADI 3510 o modo como a temtica do contedo do direito vida foi
abordada no caso dos anencfalos usado como precedente para a nova deciso:
Como afirmei, no julgamento da ADPF n 54-MC, no instante em que o
transformssemos [o feto anencfalo] em objeto do poder de disposio alheia, essa
vida se tornaria coisa (res) porque s coisa, em Direito, objeto de disponibilidade
jurdica das pessoas. Ser humano sujeito de direito. Naquela hiptese, tratava-se de
vida plena, posto que pr-natal; nesta, cuida-se de algo sobre o qual o ordenamento
jurdico franqueia disponibilidade, de um lado, e, de outro, determina proteo. 7

A ao questionava a constitucionalidade do art. 5 e seus pargrafos, da Lei n 11.105, de 24 de maro de

2005 (Lei de Biossegurana). O artigo tornava possvel, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no
utilizados no respectivo procedimento.
5
Em entrevista realizada pelo colunista do jornal Folha de So Paulo, Josias de Souza, em 31.05.2008,
disponvel em:
http://josiasdesouza.folha.blog.uol.com.br/arch2008-05-01_2008-05-31.html (ltimo acesso em 11/11/2011)
6

Idem.

Ministro Cezar Peluso, ADI 3510.

12

Em outros momentos, a futura deciso definitiva, a ser tomada na ADPF 54, tratada
como o passo seguinte no raciocnio dos ministros:
Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema no julgamento
da ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a constitucionalidade da
criminalizao dos abortos de fetos anencfalos.8

A similaridade do tema central dos dois casos, os limites e as restries ao direito

vida, aproxima a argumentao desenvolvida nas justificaes e desperta nos ministros um
dilogo entre os casos.
Diante desse comportamento da corte, no qual novas decises parecem ser tomadas
respeitando-se os parmetros estabelecidos anteriormente em uma deciso precedente,
algumas perguntas podem ser elaboradas a fim de se compreender o modo como o STF usa
sua jurisprudncia. Seria essa uma atitude frequente no tribunal? Os ministros costumam
aproximar casos semelhantes a fim de darem respostas coerentes a problemas jurdicos
parecidos? Ou ainda, costumam os ministros aproximar casos diferentes a fim de darem
respostas coerentes para problemas jurdicos diferentes? O tribunal v essa aproximao
como uma obrigao na construo de sua jurisprudncia ou o uso de precedentes segue
uma lgica menos normativa e mais estratgica? Em resumo, quando e como o tribunal
respeita suas decises anteriores?
A meno relao entre os casos ADPF 54 e ADI 3510 pode sugerir um cenrio
animador para aqueles que exigem coerncia e transparncia na construo de parmetros
decisrios claros do tribunal. No entanto, muitas vezes esse cenrio deixa de existir, indo
para direes contrrias, como o caso da segunda situao que apresento.
A ADI 3324, decidida em 2004, questionava a constitucionalidade do artigo 1 da Lei
n 9.536/97, que possibilitava a transferncia ex-officio de alunos entre instituies
vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do ano e independente da
existncia de vagas, quando se tratasse de remoo ou transferncia de ofcio de servidor
pblico federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, que levasse
mudana de domiclio.

Ministro Gilmar Mendes, ADI 3510.

13

A questo discutida na ADI 3324 girava em torno da possibilidade de alunos

egressos de universidades privadas poderem ser transferidos, sem passarem por nenhum
tipo de processo seletivo, a universidades pblicas, nos casos em que o municpio para o
qual fossem transferidos no dispusesse de entidades privadas de ensino superior.
A deciso do relator, o Ministro Marco Aurlio, pauta a linha de argumentos
desenvolvida pelos demais. Fundamentando seu voto na isonomia, que no permite que um
tratamento desigual entre indivduos decorra de critrio injustificado, o ministro soluciona
o caso adotando o princpio da congeneridade, ou seja, a transferncia de alunos deveria,
na sua opinio, respeitar a natureza pblica ou privada das universidades das quais
estes mesmos alunos so egressos. A transferncia ex-officio de alunos entre universidades
de diferentes naturezas configuraria tratamento no isonmico, no sustentado pela
Constituio. A soluo fundamentada no princpio da igualdade apresentada pelo relator
acatada pelos demais ministros e a deciso se d por unanimidade.
O uso do princpio da igualdade em um caso em que se discute acesso ao ensino
superior faz, no entanto, com que alguns ministros sintam a necessidade de discutir as
implicaes da deciso que acabavam de tomar. significativa, nesse contexto, a
afirmao do Ministro Nelson Jobim:
... acompanho o Relator, mas fao um pequeno registro no sentido de que, adotando
o princpio da igualdade, no me seja utilizado este argumento quando,
eventualmente, este Tribunal vier a discutir a questo de cotas de negros nas
universidades9 .

E reitera essa posio em um segundo momento:

Estou dizendo que acompanho a linha sobre o argumento do princpio da
igualdade, mas fao o registro de que esse argumento no me seja cobrado quando,
eventualmente, este Tribunal discutir o problema das cotas de negros ou de
indgenas nas universidades. Isso para evitar problemas.10

A discusso sobre a aplicao do princpio da igualdade em casos futuros envolvendo

o acesso s universidades, na opinio de alguns ministros, deveria ser feita como se a ADI
3324 no existisse. Ela no serviria, nesse sentido, para estabelecer marcos para a
discusso, elementos assumidamente certos que funcionariam como ponto de partida para
9
10

ADI 3324.
ADI 3324.
14

novas decises. Usando a analogia feita pelo Ministro Marco Aurlio na relao dos casos
referentes ao direito vida, na circunstncia do STF ter de julgar futuramente um caso
envolvendo cotas de acesso universidade, a ADI 3324 no contaria com qualquer poder
de presso para os ministros, de acordo com o entendimento do Ministro Nelson Jobim.
Aparentemente, o caso da transferncia entre universidades no aplainou o terreno
ou sequer permitiu que o Supremo se tornasse mais maduro para futuros julgamentos
relativos a essa temtica. Nesse sentido, a deciso tomada pelos ministros seria vlida
somente para a soluo do caso presente, no tendo gerado qualquer nus para futuras
tomadas de deciso. O interessante de se contatar que esse posicionamento foi oposto ao
que ocorreu no caso das clulas-tronco, em que o STF decidia um caso com a conscincia
de que ele serviria como base para o futuro.
Esse tipo de ressalva no ocorre somente nesse caso, sendo observada em algumas
ocasies na jurisprudncia da corte, mas ela mostra muito precisamente o tipo de relao
que em alguns momentos o Supremo parece ter com suas decises: elas parecem ter data
de validade, s se aplicando no momento em que so tomadas e no servindo de guia para
casos futuros. As opinies dos ministros e suas manifestaes esto circunscritas no tempo
e no devem extrapolar os limites do caso decidido. Aparentemente essa uma relao
com precedentes bem distinta da declarada no caso do direito vida e coloca em dvida
qualquer concluso que poderia ser obtida neste caso sobre aplicao de precedentes no
STF.
Uma terceira e ltima ilustrao sobre a referncia feita pelos ministros aos
precedentes do tribunal pode ser vista em um conjunto de decises que tratam da
constitucionalidade da priso do depositrio infiel. O esforo dos ministros nessas decises
em apresentar de uma maneira sistemtica os precedentes da corte a fim de alterarem um
entendimento j consolidado corrobora uma percepo de que a alterao na
jurisprudncia deveria ser feita de forma clara e muito bem justificada11 .

11

Para uma anlise mais aprofundada dos casos referentes alterao da jurisprudncia sobre a priso do
depositrio infiel ver Adriana Vojvodic, Ana Mara Machado e Evorah Cardoso, Escrevendo um Romance,
Primeiro Captulo: Precedentes e processo decisrio no STF, in Revista Direito GV, So Paulo 5(1), jan-jun
2009, p. 21-44.
15

Essas justificativas permitiram que um conjunto de decises sobre o mesmo tema e

tomadas em um nico dia12 revertesse um entendimento consolidado que h anos era
adotado pelo STF. Logo de incio, a grande quantidade de precedentes que confirmavam a
compatibilidade da priso do depositrio infiel com a Constituio de 1988 apresentada
pelos ministros que pretendiam decidir em sentido contrrio. Segundo o ministro Gilmar
Mendes, por exemplo, o HC 72131 um precedente de 1995 havia inaugurado, aps a
Constituio de 1988, o entendimento de que diplomas normativos de carter internacional
integram o ordenamento brasileiro com o carter de lei ordinria13. De acordo com a
deciso deste habeas corpus, o Tratado de San Jose da Costa Rica, que probe a priso civil
do depositrio infiel, no teria a capacidade de derrogar a legislao especial brasileira que
previa essa possibilidade. A manuteno deste entendimento explicitada pelos ministros
Cezar Peluso e Gilmar Mendes, que citam diversos precedentes que sustentavam esse
posicionamento.
Mesmo diante da clara posio adotada pelo Supremo ao longo dos anos, o ministro
Gilmar Mendes questiona a validade de tal interpretao, sinalizando para a necessidade de
se ponderar se essa jurisprudncia, diante de um novo contexto de abertura do Estado
Brasileiro a ordens jurdicas supranacionais de proteo dos direitos humanos, no teria se
tornado defasada14 . Essa clareza na alterao do posicionamento da corte fica ainda mais
evidente no voto do ministro Celso de Mello que, aps ouvir as opinies dos ministros
Gilmar Mendes e Cezar Peluso, muda seu entendimento sobre a matria, concordando com
a tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, defendida pelo
ministro Gilmar Mendes15.
Assim, a alterao da jurisprudncia da corte vista com naturalidade pelos
ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes: a evoluo jurisprudencial sempre foi uma

12
13

Os RE 466.343, RE 349.703 e HC 87.585 foram decididos pelo pleno em 03/12/2008.

RE 466.343

14

RE 466.343. A clareza com que o Ministro afirma a necessidade de superao do entendimento passado
expressa em diversos pontos da deciso: Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente, p. 47
15

Aps longa reflexo sobre o tema em causa, () julguei necessrio reavaliar certas formulas e premissas
tericas que me conduziram, ento, naquela oportunidade, a conferir, aos tratados internacionais em geral
(qualquer que fosse a matria neles veiculada), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias. RE
466.343, p. 124.
16

marca de qualquer jurisdio de perfil constitucional. 16 Ela no implica o reconhecimento

de erro ou equvoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretritos, mas
reconhece e reafirma a necessidade da contnua e paulatina adaptao dos sentidos
possveis da letra da Constituio aos cmbios observados numa sociedade marcada pela
complexidade e pelo pluralismo. A par dos detalhes especficos da matria em julgamento,
o que fica claro a partir da anlise dos votos proferidos nessas decises a constante
necessidade que os ministros sentem de citar exaustivamente os precedentes da corte para
ento justificarem, tambm largamente, o fato de no seguirem esses precedentes to
abundantes e consolidados.
A impresso que fica, a partir da anlise desse caso, de uma corte que tem grande
respeito por suas decises passadas e que, apesar disso, no se sente constrangida ao mudar
de opinio se entende que as condies sob as quais as decises originais foram tomadas
no mais se apresentam no contexto atual de avaliao. O caso da alterao da
jurisprudncia sobre a priso civil do depositrio infiel apresenta um tribunal consciente de
seu posicionamento relacionado matria e que sabe que o desvio com relao a esse
posicionamento no pode ser feito de modo pouco claro. A alterao deve ser explcita e
amplamente justificada.
Diante do modo como os precedentes foram tratados nesse caso, possvel
questionar se essa justificativa, que pode ser entendida como o respeito do tribunal aos
seus precedentes, regra no cenrio jurdico brasileiro. O respeito aos precedentes
entendido aqui como a atitude de considerar, nas novas decises, o que j foi decidido pela
corte, ainda que para fins de superao do que foi decidido anteriormente, como o caso
das decises sobre a priso do depositrio infiel. Mais especificamente, a questo que se
coloca se esse posicionamento respeitoso poderia ser facilmente encontrado na
jurisprudncia da corte.
A comparao entre os trs casos aqui apresentados parece no confirmar essa
tendncia. Ainda que a diferena entre os casos e as circunstncias nas quais suas decises
foram tomadas sejam bem distintas, o que se pretendeu tornar evidente aqui so as
diferentes referncias e abordagens aos precedentes, que demonstram uma forma no
uniforme de tratamento que o tribunal d as suas prprias decises. Numa futura deciso
16

RE 466.343, p. 148.
17

sobre a possibilidade de aborto de anencfalos, os comentrios at agora feitos parecem

indicar que haver referncias deciso do caso das clulas-tronco. Seja para se apoiar na
deciso tomada, seja para afastar a sua aplicao ao caso novo, parece muito difcil que os
ministros ignorem a existncia dos debates e concluses existentes na deciso precedente.
No entanto, o exemplo presente na deciso sobre igualdade na seleo de alunos de
ensino superior, na circunstncia de transferncia ex officio, sugere que o tratamento dos
precedentes da corte no segue um padro nico17. Desse modo, faria sentido questionar
em quais situaes as decises do STF formam ou no precedentes, que orientaro suas
decises futuras? Uma possvel pergunta a ser feita seria sobre se correto dizer que no
STF h decises que formam precedentes e outras que no formam. Em outras palavras, o
STF respeita seus precedentes independentemente de seu contedo, exclusivamente pelo
fato de haver decises da corte sobre determinados temas, ou segue uma linha mais branda,
exemplificada no caso da transferncia de alunos universitrios, em que se reconhece que
alguns casos no devem figurar como precedentes para casos futuros 18?
A averiguao sobre a existncia de um padro nico de uso de precedentes na corte
poderia apresentar respostas mais precisas sobre esses questionamentos. Alm disso, outro
ponto possvel de ser desenvolvido nesses termos sobre quem tem a responsabilidade de
escolher o tratamento a ser conferido a uma deciso passada: aplic-la ou no em casos
futuros uma escolha que se encontra nas mos do juiz que toma a primeira deciso, ou
17

O nico voto proferido no julgamento da ADI 3330, que questiona a constitucionalidade do Programa
Universidade para Todos (PROUNI), o do relator, Ministro Carlos Britto. Nenhuma referencia deciso
tomada na ADI 3324 foi feita nesse voto, que decide pela improcedncia do pedido, declarando a
constitucionalidade da lei que institui o programa. Depois desse voto, o Ministro Joaquim Barbosa pediu
vista dos autos e a ao segue sem deciso final. Nos dias 3 a 5 de maro de 2010 ocorreu no STF a
Audincia Pblica sobre a Constitucionalidade de Polticas de Ao Afirmativa de Acesso ao Ensino
S u p e r i o r. S o b r e a a u d i n c i a p b l i c a : h t t p : / / w w w. s t f . j u s . b r / p o r t a l / c m s / v e r Te x t o . a s p ?
servico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa (ltimo acesso em 11/11/2011)
Pode-se entender, por um lado, que a manifestao feita pelo ministro expressa, inclusive, uma atitude de
respeito aos precedentes do tribunal na medida em que ele se antecipa a uma eventual crtica de contradio
quando, para ele, os casos de transferncia de alunos e reserva de quotas no so comparveis de modo
simples. importante ressaltar, no entanto, que essa situao hipottica, em que h decises formariam
precedentes enquanto outras no, diferente do afastamento de precedentes para a soluo de casos
concretos. Essa possibilidade, chamada de distinguishing, consiste no reconhecimento de que os precedentes
existentes na jurisprudncia no se aplicam ao caso novo em virtude de alguma diferena presente entre os
casos. Essa atitude, o afastamento da aplicabilidade de um precedente, perfeitamente coerente com uma
cultura de respeito a precedentes, pois permite apenas que o juiz, diante de um caso novo, indique os
elementos juridicamente relevantes para a no utilizao de um precedente. A manifestao do ministro no
caso da transferncia de militares, entretanto, no se enquadra nessa situao de distinguishing, j que o
ministro realiza a priori e em tese, o afastamento do precedente. Ele no se encontra diante de um novo caso
concreto, mas apenas antecipa seu posicionamento em um eventual caso de quotas, afirmando que sua
deciso no forma um precedente.
18
18

seja, nas mos do juiz que forma o precedente, ou est nas mos daqueles que futuramente
se depararo com um problema de caractersticas semelhantes, o juiz que aplica o
precedente? Todos esses questionamentos podem ser resumidos pela pergunta: qual a
regra de aplicao de precedentes no Supremo Tribunal Federal? Ser essa pergunta que
nortear o desenvolvimento da presente tese, aplicada a uma amostra de julgamentos do
Supremo. Antes, porm, de apresentar os objetivos e hipteses da tese indico a seguir quais
so as premissas adotadas aqui com relao a tipos de abordagens ao tema dos precedentes
judiciais.

1.2. Juzes e tribunais: coerncia, accountability e atuao estratgica

O que justifica a preocupao com o modo de aplicao de precedentes pelo STF se

no fazemos parte de um sistema jurdico em que a aplicao do direito se baseia no case
law? De fato, se o que tradicionalmente vincula os atos dos cidados e do Estado so
regras postas pelo legislador de forma pblica, organizada e sistematizada e em alguns
casos at codificada no parece fazer muito sentido nos preocuparmos com o tipo de
tratamento que nossos tribunais, e nesse caso particular o STF, do a decises judiciais
precedentes, com relao aos efeitos que elas geram na deciso de novos casos. A prtica
corrente de um sistema de civil law nos permite uma menor referncia e deferncia s
decises judiciais, j que elas no se incorporam ao sistema jurdico da mesma forma como
as decises judiciais o fazem num sistema de common law. No so elas as primeiras
responsveis por traduzir os princpios jurdicos e explicitar direitos e obrigaes dos
indivduos e do Estado. Em nosso sistema essa tarefa est primordialmente nas mos do
legislador.
No entanto, isso no faz com que tribunais possam agir da forma como bem
entenderem em cada caso que lhes apresentado. A aplicao da Constituio e das leis
pelas cortes deve se dar de modo organizado e controlado. O uso organizado do precedente
pode, dessa maneira, ser justificado de diversas formas, independentemente da tradio
jurdica qual os tribunais estejam vinculados, como um meio de garantir no s
segurana jurdica, previsibilidade e isonomia, mas tambm como uma forma de controle
19

da atuao judicial. A seguir apresento trs razes pelas quais precedentes devem ser
levados em considerao, razes que no se restringem a um s tipo de sistema jurdico:
avaliao da coerncia por meio do controle argumentativo, accountability e atuao
estratgica das cortes.
O desenvolvimento do direito constitucional, no s no Brasil, aponta para a
tendncia de se dar ao judicirio a tarefa de concretizar o trabalho iniciado pelo
legislador19 . Este, limitado por elementos espaciais e temporais 20, cria normas gerais e
abstratas - sejam elas regras ou princpios, passveis potencialmente de serem aplicadas em
um sem nmero de situaes hipotticas, o que confere ao juiz a necessidade de
individualizar a prescrio genrica a um caso concreto e nada hipottico, a uma situao
de fato. Em outras palavras, a construo de regras jurdicas pelo legislador envolve um
mecanismo de generalizao que permite que ela seja aplicada a diversas situaes. Essa
generalizao, entretanto, gera como consequncia a incluso de situaes no ideais no
campo de aplicao da regra e, ao mesmo tempo, exclui algumas outras nas quais sua
aplicao seria ideal. A existncia dessas situaes no ideais no so falhas de algumas
regras, mas uma caracterstica do seu modo de ser. A calibrao no caso a caso cabe ao
judicirio, que deve alterar o trabalho do legislador somente em casos extremos21.
Essa tarefa de individualizao da previso legal, no entanto, no se limita
aplicao individual de uma regra s partes que eventualmente se encontram em conflito.
Pelo contrrio, no momento em que fixa uma interpretao de determinada norma a um
caso concreto, a ao do juiz revela-se mais abrangente. No caso de princpios

19

O constitucionalismo contemporneo, tambm chamado de neoconstitucionalismo, tem seus traos

caractersticos definidos nos ltimos cinqenta anos, como afirma Miguel Carbonell no prlogo de sua
coletnea sobre o tema. Simplificadamente, pode-se dizer que o modelo est relacionado a duas questes
primordiais: o desenvolvimento de fenmenos evolutivos que geraram evidentes impactos no que se
convencionou chamar o paradigma do Estado constitucional e (...) a uma determinada teoria do direito que,
em um passado recente, preconizava por essas mudanas. (traduo livre) Miguel Carbonell (ed.),
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta; 2003, p.10. No Brasil, Lus Roberto Barroso,
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (triunfo do direito constitucional no Brasil). Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.240, 2005, p.1-42 e, para uma crtica ao modelo, Dimitri
Dimoulis, Anotaes sobre o neoconstitucionalismo (e sua crtica), Artigos Direito GV, Working paper n.
17, 2008.
20

Tais restries so apontadas por Neil MacCormick, em Retrica e o Estado de Direito, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008
21

Essa concepo de elaborao de regras est presente em Frederick Schauer, Playing by the rules: A
Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making in Law and Life, Oxford UP, 1991.
20

constitucionais, o papel complementador 22 do judicirio23 e em especial do tribunal

constitucional se d na criao de sub-regras, verdadeiras restries, condicionamentos
ou regulamentaes de princpios constitucionalmente garantidos, cujos efeitos extrapolam
a resoluo de um caso individual j que restries feitas a direitos fundamentais devem
ser aplicadas igualmente a todas as situaes semelhantes.
Essa atuao incisiva dos tribunais sobre o contedo dos direitos aceita por uma
grande quantidade de autores, pois encarada como parte das atribuies de um juiz, e no
algo que s deve existir quando h lacunas deixadas pelo legislador24. O juiz, criador tpico
dessas sub-regras ou normas adscritas conforme a terminologia utilizada por Alexy 25,
visto como complementador da atividade normativa parlamentar agregando elementos com
base em uma lgica argumentativa, em lugar da lgica majoritria, que rege a ao do
legislador. Com base nessa diferena de atuao tambm se desenvolvem diferentes formas
de controle do trabalho de cada uma das esferas de deciso estatal.
A garantia dos direitos fundamentais e o controle de constitucionalidade, elementos
essenciais de regimes democrticos, tm seu exerccio especfico resguardado por
instituies j consolidadas no atual constitucionalismo. Parlamento e Corte Constitucional
so instncias decisrias da sociedade e atuam sobre ela de modo diferenciado e
complementar, sendo a jurisdio constitucional o espao em que os ideais democrtico e
constitucionalista se acomodam26 . Em certo sentido, o tribunal constitucional resguarda os
22

Expresso utilizada por Diego Eduardo Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores
sobre el anlisis esttico de jurisprudencia, in Revista de Derecho Pblico, n. 15, 2002, p. 3.
23

O autor por excelncia de regulamentaes dos princpios constitucionais o legislador. Longe de retirar
seu papel essencial, o que se afirma aqui a recente adoo dessa tarefa tambm pelo poder judicirio, que,
diante da j mencionada incapacidade do legislador em prever todas as circunstncias de aplicao de uma
norma, em especial um princpio, v a necessidade de concretizar ainda mais os preceitos normativos
abstratos.
24

A possibilidade de criao e utilizao de precedentes somente quando h lacunas no direito

constantemente repetida na literatura brasileira que trata do tema. Assim, o precedente ou a jurisprudncia
como um todo so vistos como meios de integrao do direito, aperfeioando e complementando a lei, como
afirma Rodolfo Mancuso, em seu Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, 2. ed. So Paulo: RT,
2001. Para o autor, a jurisprudncia, assim como a doutrina, aparece como meio suplementar de integrao
do direito.
25

Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, (Trad. Virglio Afonso da Silva) So Paulo: Malheiros,
2008. Essa viso do juiz como criador de sub-regras tratado no caso especfico da aplicao de precedentes
por Thomas da Rosa Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, tese de doutorado apresentado Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro, 2008.
26

Conrado Hbner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p.
10.
21

direitos de minorias e garante um mnimo de justia substantiva, potencialmente

ameaados em um regime em que a nica responsvel pelas decises polticas fosse uma
instituio que represente a maioria27 .
Assim, ao lado da legitimidade democrtica das instituies parlamentares estaria o
poder contra-majoritrio dos tribunais, compostos por membros no escolhidos
diretamente pelos cidados. Essa caracterstica de proteo aos direitos confere, segundo o
modelo adotado pelas constituies vigentes, o poder da ltima palavra s cortes
constitucionais. Cabendo a elas o papel de avaliar a constitucionalidade do trabalho
desempenhado pelo legislador ordinrio, transfere-se a outro ator a responsabilidade pelo
final das controvrsias jurdicas e polticas 28.
Ao tratar de forma clara a possibilidade de abuso desse poder que foi atribudo aos
tribunais constitucionais, a teoria jurdica elaborou mtodos de interpretao, cuja
finalidade seria o controle racional da deciso judicial, diminuindo as possibilidades do
abuso de seu poder por meio de arbitrariedades. A construo terica de formas de controle
das cortes constitucionais baseia-se na ideia de que a deliberao e a sua consequente
tomada de deciso limitada argumentativamente29.
A despeito de no se tratar de um enfoque tradicionalmente utilizado em nossa
cultura jurdica, o papel que a argumentao desempenha em uma deciso judicial no

27

Essa viso sobre a Corte Constitucional no aceita por todos. Para uma crtica ao aspecto antidemocrtico das cortes e ao desrespeito que elas representam ao direito de participao nas decises, cf.
Jeremy Waldron, Law and disagreement, Oxford University Press, 1999.
28

O poder da ltima palavra usado aqui de modo simplificado. Diversos autores refutam a existncia dessa
ltima palavra. Os temas, que so deliberados e decididos por uma instituio o parlamento, por exemplo ,
tornam-se contedo de novas deliberaes e decises em outras instituies as judicirias, por exemplo. O
dilogo, no entanto, no pra por a. Na viso de um constitucionalismo dinmico, esses contedos voltam a
ser deliberados em seus locais originais, que depois de decidirem transferem o locus de deciso para outras
instncias da esfera pblica. A despeito de tratar-se de tema importante, que de certa forma se relaciona com
o objeto dessa tese, o assunto no ser aqui desenvolvido por no ser o objeto do estudo. Para um maior
aprofundamento no tema, cf. Conrado Hbner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008 e Conrado Hbner Mendes, Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao, Tese (Doutorado em Cincia Poltica), Universidade de So Paulo, 2008. Essa ideia pode ser
contraposta ao entendimento de que na compatibilizao entre as atividades de interpretao feitas pelo juiz e
pelo legislador ao regulamentar normas constitucionais, o que vale mais o que disse o legislador, pois foi
democraticamente escolhido pelo povo. A defesa do direito de auto-governo do povo, verdadeira autoridade
para a tomada decises, chama a ateno daqueles que foram acostumados a ver no controle de
constitucionalidade feito por um tribunal algo natural, um problema que poderia ser tranquilamente mitigado
na cobrana de maior transparncia e coerncia na argumentao do tribunal. A crtica a esse modelo est em
diversos autores, entre eles Jeremy Waldron, Law and disagreement, Oxford University Press, 1999; Thomas
Poole, Questioning commom law constitutionalism, Legal Studies 25, 2005, p. 142-163.
29

Conrado Hbner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia, op.cit., p.10

22

deve ser desprezado. Pelo contrrio, quanto maior o peso que se confere qualidade da
argumentao das cortes judiciais, menor o espao que se deixa discricionariedade do
juiz. Quando forado, em funo das prticas e tcnicas da comunidade jurdica em que se
insere, a sustentar razoavelmente suas decises, de modo por exemplo a explicitar seus
pressupostos e pontos de partida, a dialogar com seus precedentes, ou a desenvolver uma
linha de raciocnio clara e coerente, mais o juiz fica vinculado s razes nas quais o
discurso jurdico se pauta, conferindo assim, no s maior transparncia, mas segurana
jurdica e igualdade, exigncias de um ordenamento democrtico.
Essa tarefa de sustentao argumentativa da regras criadas pelo legislador
compreendida pelo prprio STF, no momento em que toma suas decises. Na deciso da
ADI 3510, mencionada anteriormente no caso das pesquisas em clulas-tronco
embrionrias, o Ministro Gilmar Mendes refora a ideia de que o papel do STF no controle
de constitucionalidade consiste na fundamentao argumentativa das decises polticas
tomadas em outra esfera do poder estatal: Ressalto, neste ponto, que, tal como nos ensina
Robert Alexy, o parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional
argumentativamente30.

30

ADI 3510, p.4 do voto do ministro Gilmar Mendes. Em seguida, o ministro cita trecho de trabalho do
autor mencionado: O princpio fundamental: Todo poder estatal origina-se do povo exige compreender
no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como representao do povo. A representao
ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal
argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem
um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar
oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento,
dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um tribunal
constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus
representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o processo poltico, segundo critrios
jurdico-humanos e jurdico fundamentais, fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados
aprovem os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional racional. A
representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do
processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas
instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se
um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente,
pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional
democrtico. Direitos fundamentais e democracia esto reconciliados. Robert Alexy, Direitos fundamentais
no Estado constitucional democrtico. Para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais,
democracia e jurisdio constitucional. Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, 217: 55-66, jul./set 1999. A representao argumentativa dos tribunais, ponto bastante controverso e
que demanda maiores aprofundamentos, tambm no ser aqui privilegiada. A qualidade argumentativa como
forma de garantir a legitimidade do tribunal exigncia suficiente para a compreenso do papel da
argumentao na justificao. Para maior aprofundamento no tema, cf, entre outros, Robert Alexy, Los
derechos fundamentales em el Estado cosntitucional democrtico, in Neoconstitucionalismo(s), Carbonel,
Miguel (org), Madrid: Trotta, 2005, 2.ed., p.31-48
23

Apesar dessas manifestaes, que poderiam indicar uma maior maturidade do

tribunal em vista da responsabilidade de fundamentar argumentativamente escolhas
tomadas no mbito de outros poderes do Estado, as atitudes dos ministros parecem muitas
vezes ficar restritas enunciao das tarefas no tribunal, no refletindo necessariamente
um produto mais bem estruturado de elementos que fundamentam as decises do tribunal.
Assim, ainda tendo em vista a deciso do Ministro Gilmar Mendes na ADI 3510, a
afirmao de que a abertura do STF a diversos argumentos, provindos de diferentes esferas
e que se inserem no procedimento de tomada de deciso do tribunal, consiste na
legitimidade democrtica mencionada pelos autores, citando especialmente Alexy, parece
deixar explcita a confuso que se faz entre os argumentos trazidos por diversos atores
deliberao e a absoro de tais argumentos ao contedo das decises do STF.
A transcrio do seguinte texto deixa mais clara essa caracterstica:
Em nossa realidade, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo questes
importantes, como a recente afirmao do valor da fidelidade partidria (MS n
26.602, 26.603 e 26.604), sem que se possa cogitar de que tais questes teriam sido
melhor decididas por instituies majoritrias, e que assim teriam maior
legitimidade democrtica. (...) O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este
julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar
onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram
guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas
previamente estabelecidas. As audincias pblicas, nas quais so ouvidos os
expertos sobre a matria em debate, a interveno dos amici curiae, com suas
contribuies jurdica e socialmente relevantes, assim como a interveno do
Ministrio Pblico, como representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e das
advocacias pblica e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte
tambm um espao democrtico. Um espao aberto reflexo e argumentao
jurdica e moral, com ampla repercusso na coletividade e nas instituies
democrticas.(...) No h como negar, portanto, a legitimidade democrtica da
deciso que aqui tomamos hoje.

Com tais afirmaes o ministro restringe a legitimidade democrtica e seu controle

em funo da abertura do tribunal a esses diversos argumentos, mas no possibilidade de
controle qualitativo da deciso tomada, por meio da anlise de sua prpria argumentao.
O que se insinua, por meio desse discurso, a absoro automtica do pluralismo e do

24

dilogo expostos nos argumentos das partes interessadas pela justificao apresentada
pelos ministros31.
Assim, a anlise do uso do precedente pelo Supremo Tribunal Federal nas decises
que envolvem restrio a direitos fundamentais, foco da tese, pode ter como premissa a
possibilidade que essa ferramenta argumentativa oferece para estipular critrios teis
avaliao do desempenho argumentativo de cortes constitucionais. Ao permitir a
verificao da existncia, ou inexistncia, de coerncia decisria do tribunal no tempo, o
precedente pode ser encarado como um dos elementos certificadores da qualidade
argumentativa na tomada de deciso. O precedente uma das formas que o tribunal dispe
para relacionar passado, presente e futuro, na construo de contedos slidos dos direitos
fundamentais.
O tribunal, nos dias de hoje, encontra-se cada vez mais aberto atuao de uma
pluralidade de indivduos interessados em seu processo de tomada de deciso. Essa
abertura, no entanto, no pode ser confundida com a automtica incorporao dos novos
elementos trazidos ao debate. Essa incorporao depende da transferncia dos elementos
argumentativos fundamentao das decises tomadas pelo STF, num real esforo de
justificao dessas decises. A simples abertura do tribunal no sinnimo de uma maior
carga argumentativa, ou de uma necessria melhora na qualidade dessa argumentao. A
abertura pode ser encarada como instrumento potencial de agregao de qualidade
justificao das decises, importante de ser inserida ao procedimento de tomada de deciso
de uma corte constitucional que cada vez mais toma para si a responsabilidade de fixar
entendimentos e contedos acerca do texto da Constituio. Mas pode tambm ser um
instrumento meramente simblico, em que pouco ou nada impacta as decises individuais
dos ministros ou suas dinmicas antes e durante a sesso de julgamento.
Ou seja, o que se deve ter em mente, que tal abertura no , por si s, indicativo de
maior qualidade argumentativa, ou, em outras palavras, no confere maior carga de
legitimidade democrtica s decises. Isso se d somente com a traduo desses novos
argumentos no momento da justificao. Assim, o respeito aos precedentes pode ser
encarado como uma das formas de accountability do judicirio, em funo da possibilidade
de controle do desenvolvimento do direito feito pelas cortes.
31

Conrado Hbner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia, op.cit., p.18

25

Existe, no entanto, um certo tipo de resistncia aplicao do termo accountability

ao trabalho desenvolvido judicirio e funo que ele desempenha na diviso dos
poderes 32. Isso porque tradicionalmente o conceito de accountability foi entendido como
uma relao de comando-e-controle, no qual a autoridade chamada a prestar contas de sua
ao ou omisso est em uma posio de subordinao e sujeita a sanes. Como
definitivamente esse no o caso do judicirio, pode haver uma certa incompatibilidade
em adaptar o conceito de accountability aplicando-o conduta de juzes e tribunais. Seria,
segundo esse ponto de vista, impossvel garantir a independncia do juiz, dado que ele
deva responder individualmente por suas decises. Isso minaria o princpio da
independncia do juiz, colocando em xeque a funo judicial. Entretanto, o prprio
conceito de constitucionalismo inclui a necessidade de controle da atividade de qualquer
um dos poderes do Estado, entre eles o poder judicial33 . Na viso de uma corrente que
tenta conciliar esses conceitos independncia judicial e accountability mecanismos de
accountability j fazem parte do trabalho das cortes e do entendimento que temos de suas
funes. A exigncia de sesses pblicas, a obrigao de decises fundamentadas e
publicadas em formato escrito seriam elementos que garantiriam o controle da atividade
judicial e que j fazem parte de nosso entendimento sobre como cortes democrticas
devem funcionar. Deste modo, se usado de uma maneira mais ampla e flexvel, o conceito
de accountability hoje inclui o controle da atuao judicial, sem apresentar
incompatibilidade com o respeito ao princpio da independncia judicial34 .
Uma noo mais ampla de accountability, mais facilmente aplicvel atividade
judicial bem trabalhada por Andrew Le Sueur35. Alm de estabelecer diferentes tipos de
accountability judicial, distinguindo entre accountability individual dos juzes e

32

Para um mapeamento dos argumentos usados por aqueles que so favorveis e contrrios aplicao do
termo accountability ao poder judicirio ver: Andrew Le Sueur, Developing mechanisms for judicial
accountability in the UK, in Legal Studies, 24, 2004, 73-98;
33

Cf. Daniela Piana, Beyond Judicial Independence: Rule of Law and Judicial Accountabilities in Assessing
Democratic Quality, in Comparative Sociology 9, 2010, 40-64. Vernon Bogdanor. Accountability and the
Media: Parliament and the Judiciary: The Problem of Accountability, February 9th 2006. Disponvel em
http://www.ukpac.org/bogdanor_speech.htm
34

Nesse sentido afirma Daniela Piana: O ponto que um melhor conhecimento dos mecanismos pelos
quais juzes so responsabilizados pode prover uma avaliao perspicaz do modo como comportamentos
judiciais e institucionais afetam a qualidade da democracia, (traduo livre), Daniela Piana, idem, p.43
35

Andrew Le Sueur, Developing mechanisms for judicial accountability in the UK, op.cit.
26

accountability das cortes como instituies36, o autor diferencia mecanismos para

assegurar accountability, que podem variar entre mecanismos formais e informais,
incluindo nessa ltima categoria a avaliao das decises e dos juzes pela mdia e pela
academia37 . Ao lado dessas categorias, diferentes nveis de accountability podem ser
identificados. Cada um desses nveis de controle se relaciona identificao dos elementos
que podem ser atribudos responsabilidade dos juzes. Isso porque a atividade dos juzes
na verdade a soma de uma multiplicidade de tarefas, sendo a mais bvia delas a atividade
de decidir casos. Mas a variedade de formas de como esses casos so tratados, o tempo
dedicado a cada um deles, o tipo de procedimento adotado em cada um deles e a solidez
dos argumentos apresentados para a soluo de cada um sugere que para cada um desses e de outros - tipos de atuao do juiz ou da corte deve haver um tipo de avaliao possvel
de ser feita. Assim, ao avaliar a probidade de juzes e cortes no desempenho de suas
atividades, o controle das finanas da corte e dos gastos individuais de cada juiz est em
jogo. A exposio desses gastos, via publicao anual de gastos ou fiscalizao por rgo
de outro poder, so modos de verificar a responsabilidade da corte em um nvel
administrativo.
Para alm desse nvel administrativo, o controle da atuao dos juzes pode ser mais
intrusivo, tocando mais profundamente em reas sensveis ou reas fins da atuao
judicial. Um exemplo disso seria um controle de desempenho, no qual a corte poderia ser
exigida a prestar contas da quantidade de casos decididos anualmente e das justificativas
pelas quais alguns tipos de casos so decididos mais rapidamente que outros. Nesse caso, o
que estaria em avaliao o gerenciamento das decises.

36

O peso que se d a cada tipo de controle (individual ou da corte) depende da viso que se tem da corte que
em avaliao. O STF, por exemplo, dificilmente pode ser tratado como uma corte que possui uma voz
institucional forte. O seu modelo de funcionamento fomenta o a elaborao de mltiplas decises individuais
para a soluo de cada caso. Diante desse tipo de corte, um controle sobre a atuao individual dos juzes
estaria na disciplina da conduta pessoal de cada um, apresentao de decises individuais fundamentadas,
explicaes sobre pontos de vista pessoais sobre o direito e a constituio apresentadas em palestras pblicas
e entrevistas com a imprensa ou academia.
37

Alguns exemplos de accountability via processo formal seriam: publicao de razes escritas para as
decises da corte, direito de apelar para cortes superiores (tratando-se aqui do controle das cortes inferiores) e
a publicao de relatrios anuais. J a accountability via aes informais da sociedade civil poderia se dar
por meio de relatrios apresentados sobre os julgamentos da corte na mdia, comentrios acadmicos sobre
determinadas decises ou sobre a conduta da corte em geral, e a promoo, por organizaes profissionais
legais, de educao relacionada funo judicial e sua atuao, entre outras aes.
27

O processo de tomada de deciso tambm pode ser objeto de controle pblico, j que
alteraes no modo de conduzir sesses, distribuir casos, apresentar decises pode alterar o
resultado final de diversos casos. Uma justificativa acurada de cada procedimento, que
leve em conta as possveis consequncias de sua adoo aumenta a capacidade de controle
do rgo, ao mesmo tempo que diminui sua independncia na tomada de deciso sobre
quais procedimentos adotar. Um grau mais elevado de controle estaria na avaliao do
contedo das decises e nesse nvel de avaliao que o uso do precedente est inserido. O
controle da atuao judicial incrementado se se torna possvel identificar quais decises
constituem elementos paradigmticos na construo do direito pela corte. Nesse sentido,
alm do resultado das decises tomadas pela corte, o controle de sua atuao estaria
tambm na possibilidade de anlise e compreenso do modo como as decises so
tomadas. O caminho argumentativo, consolidado na fundamentao das decises, se
acompanhado por observadores especializados, serve de ferramenta para o controle da
atividade judicial pois permite que as bases decisrias do tribunal fiquem explcitas
tambm pelo olhar de outros (e no apelas nos julgadores).
Por fim, alm dos argumentos de accountability, relacionando o respeito aos
precedentes a exigncias de controle da atuao do tribunal, existem formas polticas e
estratgicas de entender e avaliar o uso de precedentes por uma corte. Assim, o respeito aos
precedentes pode ser entendido como um elemento que determina o modo como as
decises atuais de uma corte sero recebidas no futuro pela comunidade jurdica e pelas
cortes. Isso porque a importncia reconhecida pelo STF aos precedentes que ele cria hoje
est intimamente ligada relevncia que a corte de hoje d s decises passadas38.
Segundo esse ponto de vista, existe no uso de precedentes uma atuao estratgica da corte
a fim de defender a autoridade e a legitimidade de suas decises. Nesse sentido, alm de
agirem conforme suas preferncias, os juzes agiriam pautados por algumas regras, tanto
formais quanto informais. Mesmo descontente com sua prpria jurisprudncia, por
exemplo, a corte no poderia superar todas as decises anteriores com as quais no
concorda. Agir dessa forma possivelmente enfraqueceria a legitimidade e autoridade da
corte, reduzindo com isso o impacto de suas decises. nesse sentido que ao se colocar

38

Para uma anlise do uso estratgico dos precedentes da Suprema Corte Americana ver, por exemplo,
James F. Spriggs, Thomas G. Hansford, Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent, in The
Journal of Politics, Vol. 63, No. 4., Nov., 2001, pp. 1091-1111.
28

vinculada s decises passadas, a corte fomenta o respeito das suas prprias decises no
futuro. Incrementando o direito e, de certo modo, prestando ateno aos precedentes, a
corte maximiza a probabilidade de suas decises terem um maior impacto no futuro. Desta
maneira, juzes reconheceriam que, para garantirem o impacto e a fora de suas decises,
devem eles mesmos conferir fora e autoridade s decises passadas 39. Por trs dessa
atuao estaria o entendimento de que no h como esperar que cortes futuras respeitem o
trabalho de uma corte se ela mesma no respeita o trabalho desenvolvido anteriormente.
Um exemplo dessa atuao estratgica pode ser encontrada quando juzes afirmam
que adotam uma certa deciso para os casos mesmo quando discordam do resultado,
deixando evidente que esto concordando com o direito feito pela corte, pela maioria dos
demais juzes, ainda que essa no seja sua preferncia individual. Nesses casos seria
perfeitamente possvel que o juiz que discorda votar pela dissidncia, mas ao preferir
seguir o que j foi decidido pela corte em algum momento passado ele permite que a
deciso da qual ele participa estabelea um precedente mais forte para o futuro40.
Assim como a superao de precedentes poderia ser encarada como um fator de
enfraquecimento da autoridade da corte no estabelecimento de novos precedentes, a
apresentao de decises claras e objetivas tambm se insere entre os fatores que conferem
maior ou menor probabilidade de uma deciso ser usada futuramente para a soluo de
casos semelhantes. Decises controvertidas, com muitas opinies contrastantes, tem uma
menor probabilidade de estabelecer-se como precedente, dada a dificuldade de se
compreender o ponto exato que ela defende ou ataca.
Nesse sentido, o modelo de atuao estratgica proposto por Fowler e Lupu41, adota
como premissa o fato de que durante o processo de elaborao dos votos, os juzes da
Suprema Corte comportam-se como decisores estratgicos, escolhendo dentre suas opes
39

James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit.,
p.10 e ss
40

Esse comportamento, no entanto no comum, e isso evidenciado por Frederick Schauer. Ele se coloca
em uma posio ctica com relao ao funcionamento genuno do stare decisis, afirmando que na prtica
decisria da Suprema Corte norte-americana tal grau de adeso ao stare decisis rara. Segundo o autor,
Juzes da Suprema Corte cujas vises foram rejeitadas pela maioria dos seus colegas frequentemente
continuam a aderir quelas vises vencidas em casos subseqentes - o fenmeno de dissidncia persistente com isso afastando a ideia de stare decisis e os constrangimentos dos precedentes (traduo livre). Frederick
Schauer, Has Precedent Ever Really Mattered in the Supreme Court? (The Henry J. Miller Lecture), 24 Ga.
State L. Rev., 381, 2008
41

James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit
29

de voto aquelas que mais se acomodariam ao total de votos da maioria, a fim de evitar uma
disperso de argumentos e consequentemente votos no completamente alinhados
maioria, o que faria com que a deciso tomada se tornasse menos provvel de ser utilizada
como precedentes em casos futuros dada a dificuldade de se compreender o que a maioria
da corte decidiu 42. O uso de precedentes pela corte, nesse sentido, cumpre duas funes
simultaneamente. Ele permite que o juiz que responsvel pela redao da deciso
pondere dois objetivos relacionados: escrever uma deciso majoritria que mais
proximamente reflita seu prprio raciocnio e que se baseie nos precedentes de sua escolha,
e escrever uma deciso que estabelea um forte e duradouro precedente, minimizando o
numero de votos adicionais escrito por colegas e maximizando a maioria que forma a
deciso da corte.

Algumas das diferenas entre o processo decisrio da Suprema Corte norte-americana e do Supremo
Tribunal Federal devem ser apontadas. Apesar de ter sido criado nos moldes da Suprema Corte dos Estados
Unidos, o STF apresenta diferenas no seu processo decisrio que afetam no s o modo como o tribunal
funciona, mas principalmente a forma como suas decises se constroem. No STF, a distribuio dos
processos entre os gabinetes se d automaticamente, sem passar pela escolha de qualquer ministro. Cada
processo enviado a um ministro, que fica responsvel pela relatoria do caso e pela elaborao do seu voto
individual. Na sesso de julgamento o relatrio lido, bem como o voto do ministro-relator. Segue-se ento a
votao dos demais ministros, sempre seguindo a ordem do ministro mais recente na casa para o mais antigo.
Note-se que no h espaos para discusso entre os ministros alm das sesses de julgamento e que, salvo
circunstncias especiais, o relatrio do ministro relator o nico contato que os demais ministros tm com o
caso em julgamento. Esse modo de decidir afeta o resultado das decises, o que j foi apontado por autores e
por pesquisas acadmicas. Para uma reflexo sobre o processo decisrio do Supremo cf., entre outros,
Virglio Afonso da Silva, O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo pblica
Revista de Direito Administrativo 250, 2009, p.197-227. So caractersticas do processo decisrio do
Supremo a (...) quase total ausncia de trocas de argumentos entre os ministros: nos casos importantes, (...)
inexistncia de unidade institucional e decisria, (...) carncia de decises claras, objetivas e que veiculem a
opinio do tribunal. Esse modelo coloca ainda grande nfase na posio do relator que, apesar de ter o
mesmo peso na votao, acaba orientando a deciso dos demais ministros. De acordo com a pesquisa
Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e
a estrutura das decises, 90% das aes examinadas foram decididas pelo STF com fundamentao nica,
ou seja, a maioria do Tribunal adotou como fundamento apenas os argumentos apresentados pelo relator do
caso. Pesquisa realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico, disponvel em http://
www.observatoriodostf.org.br/acoes. O procedimento adotado pela Suprema Corte americana, apesar de ter
inspirado o modelo brasileiro apresenta diferenas substantivas. Ela adota, assim como o STF, um modelo de
deliberao externa (na diferenciao feita por John Ferejohn & Pasquale Pasquino em 82 Tex. L. Rev. 1671
(2003-2004), no qual h pouca interao entre os juzes, em que cada um responsvel pela apresentao de
sua deciso em conjunto com sua fundamentao. Mas diferente da forma como o procedimento se d no
STF, o juiz relator do caso - que escolhido pelo presidente da Corte - busca, ao longo do perodo em que
fica responsvel pela elaborao da deciso, conciliar posicionamentos e agregar argumentos de modo a
conseguir a adeso dos demais juzes, buscando com isso a construo de um voto com o qual a maior parte
dos juzes concordem. A tarefa do relator, assim, est muito centrada no s na elaborao da deciso da
Corte, mas em argumentar de maneira a conseguir o maior nmero de adeses. Isso se d de modo no
pblico, aps as sesses nas quais os juzes realizam a arguio das partes em disputa e formam sua primeira
impresso a respeito do caso. Somente aps as sesses que os juzes firmam seus posicionamentos, que
sero organizados e muitas vezes negociados entre o juiz relator e os demais juzes. Para detalhes sobre o
procedimento decisrio da Suprema Corte dos Estados Unidos e a importncia dos precedentes na constru
das decises, cf. James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion
writing, op.cit
30
42

No fica claro, do ponto de vista de anlise do STF, at que ponto esse modelo seria
aplicvel exatamente da mesma forma ao nosso sistema, em que, aparentemente, no h
incentivos suficientes para a tentativa, por parte do relator, em conciliar possveis
divergncias de fundamentao de uma deciso a fim de se apresentar uma deciso
majoritria de fundamentao nica. No entanto, esse modelo pode ser entendido como
algo que exigiria dos ministros um esforo - e especialmente por parte do relator - em
organizar os argumentos trazidos por ele de modo a gerar uma maior aderncia dos demais
ministros, que simplesmente o acompanhariam sem a necessidade de acrescentar novos
votos. O esforo do relator, nesse cenrio, seria o de congregar esses argumentos a fim de
criar uma deciso menos catica, com uma menor profuso de argumentos e
internamente mais consistente. Isso porque muitos acadmicos j argumentaram que tanto
a presena de votos separados quanto uma maioria relativamente pequena tem uma maior
probabilidade de serem superadas por decises futuras 43.
Dessa forma, a deciso de utilizar ou no precedentes, e a escolha de quais utilizar
pode ser entendida como o resultado de uma interao estratgica dos juzes, tanto com
relao aos membros que compem a corte no momento da tomada de deciso, a fim de
influenciar o voto dos demais - quanto com relao ao impacto que a deciso tomada pode
gerar em outros juzes no momento em que tiverem que decidir casos semelhantes, j que
decises baseadas em precedentes indicam a existncia de uma srie de decises tomadas
em um mesmo sentido, o que gera um maior grau de presso para a orientao da nova
deciso a ser tomada. O que essa relao entre decises deixa mais evidente que a
deciso por utilizar um precedente na fundamentao de um caso est intimamente
relacionado com o fato de as decises passadas terem, por sua vez, citado precedentes. Em
outras palavras, o uso de precedentes mais intenso quanto mais frequente tiver sido o uso
de precedentes no passado44.
Os trs pontos levantados nesse tpico no pretendem esgotar os diversos
desdobramentos que eles permitem e nem podem ser considerados como as nicas razes

43

12
44

James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit, p.

Para uma anlise emprica sobre o uso de precedentes pela Suprema Corte norte-americana e suas
consequencias nos padres de citao de precedentes, ver Frank Cross et al., . Citations in the US Supreme
Court: an empirical study of their use ans significance, University of Illinois. L. Rev. 489, 2010.
31

pelas quais precedentes podem ser considerados elementos importantes de serem

analisados em um sistema jurdico. Outras justificativas poderiam ser apontadas, tais como
a necessidade de estabilidade e continuidade de instituies polticas, a necessidade
daqueles encarregados de implementar o direito em aceitar premissas razoveis, se no
ideais, como base para tomadas de deciso coordenadas, consistncia, eficincia e
predicabilidade, entre outras.45 Ao contrrio, as trs justificativas apresentadas funcionam
como uma pequena contextualizao do terreno no qual este trabalho se apia. Muito
poderia ser desenvolvido sobre eles, mas o objetivo de coloc-los em um captulo
introdutrio se d pela necessidade de apresentao das justificativas de um trabalho sobre
precedentes em nosso sistema jurdico. Coerncia, accountability e atuaes estratgicas
de corte so variveis que, mesmo se tomadas independentemente, justificam a exigncia
de um uso consciente de precedentes e o fomento a uma cultura jurdica que respeita
decises passadas e sero aqui utilizados como base para a avaliao crtica da atuao do
tribunal na aplicao de precedentes. A premissa, portanto, que isso se d
independentemente do sistema jurdico em questo pertencer a uma tradio de civil ou
common law. O prximo tpico tratar mais precisamente das hipteses e objetivos do
presente trabalho.

1.3. Objetivos e hipteses da tese

Dados os elementos envolvidos na aplicao do precedente judicial, a presente tese

tem como objetivos analisar a forma como os precedentes so utilizados na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, nas decises envolvendo a coliso entre direitos
fundamentais. Busca compreender qual o papel atribudo aos precedentes na
fundamentao das decises deste tribunal e os efeitos que as atuais decises tomadas pelo
tribunal em casos difceis podem gerar na sua prpria jurisprudncia, nas decises das
demais instncias do poder judicirio e inclusive em esferas extra-judiciais.

45

Para outras justificativas sobre a adoo de doutrinas fortes de precedentes ver, por exemplo, na literatura
americana David Shapiro, The Role of precedent in Constitutional Adjudication, in Texas Law Review, vol.
86, 2008, p.929-957. No direito ingls ver, por exemplo, Wesley-Smith, Peter. Theories of Adjudication and
the status of stare decisis, in Goldstein, Laurence. Precedent in law, Oxford: Claredon Press, 1987, p.73-87.
32

Em um momento em que o Supremo Tribunal Federal identificado como um

tribunal ativista46 , inovando o sistema jurdico de forma alegadamente no legtima, a
anlise do contedo e da estrutura de suas decises toma um carter de controle de sua
atuao. Por conta disso, o precedente foi aqui escolhido como uma das ferramentas
argumentativas utilizadas pelo tribunal no momento em que decide casos nos quais h
restrio aos direitos fundamentais. A anlise sistemtica do emprego dos precedentes pode
permitir a avaliao da jurisprudncia em termos de coerncia e consistncia
argumentativas por ser um outro dado com pretenses legitimadoras apresentado pelo
julgador, um elemento passvel de ser minimamente controlado e classificado.
Sob o aspecto do contedo dos direitos parte-se da ideia de que, sendo os direitos
fundamentais classificados como princpios, este contedo no em geral previamente
determinado constitucional ou legalmente, e que, por conseqncia, faz parte das
atribuies de um tribunal constitucional contribuir para a fixao desse contedo ao longo
do tempo.
Adoto, portanto, a diferenciao estrutural de normas proposta por Robert Alexy
entre regras e princpios. Distino-chave na teoria da fundamentao dos direitos
fundamentais, ela permite, entre outros, a soluo de problemas como a repartio de
competncias entre parlamento e tribunal constitucional. Na separao realizada pelo autor,
regras e princpios so diferenciados qualitativamente, afastando-se das tradicionais
separaes graduais feitas em consequncia da generalidade das normas. Em lugar da
generalidade, o critrio de distino entre regras e princpios est na definitividade de seu
comando. Regras, assim, so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas,
enquanto que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes47 . So
mandamentos de otimizao satisfeitos por poderem ser satisfeitos em graus variados e

O ativismo do Supremo Tribunal Federal analisado e comentado por diversos autores. Entre eles, cf.
Marcos Paulo Verssimo, A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial
brasileira, in Revista Direito GV, So Paulo, vol 4(2), 2008, p.407-440; Marcus Faro de Castro, O Supremo
Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica, in Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 12,
n. 34, p. 147-156, 1997; Soraya Regina Gasparetto Lunardi e Dimitri Dimoulis, Efeito transcendente,
mutao constitucional e reconfigurao do controle de constitucionalidade no Brasil, in Revista Brasileira
de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, ano 2, n. 5, p. 217-238, 2008; Oscar Vilhena Vieira,
Supremocracia, in Revista Direito GV, So Paulo, vol 4(2), 2008.
46

47

Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008, p.90
33

pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas48.
Assim, se a partir da leitura dos textos normativos que prevem a garantia de direitos
fundamentais no decorre um automtico reconhecimento daquilo que definitivamente
garantido, pois essa garantia depender das possibilidades jurdicas e fticas existentes, a
tarefa de preencher o contedo e fixar a orientao normativa destes mesmos textos
transfere-se ao intrprete e aplicador do direito. Sobressai, nesse momento, o papel do juiz,
que passa a ser indispensvel conformao e harmonizao dos direitos fundamentais,
utilizando-se dos mecanismos interpretativos criados doutrinria e jurisprudencialmente.
Tendo por base essa tarefa atribuda ao juiz, a inteno de se desenvolver um
trabalho sobre a jurisprudncia constitucional, no mbito dos direitos fundamentais, d
especial ateno ao fato de que a qualidade da argumentao construda pelo tribunal
constitucional pode ser uma das formas de se garantir a legitimidade de suas decises, uma
vez que esse tipo de tribunal atua contra-majoritariamente, levando a situaes em que
decises tomadas pelo parlamento so avaliadas, e possivelmente alteradas, por um grupo
no representativo de indivduos. No debate entre Jeremy Waldron e Ronald Dworkin
encontram-se argumentos que polarizam a defesa e as crticas a existncia de uma corte
constitucional no representativa e que podem ser usados como fundamentos para o estudo
da corte constitucional por meio de sua atividade argumentativa.
O ponto em disputa entre esses autores est no carter anti-democrtico de uma corte
que tem o poder de dar a ltima palavra em temas constitucionais. Em Freedomms Law 49 ,
Dworkin insiste no argumento de que uma constituio de princpio, implementada por
juzes independentes no anti-democrtica, no havendo uma relao de excluso entre a
garantia de direitos e democracia. Ao invs disso, ele afirma que a prtica de permitir que
um grupo extremamente pequeno de juzes, no eleitos e no diretamente responsveis
pelas prprias decises, acabe com leis que foram colocadas por um parlamento
representativo ajudou a constituir uma diferente e excelente forma de democracia nos
Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, idem, p.90. Essa diferenciao entre regras e princpios
tambm adotada por Virglio Afonso da Silva, em Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1, 2003, p. 607-630 e sua relao com a
teoria dos direitos fundamentais base de seu Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, So Paulo: Malheiros, 2009.
48

49

Ronald Dworkin, Laws Empire, op.cit.

34

Estados Unidos. Para ele, para um regime ser democrtico no h a necessidade de que
juzes tenham a ltima palavra, mas isso tambm no significa que eles no possam ter.
Contrapondo-se a esse posicionamento, Waldron critica o argumento segundo o qual
os arranjos constitucionais dos EUA no so menos democrticos em funo do controle
judicial de constitucionalidade50. Para ele, o poder de ltima palavra colocado nas mos de
um grupo de juzes no eleitos representa uma perda democrtica, j que retira do
Parlamento a deciso final sobre temas constitucionais. Para Waldron, os cidados tm
direito de participar em todos os aspectos do governo democrtico de suas comunidades.
Esse direito est profundamente conectado aos valores de autonomia e responsabilidade
que esto celebrados em comprometimento com outras liberdades bsicas. O direito
participao democrtica um direito de participar em termos iguais em decises sociais
sobre temas de princpios e no somente assuntos relativos poltica econmica ou
poltica. Nesse sentido, o respeito a esses direitos seriamente abalado quando temas so
retirados do parlamento e enviados para as cortes, das pessoas e suas instituies
representativas para um grupo pequeno de homens e mulheres de suposta sabedoria,
conhecimento, virtude e princpios.
A qualidade argumentativa das cortes surge, assim, como uma das formas de controle
de sua atuao, entendendo-se, assim, que a deciso contra-majoritria no
necessariamente anti-democrtica. Decises so tomadas e a justificao apresentada para
sustent-las uma das formas pelas quais o poder contra-majoritrio das cortes deve se
mostrar possvel dentro do sistema de direitos e garantias presentes nas normas e valores
do ordenamento. Como afirmado anteriormente, diante da possibilidade de abuso do poder
detido pelos tribunais constitucionais, a teoria jurdica apresenta mtodos de interpretao
que tem por finalidade o controle racional da deciso judicial, diminuindo as possibilidades
do abuso de seu poder por meio de arbitrariedades, uma vez que o processo de deliberao
e a tomada de deciso podem ser limitadas argumentativamente51 .

50
51

cf. Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op.cit..

Essa ltima colocao no faz parte da defesa de uma corte constitucional feita por Dworkin. Para ele,
no h procedimentos mecnicos que podem ser utilizados pelo juiz para orientar sua deciso, sugerindo
que a divergncia inerente s deliberaes e decises dos juzes sobre direitos. Apesar do desenvolvimento
de mecanismos racionais para soluo dos casos difceis, como por exemplo a regra da proporcionalidade,
eles no sero aqui discutidos. O que se afirma, unicamente, que assim como essas teorias, adota-se a
premissa de que avaliar a qualidade argumentativa das cortes um meio de controlar sua atuao.
35

Para o desenvolvimento da tese, partiu-se da ideia de que ainda que o sistema

jurdico brasileiro no tenha se desenvolvido de modo a conferir uma ateno especial ao
papel dos precedentes, sua freqente e crescente52 utilizao como ferramenta decisria
leva necessidade de se investigar qual a funo atribuda a eles na fundamentao das
decises judiciais, no sendo suficiente simplesmente classific-lo como elemento
secundrio na argumentao.
Mesmo diante de um cenrio em transformao, em que instrumentos de valorizao
da jurisprudncia so incrementados, a impresso que se tem, levando-se em considerao
a cultura jurdica na qual nos encontramos, fruto de grandes influncias da tradio jurdica
de civil law, que existe na corte um baixo grau de sentimento de vinculao aos
precedentes. Como consequencia dessa menor disposio em se referir a decises
passadas, a jurisprudncia construda pelo tribunal parece se desenvolver caoticamente - ou
pelo menos com pouca sistemtica - e no permite a identificao, salvo em situaes
especiais, de casos paradigmticos que orientem tanto futuras decises do prprio
Supremo, como o comportamento das demais cortes e da sociedade como um todo.
Tendo em vista esses elementos, a hiptese que apresento a de que, se levarmos em
conta as diferentes funes atribudas ao Supremo Tribunal Federal, considerando-se a
presena da competncia de corte constitucional e de tribunal recursal, h diferentes papis
a serem desempenhados pelos precedentes na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Esses papis que o Supremo acumula, e que sero analisados em detalhes, demandam tipos
de deciso e argumentao diferenciadas, em funo de cumprirem objetivos distintos, e
fazem com que sejam esperadas tambm diferenas no sentimento de vinculao dos
ministros aos precedentes da prpria corte. Da a impresso de que falar em precedentes no
sistema jurdico brasileiro configura um discurso fora de contexto. Abster-se da
diferenciao entre as duas cortes acaba por trat-las da mesma maneira e por
52

Mudanas constitucionais e infraconstitucionais do maior relevncia s decises do STF e dos tribunais,

especialmente os mecanismos de uniformizao da jurisprudncia relacionados jurisprudncia dominante.
So exemplos dessas alteraes a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade (EC n.3 de 1993), a
smula vinculante (EC n.45 de 2004), a clusula de repercusso geral (EC n.45 de 2004), a atribuio de
poderes para o relator inadmitir recursos que contrariem smulas (no-vinculantes) ou tambm a
jurisprudncia dominante, alm de permitir que dem provimento aos que estejam de acordo com o
entendimento do STF ou qualquer outro tribunal superior (art. 557 do Cdigo de Processo Civil), a
desnecessidade de cumprir a reserva de plenrio quando j houver posicionamento do STF ou do prprio
tribunal a respeito (art. 481, pargrafo nico do CPC), as consequencias da deciso do caso-paradigma pelo
STF, aps o reconhecimento da presena da repercusso geral, possibilidando a declarao de
prejudicialidade dos casos idnticos que estiverem sobrestados (art. 543-B, 3 do CPC), entre outros.
36

desconsiderar o fato de que em cada uma delas esperado um papel distinto de

precedentes. A hiptese, assim, a de que o uso frequente de precedentes na jurisprudncia
do STF sugere que sua funo no meramente retrica, cumprindo satisfatoriamente a
funo de tribunal recursal, responsvel pela uniformizao da jurisprudncia e pela
soluo de uma quantidade extremamente grande de processos de massa. Esse papel
atribudo ao precedente, entretanto, ao mesmo tempo inadequado para a atuao do
Supremo como corte constitucional, pois restringe suas possibilidades de colaborao no
desenvolvimento do direito, j que faz com que ele se limite utilizao de precedentes
como forma de reiterao de posicionamentos elaborados para casos especficos.
Essa situao possivelmente leva a um cenrio em que apesar de muito ativo e
responsvel pela tomada de um grande nmero de decises difceis e de impacto, o
Supremo no consiga desempenhar, de modo mais legtimo, um papel importante no
desenvolvimento do direito brasileiro. Ao decidir casos pontuais sem se preocupar em dar
continuidade aplicao de suas decises, o Supremo no preenche todo o espao que a
Constituio deixa a seu dispor na tarefa de criao do direito.
O desenvolvimento da hiptese aqui apresentada, a fim de se realizar a investigao
sobre o papel dos precedentes na fundamentao das decises do STF, ser realizada a
partir de uma perspectiva constitucional, e no necessariamente processual, dos
precedentes 53. Isso significa que, apesar de os estudos sobre precedentes na literatura
brasileira se concentrarem em aspectos processuais dessa ferramenta, a abordagem
proposta leva em considerao as das trs linhas de anlise acima apresentadas (coerncia,
accountability e atuao estratgica), voltando-se sobretudo avaliao da legitimidade
democrtica do tribunal, em detrimento de posicionamentos voltados exclusivamente
eficincia ou consequncias processuais relacionados ao uso do precedente. Para tanto, as
concluses a serem apresentadas baseiam-se em dados empricos pesquisados na
jurisprudncia do Supremo e na legislao referente vinculao de suas decises.
A pesquisa emprica realizada para desenvolvimento da tese indica o afastamento de
um modelo normativo de trabalho, em que minha tarefa estaria voltada a procurar
determinar como o STF, ou qualquer outro tribunal, deve usar precedentes na
fundamentao de novos casos.
53

Essa abordagem, mais frequente na literatura nacional, ser abordada no captulo 2, a seguir.
37

Essa avaliao ser feita de diferentes modos e por meio de mais de uma ferramenta
metodolgica54 . Todo o trabalho ser desenvolvido com base na dinmica horizontal dos
precedentes da Corte, ou seja, a preocupao estar voltada para a compreenso de como
as decises passadas do STF so utilizadas como precedente nas decises subseqentes do
prprio Supremo, considerando-se a jurisprudncia construda no perodo aps a
Constituio de 1988. Nesse sentido ser avaliado aqui o auto-precedente - o precedente
criado pela mesma corte que em um momento futuro o aplica a casos semelhantes. Dentro
dessa dinmica, um dos questionamentos mais relevantes o de verificar se o STF se
utiliza de um modo organizado e sistematizado os precedentes da prpria Corte, e tentar
apresentar algumas causas para o comportamento identificado.
Para essa finalidade a anlise do material pesquisado foi dividida em duas partes,
escolhidas por representarem duas etapas essenciais na operao com precedentes. A
aplicao de precedentes, independentemente do sistema jurdico 55, envolve uma etapa de
identificao dos casos considerados como precedentes, seguida de uma etapa de
construo de uma regra geral, elaborada a partir das regras particulares existentes nos
precedentes identificados. Esse mecanismo explicado por Frederick Schauer, ao
diferenciar a aplicao de uma regra da aplicao de um precedente. O que distingue a
argumentao com base em precedente do raciocnio a partir de regras, entretanto, a
necessidade, no raciocnio com precedentes, de construir a generalizao/predicado factual

54

Uma escolha foi feita no sentido de apresentao das opes metodolgicas utilizadas na tese. Com
exceo de alguns pontos especficos que explicam o modo como algumas informaes ou concluses foram
tiradas dos dados pesquisados, a metodologia detalhada utilizada na pesquisa se encontra em no Apndice
Metodolgico. Essa escolha se justifica pela percepo de que um captulo inteiramente dedicado a esses
esclarecimentos seria prejudicial em termos de estruturao e leitura da tese, mas ao mesmo tempo se faz
extremamente necessria tendo em vista a extenso da pesquisa realizada. A fim de garantir a fluidez do texto
e atendendo as necessidades de justificativas metodolgica da tese optou-se pela incluso do apndice.
55

Adoto como premissa, portanto, a indiferenciao metodolgica de aplicao de precedentes entre os

sistemas jurdicos, ou, nas palavras de Thomas Bustamante, a negao da tese da autonomia metodolgica
do common law. O autor afirma que a teoria jurdica dominante no common law e no civil law
contemporneos enxergam a atividade judicial de forma semelhante, ou seja, como um processo de criao
normativa (...) pois o que diferencia a atividade dos juzes nos dois sistemas unicamente a origem das
normas gerais que vinculam o processo de tomada de deciso: em um caso, so normas produzidas pelo
legislador; noutro, a legislao descentralizada, e as normas gerais que constituem fundamento de validade
da deciso tm origem costumeira. Nesse sentido Ainda que se reconhea um grau maior ou menor de
liberdade do juiz no common law e no civil law, evidente que o tipo de processo mental realizado pelo juiz
ao criar regras individuais com fundamento em regras gerais qualitativamente o mesmo, e o juiz est
metodologicamente livre para decidir como lhe aprouver (dentro dos limites do direito preexistente). Por isso
podemos concluir que do ponto de vista terico no h diferena relevante entre o processo de produo do
direito jurisprudencial no civil law e no common law.. Thomas Bustamante, Uma teoria normativa do
precedente judicial. O peso da jurisprudncia na argumentao jurdica, Tese (Facudade de Direito) Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2007, p.103.
38

que j existe no caso de uma regra56 . Isso significa que o juiz, na aplicao de
precedentes, realiza uma das etapas do raciocnio do legislador quando este elabora uma
regra, com a diferena no fato de que este ltimo generaliza a partir de situaes
hipotticas que ele pretende regular enquanto que o juiz tem a sua disposio uma
quantidade limitada (pelos precedentes existentes) de elementos factuais a partir dos quais
pode generalizar 57.
Ser com base nessas etapas que abordo a utilizao de precedentes no STF na
resoluo de casos envolvendo restries a direitos fundamentais. A etapa de identificao
dos precedentes foi explorada a partir da elaborao de mapas de citao de precedentes,
que consistem em esquemas grficos que permitem identificar o modo como as decises
do STF, divididas por grupos de direitos fundamentais, se conectam entre si. A ideia nesse
ponto, como ser exposto mais adiante no captulo 4, no ser a de justificar ou explicar a
atuao do STF, mas ilustrar o quo integradas esto as novas decises nas redes formadas
pelas decises anteriores do prprio tribunal. Padres de citao de precedentes deixam
claro qual o grau com que o STF explicita a conexo entre os casos que decide,
possibilitando a identificao de coincidncias nas citaes - coincidncias que podem
indicar quais precedentes so tratados como orientadores de novas decises, alm de tornar
visvel os parmetros decisrios utilizados em cada um dos casos pesquisados. Nessa etapa
da anlise no se levou em conta o contedo das decises, mas unicamente as citaes de
precedentes usadas nelas.
Num segundo momento, no captulo 5, passarei anlise de como se d, em alguns
casos determinados e aps a identificao dos precedentes por meio das citaes, a
elaborao da regra geral a partir das regras particulares presentes nesses precedentes. Isso
significa que foi desenvolvida uma tentativa de identificao de padres argumentativos ou
metodolgicos de aplicao dos precedentes citados pelo tribunal, feita por meio da leitura
do contedo das decises selecionadas.

56

Frederick Schauer, Playing by the Rules, op.cit., p.183

Segundo o autor, essa diferena que marca o problema do precedente. Dois eventos nunca so
exatamente iguais, mas a ideia do contrangimento gerado pelo precedente pressupe que uma deciso
anterior controlar um subseqente conjunto de fatos que so como o primeiro. O problema est, assim, em
quem decide qual a similaridade dos fatos relevantes, e como o faz. Frederick Schauer, Playing by the
Rules, op.cit., p.183
39
57

Um aspecto importante de ser ressaltado que se apresentar uma anlise

institucional do tribunal, mesmo tendo em vista que os votos proferidos so individuais e
que no necessariamente refletem uma deciso com base em consenso. A anlise no se
fixar unicamente nos aspectos particulares de cada deciso, mas buscar compreender o
que o STF como instituio tem feito em termos de aplicao e uso do precedente. Isso se
justifica tambm pela escolha do parmetro de anlise: o que se quer analisar no o
fenmeno do precedente no sistema jurdico brasileiro, mas sim o modo como essa
ferramenta argumentativa e decisria usada pelo STF.
H uma dificuldade em se extrair o que o Supremo como um todo pensa sobre
determinado assunto, ou, especificamente, como o STF como tribunal constitucional age
no uso do precedente judicial. Assim, as preocupaes aqui incluram a questo de como
seria possvel definir o que o tribunal est fazendo, cuidando para no se tratar
exclusivamente em uma anlise micro - uma leitura muito minuciosa de cada voto ou
acrdo - perdendo a dimenso macro, do que o uso do precedente significa na
jurisprudncia do STF como um todo. H certamente vantagens em se fazer uma anlise
mais focada no voto - seguindo uma metodologia desenvolvida por pesquisadores
vinculados, por exemplo, ao attitudinal model58 - j que ela pode indicar como cada
ministro interpreta e constri a jurisprudncia. Porm entendo que uma das consequncias
desvantajosas desse tipo de anlise a alta probabilidade de se perder o posicionamento do
tribunal, devido mudana de composio da corte, alm de, usualmente, tais pesquisas se
basearem, ainda que tacitamente, na ideia de que a personalidade dos juzes, e

58

Jeffrey Segal e Harold Spaeth, por exemplo, adotam essa perspectiva para compreenso do judicirio em
seus estudos. Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited,
Cambridge: Cambridge University Press, 2002; Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth, Majority Rule or
Minority Will - Adherence to precedent on the U.S. Supreme Court, Cambridge: Cambridge University Press,
2000. As premissas desse tipo de anlise, entretanto, so fortemente criticadas na literatura americana.
Richards e Kritzer afirmam que A ideia de que o processo de tomada de deciso da Suprema Corte no
constrangido e que juzes simplesmente perseguem suas preferncias polticas negada por muitos analistas
(Brenner and Stier 1996; Brisbin 1996; Gillman 2001; Knight and Epstein 1996; Lawrence 1994; Songer and
Lindquist 1996). Os crticos no questionam a posio de que as posturas individuais so importantes; como
Smith comenta (em sua contribuio para Lawrence, 1994, 8), "se sua tarefa prever votos dos juzes, e a
escolha entre o legal model que Segal e Spaeth descrevem e modelos de atitudes ideolgicas, ento eu,
junto com virtualmente todos os outros cientistas polticos, estou firmemente do lado de Segal e Spaeth. Ao
invs disso, os crticos afirmam que Segal e Spaeth criaram um espantalho sobre o papel do direito no
processo decisrio da Suprema Corte, uma imagem que est fadada a falhar; como Rosenberg (em sua
contribuio ao simpsio de Lawrence, 7) observa, "praticamente nenhum juiz ou estudioso acredita no
modelo legal de Segal e Spaeth, Mark J. Richards and Herbert M. Kritzer, Jurisprudential Regimes in
Supreme Court Decision Making, in American Political Science Review, Vol. 96, No. 2, June 2002, p. 2-3,
ver tambm Saul Brenner e Marc Stier, Retesting Segal and Spaeth's Stare Decisis Model, in American
Journal of Political Science, Vol. 40, No. 4, Nov., 1996, p. 1036-1048
40

especialmente suas vises polticas, necessariamente determinam o modo como agem em

todas as decises que tomam59 . Minha inteno , ento, identificar fatores que passam
sobre caractersticas pessoais dos ministros, adotando assim como premissa a ideia de que
apesar de tratarmos de um tribunal personalista60 , h elementos que se mantm constantes
na atividade da corte61 .
Antes, no entanto, de desenvolver a anlise central, alguns pontos essenciais devem
ser considerados. Para isso apresento no captulo 2 algumas vises sobre precedentes
judiciais que sero usadas como parmetro para compreender o papel que ele desempenha
nas decises do Supremo Tribunal Federal. Alm disso, fao alguns comentrios sobre o
afastamento de obstculos tradicionalmente apresentados para justificar a impossibilidade
de um uso mais consistente de precedentes em um sistema jurdico como o brasileiro. No
captulo 3 analiso o STF sob uma perspectiva institucional, identificando a partir das
atividades desenvolvidas pelo tribunal, duas funes primordiais que foram atribudas a ele
no texto constitucional de 1988. Essas funes devem ser entendidas para que se possa
compreender o papel que o precedente desempenha em cada uma delas, fazendo com que
se possa identificar uma variao nos tipos de precedentes usados na corte e o que cada um
deles representa na configurao de um tribunal constitucional. Aps o estabelecimento

59

Tratando de outros aspectos do funcionamento do tribunal, mas apontando os obstculos em se adotar

modelos como o attitudinal model para a anlise institucional do Supremo, ver Diego Werneck Arguelhes e
Leandro Molhano Ribeiro, Indicaes presidenciais para o Supremo Tribunal Federal e seus fins polticos:
uma resposta a Mariana Prado e Cludia Turner, in Revista de Direito Administrativo 255, 2010, p.115-144.
60

Crticas como as que tratam do Supremo Tribunal Federal como um tribunal composto por onze ilhas
trazem com elas a ideia de que apesar de se tratar de uma instituio, o funcionamento do STF acaba
evidenciando em grande medida a atitude dos indivduos que o compem. O termo onze ilhas foi usado por
Conrado Hubner Mendes em no artigo Onze ilhas, publicado na Folha de So Paulo em 01/02/2010,
Tendncias e Debates. Sobre elementos institucionais do Supremo que acabam interferindo no resultado de
suas decises ver, entre outros, Virglio Afonso da Silva, O STF e o controle de constitucionalidade:
deliberao, dilogo e razo pblica in Revista de Direito Administrativo 250, 2009, p.197-227; Adriana
Vojvodic, Ana Mara Machado e Evorah Cardoso, Escrevendo um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes
e processo decisrio no STF, op.cit.
61

Ao afirmar que a maioria das pesquisas relativas s decises da Suprema Corte americana foi feita com
base no attitudinal model, os Hansford e Spriggs afirmam que o foco na percepo de como o direito
americano se desenvolve constantemente deixado de lado, sendo preferida uma anlise individualizada do
comportamento dos justices em detrimento do contedo das decises e de suas consequncias na regulao
das matrias decididas. Perceber que as decises da Suprema Corte so importantes elementos que
promovem o desenvolvimento do direito e tentar medi-los por meio do estudo das decises judiciais e suas
relaes com os precedentes parte da mesma premissa aqui adotada na hiptese apresentada: a premissa de
que por meio de uma constante agregao de decises que o judicirio (ou a corte constitucional) participa
do desenvolvimento do direito, e que essa agregao no simplesmente numrica, mas argumentativa.
Minha hiptese de que temos uma agregao numrica de decises, que so utilizadas como precedentes,
mas no temos a agregao argumentativa. Esse tema tratado por Thomas Hansford e James Spriggs, em
The Politics of Precedent on the U.S. Supreme Court, Princeton University Press, 2008, em especial na p.22.
41

dessas ideias, os captulos subseqentes voltam-se para a anlise do precedente na

jurisprudncia do STF.

42

2. Precedentes: conceitos e aplicaes

Antes de tratar do modo como o precedente utilizado na jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal, algumas palavras so necessrias a fim de se estabelecer o conceito de
precedente que ser utilizado ao longo da tese, bem como alguns aspectos relativos a sua
aplicao. Isso porque apesar de precedente ser um termo de significado intuitivo, j que
tomar decises com base no que j foi decido no passado no uma prtica restrita ao
mbito do direito, so muitas as definies jurdicas possveis do termo, cada uma com
uma implicao diferente quando se trata do posicionamento esperado das cortes com
relao ao precedente. Ao se levar em conta as diferentes caractersticas dos sistemas
jurdicos, percebe-se que apesar do precedente ser uma ferramenta decisria comum aos
diferentes ordenamentos, existem grandes variaes sobre o papel que ele desempenha na
fundamentao das decises e, consequentemente, qual a importncia que o precedente
ter como parte integrante do sistema jurdico. Essas so caractersticas que sero
atribudas ao precedente pelo julgador ou decisor, bem como pela comunidade jurdica em
que ele se insere, no sendo intrnsecas ao conceito. Diante dessa multiplicidade de
acepes e possibilidades, algumas dessas caractersticas sero aqui apontadas.
Assim, o que se prope para o presente captulo a apresentao de alguns pontos
sensveis para a compreenso do precedente, um conceito central para a tese, para que a
posterior anlise do modo como ele utilizado na jurisprudncia do STF possa ser
realizada. Saliento aqui que o objetivo dessa apresentao no pretende esgotar os
mltiplos posicionamentos de estudiosos sobre o tema, tambm no se tratando de uma
anlise historicamente precisa. No se trata, portanto, de conduzir uma avaliao sobre a
melhor doutrina do precedente, mas antes as definies e posicionamentos aqui
encontrados voltam-se a aplainar o terreno e apresentar mais detalhadamente algumas
variaes relevantes dos significados do conceito que ser trabalhado em maiores detalhes
no decorrer da tese.

43

2.1. O que so precedentes e como eles so usados?

Precedentes podem ser entendidos como decises anteriores que funcionam como
modelo para novas decises. Essa definio flexvel e abrangente de precedente utilizada
por MacCormick e Summers62 e expressa, em outras palavras, um tipo especfico de
escolha na tomada de deciso que no se restringe ao mbito jurdico63. Usar o passado
para tomar decises em situaes novas que se encontram na nossa frente, decidindo
conflitos atuais com base no que j foi decidido anteriormente quando problemas similares
tiveram de ser resolvidos uma atitude corriqueira e que por isso no causa qualquer
forma de estranhamento. Decidir dessa maneira decidir de acordo com o precedente e
esse tipo de mtodo de deciso no se restringe ao raciocnio jurdico. Entretanto, se de um
lado usar experincias passadas para orientar aes e decises do dia-a-dia no demanda
normalmente grandes reflexes, o mesmo no pode ser inferido da prtica do uso do
precedente judicial. Diante da prtica que cresceu de maneira quase universal nos
sistemas jurdicos contemporneos64 , fica praticamente impossvel sua desconsiderao
como elemento detentor de autoridade que orienta a tomada de deciso.
Uma explicao simplificada do que significa o uso de decises passadas para
orientar novas esconde a existncia de concepes conflitantes de precedentes nas
doutrinas de direito e do papel desempenhado pelos precedentes nos sistemas jurdicos.
Isso porque ainda que o precedente possa ser entendido como um evento passado que
orienta a ao presente, nem todos os eventos passados so precedentes. Nesse sentido,
entender o precedente requer uma explicao de como eventos passados e aes presentes

62

Neil MacCormick e Robert S. Summers (ed), Interpreting Precedents: A Comparative Study, Dartmouth,
1997, p.1 Esse tipo amplo de definio de precedente no exclusivo da obra citada. Entre outros, Jan
Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, LSE working paper 4/2011, Neil
Duxbury, The Nature and Authority of precedent, op.cit.; Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria
normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica, Tese (Doutorado em
Direito), Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2007.
63

Neil Duxbury apresenta o precedente como um tipo especfico de escolha na tomada de deciso. Nature
and Authority of precedent, op.cit., p. 1. Frederick Schauer tambm trata do raciocnio com base em
precedentes como algo no exclusivo lgica jurdica em "Why Precedent in Law (and Elsewhere) Is Not
Totally (or Even Substantially) about Analogy," 3 Persp. on Psychol. Sci. 454, 2008. Ver tambm Neil
MacCormick e Robert Summers, Interpreting Precedents: A Comparative Study, op.cit., p.4
64

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p. 191

44

passam a ser vistos como conectados, afirma Neil Duxbury 65. Assim, ainda que a
experincia e o desenvolvimento de analogias estejam presentes na ao de usar o
precedente como guia para decises, o raciocnio envolvido nessas atividades no so
idnticos ao raciocnio de aplicao de precedentes 66.
Nesse sentido, Frederick Shauer critica essa aproximao frequentemente realizada
entre analogia e aplicao de precedentes pois a obrigao de seguir precedentes
substancialmente diferente da atitude de utilizar uma analogia para simplesmente ilustrar
um caso:
Seguir precedentes uma forma de raciocnio na qual esperado que juzes adiram a
decises anteriores avaliando os mesmos temas independentemente de sua viso pessoal
sobre como o tema deve ser decidido. Juzes, assim, so obrigados a responder a mesma
questo da mesma forma que outros responderam no passado, mesmo que eles
preferissem respond-la de forma diferente. O contrangimento gerado pelo precede no
direito precisamente essa obrigao de seguir decises passadas simplesmente por
conta de sua existncia e no por sua percepo de correo (pela viso do decisor
atual), e essa forma de raciocnio contra-intuitiva, onipresente no raciocnio jurdico e
amplamente difundida, consideravelmente diferente da forma tpica de raciocnio por
analogia, tanto no direito quanto fora dele.67

na conexo existente entre eventos passados e presentes que pode ser encontrada
uma das razes pelas quais decidir com base na experincia para a soluo de problemas
individuais difere do raciocnio desenvolvido para a soluo de problemas jurdicos com
base em precedentes. Na tomada de deciso do dia-a-dia no nos comprometemos com o
futuro da mesma forma como uma deciso judicial o faz. Em outras palavras,
No raciocnio individual ns normalmente no levamos em conta o fato de que
termos decidido de uma forma no passado gera uma presuno de que devemos
decidir da mesma maneira no futuro68.
65

Neil Duxbury, The Nature and Authority of precedent, op.cit., p.1, traduo livre.

66

Sobre as diferenas entre esses tipos de raciocnio ver, por exemplo, Neil Duxbury, The Nature and
Authority of precedent, op. cit.; Frederick Schauer, Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally
(or Even Substantially) about Analogy, op.cit. e Playing by the rules, op.cit.; Grant Lamond, "Precedent and
Analogy in Legal Reasoning", in Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2008
Edition; Scott, Brewer. Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal
Argument by Analogy, in Harvard Law Review, Vol. 109, number 5, 1996, p. 923-1038. Tradicionalmente,
entretanto, afirma-se que o raciocnio com base em precedentes baseia-se primordialmente no recurso
analogia, cf. Rupert Cross, Precedent in English Law, Oxford: Claredon Press, 1968, p.21-ss.
Frederick Schauer, Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally (or Even Substantially) about
Analogy, op.cit.p., 3 (traduo livre).
67

68

Grant Lamond, "Precedent and Analogy in Legal Reasoning", op. cit., p.3 (traduo livre).
45

Decidir com base em precedentes se d em funo de outra deciso j ter sido

tomada no passado, e a mera existncia dessa deciso faz com que em algum sentido ela
deva ser considerada para a nova resoluo. Essa uma viso de precedente comum a
diversas correntes de pensamento. A partir dela, algumas questes podem ser levantadas,
como qual o poder desses precedentes em determinar a deciso futura ou como se d a
identificao no texto do precedente dos elementos que formam essa determinao, alm
de questes sobre quais casos so comparveis com quais outros casos. Essas so questes
complexas e que se encontram constantemente em disputa, pois esto altamente conectadas
com o papel que se atribui ao juiz e ao Poder Judicirio em um sistema jurdico.
Ao longo do tempo o papel do precedente se altera, e com ele a sua forma de
utilizao e as exigncias voltadas ao juiz no momento de utilizao dessa ferramenta
decisria. Nas palavras de Rupert Cross, em quase todas as jurisdies um juiz tende a
decidir um caso da mesma forma como um caso similar foi decidido no passado por outro
juiz. A fora dessa tendncia varia grandemente69 . Ter em mente a existncia dessas
alteraes mostra-se muito importante quando a anlise dos precedentes na jurisprudncia
do Supremo for desenvolvida. Como ser tratado adiante, as funes atribudas ao STF
hoje acabam por demandar posicionamentos especficos do prprio tribunal com relao
aos precedentes e a identificao desses diversos padres de atuao exigidos torna-se
mais facilitada quando se tem em mente algumas das variaes pelas quais passou a
compreenso dos precedentes judiciais, principalmente na experincia constitucional
brasileira desde 1988.
Ainda que no seja o objetivo central da tese, algumas concepes desenvolvidas por
tericos do direito devem ser aqui tratadas, com a finalidade de explicar o porqu de
algumas das constataes percebidas na atuao do STF. Assim como afirmado por
Laurence Goldstein70 , na tentativa de entender a emergncia de nossas concepes atuais
de precedente salutar ter em mente que os sistemas poltico e jurdico se desenvolveram e
que esse desenvolvimento foi moldado pelos tericos.
O objetivo do tpico dar conta de apresentar de uma forma organizada a no
uniformidade do tratamento do precedente em diferentes sistemas de direito. Um erro na
69
70

Rupert Cross, Precedent in English Law, op.cit., p.3, traduo livre.

Laurence Goldstein, Precedent in Law, op.cit., p.1
46

compreenso de uma aproximao tradicional aos precedentes ter como premissa a

existncia de um modo nico de tratamento aos precedentes, de uma literatura nica de
interpretao e utilizao de precedentes, alm da supresso de vises destoantes sobre o
tema, tratado diversas vezes tanto emprica como teoricamente distintos. O que deve ficar
claro que existem concepes opostas sobre precedentes e seu papel nos sistemas
jurdicos. Independente de quais sejam essas vises, qualquer doutrina do precedente deve
ter o apoio de uma teoria do precedente, pois sem alguma compreenso terica dos termos
usados na formulao da doutrina, tal doutrina no pode ser sensivelmente
implementada.71
Alm das diferentes vises existentes, ser importante mostrar tambm que esses
entendimentos se alteram no s quando jurisdies diferentes so comparadas72, mas
tambm mudam conforme o tempo, sendo muitas vezes a teoria sobre o precedente uma
parte, ou o reflexo, de um modelo terico mais abrangente, que explica o fenmeno
jurdico-poltico de forma mais ampla. Em outras palavras, pode-se dizer que o que se
entende que o precedente varia no tempo, espao e dentro de teorias jurdicas distintas73.
E assim como mudam as vises sobre precedentes, mudam as premissas de sua aplicao e
as consequncias geradas pela sua interpretao. Dever ficar evidente que no h uma
uniformidade de entendimentos com relao a esse tema. Dessa forma, por exemplo, so
contrastantes vises que entendem o uso do precedente como limitaes atuao judicial
e aquelas que vem no direito jurisprudencial a colaborao judicial na construo do
direito. Assim, a incluso do tema na agenda do debate pblico brasileiro pode at ser
consequncia de influncias externas ao nosso sistema, mas seu desenvolvimento pode, e
ser, determinado pelas inmeras caractersticas que a comunidade jurdica atribui s

71

Laurence Goldstein, Precedent in Law. op. cit., p.7-8, traduo livre. Esse entendimento ser explorado
ao longo da tese. Ser objeto de anlise, especialmente no captulo 6 da tese, que o tipo de premissa terica
est por trs da viso que os ministros do Supremo Tribunal Federal tem de precedentes acaba determinando
a funo que essa ferramenta tem na argumentao dos casos e na capacidade de orientar o comportamento
dos ministros na tomada de deciso.
72

Como por exemplo as diferentes concepes de precedente e stare decisis entre sistemas de common law,
como o caso do direito ingls e o americano. Para diferenas entre a concepo de precedentes nesses
sistemas, cf. Rupert Cross, Precedent in English Law, op.cit..
O que no se contrape com a ideia defendia no captulo anterior sobre as possibilidades de intercmbio
dos conceitos e elementos existentes entre common law e civil law. As variaes apontadas aqui referem-se
s diferentes teorias do direito e no aos diferentes sistemas que as adotam. O positivismo jurdico, por
exemplo, est presente tanto em sistemas de common law quanto de civil law e apresenta uma viso
caracterstica de precedentes, que ser tratada ao longo do captulo.
47
73

decises judiciais, sua autoridade, sua capacidade de determinar e justificar novas

decises, e tambm da capacidade dessa mesma comunidade de sistematizar as decises
judiciais, especialmente do STF, de modo a se tornarem mais claras e mais facilmente
compreendidas e utilizadas pelos demais atores, sejam eles internos ou externos ao Poder
Judicirio.

2.1.1. Doutrinas tradicionais e o positivismo jurdico

Um marco relevante na histria das prticas decisrias por meio de precedentes e que
se aproxima do tipo de discusso que ser travada na anlise da jurisprudncia do STF
pode ser atribudo regra de vinculao estrita aos precedentes enunciada por Lord
Halsbury em uma das mais conhecidas decises da Cmara dos Lordes do Reino Unido, o
caso London Street Tramways, decidido em 189874.
A famosa deciso, na qual a mais alta corte do direito do Reino Unido declara-se
absolutamente vinculada s suas prprias decises precedentes, representa o pice da
consolidao da doutrina positivista do precedente judicial e por essa razo pode ser
adotada como ilustrao de um pensamento que se consolida ao longo do sculo XIX e que
ainda hoje exerce uma enorme influncia sobre a viso do precedente e seu papel na
fundamentao das decises judiciais. No caso London Street Tramways [1898], que
tratava de uma indenizao devida companhia apelante, a corte precisava decidir se
adotava o mtodo de clculo que havia sido estabelecida pela prpria Cmara dos Lordes
quatro anos antes em um caso semelhante. Diante do questionamento, sobre se a corte
estava vinculada ao que havia decidido anteriormente, a Cmara dos Lordes declara-se
vinculada ao direito que criou no passado. Um trecho da deciso deixa ntido o ponto
defendido pelos Lords a partir dessa deciso: Obviamente que eu no nego que casos de
dificuldade individual podem surgir, e pode haver uma opinio em meio profisso de que
uma ou outra decises so errneas; mas o que um inconveniente ocasional, com o que
talvez seja uma justia abstrata, se comparado com a inconvenincia - a desastrosa
inconvenincia - de ter cada questo sendo re-discutida e as relaes entre os homens feitas

74

London Tramways v. London County Council [1898] AC 375

48

duvidosas em funo de diferentes decises, de modo que na realidade no houvesse mais

uma real corte de apelao.75
Ainda que se afirme que essa deciso no tenha significado uma ruptura com o
posicionamento anterior da corte, j em diversas decises desde a metade do sculo XIX j
era possvel encontrar posicionamentos que encaminhavam a Cmara dos Lordes a essa
concluso de vinculao absoluta aos prprios precedentes76 , ela que contm a
declarao de que a corte no poderia superar seus prprios precedentes, inaugurando um
posicionamento que se mantm at a metade do sculo XX, quando alterada pela prpria
corte.
Essa cristalizao da regra do precedente vinculante por meio da deciso da Cmara
dos Lordes caracterstica da tradio positivista e ser aqui usada como referncia para a
compreenso da razo que sustenta essa deciso. O uso de precedentes e o
desenvolvimento do common law no se iniciam no sculo XIX mas esse o primeiro
marco temporal que ser aqui explorado, por ser palco da consolidao de um
entendimento de precedentes que at hoje influencia a atuao judicial no s no Reino
Unido.
A ideia de precedentes vinculantes, caraterstica desse entendimento, associada por
Goldstein a uma tentativa de inibir mudanas no direito realizadas por meio das decises
judiciais. Quando contrastada a uma viso tradicional da teoria do common law, em que
precedentes aparecem como elementos centrais no desenvolvimento do direito, o autor
afirma que:
Decises passadas adquirem peso em virtude de pertencerem a um corpo
histrico de raciocnio. Elas no geram regras inflexveis que precisam ser
seguidas em casos subseqentes, mas servem como inspirao para novas
reflexes dos juzes. Em contraste [com essa viso], a teoria positivista v os
precedentes como desempenhando a menor, ou secundria, tarefa de amarrar

75
76

Lord Halsbury, London Tramways v. London County Council [1898], p. 380.

Argumentos defendendo a autovinculao da corte vm desde o caso Beamish v. Beamish [1859-61] 9

HLC 274. Para a histria da funo judicial da Cmara dos Lordes e o papel do precedente no seu
desenvolvimento, cf. Dickson Bloom Cooper & Garvin Drewery, The Judicial House of Lords 1876-2009.
New York: Oxford University Press, 2009; Dickson Bloom Cooper & Garvin Drewery, Final appeal: a study
of the House of Lords in its judicial capacity, Oxford: Clarendon Press, 1972, especialmente p.146-149.
49

as arestas intocadas pela prescrio genrica do direito estatutrio, e

adquirindo autoridade da mesma forma que as regras legisladas fazem 77.

Em sentido similar, que contrasta o papel do precedente na viso positivista com o

que at ento era at ento a viso tradicional, Postema78 afirma que a noo de precedente
est presente quase universalmente nos sistemas jurdicos ocidentais, mas que nos
sistemas de common law que ela desempenha um papel de piv na construo e aplicao
do direito.
Essa funo central dos precedentes nesses sistemas jurdicos, entretanto, no
impediu que doutrinas radicalmente diversas se voltassem a determinar qual seria o
conceito mais adequado de precedente e consequentemente qual ateno deveria ser
despendida a esse elemento do sistema jurdico. Assim, anlises histricas do
desenvolvimento da noo do precedente permitem o contraste entre uma viso tradicional
de precedente e as consequncias que doutrinas positivistas introduziram no papel dos
precedentes nos sculos XVIII e XIX. Os ataques realizados por Hobbes e Bentham
liberdade da atuao judicial por meio de precedentes acabaram por transformar
profundamente seus conceitos mais recentes de precedentes e o tipo de comportamento que
se espera dos juzes quando se utilizam dessa ferramenta79 . Ainda que a prtica judicial no
direito ingls ainda se apie em conceitos de precedentes que se relacionam a uma
concepo mais clssica do common law, o que parece acontecer em sistemas que no
utilizam precedentes judiciais como elementos centrais a predominncia do entendimento
positivista de precedentes, representada aqui no seu grau mximo, pela deciso London
Street Tramways de 1898.
Assim, enquanto o uso tradicional de precedentes no direito ingls, apontada por
Postema como o produto de uma longa histria tanto de ajustes prticos imediatos a
diferentes circunstncias quanto a reflexes tericas sobre essas prticas, aparece como a
somatria de contnuas transformaes que se acumulam no tempo e produzem a noo de
77

Laurence Goldstein, Precedent in Law, op.cit., p.5 (traduo livre).

78

Postema, Gerald. Some roots of our notion of precedent, in Goldstein, Laurence (ed.). Precedent in Law.
Oxford: Claredon Press, 1987, p.9
79

Para anlises sobre os ataques de Bentham doutrina tradicional do precedente, cf, Rupert Cross,
Precedent in English Law, op.cit., p.26, Laurence Goldstein (ed), Precedent in Law, op.cit., Thomas da Rosa
de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao
jurdica, p.77-ss
50

que um dos elementos-chave do sistema jurdico daquele pas foi e ainda alvo de disputas
sobre seu significado e papel na fundamentao das decises. J nos sistemas que no
acompanharam o desenvolvimento dessas vises, o precedente aparece como um elemento
cujo papel parece ser de aceitao consensual ou pouco disputado.
So duas as principais caractersticas de uma viso positivista do precedente
apresentadas por Postema. Dado que para essa viso os precedentes possuem em seu
contedo regras gerais, essas regras so consideradas autoridade por conta de
representarem o fato de que o tema em questo j foi decidido anteriormente, na regra
posta no precedente, e em funo da regra presente no caso anterior determinar um certo
curso de ao evitando ou at impedindo que novas deliberaes sejam realizadas em torno
dos mesmos elementos. Dessa maneira a questo sobre se deve ou no seguir um
precedente , ou deveria ser, externa ao contedo que os precedentes possuem, estando
apenas relacionado autoridade que se atribui ideia de precedente80.
Seguir ou no seguir um precedente refere-se, nesse sentido, certeza e
previsibilidade das decises e no a uma avaliao do contedo de uma ou outra deciso.
Esse posicionamento positivista, que v na deciso judicial uma legislao indevida feita
pelo juiz gera a necessidade de um sistema forte de stare decisis. Se h um perigo potencial
na atuao judicial uma vez que o juiz no deve inovar no sistema jurdico, a limitao de
seu trabalho deve se dar no controle das suas possibilidades de desviar do que foi decidido
anteriormente em outras situaes.
Essa viso se consolida, entretanto, como uma resposta a um posicionamento
tradicional do direito no common law, que no enxerga na atuao judicial uma ameaa
soberania e autoridade legisladora central. A manipulao de precedentes na doutrina
clssica faz parte dessa tradio, entendida como expresso da tradio e experincia do
povo. Ainda que de forma simplificada, a viso de precedente no common law apontada
por Postema como resultado do fato de que a convico de autoridade ou sabedoria do
direito est no senso de que regras e prticas do common law no precedente so contnuos
e expresses da vida e de histrias comuns das pessoas ligadas a essas prticas. O aspecto
histrico do direito contribui assim para sua autoridade, no por causa de sua

Sobre a autoridade dos precedentes, considerada independentemente do resultado das decises, ver Neil
Duxburry e The Authority of Precedent: Two Problems, Faculty of Law, University of Toronto, 2005
51
80

demonstrao de que o direito verdadeiro ou justo, mas por causa de suas relaes com o
senso de identidade cvica das pessoas.
Percebe-se, assim, que uma das principais caractersticas da aplicao de precedentes
na viso tradicional81 do common law est no reconhecimento de que decises passadas
tem autoridade no por terem sido decididas ou estabelecidas previamente por rgo
dotado de autoridade para tal, mas por fazerem parte de um corpo reconhecido de
experincia comum, resultado de um processo ao qual se atribui autoridade por conta de
suas relaes histricas com um senso de identidade compartilhado na comunidade.
Nesse sentido, casos individuais possuem regras de autoridade, mas funcionam como
ilustraes da operao envolvida na tarefa de apresentar razes de decidir, como exemplo
do processo de fundamentao aceito dentro das experincias passadas. Por conta disso, o
uso de precedentes no tem como funo evitar novas deliberaes ou raciocnios em torno
de situaes j decididas, mas aparece como a explicitao de um modelo de
fundamentao usado no passado. Com isso Postema deixa claro que a tarefa do juiz do
caso novo no encontrar na deciso precedente a regra estabelecida, mas fazer parte do
raciocnio desenvolvido pelo juiz do caso anterior, estendendo sua aplicao ao caso novo.
Isso faz com que a determinao presente no precedente no seja a soluo final a ser
atingida pelo juiz que decide o caso novo, mas unicamente que a ela seja atribudo um peso
por ter sido decidida por um agente experiente.
A transformao que a viso positivista gerou na doutrina do precedente
absolutamente importante para que se compreenda a leitura da jurisprudncia do STF que
ser realizada na tese. Ainda que posteriormente combatida, ela representou uma mudana
na viso que do que decidir por meio de precedentes representa, inserindo concepes
como autoridade, necessidade de controle da atividade judicial e liberdade interpretativa
dos juzes. No entanto, o posicionamento positivista de precedentes vai, ao longo do sculo
XX, sofrendo crticas e decaindo. Se voltarmos ao exemplo do estabelecimento da doutrina
estrita de vinculao ao precedente feita pela Cmara dos Lordes no final do sculo XIX,
essa doutrina se altera em 1966, por meio de um Practice Statement em que a prpria Corte
decide que no se encontra mais vinculada s suas decises passadas, abandonando a
81

Essa viso tradicional, anterior ao desenvolvimento do moderno direito ingls, tambm chamada de
teoria declaratria do precedente. Cf. Rupert Cross, Precedent in English Law, op.cit; Laurence Goldstein
(ed), Precedent in Law, op.cit..
52

necessidade de seguir os prprios precedentes e introduzindo uma alterao profunda do

entendimento dos alcances da doutrina do stare decisis, representando uma ruptura com a
viso positivista de precedentes 82.
Seria possvel dizer, assim, que esses dois momentos de compreenso de como deve
se dar a atuao do juiz com base em precedentes na Cmara dos Lordes marcam
sensivelmente a viso do papel atribudo a essa ferramenta decisria no direito ingls por
consolidarem, no sculo XIX, a doutrina estrita de vinculao ao stare decisis - que por sua
vez se diferencia do que era compreendido anteriormente como uso tradicional de
precedentes -, e o abandono desse posicionamento na metade do sculo XX, quando a
corte se declara livre para decidir de forma diversa ao que estava estabelecido em seus
precedentes.
A reconstruo do efeito que as teorias positivistas representaram na compreenso do
precedente judicial foi feita aqui para contextualizar o cenrio que se desenvolve durante o
sculo XX, particularmente no Reino Unido, e que tem um grande papel na explicao que
ser apresentada sobre o uso de precedentes no STF. Isso porque apesar da quebra que o
positivismo traz para o desenvolvimento do direito ingls e seu modo de produo por
meio de precedentes no seja encontrada nos sistemas que no esto inseridos na tradio
do common law, a viso positivista do papel dos precedentes incorporada por nossa
tradio, ainda que no expressamente ou por fora da adoo de um modelo terico
determinado, sendo absorvida no s no discurso jurdico mas tambm nas prticas
judiciais desenvolvidas com base em precedentes no Brasil83, trazendo consigo a discusso

82

A alterao do posicionamento da Cmara dos Lordes com relao autovinculao da corte no se d

em meio a uma deciso de caso, mas por um Practice Statement, uma declarao feita pelos juzes da corte
sobre sua prpria atuao. Nessa ocasio declararam os Lords que, mesmo considerando o uso de
precedentes como elemento indispensvel para a deciso sobre o que o direito e sua aplicao aos casos
individuais, por fornecerem certo grau de certeza e bases para o desenvolvimento do direito, a rgida
aderncia ao precedente pode levar injustia em casos particulares alm de indevidamente restringir o
devido desenvolvimento do direito. Diante disso, propem a alterao da prtica corrente de vinculao ao
precedente, possibilitando o afastamento de uma deciso anterior quando necessrio. Essa desobrigao
diante dos precedentes, entretanto, voltada unicamente para a atuao da Cmara dos Lordes, no afetando
qualquer outra corte. House of Lords, Practice Statement [1966] 3 All ER 77.
83

nesse contexto que se insere a conhecida expresso juiz boca da lei, que exprime a ideia de atribuio
de um poder limitado dos juzes, cuja tarefa est unicamente na aplicao da lei, por meio de um processo
silogstico no qual no so aceitos desvios ao que foi estabelecido pelo legislador. Segundo esse
entendimento, a jurisprudncia apenas reproduz nos casos concretos o que foi criado e estabelecido de modo
geral e abstrato pelo legislador, nico detentor do poder de inovao no ordenamento. A deciso judicial, ou
mais precisamente o comando presente nela, no fonte de autoridade e no pode ser usado como base para
novas decises.
53

sobre a tenso constante entre a liberdade para inovar e a limitao desta mesma liberdade
na aplicao de precedentes. Essa percepo ser alvo de reflexes no momento de anlise
da jurisprudncia do STF nos captulos subseqentes da tese.

2.1.2. Definies de ratio decidendi e concepes argumentativas de precedentes

Durante o sculo XX foram produzidos intensos debates sobre o papel do precedente

e sobre quais deveriam ser as atitudes do juiz diante do precedente a fim de interpret-lo e
aplic-lo aos novos casos. Um dos estudos clssicos nesse sentido a descrio do realista
Arthur Goodhart, que em 1930 volta-se a desenvolver regras de interpretao para a
determinao da ratio decidendi de um caso84. Segundo ele, toda a produo existente at
ento era falha ao apontar para a necessidade de se buscar uma ratio nas decises
precedentes, mas sem apresentar regras de como chegar a ela. Diante da dificuldade que a
prpria expresso ratio decidendi representa, por no se tratar de um conceito preciso e
por, no fim, depender da interpretao daquele que se depara com os precedentes a fim de
aplic-los a novos casos, Goodhart d incio a um longo debate sobre o qu nos
precedentes vincula as novas decises - e com isso o que significa o termo ratio decidendi
- e, especialmente, quais passos esto envolvidos nesse processo de descobrimento do
elemento vinculante das decises.
Afastando-se das orientaes mais comuns existentes at ento85, Goodhart entende
que no ser nas razes nas quais o juiz baseou sua deciso que a ratio decidendi ser
determinada, mas sim na determinao dos fatos materiais tais como vistos pelo juiz que

84

Arthur Goodhart, Determining the ratio decidendi of a case, in The Yale Law Journal, Vol. 40, No. 2,
Dec., 1930. A partir dele J. L. Montrose, Ratio Decidendi and the House of Lords, in The Modern Law
Review, Volume 20, Issue 2, March 1957, p.124-130; A. W. B. Simpson, The Ratio Decidendi of a case
Case in The Modern Law Review, Volume 20, Issue 2, March 1957, p. 413-415, Julius Stone, The Ratio of
the Ratio Decidendi, in The Modern Law Review, Volume 22, Issue 6, 1959, p. 597620
85

Apesar da existncia do consenso em torno da ideia da existncia de uma ratio decidendi das decises
judiciais, no havia um posicionamento determinado com o qual grande parte dos estudiosos concordassem a
respeito do que consistia a ratio. Uma das definies mais difundidas era a de Rupert Cross, segundo o qual a
ratio decidendi qualquer regra de direito explcita ou implicitamente tratada pelo juiz como um passo
necessrio para atingir sua concluso que tenha relao com a linha de raciocnio adotada por ele. Cross and
Harris, Precedent in English Law, p.72, traduo livre.
54

decidiu o precedente e em sua concluso baseada neles 86. Segundo Goodhart pela escolha
dos fatos relevantes que compem o problema em disputa que o juiz cria direito. Ignorar
essa escolha feita pelo juiz perder de vista tudo o que acontece na deciso de um caso87.
Ao criar etapas para a determinao dos elementos que compem a ratio decidendi
Goodhart inicia um debate que vai se estender por muitas dcadas sobre quais so esses
elementos e qual o grau de determinao ou vinculao da regra retirada de um
precedente judicial. Ao colocar nas mos do intrprete a tarefa de determinao da ratio
decidendi, ainda que refletindo os fatos materiais tais como vistos como o juiz que decidiu
o precedente, Goodhart acaba por permitir uma margem maior de manipulao do
contedo decisrio. Essa consequncia apontada por Julius Stone88, que critica o mtodo
proposto por Goodhart para a determinao da ratio decidendi de um caso.
Para Stone, a ratio decidendi deve ser entendida como uma ligao entre geraes,
devendo incluir necessariamente o que encontrado no dispositivo identificado, ao qual o
stare decisis exige aderncia. Mas ao se referir aos fatos materiais conforme vistos pelo
juiz que decidiu o precedente que determinam o contedo da ratio, Stone acusa a proposta
de Goodhart de ser praticamente um nonsense e introduz uma nova perspectiva de
compreenso do que significa decidir com base em precedentes. Isso porque a perspectiva
de Goodhart acaba por colocar nas mos do tribunal que decidiu o caso a tarefa de
determinar qual ser a ratio de um caso, fazendo com que esta no possa ser construda
conforme a viso do que o novo juiz tem daquilo que foi decidido no precedente.
Alm disso, e o que para Stone mais criticvel so os diferentes graus de
generalidade que a escolha dos fatos materiais pode gerar para elaborao da ratio. Ao

86

Goodhart insiste na diferena entre levar em considerao os fatos que deram origem ao caso e os fatos
materiais tais quais reconhecidos pelo juiz. Isso porque haveria para ele uma falcia na afirmao de que os
fatos de um caso so fatores constantes, e que por conta disso a deciso tomada pelo juiz no passaria de algo
baseado em premissas j fixadas a priori, sem a sua interferncia. Para Goodhart, fatos so relativos e a
leitura que o juiz faz desses fatos que constitui a ratio decidendi. Com esse posicionamento, Goodhart critica
uma corrente do realismo jurdico americano, representado em seu artigo por Oliphant, para quem, nas
palavras de Goodhart, o que importa no o que o juiz diz, mas sim o que ele faz, concentrando com isso s
atenes a que elementos as cortes decidem nos casos e no como e porque o fazem. Determining the ratio
decidendi of a case , op.cit., p.168
87

Arthur Goodhart, Determining the ratio decidendi of a case, op.cit, p.168. Em outro momento o autor
afirma que os juzes estariam apenas perdendo tempo se o que escrevessem no tivesse relevncia. Idem, p.
167
Julius Stone, The Ratio of the Ratio Decidendi, in Modern Law Review, Volume 22, Issue 6, p. 597
620, November 1959
55
88

invs de formarem uma nica ratio decidendi, as mltiplas possibilidades de conformao

desses fatos, dependendo da escolha feita pelo juiz do caso novo quanto a quais fatos so
relevantes para a reconstruo do que foi decidido no precedente, acabam permitindo uma
pluralidade de rationes decidendi a serem extradas de um caso particular. Caso escolha
tomar em considerao um ou outro fato material presente no caso antigo sero distintas as
concluses as quais o juiz chegar e distintas as solues que ele aplicar ao caso em
julgamento.
Com isso Stone relativiza a viso segundo a qual cada deciso possui uma nica
ratio decidendi, a ser descoberta pelo juiz, por meio de um mtodo quase descritivo de
como foi a tomada de deciso no caso anterior. A possibilidade de multiplicao das
rationes decidendi acaba por enfatizar o papel do intrprete no estabelecimento dos
elementos que serviro de guias para os casos novos, j que ele participa ativamente da
construo da regra que ser usada para estes casos e da que foi utilizada no caso anterior.
Como comentam Lpez Medina e Gordilho quando tratam dos impactos do realismo
americano na determinao da ratio decidendi:
o juiz, pois, no est obrigado a seguir como precedente os argumentos
explcitos que o juiz original acreditou justificar sua sentena, mas, ao invs
disso, a construir novas justificaes ou racionalizaes que sejam compatveis
com as decises passadas e que extraiam, de alguma maneira, o verdadeiro
princpio da deciso. (...) Esta noo do precedente, pois, menos formalista e
permite ao juiz reconstruir os fundamentos ou razes das decises.89

Apesar de se tratar de um debate que hoje no faz parte das preocupaes presentes
na literatura voltada ao tema, j que elaboraes de frmulas ou mecanismos para
determinao da ratio no so comuns, os posicionamentos presentes nesse debate
influenciam ainda hoje a noo de como se deve aplicar precedentes. A leitura de alguns
casos, at mesmo na jurisprudncia do STF, permite a identificao de discusses entre os

89

Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, op.cit., p. 13, traduo livre.
56

ministros acerca do que foi estabelecido como ratio decidendi nos precedentes e o que
deve ser usado como orientao em casos novos 90.
Preocupaes atuais a respeito dos precedentes tambm no seguem uma linha nica,
mas uma caracterstica comum a elas o fato de enfatizarem o papel do intrprete na
construo daquilo que ser aplicado no caso novo. Ainda que o que foi estabelecido no
precedente limite de certa forma as possibilidades de escolha dos caminhos a serem
seguidos na deciso nova, esses posicionamentos colocam em evidncia o papel da
interpretao e da argumentao da tarefa de aplicao dos precedentes.
Nessa linha, e comentando o debate travado na dcada de 1950 entre Goodhart e
Stone, a definio de Frederick Schauer sobre a tarefa de aplicao do direito por parte dos
juzes deixa clara essa mudana de concepo de que elementos presentes nas decises
anteriores devem ser levados em considerao ao se julgar casos novos. Ao dizer que
common-law judges make decisions by applying legal principles contained in opinions
being the written justification and explanation of the decision in a particular lawsuit,
Schauer define implicitamente a deciso anterior, o precedente, como a deciso de uma
questo acompanhada de sua fundamentao. O precedente no assim unicamente a
deciso final, e nem os fatos que deram origem a ela, mas todo o aglomerado de
justificativas e explicaes, menos ou mais sistemticas, apresentadas por uma corte para a
tomada de uma deciso.
Schauer no aponta o modo pelo qual o juiz do caso novo retira dos precedentes as
regras para orientar sua deciso, j que essa atividade no pode ser estabelecida por meio
de frmulas, mas afirma que o juiz resolver seu caso novo construindo uma generalizao
a partir das solues particulares presentes nos casos precedentes. O que diferencia nesse
sentido a tomada de deciso com base em precedentes da tomada de deciso com base em

90

A discusso sobre o que incorpora a ratio decidendi das decises do STF est presente em alguns casos
decididos pelo tribunal. Assim, por exemplo, na deciso do RE 194662 ED os ministros buscam determinar
uma diferenciao entre ratio decidendi e obiter dictum a ser aplicada pelo tribunal. Alm desse caso, as
decises em sede de Reclamao costumam apresentar discusses entre os ministros a respeito da
vinculabilidade das disposies das decises do Supremo, envolvendo debates sobre a amplitude da ratio
decidendi. Esse debate sobre o alcance das disposies vinculantes das decises aparece nas discusses com
o nome de transcendncia dos motivos determinantes, tese no adotada pela maioria dos ministros,
segundo a qual no s o dispositivo das decises so vinculantes, mas inclusive os motivos determinantes
para sua adoo, como o caso do Rcl 3294 AgR, Rcl 9778 AgR, Rcl 3385 AgR e Rcl 6319 AgR, entre
outros.
57

regras, a necessria construo do predicado genrico quando a deciso tomada com

base em precedentes, etapa que no existe na aplicao de regras91.
A elaborao de uma regra pelo legislador, por exemplo, envolve a generalizao de
uma multiplicidade de situaes hipotticas a fim de abranger uma pluralidade de
circunstncias que sero reguladas por essa regra. O juiz, ao se deparar com uma regra,
aproxima um evento pontual prescrio genrica da regra, decidindo se esta pode ser
aplicada quele. Na aplicao de um precedente, as situaes pretritas existentes
resumem-se a um nico evento e, com isso, depara-se com uma limitao na quantidade de
elementos fticos que esto disponveis para o juiz elaborar a regra que ser aplicada ao
caso concreto, fazendo com que as balizas para sua atuao sejam relativizadas. O juiz, ao
analisar um precedente, escolher quais elementos presentes nele podero ser
generalizados a ponto de servir como orientao para o caso atual. Como dois casos
dificilmente so idnticos, sero os elementos selecionados do precedente que guardam
alguma conexo com o caso novo - podendo essa conexo ser de maior ou menor grau,
conforme a semelhana dos casos em questo - que sero generalizados para formar a
regra para o caso novo. Esses elementos no se limitam aos fatos, podendo ser os
fundamentos apresentados pelo juiz, categorias de classificao dos elementos fticos.
Todos esses elementos podem ser generalizados para construo dessa regra.
A quebra com teorias positivistas do direito que ocorre durante o sculo XX e o
reflexo dessa mudana na doutrina do precedente pode ser compreendida com base nas
obras de Ronald Dworkin e Neil MacCormick. A aproximao destes autores no se d
pela coincidncia de suas vises sobre o papel do precedente no direito, mas sim em
funo do efeito que entender o direito como uma prtica social argumentativa traz para a
concepo de precedentes e seu papel no sistema jurdico.

Isso no quer dizer que no existam problemas de interpretao e aplicao das regras legisladas. De fato,
a verificao da aplicabilidade de uma regra legislada a um caso concreto pode ser extremamente complexa,
tendo em vista a inerente abertura do texto interpretao, as inmeras possibilidades de compreenso e
averiguao dos elementos fticos do caso, entre outras tarefas interpretativas que o juiz desempenha para a
soluo de um caso concreto. A diferena que se quis apontar aqui unicamente a existncia de uma etapa a
mais na aplicao do precedente, que envolve a prpria elaborao da prescrio genrica. No caso da
aplicao de regras legisladas essa prescrio j dada, enquanto que na aplicao de precedentes ela
realizada pelo prprio juiz, tendo por base a soluo dos casos precedentes.
58
91

Em sua clssica descrio da formao e desenvolvimento do common law, Ronald

Dworkin92 se utiliza da metfora do romance em cadeia a fim de ilustrar o trabalho do juiz
no momento em que toma novas decises. Segundo o autor, o trabalho de um juiz se
aproxima ao de um escritor de romances. Se um grupo de romancistas recebe a atribuio
de escrever uma histria de uma forma seriada, cada um deles interpretar os captulos que
recebe a fim de escrever seu prprio captulo, acrescentando ao texto em desenvolvimento
novos personagens, novas tramas e novos elementos. Cada um desses escritores deve
escrever seu captulo de modo a construir o romance da melhor forma possvel, levando
em considerao tudo aquilo que foi agregado anteriormente, evitando que a soma dos
captulos se d de modo truncado, ou seja, criando conjuntamente uma obra nica. Ainda
que escrito por diferentes mos, o conjunto daquilo que escrito deve ser desenvolvido
como se fosse escrito por apenas um autor, ao invs de vrios. Essa metfora justamente
uma proposta de equacionamento da tenso entre liberdade judicial e restrio de
arbitrariedades por meio do uso de precedentes na deciso dos casos concretos. Os
diversos autores do romance possuem liberdade para criar, mas no se trata de uma
liberdade plena, pois, do contrrio, o romance no seria construdo consistentemente.
Acontece que esse conjunto de autores se distribui no s no espao, mas tambm no
tempo, fazendo com que haja uma diferena nas expectativas do trabalho daquele que
comea o romance para aquele que j recebe o livro escrito pela metade. Para este, as
possibilidades de escolha so mais restritas - j que sua tarefa de elaborao de seu
captulo deve respeitar a obra j construda. E da mesma forma como esse grupo de
romancistas trabalham que trabalha o juiz na construo do direito por meio das decises
que toma. Por fazer parte de uma comunidade determinada, os princpios polticos e morais
j esto determinados, incentivando o juiz a seu respeito e fomento, no contedo das suas
decises. As escolhas daqueles juzes que se deparam com o romance escrito pela metade
no so nem totalmente livres nem totalmente limitadas. H em seu trabalho componentes
de liberdade criativa mas ao mesmo tempo h limitaes j que no se trata da construo
de um captulo isolado, mas sim de um elemento dentro de um conjunto j elaborado.
Nesse processo de desenvolvimento do direito, os precedentes exercem uma
influncia sobre a deciso de novos casos que no se restringe aos limites lingusticos das
92

Ronald Dworkin, Laws empire, Cambridge: Belknap Press, 1986

59

formulaes de seu contedo. Para Dworkin, alm das formulaes especficas presentes
nos precedentes, as decises anteriores exercem uma fora gravitacional sobre as novas
decises, mesmo quando se situam fora de sua rbita particular93 . Isso quer dizer que
diferente das escolhas tomadas pelo legislador, que ao votar pela aprovao ou no
aprovao de uma lei, independente daquilo que , ao menos do ponto de vista formal,
votado pelos legisladores que vieram antes dele, no havendo no seu modo de trabalhar a
necessidade de justificao formal das suas escolhas, a atividade judicial no se d em um
ambiente em que prepondera a liberdade e a discricionariedade. As decises tomadas pelos
demais juzes interferem nas escolhas feitas por cada novo juiz, j que ele deve associar a
justificao que ele apresenta para as novas decises ao contedo das decises tomadas no
passado pelos demais juzes. essa tendncia atrao que as decises anteriores tem
sobre as novas, fazendo com que o juiz no seja inteiramente independente para sua
tomada de deciso que explica a fora gravitacional dos precedentes.
Um elemento que precisa ser ressaltado aqui que diferente de um entendimento de
tradio positivista do papel do precedente, a fora gravitacional das decises anteriores
no se iguala uma noo de vinculao forte sobre o dispositivo final de uma deciso.
Essa fora gravitacional est presente nos argumentos de princpio usados para
fundamentar uma deciso, no estando restrita ao que especificamente foi decidido
anteriormente. Em suas palavras,
Os juzes e os juristas no pensam que a fora dos precedentes se esgota, como
aconteceria no casi de uma lei, devido aos limites lingusticos de uma determinada
formulao. (...) Ele insistiria em que a deciso anterior exerce uma fora
gravitacional sobre as decises posteriores, mesmo quando se situam fora de sua
rbita particular.94

Assim, ele se refere a precedentes como um conjunto de princpios que influenciam

um determinado resultado nas novas decises, mas que no tm o poder de comand-lo,
preferindo descrever a fora dos precedentes como gravitacional e no compar-la
promulgao de uma lei. Incluindo uma razo de justia para a necessidade da prtica de
seguir o precedente, o elemento que explica a fora gravitacional das decises a equidade
que exige um tratamento semelhante em casos igualmente semelhantes, mais do que a
93

Ronald Dworkin, Levando os direitos a srio, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.174 e ss

94

Ronald Dworkin, Levando os direitos a srio, op.cit., p.174.

60

simples promulgao da deciso final feita no caso anterior. Para determinar o peso que
uma deciso anterior exerce sobre uma nova deciso, precedente e caso novo devem ser
analisados sob os aspectos de uma doutrina da equidade, que segundo Dworkin oferece a
nica explicao adequada da prtica do precedente em sua totalidade95 . Esse peso deve
ser atribudo aos argumentos incorporados aos precedentes, s razes presentes nas
decises anteriores. com base neles que o juiz reconstri o princpio com base no qual o
caso anterior foi decidido. Essa reconstruo se d frente a um conjunto de leis e
precedentes, que ele conciliar de modo a decidir seu caso novo96.
MacCormick critica essa tarefa que Dworkin atribui ao juiz, que deve construir um
esquema de princpios abstratos e concretos que fornea uma justificao coerente a todos
os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por
princpios, tambm um esquema que justifique as disposies constitucionais e
legislativas97 . Segundo MacCormick, o juiz no super-humano e no pode pensar em
tudo98 , o que faz com que sua tarefa na deciso de um caso concreto seja resolver as
disputas presentes no caso de acordo com os termos que so apresentados ao prprio juiz
pelas partes, justificando suas escolhas de modo a evidenciar sua correo jurdica. Essa
correo inclui a necessidade de demonstrar que a soluo adotada para o caso em disputa
no se limita s partes que se encontram momentaneamente em juzo, mas que possam ser
generalizveis de modo a poder ser aplicada a toda situao em que quaisquer outras
pessoas que satisfaam as mesmas qualificaes e se engajem nos mesmo atos nas
mesmas circunstncias99. Esse apoio da aplicao dos precedentes em uma exigncia de
justia formal tem assim um aspecto prospectivo, alm do retrospectivo.
O discurso sobre a justificao, necessrio para compreender uma teoria sobre o
precedente, gira em torno de um conceito essencial, o da universalizabilidade, termo
95

Ronald Dworkin, Levando os direitos a srio, op.cit. p.177

96

Dworkin afirma, entretanto, que essa tarefa atribuda ao juiz Hrcules dificilmente ser satisfeita, j que a
exigncia de uma consistncia total por ele aceita se revelar excessivamente forte, a menos que ele a
desenvolva de modo que inclua a ideia de que, ao aplicar essa exigncia, pode desconsiderar alguma parte da
histria institucional por consider-la equivocada. Isso porque ele ser incapaz, mesmo com toda sua soberba
imaginao, de encontrar qualquer conjunto de princpios que concilie todos os precedentes e todas as leis
existentes. Levando os direitos a srio, op.cit., p.186
97

Ronald Dworkin, Levando os direitos a srio, op.cit., p.182

98

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p. 197

99

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p.197

61

utilizado por MacCormick para determinar que juzes devem universalizar regras o
melhor que puderem dentro do contexto de uma ordem jurdica existente e estabelecida.
essa ordem jurdica estabelecida que faz com que as decises tomadas no sejam
completamente livres e indeterminadas. Isso leva a uma limitao das possibilidades de
alterao do que j foi decidido antes e se encontra nos precedentes. Os fundamentos das
decises anteriores representam essa limitao e exercem uma grande influncia para a
definio da soluo dos casos novos. Para que haja razo suficiente que justifique no
seguir um precedente, seria necessrio mostrar que a nova deciso mais coerente com a
linha central do desenvolvimento jurdico, que seria mais justa do que a deciso do
precedente ou que produziria consequncias preferveis quelas que seriam geradas pela
adoo do(s) precedente(s) em questo100.
Ao tratar da aplicao de precedentes, MacCormick apresenta uma definio de ratio
decidendi como uma
justificao formal explcita ou implicitamente formulada por um juiz, e suficiente
para decidir uma questo jurdica suscitada pelos argumentos das partes, questo
sobre a qual uma resoluo era necessria para a justificao da deciso no caso101.

A ratio inclui, dessa forma, a soluo para uma questo presente no caso e a
justificao apresentada para essa soluo, deixando evidente que um nico caso poder
apresentar diversas rationes decidendi, dependendo da quantidade de questes que so
solucionadas pelo juiz para a deciso completa do caso102 . Esse posicionamento acaba por
conferir um peso menor ao carter vinculante das decises anteriores, representando uma
doutrina fraca do precedente vinculante. Por serem limitadas s questes decididas pelo
juiz com base nos argumentos trazidos pelas partes, o poder de vinculao dessas
proposies que formam as rationes baixo, o que faz com que o conceito de ratio
estabelecido por MacCormick, que considerada uma viso formalista, acabe no caindo
na defesa de uma doutrina estrita do precedente vinculante. O conceito formal de ratio
100

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p.199

101

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p.203

102

Quando trata da multiplicidade de rationes, MacCormick fala ainda da possibilidade de mltiplas rationes
em decorrncia da pluralidade de votos que so proferidos pelos juzes em decises tomadas de modo
colegiado. Nesse cenrio, se todas as rationes forem consistentes entre si, todas poderiam ser seguidas. Esse
modelo, entretanto, no fomenta um grau elevado de coerncia no tempo, e todas as proposies presentes
nesse precedente deveriam ser consideradas persuasivas, no vinculando as futuras cortes a nenhuma dessas
rationes. Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit. p. 204
62

decidendi criado por ele to limitado que leva sua relativizao como elemento
estritamente vinculando, colocando de volta nas mos dos juzes a possibilidade de
reinterpretao desses pontos fixados nos precedentes, fazendo do direito jurisprudencial
um elemento aberto e flexvel no decorrer do tempo103.
Diante dessas definies, a diferenciao que se prope aqui, para que
posteriormente se estruture uma leitura crtica do modo como o precedente usado nas
decises do Supremo Tribunal Federal, , de um lado, a viso de precedentes tal como
proposta por teorias positivistas que entendem o precedente exclusivamente como o
elemento vinculante das decises, fruto do raciocnio desenvolvido pelo juiz para chegar
soluo final do caso concreto e, de outro, pelas abordagens que podem ser chamadas de
ps-positivistas, ou neoconstitucionalitas 104, que incluem um elemento argumentativo na
definio do precedente, afastando dessa forma uma viso completamente vinculante.
Nesse sentido, o direito jurisprudencial visto como
um direito abundante e argumentativo no qual a sub-regra que anuncia a sentena
est frequentemente escondida ao longo das motivaes. Isso faz com que, s
vezes, uma pequena e s vezes mnima sub-regra de direito seja construda (e talvez
finalmente justificada) em abundantes pargrafos e argumentos.105

Assim, diferente da regra criada pelo legislador, que tem um nmero restrito de
palavras, a regra ou norma criada na deciso judicial abundante em classificaes e
argumentos. A norma est "escondida" em meio a um texto farto. Essa densidade
argumentativa muitas vezes dificulta a extrao da norma presente no precedente, mas ao
mesmo tempo caracteriza sua flexibilidade interpretativa.
E justamente essa grande densidade argumentativa das decises que faz com que o
precedente possa, de modo geral, ser analisado e aplicado pelo juiz de um modo diferente
de como as regras legisladas so. Voltando ao modelo apresentado por Frederick Schauer,
103

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p.195. Sua defesa de uma compreenso
persuasiva de precedentes, entretanto, no impede que sejam identificados, na fundamentao das decises,
proposies pontuais e determinadas que no possam ser vinculantes em determinados momentos.
104

Ps-positivismo ou neo-constitucionalismo so termos no precisos e se referem a teorias jurdicas

elaboradas aps a Segunda Guerra Mundial, que caracterizam especialmente pela rejeio ao formalismo
encontrado nas teorias anteriores. No se trata de uma conceituao nica e tambm no aceita por todos os
autores. Para comentrios sobre caractersticas atribudas a essas teorias, cf., entre outros, Miguel Carbonell
(org.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2005.
105

Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, op.cit., p.9, traduo livre.
63

o trabalho do juiz ao reconstruir a regra presente no precedente a fim de estabelecer o que

ser decidido no caso novo, diante desse conjunto de fatos e argumentos contidos no
precedente, inclui construir a regra que ser aplicada ao caso novo, generalizando a partir
dos dados que lhe so conhecidos por meio das regras particulares presentes nos
precedentes, etapa que no est presente na aplicao das regras legisladas, j que estas j
so generalizaes de situaes hipotticas construdas pelos legisladores.
Esse caminho de desenvolvimento de vises do precedente no foi apresentado de
modo a adotar um posicionamento ou outro, ou afirmar a superioridade de um sobre o
outro. Ao contrrio, a verificao das caractersticas do modo como o precedente
utilizado pelo STF, como se ver a seguir, aproxima o tribunal a uma viso positivista de
precedente, em que o uso dessa ferramenta se restringe identificao da regra que gerou a
soluo do caso anterior. Esse comportamento diante dos precedentes ser analisada nos
captulos subseqentes da tese, bem como as crticas a esse posicionamento. Antes disso,
no entanto, algumas ressalvas so necessrias.

2.2. Afastamento de algumas dicotomias na compreenso do precedente

Diferente do que feito na grande maioria dos trabalhos sobre o tema que so
desenvolvidos no Brasil, a ideia de precedente aqui adotada no tem uma relao
necessria com a caracterstica do efeito vinculante. Em diversas ocasies, a vinculao
aparece como o elemento mais importante para muitos daqueles que tratam do tema de
precedentes, sendo inclusive utilizado como critrio de identificao dos precedentes, s
sendo chamado de precedente a deciso, ou o grupo de decises, que apresentem fora
vinculatria.
Ainda que a finalidade da tese esteja voltada anlise emprica da utilizao de
precedentes pelo Supremo Tribunal Federal, o estudo da literatura que se volta
compreenso do precedente no Brasil, que ser abordada neste tpico, mostrou-se apoiar
em grande parte nessa aproximao entre precedentes e efeito vinculante e por isso tornouse relevante para o desenvolvimento da tese, pois permitiu identificar quais so as ideias e
os problemas apontados pelos autores e qual o tipo de informao ao qual se tem acesso
64

ao se tratar de precedentes no Brasil. Essas informaes so relevantes no apenas para

identificar o que produzido sobre o assunto, mas principalmente para apontar quais so
os entendimentos ou problemas mais disseminados a respeito dos precedentes. Nota-se que
o principal aspecto encontrado nesses textos est voltado a questes formais,
especialmente processuais, da caracterizao do precedente e por essa razo o foco desses
textos est em determinar como a legislao vem alterando no passado recente o status das
decises judiciais com relao s fontes do direito. No sendo possvel dissociar essas
questes tratadas pela literatura do modo como as decises acabam sendo utilizadas pelo
Poder Judicirio, tornou-se relevante apontar quais so esses posicionamentos mais
recorrentes e em que medida eles estaro presentes na compreenso desenvolvida pela tese
acerca da presena de precedentes na fundamentao das decises do Supremo.
Em primeiro lugar, atrelada a uma viso mais legislativa do tema, a discusso em
torno das fontes do direito e a problemtica de se tentar situar o precedente dentre as fontes
reconhecidas pelo ordenamento brasileiro, so alguns dos temas mais recorrentes quando o
assunto tratado pela literatura brasileira, usualmente apontando para o no
reconhecimento do precedente - das decises judiciais tomadas isoladamente - como fonte
do direito brasileiro.
Percebe-se, assim, o estabelecimento de uma dicotomia entre sistemas de common
law e de civil law, que por reconhecer diferentes fontes bsicas do direito, acabam por
diferir no modo como o direito como um todo compreendido e aplicado, gerando
mtodos de raciocnio legal diferencidados. Essa compreenso da relao entre os sistemas
jurdicos, que compartilhada por diversos autores nacionais e estrangeiros, deixa de levar
em conta, porm, o fato de que compreender o precedente unicamente a partir da lgica
das fontes do direito retira seu peso argumentativo por trat-lo como um elemento
meramente auxiliar na tomada de deciso, mitigando assim a importncia do precedente
judicial na argumentao da corte. O tpico 2.2.1 a seguir ser voltado a essa questo e tem
por objetivo relativizar a relevncia dessa dicotomia para a compreenso do precedente.

65

Em segundo lugar, a aproximao do modo de funcionamento dos diferentes

sistemas jurdicos 106 e o maior acesso a trabalhos e debates sobre precedentes tem
incentivado alguns autores107

a se afastarem um pouco do parmetro nico de

reconhecimento ou no do precedente como fonte do direito, passando a reconhecer a

influncia argumentativa que hoje os precedentes tm no processo de tomada de deciso
judicial. Esses trabalhos, que normalmente no se voltam ao tema das fontes, mas acabam
se apoiando em outro aspecto formal para a anlise do precedente, utilizando a ideia de
vinculao como critrio para identificao da existncia de precedentes. Assim, tratam do
desenvolvimento dos precedentes no direito brasileiro com base na multiplicao,
especialmente nas leis de direito processual, dos mecanismos de vinculao
jurisprudncia produzida pelas instncias superiores. Sob essa tica, os precedentes
acabam se dividindo em dois grandes grupos: precedentes vinculantes e precedentes
persuasivos, ambos existentes no direito brasileiro, porm apenas o primeiro sendo tratado
como verdadeiro precedente. Ainda dentro dessa perspectiva surgem discusses que
contrapem a crescente vinculao aos precedentes, prevista na legislao, liberdade
decisria do juiz. O livre convencimento do magistrado usado frequentemente como
empecilho para a adoo de doutrinas de precedentes do Brasil. O efeito vinculante como
critrio para configurao de um precedente ser a questo abordada no tpico 2.2.2.

106

A aproximao entre os sistemas jurdicos um tema recorrente na literatura nas ltimas dcadas, cf.,
por exemplo Tom Bingham. The Future of the Common Law, in The Business of Judging Selected
Essays and Speeches, Oxford: OUP, 2000, p. 375-89 e Tom Bingham. A new Common Law for Europe,
in MARKESINIS, Basil (org). The coming together of the Common Law and the Civil Law, Oxford: Hart
Publishing, 2000, p. 27-35. A comparao entre os sistemas jurdicos feita em Neil MacCormick e Robert
Summers, Interpreting Precedents A Comparative Study, Aldershot: Ashgate deixa evidente que a
separao absoluta entre os sistemas de civil law e common law em dois grupos absolutamente distintos
no reflete o que se observa na prtica desses sistemas. O mesmo debate est em Mauro Cappelletti. The
Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: a Fundamental Difference or no Difference at All?, in.
BERNSTEIN, Herbert; DROBNING, Ulrich; KOTZ, Hein (orgs.), Festschrift fr Konrad Zweigert zum
70. Geburstag. Tbingen: J.C.B Mohr, 1981, p. 381-393; John Merryman. On the convergence (and
divergence) of the civil law and the common law, in CAPELLETTI, Mauro (ed.) New perspectives for a
common law of europe, 1978, No Brasil: Luis Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as
jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, in
Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.49, p.11-58, 2009; Evandro Lins e Silva. Crime de
hermenutica e smula vinculante, in Revista Jurdica Consulex, v. 1, n. 5, p. 43 45, maio 1997.
107

Cf., entre outros, Patricia Perrone, Precedentes, op.cit; Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial
como fonte do direito, op.cit.; Luis Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil
law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, op.cit., so alguns dos autores
brasileiros que reconhecem a influncia dos precedentes nas decises judiciais deixando de lado a
necessidade de classificaes das fontes do direito.
66

2.2.1. A problemtica das fontes e as diferenas de tratamento de precedente no

common law e no civil law

Uma primeira particularidade que pode ser notada em grande parte da literatura
relativa aos precedentes so as constantes dicotomias dentro das quais os precedentes so
enquadrados. Nessa perspectiva, ser ou no classificado como fonte de direito, apresentar
funes diferenciadas em sistemas de common e civil law ou possuir um papel vinculante
ou persuasivo na tomada de deciso acabaram se tornando categorias que organizam a
abordagem do tema e que parecem ser essenciais para determinar o modo como
precedentes so usados em cada ordenamento jurdico. Assim, ao tratarem de precedentes
no Brasil, muitos autores comeam por avaliar se estes podem ou no ser classificados
como fonte do direito108 . A questo se coloca ento na possibilidade de os dispositivos
presentes nas sentenas judiciais extrapolarem o problema presente no caso concreto e
servirem de guia para a tomada de deciso em casos futuros semelhantes, possibilidade que
s existir se for possvel enquadrar o precedente como uma das fontes reconhecidas no
direito brasileiro. E a discusso a respeito das fontes leva separao dos sistemas
jurdicos em dois grupos: os sistemas de tradio de common law e os de tradio de civil
law.
Essa distino rgida entre common law e civil law usada como uma razo decisiva
para que precedentes apresentem um papel secundrio dentre os elementos que compem o
direito brasileiro. Essa colocao surge porque, tradicionalmente, argumentos que afirmam
a existncia de diferenas estruturais entre common law e civil law fazem destes sistemas

108

A maior parte dos trabalhos que tratam de precedentes feita por autores de direito processual, cf., entre
outros, Sidnei Agostinho Benneti. Doutrina de precedentes e organizao do Judicirio, In FUX, Luiz;
NERY JR. Jr, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (orgs.), Processo e Constituio: estudos em
homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p.
473-516; Jos Jesus Cazzeta Junior. A ineficcia do precedente no sistema brasileiro de jurisdio
constitucional (1891-1993): contribuio ao estudo do efeito vinculante, Tese (Doutorado em Direito),
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Departamento de Direito Processual, 2004; Cristiano
Reis Juliani. A nova redao do Art.555, CPC e a uniformizao da jurisprudncia, in Revista da AJURIS,
Porto Alegre, v.30, n.89, mar.2003, p.29-36; Rodolfo de Camargo Mancuso. Divergncia jurisprudencial e
smula vinculante, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; Patrcia Perrone Campos Mello.
Precedentes O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, Rio de Janeiro:
Renovar, 2008; Jos Rogrio Cruz e Tucci. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004 Sua maior preocupao como se d incluso do precedente na deciso judicial,
quais os efeitos desse uso e a vinculao dos futuros juzes ao que foi decidido em um caso concreto e
consideraes sobre precedentes figurarem entre as fontes formais do direito. Assim, no so objeto de
reflexo desses autores, na maioria dos casos, as principais linhas de pensamento apontadas anteriormente: as
justificaes formais ou materiais identificadas acima.
67

completamente distintos e de difcil comparabilidade. Segundo essa viso, o uso de

precedentes nesses dois sistemas seria estruturalmente diferente, j que o tipo de raciocnio
denvolvido em cada um deles metodologicamente distinto, e, consequentemente,
impossvel de ser adaptado a outros sistemas, fazendo com que sistemas de civil law nunca
pudessem atribuir s decises judiciais o mesmo grau de autoridade que lhes endereado
no common law.
Dessa forma, cabe aqui uma reflexo mais detida sobre uma importante premissa na
qual esta tese se baseia, segundo a qual as diferenas existentes entre o civil law e o
common law no so suficientes para impedir um estudo sobre precedentes em nosso
sistema. Tomando como ponto de partida uma caracterizao feita por Lord Cooper sobre
as diferenas entre o modo de funcionamento dos sistemas, que deixa evidente essa viso
sobre a incompatibilidade entre os sistemas e seu modo de funcionamento, passamos a
observar de um modo mais detido quais seriam essas diferenas e por que elas
justificariam o afastamento da utilizao do precedente como elemento relevante em
sistemas de civil law:
Um sistema de civil law difere de um sistema de common law assim como o
racionalismo difere do empirismo ou a deduo da induo. Os membros de
sistemas de civil law raciocinam naturalmente dos princpios aos exemplos, os
membros do common law dos exemplos aos princpios. Os que esto no civil law
colocam sua f em silogismos, os common lawyers nos precedentes; o primeiro
silenciosamente perguntando-se cada vez que surge um novo problema O que
devemos fazer desta vez? e o segundo perguntando em voz alta na mesma
situao O que fizemos da ltima vez? O sujeito no civil law pensa em termos de
direitos e deveres, o common lawyer com seu pedigree. O instinto do sujeito no
civil law sistematizar. A regra de trabalho do common lawyer resolver
caminhando. 109

E essa diferena entre o modo de pensar o direito e de trabalhar nos dois sistemas se
refletir, segundo esse raciocnio, na forma como cada um deles funciona. Ela continua
sendo a premissa de comparao entre os dois sistemas at mesmo por juristas dos dias de
109

Thomas Mackay Cooper, The Common and the Civil Law - a scots view, in Harvard Law Review, vol.
63, 1950, p.471, traduo livre. Mesmo afirmando ser esta uma viso caricaturizada das diferenas entre os
sistemas, e apontando para uma certa tendncia dos juristas tentarem minimiz-las, o autor apresenta sua
convico de que as diferenas nos mtodos desses sistemas so fundamentais e muito mais significativas do
que as aparentes similaridades dos produtos produzidos por processos de pensamento completamente
diferentes.
68

hoje, como Lord Goff, ao tratar do common law a partir do ponto de vista de um jurista
ingls:
Em todo caso, o fato histrico de que common lawyers foram criados em uma
dieta de case law teve um profundo efeito no nosso mtodo judicial. Common
lawyers tendem a proceder por analogia, movendo gradativamente de caso para
caso. Ns tendemos a evitar generalizaes grandes e abstratas, preferindo
formulaes limitadas e temporrias, princpios gradativamente emergindo de
casos concretos conforme eles so decididos. Em outras palavras, tendemos a
raciocinar de baixo para cima, a partir dos fatos dos casos que se encontram na
nossa frente, enquanto nossos colegas continentais tendem a raciocinar de cima
para baixo, a partir de princpios abstratos incorporados em um cdigo. O resultado
que ns tendemos a pensar em cada caso como tendo um efeito relativamente
limitado, uma base para futuras operaes enquanto o direito se desenvolve
avanando de caso em caso - e ocasionalmente voltando atrs se formos modestos
o suficiente para reconhecer que talvez eles tenham ido longe demais.110

Essas manifestaes apresentam a ideia de que a diferena entre os sistemas no est

somente na fonte das regras jurdicas, mas sim que elas condicionam o modo de pensar do
jurista, dificultando aproximaes conceituais entre eles e mantendo o precedente como
elemento tpico de sistemas de common law, inadaptvel ou imprestvel aos sistemas de
civil law. Essa viso de incompatibilidade, ou ao menos de diferenciao, com base nas
fontes do direito aparece tambm em anlises de Lord Goff:
Se olhamos para a forma do common law, a caracterstica distintiva permanece at
hoje, que um sistema de case law, no qual o judge-made law no somente fonte
do direito, mas uma importante fonte do direito. Nesse sentido, h um profundo
contraste com sistemas de civil law, que so basicamente codificados e que faz
com que, ao menos em teoria, a legislao seja a nica fonte de direito.111

Diante desse cenrio, mesmo em uma hiptese de aproximao entre common law e
civil law ou, no caso dos precedentes, o uso de precedentes no civil law da mesma forma
como no common law, esbarraria na indissolvel diferena metodolgica existente na
construo jurisprudencial em cada um deles. Apesar de possurem elementos comuns, os
sistemas, segundo esse ponto de vista, funcionariam de maneiras no s diferentes, mas
110

Lord Goff of Chieveley, The Future of the common law, in International and Comparative Law
Quarterly, vol 46, 1997, p.753, traduo livre.
111

Lord Goff of Chieveley, The Future of the common law, p.749, traduo livre.

69

incompatveis, de modo que seria impossvel abordar o tema dos precedentes no Brasil da
mesma forma como os precedentes so tradicionalmente entendidos, por exemplo, nos
Estados Unidos ou no Reino Unido112.
Mesmo a partir do ponto de vista de juristas que trabalham em sistemas de civil law,
a incompatibilidade estrutural entre civil e common law - e da a impossibilidade prtica
em se falar de uso de precedentes no civil law da mesma forma como no common law -
aceita como premissa. Ao tratarem de precedentes no Brasil muitos autores comeam por
avaliar se estes podem ou no ser classificados como fonte do direito.
dessa maneira que Tercio Sampaio Ferraz Jr. trata do tema, j que segundo seu
entendimento a jurisprudncia est inserida na temtica da teoria do ordenamento, ou

112

No so poucos os autores que afirmam existir uma diferena metodolgica entre civil e common law.
Nesse sentido, afirma James Dennis: Deve ser evidente que a teoria do precedente no common law ou, case
law, incompatvel em diversas maneiras com o mtodo legal de decidir um caso no contexto do cdigo
civil. Dennis, James. Interpretation and Application of the Civil Code and the Evaluation of Judicial
Precedent, in Louisiana Law Review 54, 1993, p.14, traduo livre. Sobre esse tema cf., Vincy Fon e
Francesco Parisi, Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis, in International Review of
Law and Economics, Volume 26, Issue 4, December 2006, p.519-535.
70

dogmtica das fontes do direito 113. Juntamente com os costumes 114, a deciso judicial
caracterizada como costume jurisprudencial, estando ambos inseridos em um grupo
diferenciado de fontes do direito (separados das constituies, leis, regulamentos, decretos,
dos tratados e convenes internacionais) e cuja caracterstica possuir um menor grau de
objetividade devido ao fato de que a construo de suas normas exige um procedimento
difuso, que no se reduz a um ato bsico, como a promulgao. Estaria assim na
repetio de uma deciso a transformao do precedente em fonte do direito, assim como
no caso do costume. O que fica claro nesse posicionamento a retirada de autoridade que
feita com relao a deciso individual. A possibilidade de aplicao da regra presente no
caso concreto para alm das partes no surge do poder decisrio do juiz, mas da repetio
dessa deciso ao longo do tempo 115.

113

Tercio Sampaio Ferraz Jr, Introduo ao estudo do direito, So Paulo: Atlas, 2001, p. 240-2.

114

Tratar a jurisprudncia como um tipo de costume parece derivar de uma compreenso do direito ingls
anterior ao sculo XVIII, no qual a doutrina do precedente ainda no havia se desenvolvido a ponto de
construir o entendimento atual de precedentes. Neil Duxbury trata da diferena entre precedentes e costume,
assim como a diferena entre tratar decises anteriores como exemplos para deciso e como precedentes. O
common law, sistema que originalmente se baseia na regra costumeira, no pode ser confundido com a
doutrina do precedente (stare decisis), que surge modernamente. So apontadas cinco razes pelas quais
precedentes e costume no poderiam ser confundidos. Em primeiro lugar, precedentes e costume podem se
opor, j que o argumento segundo o qual precedentes s podem estabelecer direito quando eles esto em
consonncia com o costume de uma corte data pelo menos da metade do sculo XV. Em segundo lugar,
enquanto juzes que seguem precedentes esto se apoiando no trabalho de outras cortes, os costumes para os
quais os juzes buscam autoridade no precisam ter sido legalmente reconhecidos. Em terceiro lugar,
costumes se diferem dos precedentes pois eles podem ser imemoriais. Enquanto decidir com base no
precedente significa comparar o caso presente com um evento passado identificado, decidir com base no
costume frequentemente justifica um resultado pela observao de que ningum se recorda do tempo em que
a questo era resolvida de outra maneira. Em quarto lugar, juzes do common law no seguem precedentes
simplesmente poruqe eles existem. Eles seguem precedentes porque eles sustentam linhas especficas de
pensamento. Por fim, a principal diferena est em que o common law existe como uma forma de direito
costumeiro muito tempo antes de existir uma doutrina do precedente. (trad. livre). Para mais detalhes sobre a
diferenciao, cf. Neil Duxbury, The Nature and Authority of precedent, op.cit., p.7-9. Na literatura brasileira,
uma clara diferenciao entre common law e stare decisis feita por Luiz Guilherme Marinoni: Tambm no
h como se confundir common law com stare decisis. Ora, o common law, compreendido como os costumes
gerais que determinavam o comportamento dos englishmen, existiu, por vrios sculos, sem stare decisis e
rules of precedent. Como escreve Simpson, qualquer identificao entre o sistema do common law e a
doutrina dos precedentes, qualquer tentativa de explicar a natureza do common law em termos de stare
decisis, certamente ser insatisfatria, uma vez que a elaborao de regras e princpios regulando o uso dos
precedentes e a determinao e aceitao da sua autoridade so relativamente recentes, para no falar na
noo de precedentes vinculantes (binding precedents), que mais recente ainda. Alm de o common law ter
nascido sculos antes de algum se preocupar com tais questes, ela funcionou muito bem como sistema de
direito sem os fundamentos e conceitos prprios da teoria dos precedentes, como, por exemplo, o conceito de
ratio decidenti. Luis Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de
common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, Curitiba, n.49, p.11-58, 2009, p.17

Sobre a apropriao dessa viso por parte do judicirio, o desenvolvimento da concepo de

jurisprudncia dominante, chamada em outros sistemas de constante jurisprudencial, ver captulo 5.
71
115

 interessante observar, tambm a partir dessa afirmao, o surgimento de uma

indiferenciao que se faz entre a jurisprudncia, ou seja, um conjunto de decises
genericamente considerado, e o precedente, uma deciso particular. Essa indiferenciao,
no entanto, parece inicialmente no existir, j que no momento em que explica o que vem a
ser a dogmtica das fontes e o surgimento da necessidade de se identificar quais atos geram
direito, Ferraz Jr. inclui, entre os centros irradiadores hierarquizados - diferentes rgos
internos ao Estado que emanam atos jurdicos capazes de vincular a todos, dependendo de
sua origem e fora de imposio -, as leis, os decretos regulamentadores, os contratos e as
sentenas, entre outros. A meno s sentenas, nesse ponto, se aproxima mais da ideia de
precedentes do que de costume jurisprudencial, ou jurisprudncia.
Porm, ao incluir a jurisprudncia no grupo das fontes costumeiras e atribuir a ela a
caracterstica de no ser pontual, mas proveniente de um procedimento difuso, que no se
reduz a um ato bsico, perde-se aqui justamente a noo do precedente judicial, que, por
ser uma deciso nica tomada por um juiz ou tribunal determinado, no possui a
caracterstica de um procedimento difuso, desatrelado a um evento especfico no tempo.
Pelo contrrio, precedentes so decises especficas e pontuais, marcadas no tempo e no
espao.
A diferena das ideias deve-se ao fato de que normalmente, ou costumeiramente,
entendeu-se, ou atribuiu-se, a autoridade somente jurisprudncia consolidada e no
deciso particular, ao precedente. A exigncia de uma linha jurisprudencial para se
reconhecer autoridade s decises, mais do que a um nico precedente, e a dificuldade de
se determinar o que significa jurisprudncia e quando esta se forma, que gera a ideia de
que esta fonte no provm de um nico ato singular. Essa confuso merece mais ateno,
pois parece muitas vezes intuitivo entender o direito jurisprudencial como algo etreo e
sem possibilidades de controle, por no ser direito posto. Decises so escritas e envolvem
um acontecimento em particular, que acontece em um determinado momento. A
dificuldade est em determinar o que que pertence ao evento particular e o que perdura
como sentido que ser usado em outras situaes semelhantes por outros juzes na deciso
ou por litigantes na adjudicao.
Ocorre que h uma diferena ao se falar em precedente e em jurisprudncia, ou em
linhas jurisprudenciais. comum encontrar esse tipo de indiferenciao na literatura
72

brasileira, sendo em alguns momentos atribuda a fora vinculante somente s linhas

jurisprudenciais (ou jurisprudncia dominante) e nunca ao precedente isoladamente116.
Assim, ao falar especificamente da jurisprudncia, Ferraz Jr apresenta-a como um
tipo especial de costume117 e sua considerao como fonte de direito poderia ser explicada
fazendo-se referncia diferena de tratamento dos precedentes existente entre as duas
tradies jurdicas: a romanstica, qual o Brasil se vincularia, e a anglo-saxnica, qual
se atribui fora vinculante aos precedentes judiciais 118. Contrapor as duas tradies, ento,
torna justificado o fato de no entendermos a jurisprudncia, ou os precedentes, como
fontes do direito, mas apenas, como aponta o autor, fonte interpretativa da lei, no
chegando a ser fonte formal do direito119. Para o autor, resumidamente, no sistema anglosaxo, os tribunais inferiores so obrigados a respeitar as decises dos superiores, toda
deciso relevante de qualquer tribunal um argumento forte para que seja levada em
considerao pelos juzes, sendo que o que vincula na deciso a ratio decidendi,
princpio geral de direito que serve de premissa para a deciso e que est aberto
interpretao. Alm dessas caractersticas, um precedente nunca perde sua vigncia, ainda

116

Como, por exemplo, fica expresso no seguinte trecho: Isso se d com a jurisprudncia consolidada ou
sumulada, que projeta efeitos pan-processuais, servindo de referncia para a soluo de casos anlogos. O
efeito da deciso inter-partes mas pode operar como paradigma para a soluo de casos afins Rodolfo
Camargo, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, op.cit.. Importante observar que existe na
legislao processual a vinculao jurisprudncia dominante. Assim, por exemplo, uma das possibilidades
de tomada de deciso monocrtica pelos ministros do STF decorre da existncia de jurisprudncia
consolidada do tribunal sobre a matria. A norma est presente no Regimento Interno do STF, em seu art. 192.
Quando a matria for objeto de jurisprudncia consolidada do Tribunal, o Relator poder desde logo denegar
ou conceder a ordem, ainda que de ofcio, vista da documentao da petio inicial ou do teor das
informaes. Essa regra tem base no art. 557 do CPC: O relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1o-A Se a deciso
recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal
Federal ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
117

Outros autores tambm atribuem a caracterstica de costume jurisprudncia. Assim, costume

judicirio o termo utilizado por Rodolfo Mancuso em Divergncia jurisprudencial e smula vinculante,
op.cit.
118
119

Tercio Sampaio Ferraz Jr, Introduo ao estudo do direito, op.cit., p.240

Diversos so os modos de comparao desses sistemas encontrados na literatura brasileira, sem que nelas
se encontre qualquer referncia a textos originais ou informaes concretas a respeito do tema. Atribui-se ao
sistema de precedentes caractersticas como falta de certeza, publicidade e possibilidade de compreenso de
quais so as regras jurdicas vlidas. Assim, afirma, por exemplo, Rodolfo Mancuso: L as decises
baseiam-se em outras decises judiciais anteriores. O sistema de precedentes, de visibilidade e certeza
mnimas, uma teia de arabescos tcnicos, que torna impossvel o conhecimento do direito pelo leigo e alarga
a faixa de imprevisibilidade (qui de arbtrio) das decises judiciais. Rodolfo Mancuso, Divergncia
jurisprudencial e smula vinculante, op.cit.
73

que os anos o tenham tornado inaplicvel s circunstncias modernas: ele permanece

vlido.
O que fica ntido nessa caracterizao do sistema anglo-saxo que a prpria
linguagem utilizada para explicar o sistema de uso de precedentes em uma tradio jurdica
no civilista se apropria de termos pouco atribuveis aos precedentes, especialmente na
atual literatura desenvolvida nos pases de common law. Neles no h nenhuma obrigao
formal atribuda aos tribunais, para que sigam os precedentes dos tribunais superiores.
Como j foi visto anteriormente com mais detalhes, a obrigao de seguir precedentes
decorre de diversas razes no exclusivas, que no permitem que se afirme
categoricamente que tribunais inferiores so formalmente obrigados a seguir decises de
superiores 120. A pluralidade de razes favorveis a essa prtica mostra a dificuldade em se
fazer tal afirmao, especialmente ao tratar da tradio anglo-sax de forma to
generalizada121 . Alm dessa informao, utilizar termos como vigncia e validade ao se
referir a decises judiciais limita a capacidade de compreenso de seu papel no sistema
jurdico. Pensar em termos de validade no explica satisfatoriamente o fenmeno do uso
do precedente nesses sistemas. Muito j se discutiu sobre o assunto e por diversos autores,
sem que uma resposta nica tenha sido dada. Decises so vlidas e vigentes para as
situaes concretas em que foram tomadas, somente. A aplicao dessas decises como
precedentes foge da questo da validade, passando para uma questo em que no se
envolve mais o problema da validade ou no-validade, e passando-se avaliao da
autoridade, que admite graus 122.
Ao contrrio dessa tradio, voltando s caractersticas apresentadas por Ferraz Jr,
est a romanstica, encontrada nos povos do continente europeu, herdada por nosso sistema
jurdico. A base das decises judiciais, nesses sistemas, est nas leis positivadas, havendo
120

E justamente essa inexistncia de uma obrigao no sentido forte que gera tantos debates e problemas
envolvendo o tema. De onde vem essa obrigao que os juzes muitas vezes sentem restringir sua ao e o
que a legitima so questes muito exploradas e que no encontram uma resposta nica.
121

A leitura de textos e pesquisas especializadas aponta para uma grande diferena na utilizao dos
precedentes nos Estados Unidos e na Inglaterra. Nos EUA h na prtica uma maior flexibilidade na aplicao
do precedente, sendo muito mais comum a no rigidez ao seguir decises tomadas por tribunais superiores. J
na Inglaterra o precedente menos questionado, sendo mais rigidamente aplicado por instncias inferiores.
Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, op.cit.. Para uma comparao entre as doutrinas de
precedentes entre jurisdies de common law e a rigidez do stare decisis em cada uma delas, cf. Rupert Cross,
Precedent in English Law, op.cit.
122

Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, op.cit., p.7-14.

74

relatos de regras (desde a poca de Justiniano) que proibiam explicitamente o uso do

precedente como regra aplicvel a outros casos. Atribui-se o desenvolvimento dessa ideia
desconfiana frente aos juzes principalmente na poca da revoluo francesa, sendo de
interesse de todos a limitao do poder dessas autoridades 123. O que se deixa de lado
nessas afirmaes o fato de que atribui-se necessidade de restringir o poder dos juzes
frente potencial discricionaridade presente na tomada de deciso ao desenvolvimento da
doutrina do stare decisis.
O interessante desse raciocnio que tanto precedentes quanto legislao restringem
o poder dos juzes, sendo diversos apenas os efeitos e a origem de cada um. Ainda que se
entenda que seguir o precedente criado pelo prprio judicirio uma limitao menor ao
poder criador do juiz do que limitar sua atuao com base naquilo que foi criado pelo
legislador, vincular a atividade judicial ao que est disposto nos precedentes constrange a
discricionariedade judicial. A possibilidade de tomar sempre uma nova deciso para cada
caso to ou mais arriscada do que a possibilidade de seguir um precedente considerado
errado ou prejudicial124 . Assim, se tomadas isoladamente, cada uma dessas formas de
estabelecimento de regras - seja por meio de leis postas, seja por aplicao de precedentes parece insuficiente para dar conta da regulamentao das condutas em um ordenamento. O
apoio exclusivo na legislao pode gerar casos em que as regras so interpretadas de modo
diverso por cada juiz que a aplica, enquanto que o uso exclusivo de precedentes coloca o
Poder Judicirio na posio de legislador e inovador do sistema jurdico. O que no parece
correto, em resumo, afirmar que impedir a aplicao do precedente limitar o poder do
juiz, com base na ideia de que aplicando leis ele estar mais limitado.

123

O que contraditrio com a ideia de seguir o precedente. Uma vez fixados, seguir o precedente
justamente limita a possibilidade de discricionariedade nas decises, j que o juiz que decide hoje fica restrito
ao que foi decidido no passado.
124

Uma extrapolao desse raciocnio est justamente em entender o precedente como direito no escrito,
gerador de mais incertezas do que certezas. Afirma Rodolfo Mancuso que entre as fontes formais do direito
nas ordens de tradio romanstica a principal a lei, enquanto que as subsidirias so os costumes, princpios
gerais, equidade, analogia, as regras de experincia e a doutrina. Nesse sistema prevalece o direito escrito,
diferente do common law em que o direito decorrente dos precedentes. Para Lnio Luis Streck, a ideia de
que precedentes no so direito escrito est na classificao que ele apresenta sobre lei em sentido amplo, que
inclui: constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decreto
legislativo, resolues do senado federal, normas subordinadas lei (decretos, regulamentos, portarias,
instrues ministeriais, resolues do poder judicirio, ministrio pblico, etc). As fontes subsidirias existem
para Lnio Streck em duas hipteses: quando o ordenamento positivo autoriza ou quando s a utilizao do
direito escrito se revela insuficiente para a cabal soluo da controvrsia. Rodolfo Mancuso, Divergncia
jurisprudencial e smula vinculante, op.cit., p.78.
75

Assim, pode-se dizer que atribuir ao ato de seguir o precedente um maior poder ao
juiz, quando o que se observa uma maior restrio a esse poder quando mais a doutrina
de stare decisis levada mais a srio. A diferena, como j se afirmou, est na origem das
primeiras normas a serem seguidas. No caso de um sistema com base exclusiva em cdigos
e leis postas, a base principal para deciso no ser o precedente, mas sim a obra do
legislador. O que se perde, com o afastamento do precedente, justamente a obrigao dos
juzes posteriores em seguirem essa primeira deciso ou motivarem sua desconsiderao
em casos concretos. A cada novo problema, ainda que idntico, a deciso ter de ser
tomada novamente, sem a garantia de que esta se baseie nas mesmas regras positivadas. A
discricionariedade intrnseca da atividade jurisdicional, em tese, mantm-se em cada nova
deciso.
Assim, ao apontar a vigncia no sistema romanstico do princpio da independncia
do juiz, regra estrutural do sistema e que atribui ao juiz o dever de julgar segundo a lei e
conforme sua conscincia, fica mais ntida a dificuldade de se dizer que impedir o uso do
precedente significa diminuir o poder do juiz. A independncia do juiz, que pode decidir
diferentemente do que outros juzes e tribunais decidiram e at mesmo de como ele mesmo
decidiu em casos semelhantes existe, segundo o Trcio Sampaio Ferraz Jr., uma regra
estrutural do sistema que permite que o juiz decida cada caso como se fosse pela primeira
vez, sem que isso, de acordo com a tradio romanstica, signifique que se est atribuindo
maiores poderes aos juzes.
A identificao do precedente como fonte do direito tambm objeto de discusso de
Jos Rogrio Cruz e Tucci. Segundo este autor, os precedentes judiciais constituem
importante fonte do direito, mesmo no mbito dos sistemas jurdicos de tradio
romanstica (civil law)125. Para o autor, a relevncia do precedente est presente em todas
as jurisdies, s restando a especulao sobre se o precedente tem ou no carter de fonte
de lei. Ainda tratando desse tema, a problemtica das fontes transcende a vontade do
legislador, sendo que o no reconhecimento, na lei, de que a jurisprudncia forma de
expresso do direito no tem o poder de exclu-la dessa atribuio. A opo do intrprete,
que acaba por escolher a teoria das fontes que adotar.

125

18

Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente como fonte do direito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.

76

O primeiro obstculo, portanto, para a discusso a respeito de precedentes no Brasil

est na relativizao de sua importncia por consequncia de no se encontrar dentre as
fontes do direito mais tradicionais nos sistemas de civil law. Ao contrrio desses
posicionamentos, o conceito de precedente que adoto no considera essencial a
caracterizao do precedente como fonte formal do direito. A autoridade do precedente
decorre do fato de ser produzido por um rgo estatal dotado de autoridade, o poder
judicial, e no depende necessariamente de reconhecimento legislativo. Quem concede
legitmidade ao precedente o prprio julgador.
Existe, entretanto, outras formas de compreenso das fontes do direito e, nesse
sentido, propostas alternativas para o entendimento de como se d a relao entre as regras
presentes nos precedentes e as demais normas que compem o sistema jurdico. Essa teoria
tradicional das fontes do direito, apontada pelos autores citados126 como obstculo para a
adoo dos precedentes como elemento de fundamentao das decises judiciais, baseia-se
na separao rgida entre o que identificado como fonte formal do direito e as demais
fontes subsidirias. Tal teoria resultado do positivismo jurdico do sculo XIX, que se
firma com a criao do Estado moderno e a consolidao do princpio da legalidade,
fazendo com que a norma jurdica passasse a ser compreendida e estudada a partir do
binmio vlido/invlido, dependendo da autoridade e competncia daquele que cria a
regra.
Na elaborao de uma teoria normativa do precedente judicial, Thomas Bustamante
afasta a necessidade de adeso teoria tradicional das fontes por entender que, de acordo
com ela, qualquer fonte de direito, se contrastada com a lei, aparece como fonte
subsidiria. Isso porque a doutrina tradicional coloca no Estado legislador a nica
possibilidade de criao do direito, uma viso que no explica, ou descreve, corretamente o
modo como o direito se desenvolve hoje. No atual cenrio, em que se reconhece o
desenvolvimento de teorias argumentativas ou neo-constitucionalistas de direito, entendese o direito no por meio de regras jurdicas gerais, mas um conjunto de prescries gerais
e individuais127.

126

Em especial Tercio Sampaio Ferraz Jr., Jos Rogrio Cruz e Tucci e Rodolfo Mancuso.

Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.255
77
127

A colocao mais adequada para a compreenso de sua teoria normativa de

precedentes no est, assim, na distino rgida das fontes do direito, mas na capacidade
justificatria que cada norma adquire na interpretao do direito, concepo desenvolvida
por Aarnio. Nas palavras de Tomas Bustamante, trata-se de um conceito
mais adequado para entender o raciocnio jurdico porque ele abandona a
perspectiva do observador (ponto de vista externo) adotada tanto pelas concepes
tradicionalistas (que distinguem entre fontes formais e fontes materiais) quanto pelas
concepes positivistas mais contemporneas como as de Guastini e Shiner e
adota um conceito argumentativo mais adequado ao contexto de justificao das
decises jurdicas, ou seja, ao contexto discursivo onde os participantes sustentam
pretenses de validade de normas jurdicas individuais que eles pretendem vindicar
no caso concreto. (...) Todas as razes/fontes do direito (ou da deciso jurdica)
potencialmente relevantes devem ser ponderadas para se determinar o sentido da
norma jurdica concreta. Como se percebe, adoto uma concepo de fontes do
direito em que a locuo entendida no sentido de fontes no de regras jurdicas
gerais, mas do conjunto de prescries tanto gerais como individuais que
compem o direito. Uma norma individual, no sentido de Kelsen, e uma norma
adscrita, no sentido que adotamos nesse trabalho, constituem tambm direito para
fins de se determinar as suas fontes.128

Ao relativizar a diviso rgida das fontes do direito, afasta-se a principal

diferenciao entre os sistemas de common law e civil law, abrindo-se a possibilidade de
desenvolver outros questionamentos acerca do papel desempenhado pelos precedentes no
sistema jurdico. Como afirma Michele Taruffo, independentemente de serem definidos
como fonte do direito, os precedentes so frequentemente usados pelos tribunais129. Essa
constatao, por si s, j relativiza qualquer tentativa de diminuio da importncia do
estudo dos precedentes, bem como a necessidade de enquadr-lo na lgica das fontes. Se

Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.262. Segundo seu entendimento, as fontes do direito, que so ento
reconhecidas como toda prescrio, geral ou individual, que pode ser utilizada para justificar a interpretao
jurdica. Cada uma dessas prescries ter, para a regulao de um caso particular, um grau diferenciado de
vinculabilidade. Os materiais normativos que so utilizados pelos participantes do discurso jurdico como
supedneo para as pretenses de validade normativa que eles formulam no possuem necessariamente um
valor ou nulo ou absoluto nos discursos de justificao normativa. possvel, sim, graus intermedirios.
Nesse sentido, Peczenik (1989) e Aarnio (1991) propem classificar as fontes do direito em trs categorias:
must-sources; should-sources e may-sources (Peczenik, 1989, p. 319-21). Idem, p.264. A gradao da
vinculabilidade a cada uma dessas fontes depende da ponderao feita pelo aplicador do direito, no havendo
assim um esquema rgido construdo a priori.
128

129

Michele Taruffo, Institutional factors Influencing Precedents, in MacCormick and Summers (eds.)
Interpreting Precedents, op.cit., p.458
78

ele utilizado como elemento decisrio pelas cortes, deve ser analisado com mais
profundidade.
Essa caracterstica o que faz, segundo Thomas Bustamante, o precedente ser
melhor encarado como um instrumento do direito ps-positivista, que no depende do ato
de criao de um nico ator, podendo ser construdo por atores diversos dentro do
ordenamento, no podendo se resumir o direito consequencia de um ato nico. O
precedente dotado de autoridade, ainda nesse raciocnio, depende do reconhecimento da
existncia de mltiplos centros de produo do direito 130.

2.2.2. A vinculao aos precedentes e seu uso nos tribunais brasileiros

O segundo obstculo para o alargamento da compreenso do papel do precedente,

uma das premissas desta tese, , talvez, o tpico mais mencionado quando se trata de
precedentes no Brasil. A vinculao ao precedente, caracterstica que normalmente
atribuda pelos autores brasileiros aos precedentes nos sistemas de common law, aparece
como elemento chave para o tratamento do tema. Nesse sentido, os precedentes acabam
sendo separados em dois grupos, os vinculantes e os persuasivos, sendo que apenas os
primeiros so reconhecidos como verdadeiros precedentes 131.
Essa distino se torna ainda mais forte depois das reformas constitucionais e
legislativas que introduziram mecanismos de uniformizao de jurisprudncia por meio da
vinculao das instncias inferiores s decises dos tribunais superiores em alguns casos
especficos. Assim, a partir da Constituio de 1988, ampliou-se o papel das decises com
efeitos vinculantes e gerais, com a alterao do rol de legitimados para proposio de aes
de controle concentrado, alm da atribuio de maior relevncia jurisprudncia
dominante dos tribunais. Dentre os exemplos de utilizao e importncia dos precedentes
esto as aes de controle concentrado de constitucionalidade com efeito vinculante

130

Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, p. 225.
131

Esse tipo de diferenciao aparece em obras clssicas sobre precedentes, como por exemplo, R.Cross and
J.W. Harris, Precedent in English Law, op.cit., p.4. Ela tambm encontrada na literatura nacional, como, por
exemplo, em Patricia Perrone C. Mello, Precedentes, op.cit.
79

(criao da ADC pela Emenda Constitucional n. 3 de 1993, a extenso dos efeitos

vinculantes e gerais aos casos de interpretao conforme Constituio e de declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto presente no art.28 par. nico da lei
federal n. 9.868/1999 e a regulamentao da ADPF pela lei federal n. 9.882/1999). Alm
destas, a introduo da smula vinculante pela Emenda Constitucional 45/2004 tambm
apontada por diversos autores 132 como sinal de adoo de precedentes vinculantes no
sistema jurdico brasileiro.
No entanto, algumas distines devem ser feitas para que no se faa uma confuso
entre o efeito vinculante de certas decises e os precedentes vinculantes. Nas decises com
efeitos erga omnes, estamos diante na realidade de mecanismos de atribuio de maiores
poderes ao judicirio, e em especial ao STF, sem que isso implique em um maior uso de
precedentes na fundamentao das suas decises e nem que isso signifique um maior papel
conferido ao precedente pelas demais instncias. Decises com efeitos erga omnes tornamse verdadeiras regras oponveis ao judicirio e administrao, o que no significa que
elas se tornem precedentes para nenhuma outra deciso. O efeito vinculante e geral das
decises de controle concentrado no torna a deciso um precedente, mas somente confere
um efeito caracterstico a um determinado tipo de deciso. Com relao a outros temas
semelhantes essa deciso poder servir como precedente sendo nesse caso indiferente o
fato de se tratar de deciso de controle concentrado de constitucionalidade133 .
Como se pode perceber, a maior parte dessas medidas estabelece que a existncia de
decises de tribunais superiores seja vinculante aos prprios rgos do judicirio ou gerem
efeitos para alm do caso que foi decidido originalmente. Isso no significa, ao contrrio
132

Cf. Patrcia P. C. Mello, Precedentes O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo

contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008 e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente como fonte do
direito, op.cit.
133

da mesma forma que Gilmar Mendes compara a deciso vinculante com precedentes, no momento em
que fala que a prtica da repetio de decises nos RE seguindo precedentes o mesmo que conferir efeito
erga omnes ao controle difuso. Esse debate encontra-se muito delineado nos votos proferidos na Rcl 4335, na
qual buscava-se a atribuio de efeito erga omnes para a declarao incidental de inconstitucionalidade da
regra que vedava a progresso de regime para presos que foram condenados por terem cometido crimes
hediondos. A declarao incidental de inconstitucionalidade foi feita em um HC e, portanto, seus efeitos
restringiam-se ao paciente. Diante do pedido presente na Rcl 4335, e especialmente, por sua admisso pelo
ministro relator, imaginava-se, poca, que sua deciso representaria uma alterao substantiva no desenho
do controle de constitucionalidade no sistema jurdico brasileiro. Entretanto, antes da finalizao de seu
julgamento, a lei n. 11.464/07 foi aprovada, retirando essa vedao e fazendo com que o pedido da Rcl
perdesse seu objeto. Para uma anlise do que representou a Rcl 4335 em termos de discusses sobre os
limites do controle de constitucionalidade, cf. Marcos Paulo Verssimo, A constituio de 1988, vinte anos
depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, op.cit.
80

do que pode parecer, que valorizamos o precedente como elemento dotado de autoridade.
Essas medidas, que se voltam na realidade uniformizao das decises judiciais
conforme o padro estabelecido pelos tribunais superiores, e que tem por finalidade a
diminuio do nmero de casos idnticos nos tribunais, pouco ou quase nada falam sobre o
papel que o precedente judicial tem no Brasil. Essas medidas revelam um dado importante
a respeito de nossos tribunais, primeiro deixando ntida a necessidade de elaborao de
polticas judicirias voltadas racionalizao da adjudicao e do modo como os processos
so tratados no judicirio brasileiro. Entretanto, ao tratar da eficcia das decises judiciais
diferenciando-as com relao ao tribunal que as emana e, especialmente, havendo a
necessidade de se regular essa formao de uniformizao, fica claro o baixo
reconhecimento que se faz da autoridade que um precedente ter, caso no esteja dentro
das caractersticas requisitadas por esses dispositivos. Ou seja, h a necessidade de um
reconhecimento prvio do legislador para que se reconhea que determinadas decises de
alguns tribunais devam ser respeitadas.
O mesmo tipo de entendimento apresentado por Lus Roberto Barroso, com relao
aos efeitos vinculantes e gerais conferidos s decises de controle concentrado de
constitucionalidade134 . Ao tratar da possibilidade de o STF modificar entendimento j
firmado jurisprudencialmente e dos efeitos a serem atribudos a essa mudana, defendendo
a modulao dos efeitos temporais das decises que modificam jurisprudncia fixada pelo
STF, o autor ressalta a maior importncia dos precedentes no Brasil hoje, encontrada, na
sua opinio, na atribuio do efeito erga omnes s decises de controle concentrado de
constitucionalidade.
Segundo Lus Roberto Barroso, nos ltimos anos a jurisprudncia dos tribunais, e em
especial do STF, tornou-se elemento fundamental para a estabilidade e a harmonia do
sistema jurdico. A observncia de precedentes liga-se ento a valores essenciais em um
Estado democrtico de direito, como a racionalidade e a legitimidade das decises
judiciais, a segurana jurdica e a isonomia. Resumidamente, a ideia de precedente
vinculante presente em nosso ordenamento seria o mesmo que a prpria doutrina do stare
decisis segundo a qual juzes e tribunais devem seguir a regra de direito fixada em decises
134

Lus Roberto Barroso, Mudana da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria.
Segurana jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, in Revista de Direito do
Estado, Rio de Janeiro, v.2, 2006, abr-jun, p.261-288.
81

judiciais anteriores, sempre que a mesma questo surgir em novas demandas. No geral,
stare decisis equivale ao precedente vinculante (binding precedent): o juiz ou tribunal
inferior deve seguir a regra de direito estabelecida, em relao a determinada matria, pelo
tribunal superior135. A vinculao aos precedentes identificada como um princpio geral,
passvel de ser afastado excepcionalmente, dependendo da mudana das condies
histricas ou da prpria percepo do direito a ser extrado de determinada norma.
O maior problema dessas identificaes feitas entre efeito vinculante e aplicao de
precedentes, e que so feitas no s pelos autores aqui citados, mas sistematicamente
repetidas em textos que tratam de direito processual, que ao dizer que decises de
controle concentrado de constitucionalidade so precedentes de efeitos normativos
confunde-se o conceito de precedente com o efeito de decises especficas. O que tem de
fato efeito geral e contra todos o prprio dispositivo das decises tomadas em sede de
controle concentrado de constitucionalidade e, visto que nunca nenhuma deciso judicial
poder desrespeit-la, o efeito vinculante garante a eficcia de uma nica deciso, no
tendo o mesmo efeito em casos meramente semelhantes. Em outras palavras, a declarao
de inconstitucionalidade de uma lei s atinge a validade desta mesma lei, no gerando
qualquer efeito a uma nova lei - ainda que seu contedo seja o mesmo. Na hiptese de
haver esta nova lei, somente uma nova declarao de inconstitucionalidade atingir sua
validade (e no a aplicao da primeira deciso, por meio de uma Reclamao ao Supremo
Tribunal Federal)136.
Com isso, decises de ADI, ADC e ADPF, bem como smulas vinculantes no
geram precedentes com efeito normativo, mas so elas prprias decises com efeito
normativo, cuja autoridade (decorrente de dispositivo legal ou constitucional) deve ser
respeitada sob pena de cassao do ato que a desrespeite. Essas decises possuem efeito
vinculante, o que no significa que so precedentes com efeitos vinculantes.
Assim, h que se fazer uma distino, em primeiro lugar, entre a maior importncia
que o STF tem tido nas decises sensveis do pas e o fato de que os precedentes criados
por ele esto tendo mais importncia nas decises judiciais como um todo. Essas duas
135

Lus Roberto Barroso, Mudana da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria,
op.cit., p.270
136

Isso inclusive afirmado diversas vezes nas decises do STF, ao tratar, em decises de Reclamaes, da
impossibilidade de uma deciso do STF atingir a possibilidade de o Poder Legislativo criar novas leis.
82

afirmaes no so decorrentes uma da outra, j que decidir mais casos polmicos no leva
necessariamente utilizao dessas decises como precedentes pelas demais cortes. Em
segundo lugar, o problema est tambm em entender que o efeito erga omnes faz com que
as decises do STF possam ser considerados precedentes com fora normativa ou
precedentes vinculantes. Na verdade eles so somente decises vinculantes para o caso que
se decidiu e seus efeitos no tem capacidade de extrapolar o caso concreto e vincular novas
decises sobre casos semelhantes 137.
Essa conexo que normalmente feita entre precedentes e vinculao restringe as
possibilidades de compreenso do precedente no sistema jurdico brasileiro. Entender
precedentes com base unicamente no efeito vinculante apontado por Moral Soriano como
uma abordagem empobrecedora do tema na anlise do precedente em sistemas de civil law
e do seu papel como elemento de justificao de decises judiciais, tanto como forma de
argumento de autoridade como argumento substancial, parte da constatao de que em
sistemas de civil law o precedente sempre estudado sob a perspectiva da doutrina das
fontes do direito138. Nessas abordagens, em cada ordenamento seriam identificados quais
elementos so reconhecidos como fonte do direito e quais no so, na tentativa de
enquadrar o precedente em alguma das fontes formalmente reconhecidas. Para a autora, a
comparao entre a doutrina do precedente e a teoria das fontes do direito, no que se refere
vinculao que cada sistema atribui ao precedente, pode dar a entender que o precedente
tem importncia diferente nos dois sistemas: enquanto que em um ele a regra de um caso,
no outro ele apenas um dos elementos do sistema jurdico.
Acontece que essa concluso que retira o peso das decises judiciais em sistemas de
civil law pode ser afastada se a vinculao for ignorada como critrio de comparao. Ou
seja, a partir do momento em que a vinculao aos precedentes ou a classificao das
fontes no so mais utilizados como nicos critrios de comparao entre os usos do
precedente, possvel o desenvolvimento de reais anlises comparativas e da percepo de

137

Essa discusso fica um pouco mais complexa com a atribuio de efeito vinculante aos motivos
determinantes das decises judiciais, proposta defendida, inclusive, pelo ministro Gilmar Mendes em, por
exemplo, A reclamao constitucional no Supremo Tribunal Federal, in Marcelo Novelino, Leituras
complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional,
Salvador, Jus Podium, 2008, p.401-435.
138

Leonor Moral Soriano, The Use of Precedents as Arguments of Authority, Arguments ab exemplo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems, in Ratio Juris, Volume 11, Issue 1, p. 90102, March 1998
83

que em sistemas de civil law o precedente pode ter um papel muito significativo na
argumentao jurdica, assim como no common law. A avaliao desse papel, o peso dado
ao precedente, poder com isso ser considerado em cada ordenamento139, j que a
inexistncia de uma fora vinculante formal dos precedentes no nega toda autoridade
normativa existente nas decises140.
A partir desse afastamento141, abre-se a possibilidade de anlise do uso do precedente
baseado em outros critrios de comparao, sendo inmeros os nveis de discusso que
podem ser travados tendo por base o conceito de precedente em um sistema jurdico,
independentemente de se tratar de civil ou common law. Entre essas discusses pode-se
mencionar a relao do precedente com o conceito e o desenvolvimento do positivismo
jurdico, especificamente a criao do conceito de ratio decidendi e sua ligao com a
necessidade de se demandar maiores nus argumentativos quando da criao de direito
pelo aplicador, discusses acerca dos limites do precedente em termos de desenvolvimento
do direito, arbitrariedade e discricionariedade judiciais, a anlise da coerncia de um
tribunal no tempo, o respeito hierrquico das cortes inferiores aos precedentes criados
pelas supremas cortes, a possibilidade de concretizao de conceitos abertos presentes nos
dispositivos legais e constitucionais e a conseqente diminuio da litigiosidade em torno
de determinados conceitos que ganham concretude na medida em que so fixados pelas

139

A questo seguinte que proposta pela autora - sobre o que poderia ser usado como critrio de
comparao - seria mais uma razo para a adoo de uma perspectiva argumentativa, que ser tratada em
outros momentos ao longo d presente trabalho. Resumidamente pode-se dizer que a atividade judicial no
deve ser reduzida doutrina do precedente, ou doutrina das fontes. Como MacCormick afirma, a autoridade
atribuda ao precedente (e s leis tambm) uma razo para decidir um caso, mas no uma razo definitiva,
e nem necessariamente uma boa razo. Juzes decidem legalmente e racionalmente. O ponto de partida
terico considerar o processo de aplicao do direito como algo principalmente argumentativo. Desse ponto
de vista, a relevncia da questo da vinculao reduzida em favor de outro, relacionado ao uso
argumentativo do precedente como um argumento para justificar futuras decises judiciais. A relao do
processo argumentativo de justificao e a aplicao do precedente ser tratado em tpico especfico.
140
141

Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.4

Mesmo em publicaes recentes que tentam romper com a literatura positivista e formalista da
compreenso do direito contemporneo, esbarra-se na tentativa de classificar ou ao menos explicar o
fenmeno da valorizao da jurisprudncia como fonte do direito. A compreenso da dicotomia entre fonte
formal e fonte real do direito extremamente importante para a avaliao do papel desempenhado pela
jurisprudncia nos pases do civil law. Patricia P. C. Mello, Precedentes, op.cit., p.66. Dessa forma
apresentada a maior importncia das decises judiciais como fonte reconhecida do direito: em funo da
tarefa conferida ao judicirio, de explicitar o significado dos comandos abertos e abstratos veiculados nas
normas gerais de estilo romano; a ideia de supremacia da constituio e a necessidade de preservar a sua
fora normativa; e o grande volume de casos levados a juzo, que gera a necessidade de se conferir
uniformidade e credibilidade aos julgados e limitar a discricionariedade dos magistrados.
84

decises judiciais ou a possibilidade de engessamento da jurisprudncia e as consequncias

desta para a democracia, entre outros.
No Brasil, por exemplo, a anlise do precedente que se utilizasse da vinculao como
critrio de identificao de precedentes ficaria restrita s decises proferidas em sede de
controle concentrado de constitucionalidade (as ADIs, as ADPFs e as ADCs), ignorando
por completo uma enorme gama de decises tomadas tanto pelo STF quanto pelas demais
instncias do Poder Judicirio. Alm dessas, o critrio de vinculao incluiria as smulas
vinculantes142. O problema em chamar de precedentes somente aquelas decises que
possuem eficcia vinculante est em desconsiderar as demais decises como elementos
possuidores de autoridade normativa. Muito da discusso sobre o poder de criao do
direito dos juzes tem como foco somente na criao do direito para a soluo de um caso
em concreto, e confunde essa criao com a vinculao das decises judiciais143.
Mesmo em uma cultura de respeito a precedentes, na qual juzes se preocupam em
demonstrar, por meio das decises judiciais, existir uma relao entre decises atuais e
anteriores, a vinculao no responsvel pelo uso recorrente de precedentes. Esse
respeito aos precedentes aparece no dilogo com decises passadas, que acontece seja para
aplicar essas decises passadas, seja para explicitar o porqu de sua no aplicao144. Isso
significa que, ao invs de posicionamentos fixos e inalterveis, precedentes so decises
142

No considero as smulas (vinculantes ou no) como precedentes por no se tratarem de decises

proferidas pelo tribunal para a soluo de um caso concreto. As smulas, apesar de terem como condio de
elaborao a reiterao de uma determinada deciso judicial, no so decises de casos concretos, mas
enunciaes normativas retiradas dessas reiteradas decises. No entanto, incluo as smulas vinculantes como
objeto de estudo desse trabalho, no em funo destas serem consideradas precedentes vinculantes, mas sim
porque sua formao depende da identificao de precedentes por parte do STF. Dado que um dos requisitos
para elaborao de smulas vinculantes a existncia de reiteradas decises sobre um determinado tema,
essa avaliao que o STF obrigado a fazer em relao sua prpria jurisprudncia que interessar os
debates aqui suscitados. Sobre a elaborao das smulas vinculantes e a avaliao dos precedentes para tal,
ver cap.5 da tese.
143
144

Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.20

A importncia do respeito ao precedente tambm ganha relevncia quando se trata da soluo de conflito
entre direitos fundamentais. Nas palavras de Virglio Afonso da Silva: Respeito a precedentes pode ser
compreendido da seguinte forma: quanto maior for o respeito a decises judiciais tomadas em casos
semelhantes, menor ser a liberdade subjetiva do aplicador do direito ao realizar um sopesamento. Ou seja,
quanto mais aplicaes de uma determinada norma ao longo da histria de um tribunal, maior o nus
argumentativo para se chegar a uma deciso que se desvie das decises anteriores. (...) Nesse sentido, a
possibilidade de decises irracionais e exclusivamente subjetivas em um sopesamento diminui na proporo
em que se aumenta o respeito a precedentes. (grifos no original). A relao entre precedentes e diminuio
da discricionariedade judicial e da insegurana na deciso desses conflitos ser tratado com maior
profundidade em tpico especfico. Virglio Afonso da Silva, Ponderao e objetividade na interpretao
constitucional, in Ronaldo Porto Macedo Jr. & Catarina Helena Cortada Barbieri (orgs.), Direito e
interpretao: racionalidades e instituies, So Paulo: Direito GV/Saraiva, 2011, p.376.
85

sujeitas reviso e sua utilizao na argumentao das decises novas no necessariamente

depende da aplicao integral daquilo que foi decidido no passado. O direito
jurisprudencial pode ser aberto e flexvel no decorrer do tempo, deixando evidente que o
que caracteriza o respeito a precedentes no a vinculao que deles decorre, mas sua
considerao como elemento capaz de influenciar novas decises.
Apesar disso, o que se percebe na literatura brasileira mais corrente que a prpria
viso e classificao dos precedentes segue uma lgica preponderantemente processualista,
voltada compreenso das regras principalmente presentes no Cdigo de Processo Civil
que disciplinam o efeito das decises judiciais. A caracterizao dos precedentes, nesse
ponto, no parte de uma anlise das prticas dos tribunais e nem do papel que os
precedentes tm na argumentao dos juzes.
Assim, o que o apego noo de vinculao faz o reconhecer que algumas regras
produzidas pelo judicirio devem ser aplicadas a todos, assim como o so as regras
produzidas pelo legislativo. Em nenhum momento o precedente tratado como um
conjunto de argumentos que fundamentam os dispositivos das sentenas. Essa
caracterstica essencial para compreender o papel que a legislao tem atribudo s
decises judiciais e, consequentemente, o papel que advogados, juzes e diversos autores
tm dado a essas decises. Nesse ponto importante lembrar do que foi j tratado a
respeito do desenvolvimento do common law e a mudana que a preocupao com as
razes de decidir nas decises judiciais promoveram em termos de desenvolvimento da
doutrina do precedente. At o momento em que as decises eram tomadas sem que as
razes fossem apresentadas ou interpretadas, a fora dos precedentes nas decises judiciais
era extremamente reduzida quando comparada com a adquirida aps a crescente incluso
de razes para fundamentar as decises145.

145

Art.557 do Cdigo de Processo Civil: O relator negar seguimento a recurso manifestamente

inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Alguns desses mecanismos de
uniformizao da jurisprudncia tambm so apontados por Cruz e Tucci como elementos que evidenciam a
atual relevncia que os precedentes tem em nosso ordenamento jurdico. Assim, a uniformizao da
jurisprudncia por meio de precedentes sumulados, presentes nos artigos art.476 a art. 479 do Cdigo de
Processo Civil, fazem da uniformizao da jurisprudncia no uma faculdade, mas um dever do juiz. O autor
afirma que esse mecanismo usado somente pelos tribunais superiores (STF e STJ) enquanto que no muito
aceito nos demais tribunais. Alm desse, a j mencionada possibilidade de decidir monocraticamente o
recurso que trate de matria objeto de jurisprudncia consolidada, outro dos mecanismos apresentados pelo
autor como valorizadores do precedente no ordenamento brasileiro.
86

Apesar das abordagens mais recorrentes no tratamento do precedente na literatura

nacional colocarem um peso grande na classificao das fontes do direito e na
caracterstica da vinculao como elemento de reconhecimento de precedentes, esses no
sero os principais aspectos considerados pela presente tese146 . H diversos tipos de
abordagens a partir das quais o tema dos precedentes judiciais pode ser estudado. Como j
afirmado, entendo que algumas abordagens tradicionais podem ser muito empobrecedoras,
como por exemplo a j mencionada discusso acerca da possibilidade (ou impossibilidade)
de se falar em precedentes em sistemas de civil law, nos quais a doutrina das fontes
aparece como entrave ao desenvolvimento de uma doutrina do precedente, fortemente
desenvolvida em sistemas de common law.
A fim de realizar um estudo que permita compreender de um modo mais detalhado a
forma como precedentes so utilizados na jurisprudncia do STF sobre direitos
fundamentais, necessrio um conceito menos rgido de precedente. No s o uso do
precedente em sistemas de civil law apontado como marca dessa aproximao entre os
sistemas, j que eles tm suas caractersticas relativizadas inclusive por autores que fazem
anlises do modo de funcionamento dos sistemas de common law, quase dissolvendo a
possibilidade de existir algum ordenamento que possa se alinhar a exclusivamente um
desses sistemas.Ao descrever a importncia que as normas provindas do legislativo tm em
sistemas jurdicos como o escocs, MacCormick afirma que:
Os sistemas de common law tambm contm leis escritas. Hoje muitos dos ramos
do Direito so estruturados por leis escritas, ou contm predominantemente
importantes peas legislativas, e isso verdadeiro ao longo de todos os ramos do
Direito, tanto em sistemas de common law como em sistemas mistos ou em sistemas
puros de civil law147

146

Estes no so, evidentemente, os nicos modos de abordagem do tema existentes na literatura.

Especialmente dentre os trabalhos mais recentes, h um nmero considervel de autores que tratam de
aspectos mais inovadores relativos ao tema, como o caso de Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria
normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica, op.cit., Luiz
Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade
de respeito aos precedentes no Brasil, in Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.497, entre
outros. A existncia desses trabalhos deixa claro que no possvel uma generalizao to simplificada dos
entendimentos encontrados na literatura. No entanto, o que se apresentou acima foi uma coletnea dos
argumentos mais frequentemente encontrados, e que acabam por influenciar muito a forma como o
precedente encarado pelos prprios tribunais.
147

Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p.59

87

Tom Bingham tambm trata da multiplicao de leis no sistema britnico como algo
inevitvel, mas que no se apresenta como ameaa ao sistema jurdico, dizendo que:
Parece inevitvel que no futuro, assim como no passado, as leis iro aumentar e se
multiplicar. (...) De minha parte eu no vejo a relao entre leis e o common law
como a relao entre leo e gua, correndo prximos mas separados um do outro em
correntes separadas.148

Tambm o sistema norte-americano fonte de inmeros exemplos de como o direito

legislado aplicado em um sistema de common law, mesmo sendo o judicirio, em
especial a Suprema Corte, identificado como uma ativa fonte de criao do direito por
meio de suas decises - leia-se, argumentos somados aos dispositivos, no se limitando aos
dispositivos isoladamente considerados - que, dotadas de autoridade, devem ser respeitadas
por outros agentes tomadores de deciso, sejam eles atores internos ao judicirio, estejam
eles fora dele. Em uma de suas inmeras pesquisas sobre precedentes na Suprema Corte
americana, Hansford e Spriggs 149 demostram que decises da corte que se baseiam em leis,
alm de precedentes, tm mais fora e consequentemente menores chances de serem
superadas. Deixam evidente assim que o apoio em leis gera um efeito substancialmente
mais forte quando se analisam as situaes em que h superao de precedentes. A
interpretao e aplicao de leis, indicam os resultados da pesquisa, aparecem como
constrangimento para a capacidade de superao de precedentes dos juzes, fazendo assim
decises mais fortes do que as que simplesmente interpretam a constituio150 . Estaria
ento nas decises que se baseiam na interpretao de leis os precedentes mais fortes e
potencialmente menos vulnerveis a serem superados por outros juzes.
Em resumo, grande parte das diferenas entre os dois sistemas, citadas por diversos
autores e entendidas por muitos como impossibilidades de estudos comparativos ou at
mesmo de anlise da influncia e da aplicao dos precedentes nas decises judiciais so
superestimadas e decorrem de uma incompreenso de como se d o real funcionamento da
aplicao de normas e da argumentao jurdica nesses sistemas.

148

Tom Bingham, The future of the common law, in the business of judging - selected essays and speeches, p.
387, traduo livre.
149

Cf. James F. Spriggs, Thomas G. Hansford, Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court
Precedent, op.cit.
150

Isso porque nesses casos o stare decisis deve operar mais fortemente j que o congresso tem o poder de
alterar as leis de modo a modificar o que a corte decidiu.
88

O papel mais ativista dos Tribunais Constitucionais, antes conferido somente

Suprema Corte americana, que por meio de suas decises reconhecidamente cria direito e
regulamenta normas que passam a ser aplicadas pelas cortes inferiores, passa hoje a ser
atribudo s demais cortes constitucionais, mesmo sendo elas vinculadas a sistemas de civil
law, podendo ser entendido como uma evidncia da aproximao do modo de funcionar
dos distintos sistemas jurdicos. A ateno que o STF tem atrado nas ltimas duas dcadas,
no s de juristas mas tambm da sociedade civil organizada e da mdia, ilustra a enorme
preponderncia que o impacto das suas decises tem tido no cenrio jurdico do pas,
protagonismo comumente detectado em cortes ou juzes dos sistemas de common law.
Recentemente alguns trabalhos desenvolvidos no Brasil, a despeito da maioria ainda
se fixar na anlise das diferenas entre os sistemas, trazem como premissa essa constatao
da aproximao entre civil e common law. Lus Roberto Barroso 151, ao tratar do fenmeno
do atual constitucionalismo brasileiro aponta para essas semelhanas traando paralelos
entre os dois tipos de sistemas. Em trabalho recente sobre o tema dos precedentes, Patrcia
Mello152 tambm traz um histrico do desenvolvimento dos dois sistemas, desde suas
longnquas origens at os dias de hoje, para afirmar a mesma superao da separao
estanque dos sistemas. Ainda que questionvel a necessidade de se traar a evoluo
histrica dos sistemas para demonstrar o modo como hoje se encontram as suas relaes
tangenciantes, pode-se perceber a afirmao constante da impossibilidade de se tratar os
ordenamentos de modo isolado, como se cada um se desenvolvesse sozinho, sem o
compartilhamento de caractersticas comuns aos dois tipos de sistemas 153.
Common law e stare decisis no se confundem, um sendo um sistema de criao e
aplicao de regras jurdicas, o outro uma regra (no formal) segundo a qual decises
tomadas no passado devem ser utilizadas como regra para decises futuras. O fato de um
sistema de common law ter decises judiciais como fonte do direito no significa a adoo
151

Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (triunfo do direito

constitucional no Brasil), in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2005, v.240, p.1-42.
152
153

Patrcia P. C. Mello, Precedentes, op.cit.

importante repetir aqui o que j se afirmou sobre o surgimento do stare decisis. A doutrina do
precedente, em primeiro lugar, no pode ser confundida com a concepo de common law j que esta j
existia por muito tempo sem a criao e consolidao da doutrina do precedente. Sobre o desenvolvimento do
common law e do stare decisis, cf., extre outros, Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent,
op.cit., Rupert Cross. Precedent in English Law, Oxford: Claredon Press, 1968; Laurence Goldstein (org).
Precedent in Law, Oxford: Clarendon, 1987; Robert Stevens, Law and Politics: The House of Lords as a
Judicial Body 1800-1976, Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1978.
89

automtica de uma regra de vinculao aos precedentes. O stare decisis, ou o princpio

segundo o qual se deve manter o que foi decidido previamente, decidindo da mesma forma
novos casos que surgem e que comungam de certas caractersticas do caso anterior, pode
ser entendido de diversas formas dependendo da doutrina que se adota. Ele pode ser
entendido, por exemplo, como um princpio formal do sistema jurdico, no dotado de
contedo material, mas que faz parte da estruturao do sistema jurdico devendo por si s
ser respeitado.
H, ao mesmo tempo, entendimentos que atribuem um contedo material a essa
obrigao de seguir o que foi decidido anteriormente por juzes, como obrigaes de
igualdade ou segurana jurdica (ambos direitos fundamentais). O tema no ser abordado
por esta tese, pois foge de seu escopo. O que se pretende nesse ponto unicamente apontar
para essas diferentes maneiras de se interpretar o precedente e seu papel no sistema
jurdico, deixando evidente que essa no uniformidade abre caminho para a utilizao de
precedentes, pelo sistema jurdico brasileiro, no estar vinculada a uma forma especfica
criada em outras circunstncias. Evidenciar a pluralidade de papis que se atribui ao
precedente, e demonstrar a ligao de cada um desses papis em funo de uma teoria de
direito o que se pretende no presente tpico 154. Diferente do que uma viso caricatural do
sistema de common law poderia indicar, no h como se falar em uma teoria nica de
utilizao de precedentes.
Afastando a problemtica das fontes do direito e o critrio da vinculao como
elemento de identificao de precedentes, no se trata de adotar uma viso restritiva de
precedentes, que considere ser um precedente somente aquelas decises que vinculem o
prprio tribunal ou as instncias inferiores. Como j dito, usar o aspecto vinculante como
critrio de identificao de precedentes acaba sendo empobrecedor por desconsiderar
outros aspectos relativos aplicao de precedentes, em especial com relao
interpretao, que ficam de fora quando se foca somente a vinculao. Alm disso, anlises
que colocam na vinculao o elemento chave para identificao do precedente baseiam-se,

154

Sobre o papel dos precedentes na teoria dos princpios (ou stare decisis como princpio formal do sistema
jurdico) cf. Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, op.cit. Virglio Afonso da Silva, Ponderao e
objetividade na interpretao constitucional, op.cit., Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa
do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica, op.cit.. Sobre justificativas
materiais para a obrigao de seguir o precedente ver, entre outros, Ronald Dworkin, Laws Empire, op.cit,
Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit.

90

normalmente, em uma viso superficial do que significa aplicar precedentes em sistemas

de common law.
Alm de no utilizar a vinculao como critrio de identificao dos precedentes,
no sero tambm explorados mtodos de distino entre ratio decidendi e obiter dictum a
fim de determinar o quanto uma deciso passada pode, ou deve, influenciar decises
futuras. Um argumento presente em uma deciso anterior, mesmo que no incluindo a
deciso final - o dispositivo - poder ser considerado um precedente. Isso se mostra
especialmente relevante quando se leva em considerao o tema escolhido nesse trabalho
para a anlise do uso do precedente no STF. Decises anteriores que contenham formas de
se raciocinar e aplicar princpios jurdicos podem ser extremamente relevantes para
decises de casos mesmo que eles no tratem da exata matria decidida no precedente. A
distino rgida entre uma nica ratio decidendi e obiter dictum dificulta a aplicao de
raciocnios ou elementos considerados no essenciais para a resoluo do caso anterior,
estreitando a noo de precedente.
O precedente, se usado de forma meramente ornamental, presente somente de modo
formal no argumento da fundamentao, no tem a capacidade de atribuir um maior peso
valorativo a essa argumentao. Moral Soriano reafirma a possibilidade de se controlar a
racionalidade da argumentao por meio do precedente - diante inclusive dos princpios da
universalizabilidade e da inrcia, usados por Robert Alexy em sua teoria da argumentao
jurdica. Assim, o precedente pode ser tratado como um dos elementos concretos que
permitem a anlise e o controle do "grau de coerncia" de uma corte. O precedente ser
entendido como um dos elementos de justificao de decises - elemento de argumentao.
No como nico elemento, determinante para a tomada de deciso, mas como indcio de
coerncia entre decises, a coerncia no tempo.

2.3. Precedentes: conceito adotado e definio dos prximos passos

As diferentes concepes de precedente apresentadas no incio do captulo devem ser

entendidas, no mbito desta tese, como a relativizao da necessidade da adoo de um
conceito nico de precedente a fim de se desenvolver uma anlise emprica da
91

jurisprudncia. Ao invs disso, as mltiplas vises escolhidas aqui como expresso das
vrias formas pelas quais essa ferramenta decisria j foi descrita e compreendida, e seu
consequente papel na construo de uma deciso judicial, voltam-se a evidenciar uma
importante distino entre concepes positivistas de precedente de concepes pspositivistas, ou argumentativas, dos precedentes. Adotar conceitos mais amplos ou mais
restritos de precedentes relaciona-se profundamente com a teoria jurdica que se adota, no
podendo, assim, ser desconectados.
A distino entre teorias positivistas e argumentativas orientar a leitura e anlise da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pois, como ser visto, essa diferenciao gera
impactos no apenas na forma como o direito jurisprudencial criado, mas, quando se est
diante de uma corte constitucional, interfere no modo como um tribunal lida com suas
decises passadas, atingindo inclusive a funo que ele desempenha em um sistema
jurdico. Dessa forma, identificar o precedente unicamente como resultado de uma
avaliao prvia e aplic-lo de forma vinculada a novas situaes - como
simplificadamente pode ser dito de uma viso de tradio positivista - contrasta com uma
viso argumentativa de precedente, que coloca no s nos elementos decisrios de um
precedente a sua autoridade, mas identifica a forma de construo do raciocnio judicial
como parte integrante de um precedente. Assim, toda a densidade argumentativa presente
em uma deciso anterior pode ser usada como fundamento para novas decises, ampliando
as possibilidades de uso do precedente e das formas pelas quais um caso pode influenciar
novas tomadas de deciso.
A partir dessa diferenciao, foram ainda afastadas algumas dicotomias
frequentemente encontradas em trabalhos que tratam do tema dos precedentes. A distino
entre common law e civil law no ser usada, portanto, como parmetro de anlise,
afastando assim a temtica das fontes do direito como elemento necessrio para a
compreenso do precedente. Como j mencionado acima, a tradio jurdica brasileira no
d uma ateno muito relevante ao papel e fora das decises judiciais como fonte segura
do direito, j que o apego ao cdigo e lei positivada ainda regra. Isso, porm, no faz da
deciso judicial e da aplicao do precedente elementos irrelevantes ou inexistentes no
ordenamento jurdico. O uso do precedente prtica recorrente nas decises judiciais,
apesar de o significado dessa utilizao ser frequentemente ignorado por conta de sua
92

posio de subsidiariedade ou complementariedade na argumentao155 . Assim, pode-se

dizer que os precedentes esto presentes nas decises judiciais, mas o peso e o significado
jurdico que uma citao de precedente tem parece fazer parte de um entendimento tcito,
no discutido claramente.
Resumidamente, o que se pretendeu deixar mais evidente ao longo do captulo que
existem diversas maneiras de entender e usar o precedente, no sendo uma delas
necessariamente intrnseca ao common law. Essa desvinculao das ideias de precedente e
common law deixa o caminho livre para compreender os modos como o precedente
usado em outros sistemas, sem ser necessrio o uso de qualquer ressalva com relao ao
no pertencimento a um sistema de common law. Precedentes so interpretados
metodologicamente da mesma maneira nos dois sistemas e a eles podem ser atribudos os
mais diferentes papis - e consequentemente diferentes graus de liberdade aos juzes no
momento de interpret-los - dependendo da doutrina em que se apie. No h mecanismos
interpretativos distintos nos sistemas que impeam o uso de precedentes no ordenamento
jurdico brasileiro e no desenvolvimento das culturas jurdicas que se encontra a
explicao para o uso ou no do precedente como elemento chave no desenvolvimento do
direito. Estabelecidos esses pontos, passo a discutir o porqu desse tema ter se tornado, nos
ltimos anos, mais recorrente no discurso do STF e quais os limites do atual modo de
utiliz-los por parte do tribunal.
Como ser tratado posteriormente, mais do que a diferena entre o funcionamento
dos sistemas, na reiterao de uma cultura de respeito a precedentes - entendidos
argumentativamente, e consequentemente, na inteno de se criar decises claras que
sirvam de orientao para a prpria corte e para cortes inferiores, de modo a participar na
tarefa de desenvolver o direito-, que fica evidente a diferena do STF para outras cortes.
Para melhor compreendermos esse tribunal e a concepo de precedente que parece estar

155

Cabe ressaltar que as Supremas Cortes, ou Tribunais Constitucionais, so rgos em que o modo
tradicional de utilizao de precedentes no se aplica completamente. Dada posio de ltima palavra em que
essas cortes se encontram, e as matrias controvertidas com que elas trabalham, o precedente horizontal das
Supremas Cortes, mesmo nos sistemas de common law, no segue o modelo de aplicao presente nas demais
instncias. Ainda que seguindo a tradio de respeito ao stare decisis, nessas cortes a deferncia que os juzes
tem com relao aos prprios precedentes sensivelmente menor. Mesmo no Reino Unido, em que desde o
caso London Street Tramways a Cmara dos Lordes se declarava vinculada s suas prprias decises
anteriores, alterou sua prpria poltica por meio do Practice Statement de 1966. Da ser possvel imaginar que
se a utilizao de precedentes no STF uma prtica recorrente, ela comum da mesma forma, ou at mesmo
em maior grau, nas demais instncias do judicirio.

93

por trs de sua atuao, passamos agora a algumas observaes sobre seu recente papel em
decises extremamente relevantes no cenrio jurdico brasileiro, um protagonismo que
pode ser apontado como consequncia das competncias atribudas ao Supremo Tribunal
Federal pela Constituio de 1988, que acabaram por afetar seu funcionamento e sua
organizao.

94

3. Transformaes do Supremo Tribunal Federal e as consequncias na

compreenso do precedente

Apesar de no terem sido feitas alteraes estruturais no Supremo na Constituio de

1988, o novo texto constitucional marca o incio das grandes transformaes pelas quais o
Supremo Tribunal Federal vem passando nas ltimas duas dcadas 156. Tendo sido mantido
o controle incidental de constitucionalidade no sistema jurdico, em que a capacidade de
afastar a aplicao de uma lei em funo de sua inconstitucionalidade atribuda a todos os
rgos do poder judicirio, a competncia do Supremo para essa tarefa continua prevista
no novo texto constitucional. O artigo 102, II e III da constituio atribuem ao tribunal a
competncia de ltima instncia recursal, numa clara opo do constituinte em no afastar
o sistema de controle de constitucionalidade inspirado no sistema difuso de matriz norteamericana157 . Em paralelo a essas atribuies de tarefas, a eliminao da relevncia geral
como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio representa um fator de grande
impacto na possibilidade de acesso ao tribunal para esse tipo de questionamento,
mantendo-se, assim, a relevncia dessa funo no Tribunal.
Ao lado da reviso das decises das demais instncias e do controle incidental de
cosntitucionalidade, o STF, que j desempenhava uma funo de controle concentrado de
constitucionalidade, teve sua competncia para essa modalidade de controle sensivelmente
ampliada devido, em primeiro lugar, alterao do rol de legitimados para a proposio de
aes de controle principal e, em segundo lugar, pela incluso, por meio da Emenda
Constitucional 3 de 1993, da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC).
Considerada no seu conjunto, a abertura do tribunal representada pelas mudanas na
previso de acesso corte, seja pela via principal de controle, seja pela via recursal,
apontada como expresso da preocupao em ampliar as vias de acesso popular

156

Nesse sentido afirma Oscar Vilhena Vieira: A expectativa de que se criaria um tribunal constitucional
especializado, nos moldes dos existentes na Europa Continental, no se confirmou. Isso no significa,
entretanto, que o Supremo Tribunal Federal no tenha atribuies semelhantes s desses tribunais. No
obstante a manuteno da estrutura bsica do Supremo, assim como a sua composio, diversas foram as
alteraes na esfera de sua jurisdio que impuseram uma redefinio do seu papel no sistema polticoconstitucional brasileiro. Supremo Tribunal Federal - Jurisprudncia Poltica, So Paulo: Malheiros, 2002,
p.127.
157

Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal - Jurisprudncia Poltica, op.cit., p.121

95

jurisdio constitucional158 , acabando por transformar o Supremo de maneira profunda e,

no que diz respeito ao uso de precedentes, refletindo tambm na forma como a
jurisprudncia usada pelo prprio tribunal.
O presente captulo volta-se a observar de um modo mais detalhado essas
transformaes, decorrentes de previses constitucionais e legais, a fim de apontar para a
contribuio desses fatores para a consolidao de duas funes muito distintas que so
desempenhadas hoje pelo STF. Ao analisar tais funes, pode-se dizer que em cada uma
delas o precedente cumpre um papel diferenciado, o que leva, consequentemente, a
necessidade de serem feitas exigncias divergentes em relao ao uso de precedentes
quando o tribunal atua em cada uma delas. A observao da atuao do tribunal nos dias de
hoje impossibilita, assim, que se fale em uma nica funo da jurisprudncia e, dessa
forma, em um nico tipo de uso de precedentes pelo Supremo. H de se compreender,
assim, que essas funes diferenciadas convivem em uma nica instituio e que a escolha
por um nico modelo terico que explique o uso de precedentes no responder
satisfatoriamente questo sobre o que so precedentes no STF e qual seu papel na
argumentao da corte. Volto-me, neste captulo, primeiramente para a descrio de cada
uma das funes do tribunal e, em seguida, para o papel esperado do precedente em cada
uma delas.

3.1. O Supremo e suas personas

H uma forte inspirao norte-americana na estruturao do controle de

constitucionalidade no Brasil, controle esse que foi adotado antes mesmo do
estabelecimento do Supremo Tribunal Federal no sistema jurdico brasileiro. Isso deu-se
porque a possibilidade de juzes de afastarem a aplicao de uma lei por entenderem que
ela fosse contrria ao texto constitucional foi prevista no Decreto 848/1890, que
estabeleceu a Justia Federal no Brasil na primeira Repblica159 .

158

Marcos Paulo Verssimo, A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial
brasileira, op.cit, p. 410
159

Leda Boechat Rodrigues, Histria do Supremo Tribunal Federal, v.1, Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1965, p.2
96

O uso constante e o desenvolvimento desse modelo de controle difuso no sistema

brasileiro, entretanto, esto marcados pela introduo de outros mecanismos de controle de
constitucionalidade que, segundo Virglio Afonso da Silva, desde 1934 passa por um
processo de concentrao:
Os anos-chave desse processo foram: 1934, 1965, 1988, 1993, 1999 e 2004. Em
1934, cria-se a primeira forma de ao direta de inconstitucionalidade, limitada
ainda apenas aos casos de interveno federal. Em 1965, criada a figura da
representao de inconstitucionalidade, por meio de uma emenda ainda vigente
constituio de 1946. Essa representao era uma possibilidade de acessar
diretamente o Supremo Tribunal Federal para decidir sobre a constitucionalidade,
em abstrato, de uma lei. Sua principal limitao era a competncia para a sua
propositura, restrita ao procurador-geral da Repblica. Com a promulgao da
constituio de 1988, houve inmeras alteraes no modelo brasileiro, todas elas, de
certa forma, dando mais poderes ao Supremo Tribunal Federal.160

Ainda que a incluso de mecanismos de controle principal tenha ocorrido

paulatinamente ao longo do sculo XX, foi a partir da promulgao do texto constitucional
de 1988 que ocorreram as mais profundas transformaes no controle de
constitucionalidade no Brasil e que, consequentemente, alteraram a cara do Supremo e o
modo como ele passou a interferir no desenvolvimento do direito. Por essa razo, nestes
pouco mais de 20 anos, o STF tornou-se protagonista de inmeras decises que em
momentos anteriores no passariam por suas mos, atraindo a ateno de atores polticos
que at ento no recorriam a ele.
O texto constitucional de 1988 instituiu a Ao Direita de Inconstitucionalidade e a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ampliando o rol de legitimados
para a propositura dessas aes de controle concentrado. A Ao Declaratria de
Constitucionalidade, includa por meio da Emenda Constitucional n.3 de 1993 completou
os atuais mecanismos de acesso direto ao tribunal para questionamento da
constitucionalidade de leis em tese. A partir da, passaram a participar diretamente do

160

Virglio Afonso da Silva, O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo

pblica, in Revista de Direito Administrativo 250, 2009, p.215. Expresso processo de concentrao usada
pelo autor na mesma obra. Alm dos marcos presentes na citao, em 1993 criada a ao declaratria de
constitucionalidade pela da emenda constitucional n.3. Em 1999 regulamentado o processo de controle de
constitucionalidade no Brasil (leis 9.868 e 9.882) e em 2004, com a emenda constitucional n.45, so criadas
as figuras da smula vinculante e da repercusso geral para a admissibilidade do recurso extraordinrio.
Segundo o autor elas so responsveis por uma concentrao do controle de constitucionalidade nas mos do
Supremo Tribunal Federal. Se em 1891 no havia nenhuma forma de recorrer diretamente ao STF para obter
uma deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei, hoje h pelo menos cinco.
97

controle de constitucionalidade inmeros atores que antes ficavam de fora dessa atuao.
Os efeitos dessa abertura do tribunal via controle concentrado ficam evidentes quando se
verificam quais so os legitimados que efetivamente se utilizam desse poder de
propositura. Os nmeros fornecidos pelo prprio STF mostram que mais de 80% das aes
de controle concentrado foram propostas por atores que antes da constituio de 1988 no
teriam tido legitimidade para tal161.
Esse crescimento do controle concentrado, que passou a ser visto como canal de
representao de minorias e de grupos sociais excludos do processo poltico formal162
para garantia da efetivao de um texto constitucional que transformou em regra jurdica
um conjunto amplo e por vezes contraditrio de anseios sociais e polticos, consagrando
ideais de liberdade individual e igualdade material, propriedade e redistribuio de renda,
liberdade de empresa e dirigismo econmico163, reflexo da atribuio que se faz ao
sistema jurdico na tarefa de concretizar a efetivao de objetivos polticos164.
O uso do controle concentrado para implementao dos objetivos polticos presentes
no texto constitucional evidente. Alm da efetiva participao dos novos legitimados, os
temas em disputa nesse novo locus de discusso refletem a incluso desses objetivos no

161

Ou seja, a partir de 1988 apenas 20% das aes de controle concentrado foram propostas pelo PeocuradorGeral da Repblica, o nico legitimado para propor a ao direita de inconstitucionalidade no regime
constitucional anterior. Fonte: STF http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica
162

Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit., p.411
163

Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit., p.411
164

O autor complementa: Ao Supremo Tribunal Federal foi atribuda a guarda do novo texto
constitucional. Operando seus termos dbios e seu projeto de ao social, o tribunal foi chamado a um
verdadeiro papel de mediao de interesses e arbitramento de disputas entre atores polticos, sobretudo entre
governo e oposio. Os exemplos disso abundam e, como eles demonstram eloqentemente, o tribunal no
parece ter ficado omisso a esse chamamento. Ao revs, assumiu com cada vez mais clareza seu papel poltico,
e passou a exercer sua competncia de reviso constitucional com cada vez mais desenvoltura, quer no
contexto do controle difuso, quer no do concentrado. Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988,
vinte anos depois: ativismo judicial brasileira, op.cit., p. 412
98

texto constitucional, e configuram o fenmeno da judicializao da poltica165. Com a

incluso de inmeras garantias individuais e metas de atuao governamental, o Supremo
aparece, especialmente no controle concentrado de constitucionalidade, como participante
na concretizao desses objetivos 166. No por outra razo que na ltima dcada o tribunal
tem sido objeto de observao cada vez mais intensa, tanto por parte de estudiosos
especializados, quanto por parte da mdia, e que suas decises mais impactantes tenham
sido comentadas fora do mbito exclusivamente jurdico, como o caso, por exemplo, das
decises sobre a Lei da Ficha Limpa167 , a Lei de Biossegurana168 , a Unio Estvel
Homoafetiva169 , a Reserva Indgena Raposa Serra do Sol170 , entre tantas outras. A
existncia desses casos sugere a consolidao de um tribunal constitucional, responsvel
pela determinao do contedo dos direitos garantidos constitucionalmente, deixando mais
precisos os conceitos prescritos constitucionalmente de forma abstrata e coordenando o
potencial conflito que as muitas determinaes constitucionais podem enfrentar quando
aplicadas em casos concretos.
Um exemplo dessa incluso so as disposies da emenda constitucional n.3 de 1993. A previso de ao
declaratria de constitucionalidade foi includa no texto constitucional em conjunto com alteraes
econmicas de grande relevncia. Temia-se que a criao do novo imposto e as demais medidas econmicas
levassem a uma avalanche de aes judiciais questionando a constitucionalidade da prpria emenda
constitucional e a ADC poderia ajudar o governo a abreviar a controvrsia por meio de recurso direto ao STF.
De fato, o confronto entre medidas de combate inflao e dispositivos constitucionais marcaria
definitivamente o perodo e todos os planos econmicos adotados desde Sarney tiveram sua
constitucionalidade questionada nos tribunais. A incluso da ADC na mesma emenda constitucional que
tratava da implementao de polticas publicas ilustra como a constitucionalizao destas polticas pode
ensejar, por vezes, mudanas nas regras do jogo pelas quais opera a prpria Polity, Rogrio Arantes e
Cldio Couto, Porque muda e como muda a constituio? Problemas de controle sobre a agenda
governamental., 32o Encontro Anual da ANPOCS, set/2008, p.4.
165

166

A maior parte das pesquisas baseadas na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal baseiam-se em sua
atuao em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Cf., por exemplo, Luiz Wernek Vianna, et
al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Rio de Janeiro: Revan, 1999; Marcus Faro de
Castro, Poltica e economia no Judicirio: as Aes Diretas de Inconstitucionalidade dos partidos polticos,
Caderno de Cincia Poltica da UnB, no7, Braslia, 1993; Koerner, Andrei, et al. Pensamento Jurdico e
Deciso Judicial: o processo de controle concentrado em decises do Supremo Tribunal Federal ps-1988,
artigo apresentado ao 31o Encontro Anual da ANPOCS, de 22 a 26 de outubro de 2007; Rogrio B. Arantes,
e Cludio G. Couto, A Constituio sem fim, in Praa, Srgio e Dinis, Simone (orgs). Vinte anos de
Constituio, So Paulo: Paulus, 2008 e Constituio, Governo e Democracia no Brasil, Revista Brasileira de
Cincias Sociais - Vol. 21 no. 61, 2006; Sociedade Brasileira de Direito Pblico, Accountability e
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das
decises, 2011; Sociedade Brasileira de Direito Pblico, Controle de constitucionalidade dos atos do Poder
Executivo, (SAL/MJ/PNUD), 2010; Joaquim Falco, Pablo de Camargo Cerdeira; Diego Werneck
Arguelhes, I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, FGV Direito Rio, 2011.
167

Julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578.

168 ADI

3510.

169

Julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132.

170

PET 3388.
99

No entanto, esse ntido processo de concentrao no significou uma completa

adoo do modelo europeu de controle de constitucionalidade. O movimento de
concentrao observado no Supremo incluiu nas competncias do tribunal instrumentos de
controle concentrado de constitucionalidade, mas, ao mesmo tempo, esse processo no foi
acompanhado pela supresso do controle difuso de constitucionalidade. Com relao s
competncias do STF, no houve a retirada ou ao menos a limitao da sua competncia
recursal, sendo mantidas as funes de reviso do controle difuso de constitucionalidade e
sua competncia para a uniformizao da interpretao constitucional, o que levou o
tribunal a enfrentar o que j foi apontado como uma crise de identidade institucional171.
Essa crise decorre da pluralidade de funes atribudas ao Supremo, j que os dois sistemas
de controle se encontram no STF, que exigem do tribunal comportamentos diferenciados,
voltados a objetivos diversos, e acabam fazendo dele um exemplo nico de tribunal entre
os sistemas jurdicos.
Essa sobreposio de funes coloca em evidncia a multiplicidade de tarefas que
so colocadas nas mos do STF. Ao mesmo tempo que responsvel pela avaliao da
constitucionalidade das leis em tese, o tribunal deve verificar a validade da aplicao da
constituio em casos concretos e a uniformidade na aplicao do direito das instncias
inferiores. Essa cumulao no seria em si mesma uma situao problemtica, se no fosse
a possibilidade de acesso quase irrestrito funo recursal do Supremo. Ainda que o
acesso tenha sofrido limitaes pelas reformas introduzidas pela Emenda Constitucional
45/2004, a comparao entre o volume de processos de controle concentrado existentes no
tribunal e a quantidade de processos de aspecto recursal deixa evidente a gravidade da
situao enfrentada pelo STF. Uma recente pesquisa realizada com base na jurisprudncia
do Supremo de 1988 at 2010 deixa ntida a disparidade existente entre as duas cortes:
A absoluta maioria dos processos recebidos pelo Supremo origina-se da corte
recursal, correspondendo a quase 92% dos casos de 1988 at 2009.
Quantitativamente, portanto, o Supremo no uma corte constitucional no sentido
original em que esse tipo de instituio foi pensada. Em nmeros absolutos, est

171

A expresso usada por Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo
judicial brasileira, op.cit.
100

muito mais prximo de uma corte recursal suprema. No uma corte que escolhe
o que julga fundamental julgar. antes uma corte escolhida pela parte.172 .

Esse amplo acesso individual ao Supremo que gera, segundo Marcos Paulo
Verssimo, uma espcie garantia de um direito individual soluo de casos pelo
Supremo173.
essa dubiedade funcional do STF174 , consequncia da sobreposio da corte
constitucional a um tribunal recursal que teve suas vias de acesso aumentadas pelo texto
constitucional, que leva pesquisadores de hoje a tratarem o tribunal como uma unidade
exclusivamente no que diz respeito materialidade da instituio. Isso porque se reconhece
que no interior de uma mesma instituio desempenha-se uma multiplicidade de tarefas
voltadas a diferentes finalidades, sem que uma interfira na outra. Assim, so cada vez mais
frequentes pesquisas e estudos que fazem uma diviso clara entre as cortes existentes
dentro do mesmo Supremo, separando nitidamente a atuao decorrente de cada uma
dessas funes. E nesse sentido, so muito comuns os trabalhos que se voltam a analisar
exclusivamente as decises do STF em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, deixando de lado explicaes mais detalhadas sobre como se
comporta o Supremo em sua funo recursal175.
O inchao dessa corte recursal, devido avalanche processual recebida pela corte
nos ltimos 20 anos, ocorre em razo de um conjunto de fatores. Como j apontado, a
caracterstica de corte escolhida pela parte decorreu da eliminao da arguio de
172

Joaquim Falco, Pablo Cerdeira, Diego Arguelhes, I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo
Supremo, Rio de Janeiro, 2011, p.21. Numericamente essa diviso tambm impressionante. No perodo
entre 1988 e 2009 o Supremo recebeu 1.120.597 de processos classificados como recursais, enquanto que os
processos de questionamento principal de cosntituiconalidade foram 6.199.
173

Marcos Paulo Verssimo, A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit., p.422
174

Expresso usada por Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo
judicial brasileira, op.cit.
175

Para algumas das pesquisas quantitativas mais relevantes sobre o controle concentrado de
constitucionalidade, cf. Marcus Faro de Castro, Poltica e economia no Judicirio: as Aes Diretas de
Inconstitucionalidade dos partidos polticos, in Caderno de Cincia Poltica da UnB, no7, Braslia, 1993;
Luiz Wernek Vianna et al., A judicializaao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Rio de Janeiro:
Revan, 1999, Koerner, Andrei, et al. (2007). Pensamento Jurdico e Deciso Judicial: o processo de controle
concentrado em decises do Supremo Tribunal Federal ps-1988, artigo apresentado ao 31o Encontro Anual
da ANPOCS, de 22 a 26 de outubro de 2007, Caxambu-MG; Pesquisas da Sociedade Brasileira de Direito
Pblico, Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis
institucionais e a estrutura das decises, 2011 e Controle de constitucionalidade dos atos do Poder
Executivo Federal, 2009.
101

relevncia, requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinrio incorporado

constituio em 1977 por meio da emenda constitucional n. 7, que fez do Supremo um
espao aberto para postulaes individuais e transformou sua atuao em meramente
solucionadora de controvrsias pontuais, em um nmero sempre crescente de casos176.
Alm do amplo acesso, a constitucionalizao de objetivos polticos colocou e coloca para
dentro do direito diversas questes antes no decididas no judicirio e possibilita sua
exigncia via aes individuais 177.
So diversas as consequncias dessa sobreposio funcional, que no se restringem
ao incremento do volume de processos recebidos pelo Supremo anualmente. A crise de
identidade do tribunal se caracteriza pela convivncia de cortes de
perfil e comportamento prprios, padres processuais distintos que se manifestam
em diferenas de origem dos processos, quantidade de andamentos at seu
arquivamento, durao, classe processual, entre outros aspectos. 178

As diferentes caractersticas relacionadas a cada uma dessas cortes internas ao STF

levou esses pesquisadores a dividirem o tribunal em trs personas distintas, responsveis

176

Esse crescimento, observado nos ltimos 21 anos, parece ter sido freado com a recente incluso dos
mecanismos de concentrao da competncia da corte, incorporados Constituio de 1988 por meio da
Emenda Constitucional n.45. A diminuio da quantidade de processos protocolados acompanhado pela
diminuio do volume de processos acumulados, reduzindo o tamanho da corte recursal. Segundo os autores
da pesquisa I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo, Isso indica que, salvo se houver
crescimento muito grande no nmero de processos, a tendncia para os prximos anos ser ou de reduo ou,
no mximo, de manuteno para os prximos anos. Mesmo assim, estes nmeros - em torno de 30 mil novos
processos por ano - ainda so, entretanto, muito altos. Ainda superam os 10 processos por dia til de cada
ministro.
177

Debates sobre judicializao da poltica fogem ao escopo desta tese. Para anlises das mudanas na
jurisdio constitucional desde a Constituio de 1988 cf., entre outros, Dbora Alves Maciel e Andrei
Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises, Lua Nova 57 (2002): 113-133; Matthew M.
Taylor e Luciano Da Ros, Os partidos dentro e fora do poder: a judicializao como resultado contingente
da estratgia poltica, Luiz Werneck Vianna; Marcelo Baumann Burgos e Paula Martins Salles, Dezessete
anos de judicializao da poltica, Tempo Social 19 (2007): 39-85; Marcus Faro de Castro. O Supremo
Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 12, n. 34,
p. 147-156, 1997; Marcos Paulo Verissimo, A judicializao dos conflitos de justia distributiva no Brasil: O
processo judicial no ps- 1988. So Paulo, Tese (Faculdade de Direito), USP, 2006; Maria Tereza Sadek, O
Judicirio em questo, So Paulo Perspectiva 10 (1996): 53-59. Para uma crtica ao conceito, cf. Marcos
Nobre e Jos Rodrigo Rodriguez, Judicializao da Poltica: Dficits Explicativos e Bloqueios Normativistas,
in Revista Novos Estudos 91, 2011.
178

Joaquim Falco et al., I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo, p.13. Essa pesquisa, no
entanto, aponta para a existncia de trs personas distintas no tribunal. Alm da corte recursal (REs e AIs) e
da constitucional (ADI, ADC, ADPF) a pesquisa identifica um terceiro padro, presente na corte ordinria,
responsvel pelas decises tomadas em processos das demais classes processuais. Esse, entretanto, no ser o
critrio adotado para anlise do precedente na jurisprudncia do STF, j que entendo que a diferenciao
relevante no est na classe processual em que a deciso tomada, mas na diferena do comportamento do
tribunal entre as decises dos processos de massa e das demais decises, independente de se tratar de controle
concentrado ou da deciso em processos ordinrios ou recursais.
102

pelo processamento de um grupo especfico de decises. Cada uma dessas personas

apresenta atributos diferenciados e responde pelo julgamento de uma parcela das decises
do Supremo, deixando evidenciada a impossibilidade de se compreender o tribunal com
base unicamente em sua unidade institucional.
O aspecto relevante que ser aqui se salienta o papel atribudo ao precedente em
cada uma das funes desempenhadas pelo Supremo. Em primeiro lugar, pode-se dizer que
o volume de processos e o tipo de questo envolvida nas decises da corte recursal fazem
com que o tribunal atribua uma papel muito especfico aos precedentes. Diferenciadas as
funes do STF, passo a seguir s caractersticas do modo de gerenciamento dos
precedentes em cada uma delas.

3.2. As diversas funes do precedente no Supremo Tribunal Federal

Uma corte recursal, ou de massa, e uma corte constitucional so representaes de

duas funes desempenhadas pelo Supremo diariamente. E no exerccio das atribuies
dessas funes o precedente aparece de formas diferentes, voltado concretizao de
objetivos distintos, conforme o que se espera de cada uma dessas cortes.
Para a corte recursal, tal qual descrita acima, o precedente funciona como uma
ferramenta para diminuio do volume de processos que chega ao tribunal. Nesses termos,
Marcos Paulo Verissimo 179 chama a ateno para o trabalho que despendido nas decises
monocrticas, que representam a maior parte do que produzido pelo tribunal anualmente.
A anlise que o autor faz das estatsticas de julgamento do STF evidencia a maneira pela
qual o tribunal consegue julgar uma mdia de mais de 100 mil processos anuais180.
Segundo sua anlise, o STF dispe de um mecanismo de certiorary informal, que torna

179

Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit, p.420.
180

Apesar da quantidade de processos que chegam ao STF ter diminudo aps a regulamentao dos
mecanismos de uniformizao de jurisprudncia includas pela Emenda Constitucional 45/2004, a quantidade
de julgamentos realizada anualmente pelo tribunal mantm-se constante at o presente momento. A
existncia de um grande acmulo de processos no passado faz com que, hoje, o tribunal julgue anualmente
mais casos do que so distribudos. Esse cenrio, se mantidos os requisitos de entrada para o tribunal, tende a
se alterar, esperando-se que a quantidade de julgamentos diminua com o tempo. Em 2011, por exemplo,
foram autuados 64.018 processos, enquanto que o tribunal julgou 97.380 processos.
103

vivel a gesto de casos nas turmas e no plenrio, diminuindo sensivelmente a quantidade

de casos de competncia desses rgos.
Esse mecanismo explica como um tribunal que atualmente conta com um nmero
extremamente alto de processos protocolados e distribudos, atingindo uma mdia anual de
100 mil processos181, consegue julgar uma quantidade muito expressiva de casos, fazendo
com que a eficincia do tribunal seja muito superior a de juzes de primeira instncia, que
contam, comparativamente, com um nmero menor de decises que cada um dos gabinetes
dos ministros do Supremo182. Isso porque, ao mesmo tempo em que recebe uma quantidade
elevada de processos, os ministros julgam um volume to impressionante quanto esse,
julgando atualmente mais de 100 mil casos anuais desde 2001. A razo dessa incrvel taxa
de aproveitamento do tribunal183 est na competncia atribuda ao ministro relator de
proferir decises monocrticas, que no so remetidas os rgos colegiados da corte e no
culminam na publicao de acrdo. Segundo o autor:
As estatsticas de casos julgados e acrdos publicados ao ano dizem, portanto, que
a imensa maioria dos processos resolvidos atualmente pelo STF (algo em torno de
88,20% deles, utilizando-se o proxy da mdia de acrdos publicados verificada
para a dcada de 2000) no so, ao final das contas, levados a julgamento colegiado,
quer nas Turmas, quer no Plenrio. Ao contrrio, so objeto de julgamento
monocrtico184 .

181

Que uma quantidade muito superior mdia de processos de que um juiz de primeira instncia hoje
decide. a partir do ano 2000 que o nmero de aes protocoladas no STF ultrapassa os 100mil casos anuais.
No entanto, o dado mais espantoso dessa estatstica o nmero de decises tomadas pelo tribunal. A cada
ano, a partir de 2003, h mais julgamentos do que processos protocolados, o que indica que no s o tribunal
d conta das aes que recebe como diminui o total de processos que aguardam julgamento. Essa superao
de julgamentos com relao quantidade de aes ingressantes s no ocorreu em 2006, ano em que se
observa um recorde de protocolos no STF: 127.535 processos protocolados. Por conta de modificaes
includas na Emenda Constitucional 45 de 2004, que comeam a ser implementadas em 2008, em especial a
smula vinculante, regulamentada pela lei 11.417de 2006 e a clusula de repercusso geral, observa-se uma
diminuio nos nmeros de casos protocolados no Supremo. Nos anos de 2009 e 2010, o nmero de aes
protocoladas no Supremo ficou por volta de 80mil casos. Ainda assim, a quantidade de julgamentos anuais
mantm-se superior aos 100mil casos, j que o Supremo conta com acmulo de decises a serem tomadas.
Fonte: STF http://stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual

Esses nmeros esto em Marcos Paulo Verssimo, A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo
judicial brasileira, op.cit, p.420
182

183

A taxa de produtividade do STF, que at 2008 era capaz de decidir a mesma quantidade de casos que
entravam no tribunal, hoje ultrapassa o nmero de casos que entram anualmente. Em 2010, por exemplo,
foram 71.670 processos autuados, enquanto que foram 103.869 julgados. Fonte: STF.
184

Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit, p.419
104

O julgamento por meio de decises monocrticas ocorre sempre que o relator puder
determinar o fim do processo individualmente, seja julgando o mrito, seja em funo do
descumprimento de algum requisito de admissibilidade. A grande quantidade de casos que
so decididos por meio de decises monocrticas leva concluso de que trata-se de um
mecanismo que permite o gerenciamento da grande massa de processos que so enviados
ao STF anualmente, funcionando como uma maneira informal de o tribunal escolher o que
ir decidir de forma colegiada - da a denominao certiorary informal criada pelo autor
citado. Dentre as muitas circunstncias em que uma deciso pode ser tomada
monocraticamente pelo relator, encontra-se a situao em que o mrito do que est sendo
questionado j objeto de jurisprudncia dominante no tribunal. Nesses casos o relator
pode julgar procedente ou improcedente o recurso, fazendo com que o caso em questo
seja decidido de acordo com o que o tribunal j decidiu anteriormente em um grande
nmero de casos185.
Essa possibilidade evidencia um primeiro uso da jurisprudncia do tribunal, que pode
ser chamado de precedente-filtro, normalmente relativo a questes de soluo menos
complexa, j estipulada pela corte em diversas situaes anteriores. Trata-se de decises
precedentes que so usadas constantemente pelo Supremo com a finalidade de diminuir a
carga de processos que so submetidos ao seu julgamento. O que essa prtica aponta a
constante utilizao de posicionamentos claros estabelecidos pelo tribunal, a respeito de
temas que demandam uma carga pouco complexa de argumentao. Nesses casos, as
decises do STF, que formam um conjunto uniforme de solues para casos de conflitos
especficos, so usadas como um filtro para a atuao da prpria corte e que, por meio de
tal recurso, consegue dar fim grande maioria dos casos a ele enviados 186. So essas as
decises que chamo de precedentes-filtro, usadas individualmente pelos ministros e que
so repetidas inmeras vezes como forma de diminuir o volume de trabalho da corte.

185

Essa possibilidade est prevista no artigo 547 do CPC.

186

Esses nmeros esto presentes inclusive em discusses na mdia especializada: Um levantamento

preliminar aponta que todos os litgios brasileiros resumem-se a 2.400 assuntos. No Supremo Tribunal
Federal, por exemplo, dos 130 mil casos que por ali transitam, mais de 75 mil referem-se a apenas 13 temas.
Ou seja: pacificadas essas 13 matrias, o tribunal pode, em tese, diminuir pela metade sua carga de trabalho.
Claro: associando a soluo a outros remdios como a repercusso geral e o efeito vinculante. Revista
Consultor Jurdico, 18 de agosto de 2008. http://www.conjur.com.br/static/text/69050,1

105

O modo de manipulao desses precedentes, por ser unicamente um mecanismo

gerador de eficcia decisria, no leva em conta a deciso anterior como um todo.
Aproximando-se da definio positivista de precedente apresentada no captulo anterior, as
solues que so adotadas nas decises monocrticas aplicam unicamente o dispositivo
presente nos precedentes, ou seja, o posicionamento final adotado exatamente aquele que
foi estabelecido em situaes absolutamente idnticas no passado. No h, nesse sentido,
qualquer exerccio interpretativo voltado construo de generalizaes a partir do que foi
estabelecido nos precedentes. A existncia de uma quantidade enorme de casos idnticos
que chegam ao STF no exige que o tribunal extrapole os limites daquilo que foi decidido
no passado, o que faz com que os casos novos fiquem absolutamente vinculados ao que foi
decidido nos casos anteriores.
A jurisprudncia dominante, nesse sentido, aplicada de modo quase automtico,
no havendo a identificao de um precedente em particular que funcione como orientador
das novas decises, mas diversos precedentes que em conjunto influenciam a tomada de
deciso. As linhas decisrias dessa jurisprudncia, os posicionamentos que so repetidos
sucessivamente, acabam se destacando dos precedentes que lhes deram origem, passando a
ter vida prpria, e so aplicadas independente dos casos individuais que as geraram. O
que se retira desses precedentes para aplicao futura o posicionamento final, a soluo
encontrada para os casos concretos, no havendo necessidade de se fazer referncia aos
elementos fticos presentes nos precedentes ou mesmo ao raciocnio construdo neles. O
que importa, para cumprir o objetivo da diminuio da quantidade de casos e para o
aumento da eficincia do tribunal, a soluo pontual dessas questes, que com o apoio na
legislao processual pode ser determinada individualmente por cada ministro em seu
prprio gabinete, acelerando o processo decisrio e conferindo eficincia prestao
jurisdicional.
Essa forma de construo de posicionamentos fortes e usados como fundamento para
novas decises, em que a soluo desenvolvida para um caso concreto passa a ser repetida
em casos idnticos at se destacar dos precedentes e funcionar como uma prescrio geral
tal qual um dispositivo legal, uma prtica freqente em muitos sistemas jurdicos.
Chamada muitas vezes de constante jurisprudencial187 , essas linhas jurisprudenciais fazem
187

No original: jurisprudence constante.

106

parte do modo de decidir de tribunais. A descrio dessa prtica, feita por um juiz da
Suprema Corte de Louisiana, estado norte-americano baseado no sistema de civil law,
deixa clara a forma como essas correntes so criadas e aplicadas pelo tribunal:
Quando uma srie de decises forma uma corrente constante de decises uniformes
e homogneas contendo o mesmo raciocnio, a doutrina concede autoridade
persuasiva aos casos e justifica, sem necessidade de requerimento, que a corte se
abstenha de novas investigaes em razo de sua f nos precedentes. A constante
jurisprudencial certamente no tem fora legislativa em sentido estrito, da forma
como atribumos ao direito escrito ou ao costume; pois sempre que o legislador
expressamente crie uma regra, ele elimina a possibilidade de qualquer futura
investigao. A doutrina garantida com base no fato de que o longo e contnuo uso
e a influncia do precedente indicam que ele est em harmonia com o cdigo, que
desvios da srie de precedentes, mais do que de um nico precedente, impactariam
os valores sociais protegidos pelos precedentes, e que a prtica sugerida pelas
decises pode ter originado usos contendo o germe de futuros costumes188

A forma de atribuio de fora de autoridade aos precedentes segundo doutrinas de

constante jurisprudencial no est baseada na vinculao a uma nica deciso passada,
mas no peso que linhas consolidadas de decises exercem sobre o juiz. Os precedentes,
assim, no so considerados individualmente, seno quando j passados por um processo
de amadurecimento que ocorre com a elaborao de uma linha decisria189 . A constante
jurisprudencial, tambm chamada de jurisprudncia persistente, caracteriza-se, assim, pela
grande influncia que linhas de precedentes tm para novos casos, atingindo um altssimo
grau de vinculao quando a questo decidida nos casos a mesma. Existente em pases
como Itlia e Frana190, esse tipo de construo jurisprudencial atribudo a sistemas de
civil law pois nessas situaes o precedente no valorizado individualmente.
A particularidade do Supremo, nas decises que so baseadas nessas linhas
jurisprudenciais, no s a quantidade de casos que so decididos dessa forma, mas a
faculdade atribuda ao ministro relator de decidir individualmente os casos que se
188

James Dennis, Interpretation and application of the civil code and the evaluation of judicial precedent,
op.cit., p.15
189

Vincy Fon e Francesco Parisi, Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis, George
Mason University School of Law Law and Economics Research Paper No. 04-15. Disponvel em: http://
ssrn.com/abstract=534504
190

Sobre jurisprudncia persistente nessas jurisdies cf. Michel Troper e Christophe Grzegorczyk,
Precedent in France, in MacCormick e Summers (eds.), Inperpreting Precedents, op.cit, p.103-140; Michele
Taruffo e Massimo la Torre, Precedents in Italy, in MacCormick e Summers (eds.), Inperpreting Precedents,
op.cit, p.141-188.
107

enquadrem nas situaes dispostas nas regras criadas jurisprudencialmente. Por tratar-se de
uma simples reiterao do que j foi estabelecido em uma srie de casos, a aplicao da
jurisprudncia dominante a casos absolutamente idnticos no demanda qualquer tipo de
reavaliao sobre o cabimento ou no da soluo adotada nos precedentes, ou sequer da
adequao do seu raciocnio ao caso em deciso. Como as circunstncias so idnticas
nfima a generalizao a ser desenvolvida pelo juiz com relao ao caso anterior e, ao
mesmo tempo, altssimo o grau de vinculao ao que foi disposto nos precedentes.
No por acaso, essas so as duas principais caractersticas, apresentadas no captulo
anterior, de uma viso de teorias positivistas do precedente judicial. A aproximao de
casos extremamente semelhantes, e frequentemente idnticos, faz com que o elemento
retirado do precedente para ser usado em casos novos seja unicamente a sua soluo, o
fruto do raciocnio desenvolvido pela corte anterior. Esse grau de semelhana entre o caso
anterior e o novo praticamente acaba com qualquer possibilidade de desvios com relao
ao que foi decidido anteriormente, restringindo o papel interpretativo do juiz e fazendo da
soluo do caso precedente uma disposio quase absolutamente vinculante. A identidade
dos casos leva, assim, a um alto grau de vinculao191.
necessrio que se ressalte aqui o processo pelo qual a jurisprudncia passa para que
seja encarada como vinculante pelo tribunal. Individualmente considerada, a deciso
precedente no exerce um poder vinculante sobre o juiz do caso novo. O que vincula, nesse
sentido, no uma deciso em particular, mas sim a soluo que ela traz para o problema
jurdico em discusso e, ainda, desde que tenha sido repetida em diversos casos
subseqentes. Na utilizao da jurisprudncia dominante h um gerenciamento de
posicionamentos precedentes, mas no se pode dizer que usar a jurisprudncia dominante
seja o mesmo que usar um precedente, ainda que ela seja representada, nas decises
posteriores e, no exemplo do Supremo, nas decises monocrticas, por um ou outro
precedente. Nesses casos, comum a referncia a decises em particular, mas tais

191

A identidade dos casos e a consequente vinculao aos precedentes a situao em que Diego Lpez
Medina identifica o grau mais tcnico de utilizao de precedentes, que gera o que ele denomina de
jurisprudncia de reiterao. A classificao desenvolvida pelo autor, que ser explorada em detalhes no
captulo 6 da tese, servir para compreender o tipo de compreenso que o Supremo tem acerca de seus
prprios precedentes. Para sua classificao das formas de utilizao de precedentes, cf. Diego Lpez
Medina, El derecho de los jueces, Bogot: Legis - Universidad de los Andes, 2009.
108

referncias do-se unicamente com relao ao nmero das decises ou, no mximo,
ementa destas.
Ainda assim, a falta de obrigatoriedade de respeito, pelas demais instncias, daquilo
que foi decidido pelo STF, gera a situaes contraditrias na aplicao do direito. Ainda
que a transformao pela qual o STF passou nos ltimos anos tenha colocado sua atuao
em evidncia, o modo como ela foi realizada
no permitiu (...) que esse tribunal pudesse exercer qualquer papel relevante de
uniformizao do direito no uso de sua competncia recursal extraordinria ligada
ao sistema de controle difuso. Isso, aliado existncia de uma constituio vasta e
por vezes contraditria, gerou um ambiente em que a jurisdio constitucional
tornou-se especialmente caracterizada por incertezas, processos contraditrios de
aplicao e tratamentos por vezes desiguais de situaes que deveriam merecer
tratamento jurdico uniforme192.

H de se ressaltar, entretanto, que essa incapacidade de uniformizao e controle da

interpretao do texto constitucional ocorre pela dificuldade, ao menos at a incluso dos
mecanismos de repercusso geral e smula vinculante por meio da Emenda Constitucional
45/2004, de vinculao das demais instncias ao que foi estabelecido jurisprudencialmente
pelo Supremo. Internamente ao tribunal, por outro lado, uma minoria de casos que
encontram posicionamentos no uniformes - j que as decises que so tomadas
monocraticamente seguem um nico padro decisrio - sendo alto o grau de coerncia da
corte com relao aos seus julgados.
A segunda funo desemprenhada pelo Supremo exige que uma outra finalidade seja
atribuda ao precedente. Quando se est diante de casos mais complexos, ou ao menos no
repetitivos, mas em que ainda no houve a consolidao de uma jurisprudncia dominante,
surge a necessidade de que o tribunal interprete normas legisladas e precedentes e
argumente de forma mais sofisticada. So decises tomadas de forma colegiada seja
pelas turmas, seja pelo pleno e que tendem a formar a interpretao do tribunal a respeito
de determinado dispositivo constitucional. No so casos simples, ou de tomada de deciso
simplificada, mas que nem por isso no se repetem em diversos momentos e em qualquer
instncia do poder judicirio. Pode-se dizer que tais casos representam casos difceis e cuja

192

Marcos Paulo Verssimo,A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit, p.424.
109

argumentao e deciso final podem servir de referncia para decises futuras. Estas
decises formam precedentes que representam uma atuao mais incisiva do STF na
regulamentao dos princpios constitucionais e, entre eles, dos direitos fundamentais.
O uso dos precedentes por uma corte constitucional ganha um novo aspecto quando
se compreende o papel que essa ferramenta de aplicao do direito tem na interpretao
dos direitos fundamentais e na colaborao da construo do seu contedo. A compreenso
da relevncia desse papel pode partir da observao do modo como os direitos
fundamentais so previstos nos ordenamentos jurdicos e a sua conseqente aplicao
pelos tribunais. Se levarmos em conta algumas das caractersticas atribudas a esses
direitos, podemos entender de maneira mais clara o importante papel que os precedentes
podem adquirir na sua interpretao e aplicao.
Uma das concepes atuais das normas de direitos fundamentais, e que absorvida
pelo discurso do Supremo Tribunal Federal na aplicao desses direitos, entende-os como
princpios jurdicos, dispositivos abertos, normas abstratas. Isso significa que, diferente das
regras jurdicas, que contm enunciados cujas prescries normativas so mais claras, os
enunciados de direitos fundamentais no deixam expresso quais condutas probem,
autorizam ou obrigam definitivamente.
Essas caractersticas so tratadas de diversas maneiras pelos tericos do direito.
Robert Alexy 193

trata da distino entre regras e princpios apontando para a

particularidade das regras serem caracterizadas pelo carter definitivo de sua prescrio.
Como j indicado anteriormente, as regras constituem prescries de condutas especficas,
vlidas sempre que a hiptese condicionante se verifique faticamente. Elas constituem
deveres definitivos e s no sero aplicadas caso sejam excepcionadas por outras regras

193

Robert Alexy, Teoria dos Diretos Fundamentais, op.cit.

110

jurdicas. Os princpios, por sua vez, seriam mandamentos de otimizao194, que impem a
realizao de algo na maior medida possvel, em estrita relao com as possibilidades
fticas e jurdicas existentes em um dado momento.
Oscar Vilhena Vieira195 fala de dois motivos pelos quais os enunciados dos direitos
fundamentais deixam pouco claro quais condutas so prescritas. O primeiro deles
chamado de baixa tecnicalidade dos dispositivos que compem as cartas de direitos
fundamentais que, diferente dos ramos mais dogmatizados do direito (o autor usa como
exemplo o direito penal ou civil, nos quais h um maior rigor sinttico na construo das
frases que compem os enunciados), possuem frases mais lacnicas e ambguas. O
segundo motivo seriam os prprios termos que prescrevem direitos fundamentais,
igualmente genricos e objeto de inmeras disputas polticas e filosficas que buscam fixar
sua significao.
A disputa pela significao dos conceitos jurdicos, tarefa desempenhada pela
dogmtica jurdica, no se d somente no Legislativo. Este, local em que os termos so
debatidos e ganham positivao nos textos normativos, apenas inicia o trabalho de
significao das normas de direito. O trabalho de se conferir significado, ou contedo, aos
direitos no termina na edio das leis. O Judicirio, no momento em que interpreta e
aplica as normas, dando fim a controvrsias jurdicas, contribui ativamente para essa tarefa
de significao, complementando o trabalho iniciado no Legislativo196.
A estabilizao dos significados dos direitos fundamentais no depende somente de
sua adoo no texto constitucional. O uso de termos como liberdade e igualdade, por
194

Trata-se aqui da conceituao de Robert Alexy, uma vez que este o autor citado em diversas decises
judiciais em que se diz aplicar a regra da proporcionalidade. Entretanto, mesmo entre aqueles que acreditam
numa distino qualitativa entre princpios e regras (tese forte) h discordncias quanto s caractersticas
inerentes aos princpios jurdicos. Dworkin, por exemplo, utiliza-se da noo de direito como trunfo, o que
difere substancialmente da noo de otimizao proposta por Alexy. Entre muitos dos autores que se colocam
em meio a essa dicotomia, Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero distinguem, mais linha dworkiana, os
princpios em sentido estrito, que funcionariam como trunfos, de realizao necessariamente plena, das
diretrizes, que, por prescreverem objetivos, poderiam funcionar na base da otimizao e, portanto, passveis
de serem realizadas apenas em certa medida. Embora no ignore a existncia de distintas teses a respeito do
mesmo tema, os conceitos apresentados no tpico referem-se aos desenvolvidos por Robert Alexy a fim de se
manter uma coerncia entre os pressupostos tericos apresentados pela jurisprudncia constitucional e a
anlise jurisprudencial que ser aqui produzida.
195

Oscar Vilhena Vieira, Direitos Fundamentais - uma leitura da jurisprudncia do STF, So Paulo:
Malheiros, 2006, p.53
196

Jos Rodrigo Rodriguez, et al., O raciocnio jurdico-dogmtico e suas relaes com o funcionamento do
Poder Judicirio e a democracia. Artigo apresentado no 3o Congresso Latino Americano de Cincia Poltica
promovido pela ALACIP Associao latino-Americana de Cincia Poltica, Campinas, Brasil, 2006

111

exemplo, no transforma tais expresses termos tcnicos e cheios de contedo. A partir da

sua positivao, a tarefa de concretizao desses direitos passa pelas mos do judicirio e,
em ltimo caso, pelas mos do STF. A conformao dos contedos dos direitos
fundamentais cabe ao judicirio, bem como a tarefa de harmonizar a sua coexistncia197 .
Uma das grandes preocupaes dos tericos do direito que aceitam a incluso dos
princpios no rol de normas jurdicas, ao lado, portanto, das regras, foi a de estruturar
limites internos ao direito, para que as decises judiciais que utilizassem esses direitos, ou
se voltassem sua conformao, no cassem em grandes discricionariedades ou
arbitrariedades. Assim pode ser entendida a teoria de Dworkin e diversos outros autores.
Dessa maneira, possvel a afirmao de que uma linha coerente de decises
envolvendo a soluo de conflitos entre direitos fundamentais ou quaisquer outros
princpios jurdicos funcionam como limitadores de arbitrariedades por parte do juiz,
contribuindo para a criao de uma cultura de respeito aos precedentes. Mais uma vez,
nesse ponto, pode-se relativizar a ideia que se faz da impossibilidade de aplicao dos
precedentes no sistema jurdico brasileiro. Nesse sentido, resume Virglio Afonso da
Silva198 :
Com isso se pretende, com todas as letras, deixar claro que, ao contrrio de uma
crena muito difundida no Brasil, precedentes judiciais devem ser respeitados
tambm nos pases de tradio continental europia, e independente de legislao
que faa algum tipo de exigncia nesse sentido. Ou seja, tambm no Brasil devem
ser levadas a srio as regras de argumentao apresentadas por Alexy na sua teoria
da argumentao jurdica. Em primeiro lugar, se possvel utilizar um precedente
favorvel ou contrrio a uma deciso, ele dever ser utilizado; e em segundo, aquele
que pretende afastar o precedente tem o nus argumentativo para tanto199 .

Nesse sentido, a importncia do uso de precedentes especialmente significativa nas

decises das cortes constitucionais de sistemas de civil law. Segundo Taruffo200, em pases
197

Oscar Vilhena Vieira, Direitos Fundamentais - uma leitura da jurisprudncia do STF, op.cit., 2006, p.54

198

Virglio Afonso da Silva, Ponderao e objetividade na interpretao constitucional, op.cit., p.377

199

As regras do precedente teoria da argumentao jurdica inclui o princpio da inrcia exige que o
afastamento do precedente encontre justificao racional. So duas as regras de argumentao relativas ao
precedente judicial: (1) Se possvel utilizar um precedente favorvel ou contrrio a uma deciso, ele dever
ser utilizado; e (2) Aquele que pretende afastar o precedente tem o nus argumentativo para tanto". Robert
Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, op.cit., p.556. Virglio Afonso da Silva afirma que tais regras
tambm valem para a argumentao jurdica no Brasil. Ponderao e objetividade na interpretao
constitucional, op.cit., p. 377.
200

Michele Taruffo, Institutional Factors Influencing Precedents, in Interpreting precedents, op.cit., p.459
112

como Espanha, Itlia, Alemanha e Polnia, a deciso de questes constitucionais requer

um uso intenso de precedentes devido generalidade e abertura das provises
constitucionais. Assim, entender o precedente como elemento relevante na tomada de
deciso uma das formas de restringir a arbitrariedade judicial, e isso independe do tipo de
sistema jurdico que vigora nesses pases 201. A partir desse ponto de vista, as diferenas
quanto natureza e estrutura das cortes ganham uma importncia relativa nesse sentido.
Uma vez que a tcnica do precedente judicial encontra justificao exatamente na
capacidade de objetivao e universalizao do direito que ela detm202, a anlise do uso
de precedentes em casos de aplicao de princpios jurdicos ganha mais significados. Nas
palavras de Thomas Bustamante, O uso de precedentes reduz o grau de indeterminao
caracterstico dos princpios jurdicos203.
A partir das particularidades da tomada de deciso em casos envolvendo a aplicao
de direitos fundamentais, e do importante papel que os precedentes potencialmente
apresentam na soluo desses casos, pode-se compreender a funo de um tribunal
constitucional como complementador da atividade legislativa, que, por meio de suas
decises, vai construindo uma rede de normas relativamente abrangente e densa204 . Por
meio do estabelecimento dos standards, acumulados ao longo do tempo e refinados a cada
nova deciso que tomada dentro de um mesmo mbito temtico, o tribunal participa da

201

Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.12

Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.312
202

Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.311
203

204

Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, op.cit., p.558

113

atividade de construo do direito, agregando significados ao contedo dos princpios

previstos constitucionalmente de forma abstrata205.
Para a soluo dos casos mais complexos, dificilmente os juzes encontraro na sua
jurisprudncia precedentes que apresentem situaes idnticas s situaes que formam o
caso novo. Se for justamente na falta de guias precisos que orientem a deciso que estiver a
caracterstica desses casos, ento a aplicao de precedentes nessas ocasies no segue as
mesmas caractersticas de baixo grau de generalizao e alta obrigatoriedade de vinculao
que se observou no modo de utilizao de precedentes na funo recursal do Supremo
Tribunal Federal. Ao contrrio, o papel dos precedentes do STF quando este desempenha
sua funo de corte constitucional no se aproxima da vinculao, mas da capacidade de
orientar novas decises para a complementao do significados das normas constitucionais
e, consequentemente, para sua contribuio no desenvolvimento do direito. A atuao que
se espera nesses casos de aproximao entre casos semelhantes, no para a aplicao
automtica de solues prontas, mas para que os elementos que fundamentam a tomada de
deciso no caso precedente guie a resoluo do caso em julgamento, configurando aquilo
que foi identificado como uma viso argumentativa, ou ps-positivista, de precedentes.
Nesse sentido, o que usado como precedente, e que interfere na tomada de deciso do
novo juiz, no est somente na soluo adotada no caso passado, mas tambm no
raciocnio desenvolvido nele, nas premissas adotadas, ou em outros pontos discutidos e
afirmados.
As decises passadas, nesses casos, no solucionam por completo as novas situaes
apresentadas ao tribunal, mas funcionam como pontos estabelecidos a partir dos quais
novos raciocnios podero se desenvolver, a fim de se apresentarem novas solues para

205

Essa compreenso de que o acmulo de decises tomadas judicialmente diminui o espectro de

possibilidades decisrias do juiz, fazendo com que sua atividade seja limitada pelo que j se decidiu no
passado e, com isso, restringindo o mbito de discricionaridade na tomada de deciso no uma ideia
exclusiva da teoria argumentativa de Robert Alexy. Julius Stone, j na dcada de 1950, apresenta um
posicionamento que relativizava esse entendimento, afirmando que mesmo as restries impostas pelo que j
foi determinado em decises anteriores, encontram novas possibilidades de abertura quando elementos
relativos a diferentes condies so considerados: Ainda assim, precisamos ser cautelosos em no presumir
dessas metforas que a rea de movimento [do juiz] pouco importante, ou (ainda menos) que o seu tamanho
de alguma forma diminudo pelo acmulo de decises pretritas. Pois o universo de problemas apresentados
para escolhas judiciais nos pontos do direito que esto em crescimento um universo em expanso. A rea
que passa a ser controlada a partir acmulo de escolhas judiciais passadas , obviamente, grande; mas isso
no impede que tambm seja consideradas, na rea apresentada para novas escolhas, as diferentes condies
sociais, econmicas e tecnolgicas. Julius Stone, The Ratio of the Ratio Decidendi, op. cit, p.616, traduo
livre.
114

problemas jurdicos inditos. As novas decises se apropriam dos argumentos utilizados

nas decises anteriores, restringindo a discricionariedade judicial e aumentando a
coerncia entre decises novas e antigas. O que se espera, portanto, nesse tipo de utilizao
de precedentes, no a reiterao das solues encontradas nos casos passados, mas a
utilizao dos argumentos presentes neles para contribuir na interpretao que o tribunal
far para a resoluo das novas questes.

3.3. Concluso

A possibilidade de identificao de duas cortes distintas no Supremo Tribunal

Federal, s quais so atribudas duas funes decisrias distintas se reflete-se no papel que
atribudo ao precedente em cada uma dessas funes. Conferir diferentes papis aos
precedentes, note-se, no exclusividade do STF ou uma caracterstica verificada
unicamente no sistema jurdico brasileiro. A distino entre tipos de precedentes nas
decises judiciais feita em estudos sobre a aplicao de precedentes em diversas
jurisdies. Um trabalho j clssico quando se fala em precedentes a obra Interpreting
precedents, coordenada por MacCormick e Summers, na qual uma srie de perguntas foi
respondida por estudiosos do direito a respeito da aplicao dos precedentes em pases
tanto do common law quanto do civil law.
Mas nenhuma das diferenciaes entre as possveis funes do precedente se
aproxima tanto das duas funes desempenhadas pelo Supremo quanto a descrio feita
por Moral Soriano ao analisar a jurisprudncia italiana. Nas palavras da autora:
a jurisprudncia usada nos sistemas de civil law como um instrumento para
controlar a aplicao do direito de duas formas diferentes. Uma o remdio judicial
chamado recurso de cassao. A corte superior pode controlar as decises das cortes
inferiores porque elas no seguem a interpretao de uma norma contida em uma
linha judicial concreta. Esse remdio garante os valores de certeza e uniformidade
na aplicao do direito. As partes de um processo judicial esperam uma determinada
interpretao de uma norma, isto , a interpretao feita anteriormente por uma corte
superior e contida em uma srie de decises. (...) Eu me refiro segunda forma de
controlar a aplicao do direito como autocontrole porque aplicada pelos juzes
para sua prpria aplicao do direito. (...) De um lado, ao aplicar o direito, juzes
seguem os valores dominantes do sistema legal. Wrblewski enumera esses valores
115

como: legalidade, certeza, imparcialidade, igualdade, uniformidade, eficcia e

racionalidade (Wrblewski 1992, 267ff.). Por outro lado, juzes usam uma srie de
decises judiciais, isto , a jurisprudncia, para dar um sentido concreto para a
norma legal aplicada206 .

So esses dois papis atribudos aos precedentes que sero usados como parmetro
na observao da jurisprudncia do Supremo. Do lado de um tribunal responsvel pela
soluo de problemas de massa, encontra-se a tarefa de uniformizao dos
posicionamentos na consolidao de uma jurisprudncia que reflita a quantidade de
precedentes decididos, e cujo objetivo est na diminuio da carga de trabalho
desempenhado pela corte com vistas a uma maior eficincia na soluo das controvrsias
individuais. Em outro sentido, no lado de uma corte constitucional, esperada a construo
de uma jurisprudncia que no se baseie na reiterao das solues adotadas em
precedentes, mas que se aproprie do raciocnio desenvolvido neles para a elaborao de
decises em situaes inditas ou pouco exploradas pelo tribunal.
Diante dessas caractersticas que foi feita a escolha de concentrar a anlise dos
precedentes no Supremo nas decises de casos com conflitos de direitos fundamentais. O
que se buscou foi identificar como usada essa ferramenta, para alm de anlises
quantitativas ou de explicaes generalistas acerca do uso de smulas ou outro mecanismo
de uniformizao de jurisprudncia. Os precedentes so usados na jurisprudncia do STF e
somente com uma anlise detalhada do uso dessa ferramenta que se poder entender qual
seu papel na tomada de deciso do tribunal. As concluses aqui encontradas no se
baseiam em premissas referentes diferena entre sistemas de common e civil law, ou a
questionamentos sobre a fora normativa de precedentes a partir de uma classificao das
fontes do direito. Ser a partir do modo como o precedente aparece na jurisprudncia que
ser possvel levantar hipteses que respondam pergunta de como o STF usa seus
precedentes, e por que assim o faz.
Os captulos anteriores estabeleceram dois pontos essenciais para a compreenso do
precedente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. De um lado, as diferenas
apontadas entre uma viso positivista de uma abordagem argumentativa, ou ps-positivista
e interpretativa, do papel do precedente na soluo de novos casos, mostra que o que se

206

Leonor Moral Soriano, The Use of Precedents as Arguments of Authority, Arguments ab exemplo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems, op.cit, p.99
116

entende por precedente depende de uma teoria jurdica que explique o papel que essa
ferramenta ter, j que a funo que as decises anteriores tero est intimamente
conectada com o papel que se atribui ao juiz e ao Poder Judicirio.
Em um segundo momento, foi possvel afirmar que o papel que o precedente
desempenha na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no pode ser aferido sem que
duas funes decisrias muito distintas sejam atribudas a ele. Nesse sentido, no
possvel falar em um nico tipo de precedente na corte, sendo reconhecida no precedente,
no mbito de um tribunal recursal, uma funo de filtro para a competncia do STF,
enquanto que no mbito de uma corte constitucional, poder-se-ia dizer que o papel que o
precedente representa o de estabelecimento de standards claros que permitem que o
tribunal participe da tarefa de concretizao dos direitos previstos constitucionalmente, por
meio do refinamento conceitual que cada nova deciso agrega ao sentido j estabelecido
at esse momento. com relao a essa segunda funo que o uso do precedente nas
decises envolvendo conflito de direitos fundamentais foi analisado.
A partir do reconhecimento de que a aplicao de precedentes exige a configurao
de duas etapas, os prximos captulos voltam-se a essa anlise. Num primeiro momento
ser realizada a identificao das citaes de precedentes feitas por essas decises (captulo
4) e, em uma segunda etapa, ser apresentado o modo como os precedentes foram
utilizados na argumentao dessas decises, a fim de se verificar qual o papel que o
Supremo atribui ao precedente para alm dos casos em que a jurisprudncia usada como
filtro para a conteno do volume processual (captulo 5).

117

4. A identificao dos precedentes por meio das citaes

Acompanhar o modo como o Supremo Tribunal Federal utiliza suas decises como
precedentes na sua funo de corte constitucional inicia-se na identificao de como e
quais precedentes so escolhidos pelo tribunal para orientar sua atuao. A partir da podese reconstruir uma linha de precedentes, buscando encontrar as decises mais importantes
que acabam sendo citadas por diversas vezes em casos subseqentes, acompanhando o
desenvolvimento de uma linha jurisprudencial. No entanto, a organizao dessas
informaes no algo feito de maneira simples. Isso porque a verificao da existncia de
uma linha jurisprudencial esbarra em problemas prticos e tericos. Na prtica, encontrar
essa linha depende de um grande esforo de sistematizao de elementos que se encontram
soltos, sem qualquer organizao feita anteriormente j que, no caso brasileiro, esse
conjunto de decises no demanda necessariamente um agrupamento para a continuidade
do funcionamento do sistema - isso porque nossa prtica jurdica no exige que a
fundamentao de decises judiciais seja baseada em decises passadas. Porm, o que
pode ser apenas uma dificuldade prtica encontra tambm maiores problemas em nveis
mais abstratos. Na verdade, imaginar a relao entre as mltiplas decises de uma corte
como uma linha contnua que vai da deciso mais antiga at a mais nova no ilustra de
modo minimamente preciso o comportamento decisrio de um tribunal.
Diante dessa constatao, buscou-se reconstruir o modo como as decises do
Supremo Tribunal Federal se conectam, com base no entendimento de que o mapeamento
das citaes de precedentes encontradas no contedo das decises permite um primeiro
entendimento sobre o papel dos precedentes neste conjunto de decises do tribunal. Dado
que a existncia de citaes de precedentes pode ser entendida, por si s, como reveladora
de informaes importantes a respeito da funo que uma corte atribui ao precedente, j
que citar uma deciso anterior envolve o reconhecimento explcito de uma relao com o
passado, deixando evidente uma escolha feita pelo juiz no momento em que tomava sua
deciso, as citaes presentes nas decises foram organizadas e analisadas, a fim de
apresentarem respostas sobre qual o papel do precedente nas decises do STF.

118

4.1. Precedentes: linhas, correntes e redes

Uma das imagens mais recorrentes para ilustrar a tarefa atribuda ao juiz quando este
decide um caso a de uma corrente de decises. A imagem de uma cadeia decisria,
metfora que usada por Dworkin207 para explicar o funcionamento orgnico do common
law, pode ser extremamente eficaz para se pensar em uma forma lgica de compreender o
que o acmulo de decises jurdicas ao longo do tempo representa e o porqu da
necessidade das novas decises serem tomadas de acordo com as decises tomadas no
passado. A metfora do romance em cadeia, nesse sentido, deixa evidente exatamente o
papel do juiz como agregador de novos standards que devem ser coerentes com os
princpios da comunidade jurdica, que se tornam explcitos no contedo dos precedentes,
e que uma vez colocados no papel devem ser levados em considerao na criao de cada
novo captulo do livro que se escreve. Ele, o juiz, tem um dever de continuar a escrita do
mesmo romance, com base nos mesmos princpios de fundo, respeitando as mesmas
limitaes impostas por aqueles que decidiram antes dele208.
No entanto, uma simples busca por essa linha na jurisprudncia de um tribunal deixa
claro que a metfora no s ilusria de um ponto de vista de sua implementao por parte
dos juzes, uma vez que no mundo real juzes no so Hrcules e no conseguem, dadas as
limitaes materiais e intelectuais que os constrangem, criar um romance extremamente
coerente do comeo ao fim, levando em conta tudo de relevante que j foi decidido
anteriormente, mas apresenta tambm problemas do ponto de vista estrutural, de
compreenso de como o direito criado pelos tribunais se desenvolve. Uma linha nica que

207

Ronald Dworkin usa a metfora do romance em cadeia, em Laws Empire, para narrar o modo como o
direito criado e seguido pelos juzes em cada caso que eles decidem. Assim, juzes seriam autores mas
tambm crticos literrios que agregam um novo captulo ao romance que se constri, mas tambm
interpretam o passado que os guia. Um juiz decidindo um caso tem um trabalho duplo pois ele acrescenta
algo a tradio que ele interpreta. O paralelo entre literatura e direito feito por Dworkin com o chamado
romance em cadeia. Nessa tarefa um grupo de autores escreve o romance de forma seriada; cada romancista
na cadeia interpreta o capitulo que lhe foi atribudo a fim de escrever um novo capitulo, que por sua vez
acrescentado ao texto que o prximo romancista escreve, e assim por diante. Cada um tem a tarefa de
escrever seu capitulo de modo a fazer o romance ser construdo da melhor maneira possvel, e a
complexidade dessa tarefa exemplo da complexidade de decidir um caso difcil. Os autores buscam criar
conjuntamente uma nica obra unificada que seja o melhor que eles podem fazer. Cada autor tenta fazer este
o melhor romance que pode ser construdo como o trabalho de um nico autor ao invs de, como de fato esta
sendo feito, o produto de muitas mos diferentes. Sobre a comparao entre o trabalho de um juiz a o de um
romancista, cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op.cit., especialmente captulo 7.
208

Ronald Dworkin, Laws Empire, op.cit.

119

vai da deciso mais antiga at a mais nova pode ser desejvel, mas simplesmente no
existe, mesmo se consideradas decises relativas a um mesmo e especfico problema
jurdico.
Com isso quero dizer que a descrio da atividade judicial como a produo de um
romance em cadeia pode ser correta para descrever individualmente o que o juiz faz no
momento da tomada de deciso, mas no suficiente para explicar o funcionamento da
atividade judicial no sistema jurdico como um todo, a coordenao do trabalho de todos os
juzes e tribunais decidindo ao mesmo tempo. Esttica e isoladamente, essa uma
proposio adequada, mas ao se considerar o todo fica difcil adot-la como explicao da
realidade.
Ligeiramente diferente da ideia de linhas, o que de fato se encontra na
jurisprudncia, ao se realizar a organizao das citaes de precedentes, um aglomerado
de decises relativas a um mesmo problema jurdico, ou a um mesmo princpio, que se
conectam de maneira no linear, mas em forma de rede. Essa rede formada por inmeras
decises, importantes ou no, e se torna mais densa ao longo do tempo, conforme mais
decises so tomadas sobre o mesmo assunto. A aglomerao de decises decorre da
atividade de cada juiz que, ao decidir um novo caso, conecta-o aos precedentes existentes e
insere o caso novo na rede disponvel de decises de um dado sistema209.
A no linearidade dos conjuntos de decises citadas como precedentes existe mesmo
nos sistemas jurdicos que se baseiam primordialmente em precedentes para fundamentar
novas decises, e isso se d porque uma deciso pode ser citada diversas vezes por muitas
outras decises subseqentes, em diversos graus de distncia entre si. Esses diferentes
graus de conexo entre as decises formam uma rede de precedentes, ao invs de uma
linha contnua. A formao da rede de precedentes pode ser percebida a partir da
visualizao de um exemplo muito simples. Tendo como ponto inicial o momento T1, em
que se decide D1 (deciso paradigma), T2 ter um numero pequeno de decises D2, que
tratam de um problema juridicamente semelhante, citando D1.

209

A referncia a redes para compreender e explicar o modo como as decises de um tribunal se relacionam
entre si comeou a ser usada na ultima dcada, a partir de pesquisas que se utilizaram de mtodos e
ferramentas caractersticas das pesquisas de redes sociais para explicar como se organiza a jurisprudncia de
um tribunal. Dentre os pioneiros esto os trabalhos de Fowler, disponveis em http://jhfowler.ucsd.edu/
judicial.htm
120

Em T3, no entanto, haver decises D3 que citam D1 e D2, mas tambm haver
decises que citam somente D1 (ou somente D2).

Posteriormente, em T4, possvel imaginar que haver decises citando D1, D2 e D3

conjuntamente, mas tambm uma combinao dessas citaes em pares (D1 e D2; D1 e
D3; D2 e D3) alm de ser possvel que D4 use apenas como precedente somente uma
dessas decises.

E ao longo to tempo novas decises sero tomadas com base no mesmo conjunto de
precedentes, mas sem necessariamente a utilizao constante das mesmas citaes de
precedentes, j que as possveis combinaes so crescentes no tempo. O resultado dessa
combinao de citaes uma grande massa de decises num mesmo sentido que tratam
de um mesmo problema jurdico e que se baseiam nos mesmos princpios e no mesmo
conjunto de precedentes, mas que no formam, e nem poderiam formar, uma corrente
linear que nos leve da deciso mais recente Dn at a deciso mais antiga, D1.
As possibilidades de conexes entre decises so inmeras, e as diversas variaes
no implicam decises mais ou menos coerentes. D4 citando apenas D3 pode ser uma
deciso to coerente com a soluo final adotada pelo tribunal para uma questo jurdica
quanto D4 citando D3, D2 e D1.

121

O que importante deixar claro nesse ponto que a formao das redes no
representa uma deturpao do ideal de formao de uma linha jurisprudencial, mas
justamente a forma como se d de fato a compreenso de um tribunal a respeito de um
determinado tema. Cham-la de linha no parece adequado. Antes, o conjunto de decises
de um tribunal a respeito de um tema tem a forma de rede, uma rede formada pelas
prprias decises e pelas relaes que essas decises tm entre si210 . O diagrama abaixo
representa graficamente uma rede de precedentes, e ser analisado com maior
profundidade na parte final do captulo. Nele esto representadas decises do Supremo
Tribunal Federal relativas a direitos dos ndios e possvel perceber como se d a conexo
entre as decises e os precedentes citados.

Diagrama 1 - Rede de precedentes de decises sobre direitos dos ndios.

210

Redes sociais so sempre formadas por atores (ou ns, que o total de indivduos existentes no universo
pesquisado, no caso as decises do STF) e por relaes (ou conexes ou links, que so as relaes existentes
entre esses mesmos atores, no caso a relao foi estabelecida como a citao do precedente). O objetivo das
pesquisas baseadas em redes sociais sempre a relao entre os atores (que pode ir desde analises simples
como o tamanho e a densidade da rede, at anlises mais complexas envolvendo a identificao de padres de
relacionamentos, ou inserindo filtros a partir de atributos dos atores pesquisados). Para um detalhamento
sobre a metodologia das pesquisas de redes sociais e sua aplicao nesta tese, cf. Apndice metodolgico
infra. Para outras pesquisas que utilizam essa metodologia a anlises de decises judiciais, cf. Fowler, et al.,
Network analysis and the law: Measuring the legal importance of precedents at the U.S. Supreme Court,
op.cit.
122

Ainda que o formato de rede seja mais adequado para exemplificar o modo como o
direito jurisprudencial se comporta, seria equivocado dizer que as redes de decises
possuem as mesmas caractersticas em qualquer sistema jurdico. Ordenamentos que tem
uma prtica mais intensa de citao de precedentes, que contam com ferramentas
facilitadoras de seu uso, assim como repositrios mais sistematizados de precedentes,
apresentam redes muito mais densas do que em lugares em que decises judiciais
precedentes no tem um papel to essencial na criao e desenvolvimento do direito e seu
uso no segue um rigor to grande. Isso ocorre pois, quando um dos pilares da criao do
direito est nas decises judiciais, todas as novas decises devem fazer referncia a
precedentes para fundamentar seu dispositivo, tornando a rede mais densa e facilitando o
reconhecimento paulatino por parte das cortes de quais so as decises paradigmticas211.
Para ns, que no necessariamente precisamos de decises precedentes para
fundamentar o reconhecimento de um direito em uma nova deciso, essa tarefa de
identificao da rede e de suas principais decises fica mais difcil. Dependendo do
cenrio, so tantas as decises citadas, e em uma freqncia to semelhante, que fica difcil
dizer quais esto mais solidificadas que as outras.
Com isso no quero dizer que h um formato ideal de rede a ser cobrado de um
tribunal. Em termos de coerncia decisria, por exemplo, as decises D1, D2, D3 e D4
usadas no exemplo anterior podem apresentar todas a mesma soluo jurdica e no citar
nenhum precedente, assim como citaes podem ser feitas de modo a afastar uma soluo
anterior e adotar um novo posicionamento, o que deixa evidente que no a citao de
precedentes que garante uma maior ou menor coerncia entre as decises do tribunal.
Ainda assim, a construo das redes como meio de identificao dos padres de
citao de precedentes pode trazer contribuies para uma melhor compreenso da
jurisprudncia do STF e para o estabelecimento de qual o papel do precedente nas
decises do tribunal. Entender como e em qual freqncia os precedentes so usados
permite que se perceba qual a avaliao que os prprios ministros fazem dos casos
anteriores e do peso que essa avaliao tem na tomada de deciso, j que cada citao de

211

Fowler & Jeon confirmam por meio da pesquisa realizada na jurisprudncia da Suprema Corte Americana
que as decises identificadas por advogados como sendo as mais importantes dentro de um tema eram de fato
aquelas que acumularam mais citaes ao longo do tempo, sendo facilmente identificveis nas redes. The
authority of Supreme Court precedent, op.cit.
123

precedente pode ser vista como uma opinio atual do tribunal sobre cada caso citado212,
indicando tambm qual a compreenso que se faz do precedente como elemento do
sistema jurdico. Desse modo, dados sobre a quantidade e a forma como essas citaes so
feitas podem levar a informaes importantes, ainda desconhecidas na jurisprudncia do
STF, sobre como se d o uso de precedentes nesta corte.
Diagramas como o exposto acima permitem a representao grfica das citaes de
precedentes, conectando as decises mais novas com os precedentes citados por elas. Alm
de identificar as conexes entre as decises, os mapas permitem a fcil identificao de
coincidncias de citaes, ou seja, decises que so citadas diversas vezes por casos
subseqentes 213. Pesquisas de redes de precedentes feitas por estudiosos americanos, por
exemplo, foram capazes de identificar as decises mais relevantes da Suprema Corte
americana214, as mesmas que experts que se utilizam da jurisprudncia da corte para sua
atividade diria j haviam apontado como as decises mais importantes, ou que revelavam
posicionamentos importantes da Suprema Corte215.
O que apresento ao longo do captulo so mapas que representam a reconstruo das
redes de precedentes na jurisprudncia do STF, que, por tratarem exclusivamente da
conexo entre decises, no permitem que se realize a avaliao da coerncia nos
212

Esses indcios que podem ser retirados da mera sistematizao das citaes de precedentes so
apresentados por Fowler & Jeon, The authority of Supreme Court precedent, op.cit., p.17
213

A identificao dessas decises se d por meio da quantificao do grau de centralidade que uma deciso
tem em relao a rede em que ela se encontra. Quanto maior a quantidade de citaes recebidas, maior a
centralidade do precedente nesta rede e consequentemente maior a importncia dessa deciso. Os nmeros de
contagem de precedentes dizem pouco sobre a corte. Simplesmente adicionar mais citaes em uma deciso
tem relativamente pouco efeito no poder dessa deciso como futuro precedente (...) A associao para a
medida de centralidade na rede muito mais forte e clara do que a contagem bruta de citaes. Um maior
grau de centralidade aumenta o impacto de uma deciso (...). Um deciso com um maior grau de centralidade
receber em mdia duas ou trs vezes mais citaes futuras do que as decises com menor grau de
centralidade. (traduo livre), Cross et al, Citations in the U.S. Supreme Court: an empirical study of their
use and significance, in University of Illinois Law Review, 2010, vol.2, 489-576, p.543.
214

Cf. Cross et al, Citations in the U.S. Supreme Court: an empirical study of their use and significance op.
cit., e Fowler & Jeon, The authority of Supreme Court precedent, op. cit. Essas pesquisas, no entanto,
pautam-se mais pelos coeficientes gerados a partir da conexo observada entre as decises. O grau de
centralidade, por exemplo, quantificado e utilizado para comparaes entre as decises ao longo do tempo,
desde a criao da Suprema Corte at os dias de hoje. Por tratar-se de um trabalho voltado a uma pequena
parcela da jurisprudncia do tribunal, a tese no tratar dos mesmos elementos e nem sero utilizada as
mesmas categorias de anlise. O que se apresenta aqui so algumas primeiras hipteses e concluses a
respeito das prticas de citao de precedentes pelo STF, abrindo caminho para inmeras outras
possibilidades de estudos com a utilizao da mesma metodologia.
215

Cross et al apresenta um desafio a esse posicionamento, afirmando que em muitos casos decises com alto
grau de centralidade nas redes criadas no haviam sido reconhecidas pelos operadores do direito - advogados
e juzes - como decises importantes da Suprema Corte americana. Cf. Cross et al, Citations in the U.S.
Supreme Court: an empirical study of their use and significance op. cit.
124

posicionamentos do tribunal e nem sero avaliados em termos de proximidade ou

afastamento de um modelo de mapa ideal de citao de precedentes. Assim, eles no
sero usados aqui como modelos que propem correes na atuao do STF. Alm de no
permitir a avaliao da coerncia nas decises, os mapas tampouco representam o grau de
vinculao das decises do Supremo. Uma maior ou menor referncia aos precedentes no
tem qualquer relao com uma maior ou menor vinculao que o tribunal tem com relao
a eles.
Ao invs disso, os mapas so representaes relacionais e, por meio da representao
das citaes de precedentes de cada deciso, permitem a visualizao das coincidncias de
citao, ou seja, a identificao de decises que so recorrentemente citadas pelos
ministros do STF. O que significam essas recorrncias, bem como as razes para sua
existncia, no sero explicadas unicamente por meio da anlise dos mapas, mas pela
avaliao do contedo das decises presentes neles. Alguns dos casos, considerados mais
interessantes ou representativos, foram estudados com mais detalhamento em captulos
subseqentes da presente tese na tentativa de explicar o que faz uma deciso ser mais
usada pelo STF como precedente do que outras, ou qual o tipo de vinculao que o
Supremo apresenta ter com relao aos seus precedentes.
O que se props, assim, foi a anlise das prticas do tribunal com relao citao de
precedentes. Isso porque mesmo ao se considerar unicamente o modo de citao de
precedentes do tribunal algumas concluses so possveis. Citar um precedente significa
reconhecer sua importncia, j que implica o reconhecimento de que em algum momento
passado o mesmo tipo de problema j foi objeto de deciso do tribunal. Sua considerao
demonstra um posicionamento com relao a essa deciso precedente, seja para tomar a
mesma deciso, seja para divergir, superando o precedente ou apontando as diferenas do
caso atual ao caso passado. O que deve ficar claro, no entanto que, ao mesmo tempo em
que citar precedentes significa reconhecer a importncia do que j foi decidido, citar mais
precedentes no significa atribuir a eles mais importncia. Assim, a diferena relevante
est entre citar precedentes ou no citar precedentes, e no na gradao citou menos ou

125

citou mais precedentes como comportamentos respectivamente menos ou mais legtimos

de um tribunal 216 .
relevante apontar nesse ponto para a existncia de um debate entre pesquisadores
americanos a respeito da relevncia da maior ou menor quantidade de citaes de
precedentes presentes nas decises judiciais. Ao lado das afirmaes mais tradicionais, e
baseadas principalmente em posicionamentos normativos sobre a importncia que um
maior nmero de citaes poderia ter, so os recentes estudos empricos desenvolvidos a
respeito das prticas de citaes de precedentes da Suprema Corte americana que
relativizam essas afirmaes colocando, ao lado da quantidade de citaes, na varivel de
centralidade nas redes de decises um peso maior para determinar a importncia dos casos
decididos pela Corte217. Em uma pesquisa abrangente e que apresenta um grande
aprofundamento na noo de quais significados pode haver na citao de precedentes,
Cross et al reiteram a viso de que a prpria citao dos precedentes no pode ser ignorada
em funo das informaes que esse dado revela sobre um tribunal ou juiz. A citao de
precedentes no se d de modo aleatrio, envolvendo uma etapa de pesquisa e posterior
escolha do que estar presente no fundamento da nova deciso que se toma, elementos que
revelam dados da prtica do tribunal218.
So, assim, muitas as informaes que podem ser exploradas a partir da anlise das
citaes presentes nas decises. Lpez Medina e Godillo, por exemplo, propem uma srie
de questionamentos que podem ser realizados com base na classificao das citaes de
precedentes 219.
No caso desta tese, as limitaes que uma pesquisa individual impe, e
consequentemente a quantidade de dados levantados, levam a uma limitao nas
concluses que so possveis de serem levantadas, no havendo assim uma pretenso de
216

Para Lopez Medina e Godilho a citao de precedentes no indica apenas o apoio meramente retrico em
um material mas prov a sub-regra aplicvel ao caso presente. Consideraciones ulteriores sobre el anlisis
esttico de jurisprudencia, in Revista de Derecho Pblico, n. 15, 2002, p.23
217

Trs importantes grupos de pesquisa sobre o tema so comandados por James F. Spriggs, II e Thomas G.
Hansford; Frank B. Cross; e James H. Fowler e Sangick Jeon.
218

Para um panorama do debate existente hoje sobre o significado da citao de precedentes em estudos de
Direito e da Cincia Poltica americanos ver Cross et al, Citations in the U.S. Supreme Court: an empirical
study of their use and significance op. cit.

Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, in Revista de Derecho Pblico, n. 15, 2002, p. 347
126
219

comparabilidade entre os dados presentes nestas pesquisas e os aqui apresentados. Um tal

grau de comparabilidade entre essas pesquisas sobre as prticas de citao de precedentes
s seria possvel aps uma pesquisa exaustiva que catalogasse toda a jurisprudncia do
STF e que mapeasse todas as citaes de precedentes existentes, seguindo-se um estudo
dos padres de citao de cada grupo de decises. Ainda que o STF contasse com menos
decises anuais, esse tipo de exaurimento seria impossvel no tipo de pesquisa realizado
em um trabalho como este. Ainda assim, entendo que mesmo com as limitaes existentes
as delimitaes realizadas permitiram um passo inicial na identificao de padres de
citao de precedentes, que revelam elementos ainda no considerados na literatura
brasileira relativa ao tema.
Como j mencionado, o presente captulo o trabalhar com os mapas de precedentes
criados a partir das decises do STF relativas a direitos fundamentais. A seleo dos casos
deu-se inicialmente a partir das listas de decises publicadas pelo STF em seu Informativo
semanal, no perodo de 1995 a 2008220 . Os informativos, disponibilizados no site do
tribunal, tiveram suas decises catalogadas e filtradas com base no principal tema em
discusso, a fim de se identificar os casos que continham conflitos entre direitos
fundamentais, totalizando inicialmente um conjunto de 265 decises. A partir dessa
identificao, e da separao desses casos em grupos de direitos, passou-se ao registro dos
precedentes citados nessas decises, dando origem ao primeiro grau de citao de decises
precedentes. Esses precedentes foram catalogados, e as citaes de precedentes destes
novos casos foram listadas, formando um segundo grau de citao de precedentes e
permitindo a criao de nichos de decises. Esse mesmo mtodo poderia ser reaplicado a
fim de se organizar um terceiro grau de citao de precedentes e assim sucessivamente, at
que todas as decises do STF estivessem catalogadas. Dadas as limitaes de tempo e
material disponveis para a elaborao desta tese, foram catalogados dois graus de
precedentes, totalizando 3.236 decises221, o que j permite que o padro das conexes
220

O Informativo semanal do STF comeou a ser publicado em 1995, por iniciativa do ento presidente do
STF Ministro Celso de Mello, e rene as principais decises do Tribunal (oriundas do Plenrio e das duas
Turmas), da o incio do marco temporal. A seleo dos casos publicados no Informativo realizada por uma
equipe da Coordenadoria de Jurisprudncia Comparada e Divulgao de Julgados, ligada Secretaria de
Documentao do Tribunal. As decises so selecionadas por conta de sua relevncia - por serem casos
controversos ou de difcil soluo, por representarem a consolidao de um posicionamento da corte, por
serem acompanhados pela mdia, entre outras razes - e tal seleo no representa a opinio dos ministros
quanto a importncia do caso.
221

A relao dessas decises encontra-se no Anexo.

127

existentes entre as decises seja visualizado. Para essa visualizao foi utilizada a
metodologia de pesquisa para a representao e anlise de redes sociais 222.

4.2. Uma leitura dos mapas de precedentes

Para iniciar a anlise dos dados pesquisados, apresentarei, num primeiro momento,
trs mapas representativos do que se encontrou na sistematizao das citaes de
precedentes nas decises do STF. Eles permitiro que se identifiquem alguns elementos
caractersticos das representaes das redes e possibilitaro a comparao com as demais
redes. O mapa a seguir, que representa a rede de precedentes do direito ao meio ambiente,
ser usado como modelo para exemplificar como deve ser feita a leitura dos demais mapas
construdos. Alguns apontamentos sobre este mapa permitiro uma melhor compreenso de
como devem ser avaliados esses diagramas.

222

Esse mtodo foi utilizado para o estudo do relacionamento entre decises judiciais, como o caso das
pesquisas desenvolvidas por Fowler, com base nas decises da Suprema Corte Americana. Para mais detalhes
sobre o mtodo utilizado nessas pesquisas ver, por exemplo, James Fowler & Sangick Jeon, The authority of
Supreme Court precedent, op.cit. Tais pesquisas, entretanto, tem como foco analisar a relevncia de uma
deciso em particular com relao s demais decises presentes em uma rede de precedentes. A pesquisa
realizada na tese, por sua vez, volta-se interpretao das redes e no compreenso do papel que uma
deciso determinada tem em cada rede. Para isso, foi utilizado o software Ucinet, disponvel em http://
www.analytictech.com/ucinet/. Uma descrio mais detalhada das etapas da pesquisa realizada nesta tese,
bem como as premissas envolvidas na pesquisa por redes sociais encontra-se no Apndice Metodolgico.
128

Diagrama 2 - Rede de precedentes de decises sobre direito ao meio-ambiente

Cada ponto no mapa representa uma deciso do STF e cada flecha representa uma
citao de precedente, sendo que o sentido da flecha o sentido da citao, ou seja, a
flecha sai da deciso mais recente e atinge a deciso precedente citada. No mapa referente
ao direito ao meio ambiente, possvel observar a existncia de dois grupos separados de
decises, o que mostra que h grupos de decises que no se conectam, no havendo uma
completa interao entre os casos representados. Alm disso, observa-se a existncia de
trs decises que no se conectam com qualquer outra, podendo-se dizer que elas se
encontram fora da rede de precedentes do tema em questo. Considerando a seleo inicial
de 5 decises referentes ao direito ao meio ambiente, tem-se: 3 decises que no utilizaram
precedentes na sua fundamentao (ADI 1952 MC, ADI 2359 e Rep 919), e 2 decises
(STA 118-AgR e ADI 1397 QO-MC) que contm, no total, 33 citaes de precedentes.
Cada uma dessas decises e seus precedentes gerou um grupo de citaes diferente, sem
que nenhum dos precedentes usados pela ADI 1397 QO-MC tenha sido citado pela
STA118-AgR ou qualquer um dos precedentes citados por eles.
Em segundo lugar, pode-se observar que a quantidade de decises que receberam
mais de uma citao - representadas pelos pontos de cor vermelha - relativamente baixa,
se considerado o nmero total de decises presentes no mapa. So no total 17 precedentes
129

citados mais de uma vez, em um universo de 168 precedentes. Esses 17 precedentes

poderiam revelar a exitncia de decises com grande relevncia decisria, um leading case,
caso grande parte das citaes fosse referente a uma mesma deciso. Porm, a distribuio
equilibrada de citaes entre essas decises no permite a identificao de casos
relevantes, j que cada precedente citado duas, no mximo trs vezes.
A constatao mais importante a ser feita, e consequncia de apenas 17 dos 168
precedentes serem coincidentes, o modo como as decises se relacionam. possvel
perceber a existncia de diversas decises que irradiam citaes de precedentes que, por
sua vez, no se conectam com qualquer outro elemento do mapa. Como j mencionado,
sentido da flecha o sentido da citao, deixando clara a existncia de diversas decises
que citam um nmero enorme de precedentes, mas mostrando a inexistncia de decises
que recebem quantidade semelhante de citaes. As decises identificadas em vermelho, as
que receberam mais de uma citao, tiveram seu tamanho alterado conforme a quantidade
de citaes que receberam. Isso significa que quanto mais citaes, maior a representao
do caso no diagrama - quanto maior o quadrado vermelho, mais citada uma deciso foi,
podendo indicar a existncia de um leading case. No caso do mapa em anlise, essas
decises com maior nmero de citaes no passam de quatro, e a quantidade de citaes
que elas recebem no passa de trs, fazendo com que dificilmente qualquer uma delas
tenha um peso extremamente relevante para a soluo de um eventual caso futuro.
A falta de referncias comuns aos mesmos precedentes no pode ser explicada
exclusivamente com base na anlise das citaes mas deve ser aqui ressaltada pois pode
indicar a falta de reconhecimento de que precedentes de um dos casos possa servir de guia
para os demais. Esse mesmo tipo de separao de ncleos dentro de um mesmo mapa pode
ser observado no prximo diagrama, que representa as decises sobre direito vida.

130

Diagrama 3 - Rede de precedentes de decises sobre direito vida

O nmero pequeno de decises originais - so apenas trs - tambm facilita a

utilizao desse mapa como modelo para avaliao de padres de citao de precedentes.
A ADPF54-MC, isolada no grfico, no faz nenhuma referncia a precedentes, o que deixa
a rede semelhante ao observado no mapa acima. Os dois grupos isolados de casos partem
de dois nicos casos originais e no h qualquer referncia aos mesmos precedentes nas
redes de cada um, fazendo com que o estoque de precedentes de cada caso seja
completamente diferente. O histrico decisrio da corte nesses casos pode ser
absolutamente coerente, porm a deciso da ADPF 54-QO, mais recente, foi tomada com a
completa ignorncia da existncia do HC 84025, caso tambm referente ao direito
vida223 . Dentro do grupo de cada caso original no possvel a identificao de um caso ou alguns poucos casos - que recebam um nmero grande de citaes. No entanto, pode-se
perceber que h uma diferena entre os dois grupos de decises que compem esse mapa.
O primeiro grupo se assemelha ao j observado no diagrama anterior, em que se
constatou a existncia de uma disperso de citaes, gerando figuras que mostram uma
irradiao de citaes de precedentes. Casos novos citam casos antigos que no faziam
parte da rede de precedentes, e assim sucessivamente. A rede cresce em nmero de

223

Esses casos foram decididos em 2005 e 2004, respectivamente.

131

decises mas no multiplica o nmero de conexes entre elas 224. O segundo grupo tem um
comportamento diferente. As decises parecem mais conectadas, o que pode ser percebido
pela maior quantidade, proporcionalmente, de flechas e pontos vermelhos 225. Um maior
nmero de relaes, sem o aumento no nmero de decises da rede, faz com que haja uma
quantidade maior de coincidncias de citaes, ou seja, um nmero maior de decises que
so reconhecidas como precedentes por diferentes atores em tempos posteriores.
Isso faz com que o formato da rede de cada uma dessas decises originais seja
diferente, e a comparao a ser feita entre eles pode ser ilustrativa de dois tipos diferentes
de comportamento do STF com relao citao de precedentes. Enquanto o primeiro
grupo mostra um baixo grau de rigor com relao citao de precedentes, que se
espalham e no se repetem, o segundo j expressa uma reiterao do que foi citado pelas
demais decises, o que poderia indicar uma maior preocupao da corte em se utilizar dos
mesmos precedentes para tomar novas decises. No segundo grupo as decises formam um
aglomerado mais consistente de decises.
Um terceiro modelo de mapa est representado a seguir. Ele contm um exemplo
mais complexo de disperso de citaes, presente nas decises referentes ao direito de
propriedade. Contando com 62 decises originais, a grande quantidade de casos e citaes
verificadas no mapa abaixo deixa claro o tipo de confuso que foi encontrada na
sistematizao dos precedentes relativos a esse tema. Deixando de lado as 12 decises que
no se conectam com a rede226 , todo o restante tem conexes entre si. possvel notar, no
entanto, que nesse caso as decises que receberam apenas uma citao - os pontos em
vermelho - so maioria, no sendo possvel identificar decises que receberam um nmero
muito expressivo de citaes, deixando sem pistas a existncia ou no de marcos
decisrios amplamente reconhecidos pela corte.

224

Isso faz com que o nmero de ndulos (decises) seja praticamente igual ao nmero de relaes.

225

A maior quantidade de relaes entre as decises faz com que a rede tenha um nmero de relaes muito
superior ao nmero de ndulos (decises).
226

Seja porque no fazem nenhuma referncia a precedentes (RE 193749, RE 203909, RE 543974, RE
550769, SS 2217, ADI 2054, MS 20772, ADPF77-MC) ou porque possuem redes pequenas que no se
comunicam com o todo (RE 189170, HC 85240, ADI 2163-MC, RE 121140).
132

Diagrama 4 - Rede de precedentes de decises sobre direito de propriedade

Como se nota, o mapa se espalha devido enorme quantidade de citaes de

precedentes, mas sem que eles formem um todo organizado, consistente. Ainda que a
quantidade de precedentes coincidentes seja relativamente grande, so 52 no total, esse
nmero no tem grande expressividade perto dos 367 precedentes citados. Isso deixa claro
que a rede conta com muitas citaes de precedentes, mas que elas no so endereadas
aos mesmos casos. Esse dado pode ser identificado tambm pela relao existente entre a
quantidade de decises e das relaes traadas entre elas. No caso do mapa acima, a
relao deciso/nmero de relaes entre casos pequena227 , o que demonstra que cada
deciso cita precedentes que no so reconhecidos como precedentes por outras decises.
Se o nmero de relaes muito prximo do nmero de decises, isso significa que so
poucas as coincidncias de citaes, mostrando que cada deciso cita um grupo diferente
de precedentes.
Como j afirmei anteriormente, esses trs modelos de representao da
jurisprudncia foram encontrados aps a anlise dos casos pesquisados e sevem aqui de
exemplo para o que mais foi encontrado nas redes dos demais direitos. Eles funcionam

227

So, no total 424 decises que compem o mapa, com 542 relaes de precedentes entre elas. Este um
nmero relativamente pequeno de citaes.
133

nesse momento como ilustrao para a leitura e compreenso do restante das redes de
decises, o que ser feito no prximo captulo. Os mapas acima foram escolhidos como
representantes de trs grupos que foram criados com base no formato das redes
representadas. A disperso de citaes, vista no primeiro diagrama, a separao de grupos
isolados dentro de um mesmo universo e o baixo grau de referncias coincidentes, situao
representada no terceiro mapa, so constantes que sero verificadas nos demais mapas. O
que se prope a seguir a anlise detalhada desses grupos, bem como a indicao de
possveis explicaes para as figuras encontradas. Elas mostram, de uma forma diferente, o
modo como se d a interao entre as decises do STF. Voltando metfora do romance
em cadeia de Dworkin, elas permitem identificar quais foram os captulos anteriores que
os ministros decidiram utilizar como parmetro para suas novas decises. importante
ressaltar que, ao utilizar a citao de precedentes como dado a ser analisado, sem tomar
como varivel de estudo o resultado final das novas decises, no chego a qualquer
concluso acerca da coerncia decisria do tribunal relativa ao contedo das decises. O
que procuro identificar, ao invs da coerncia, a utilizao dos precedentes como
ferramenta decisria, no necessariamente como um elemento agregador de argumentao,
mas enquanto a possibilidade de reconhecimento de um parmetro decisrio. No momento
em que cita um precedente, o tribunal implicitamente apresenta algum tipo de parmetro
de deciso, o que permite que seu trabalho seja mais controlvel, representando um ganho
em termos de legitimidade de sua atuao.

4.3. As redes de citao de precedentes

A partir dos modelos apresentados no tpico anterior, procurei neste momento

agrupar os mapas criados com base das decises pesquisadas, mostrando quais foram os
padres mais frequentes de citao de precedentes encontrados na jurisprudncia do STF,
nos casos envolvendo discusses sobre direitos fundamentais.
O perfil das decises tomadas pelo STF j foi descrito em outras ocasies. Quando se
observa a diferena entre a quantidade de casos julgados e de acrdos publicados

134

anualmente228 fica ntido que as decises selecionadas para esta pesquisa so minoria
quando se considera o tipo mais comum de decises tomadas pelo tribunal, as decises
monocrticas229. O que se percebe hoje, nesse sentido, so mudanas realizadas na
jurisdio constitucional, em especial na ltima dcada, a fim de alterar esse padro
decisrio do tribunal, o que consequentemente muda o tipo de corte que o STF se
assemelha, tornando-o cada vez menos a ltima instncia decisria do Poder Judicial e
cada vez mais uma corte constitucional voltada definio de elementos sensveis da
constituio230.
Ao diminuir seu papel de ltima instncia, solidificando sua funo de corte
constitucional, o tribunal passa gradualmente a contar com menos casos em que h
orientaes claras e uma jurisprudncia consolidada, concentrando sua atuao nas
decises que se aproximam bastante do perfil dos casos usados no presente trabalho. So
casos menos simples, que envolvem, entre outros problemas, o conflito de regras e
princpios constitucionais, a definio de conceitos jurdicos, a introduo de limites ao
poder estatal. Essas questes no se limitam a casos envolvendo direitos fundamentais e
fazem parte do trabalho corrente de uma corte constitucional.
Isso faz com que compreender o modo como o STF desenvolve o direito nos casos
em anlise ganhe relevo, mesmo diante da baixa representatividade numrica que eles tm
em comparao com o nmero total de decises tomadas anualmente pelo tribunal. O que
h de relevante, nas concluses aqui apresentadas, que elas se referem atuao mais
sensvel da Corte e, consequentemente, que demanda um grau maior de controle por parte
de atores externos ao judicirio.
Os modelos analisados no tpico anterior podem ser entendidos como padres de
utilizao de precedentes pelo tribunal encontrados no universo delimitado por este
228

S no ano de 2010 foram 10.814 acrdos entre os 103.869 casos julgados no total pelo STF. Esse
nmero por si s j mostra que apenas 10% das decises tomadas pelo tribunal se enquadram dentro do perfil
das decises pesquisadas. Fonte: STF. Dados disponveis em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?
servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual
229

Sobre o perfil decisrio das monocrticas, cf. Marcos Paulo Vereisssimo, A constituio de 1988, vinte
anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, op.cit.
230

A diferenciao das funes do STF entre corte recursal, ordinria e constitucional, feita pela pesquisa O
Mltiplo Supremo, deixa evidente os distintos perfis do tribunal e a consequente diferena no trabalho
realizado por cada uma. Dentre as trs, o perfil recursal o dominante, responsvel por mais de 90% da
atuao total do STF. Cf. Joaquim Falco et al., I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo,
op.cit.
135

trabalho. A partir da identificao desses padres, foram formados trs grupos com os
mapas de decises do STF. Ser possvel verificar que, apesar de apresentarem
semelhanas, os mapas no so idnticos. As variaes entre eles permitem a identificao
de elementos relacionados, por exemplo, ao processo de tomada de deciso do tribunal, seu
posicionamento mais frequente com relao ao uso de precedentes, alm da preocupao
do tribunal em sinalizar, por meio de constantes citaes, quais so as decises
paradigmticas dentro de cada tema.
Aponto, a seguir, os elementos que mais contribuem para uma anlise detalhada do
modo como o precedente usado na jurisprudncia do STF, separados nos trs grupos j
mencionados: disperso de citaes, conexo de precedentes e citao catica. Cada um
desses grupos representa no s o modo como certas decises utilizaram precedentes na
sua fundamentao, mas funcionam como indicadores da forma como o precedente visto
pelo prprio tribunal. Dadas as premissas apresentadas anteriormente e a metodologia
utilizada para a construo dos mapas, passo agora para sua anlise.

4.3.1. Disperso de citaes

O primeiro grupo caracteriza-se por possuir mapas com decises originais que
frequentemente criam grupos separados de citao. Nesses casos, o padro de citao de
precedentes o que chamarei a partir daqui de disperso de citaes. Com isso quero dizer
que so situaes em que h uma quantidade considervel de citaes de precedentes feitas
pelas decises, mas que no entanto a rede formada pelos precedentes de uma deciso no
se conecta com a rede formada pelos precedentes de outra. Assim, o total de citaes se
restringe aos precedentes reconhecidos em uma nica deciso original. O mapa a seguir,
que traz a rede de precedentes de decises que tratam do direito honra, ilustra essa
situao de forma muito clara. Nele percebemos a existncia de poucas decises originais so apenas seis (HC 73793, HC 85629, HC 8185, HC 81264, Inq 2061, Inq 2637-Arg) que formam grupos isolados de redes de precedentes.

136

Diagrama 5 - Rede de precedentes de decises sobre direito honra

Os quatro ncleos identificados so formados pelas decises originais e seus

precedentes. Podemos chamar a somatria dos precedentes citados por uma deciso de
contexto decisrio. Cada vez que o tribunal escolhe citar um precedente, ou um grupo
deles, ele estabelece quais so os referenciais jurisprudenciais utilizados para sua deciso.
Quando h citao de precedentes, pode-se dizer que as novas decises foram tomadas
considerando-se o que est presente nesse contexto decisrio, seja indo de acordo com as
decises citadas, seja superando-as. O resultado indiferente para a anlise que estamos
realizando nesse ponto. O que esse mapa indica que cada deciso selecionada criou para
si um contexto decisrio diferente. Assim, a existncia desses grupos isolados significa que
as decises mais recentes foram tomadas sem que o tribunal as conectasse com grupos
inteiros de precedentes. O que se percebe nesses casos que no se trata da
desconsiderao de um ou outro precedente em particular, mas sim que para cada deciso
nova tomada, o tribunal elaborou todo um contexto decisrio distinto.
Os ncleos absolutamente separados deixam evidente que no h coincidncias nas
citaes de precedentes, fazendo com que cada rede apresente um universo distinto de
parmetros decisrios. Ainda que esses precedentes apresentem o mesmo contedo, ainda
que as decises tratem do direito honra da exata mesma maneira, o modo de utilizao de
precedentes presente nesses casos no permite a identificao de um ou alguns poucos
precedentes que coloquem em evidncia o posicionamento do tribunal referente a esse
tema. A coerncia, nesse sentido, no pode ser avaliada por meio da identificao das
137

citaes. No entanto, outras informaes podem ser retiradas dessa constatao. A escolha
de contextos decisrios distintos pode indicar, entre outras coisas, o reconhecimento de no
haver qualquer tipo de obrigao do tribunal em fazer referncia s mesmas decises, j
que cada nova deciso pode citar seus prprios precedentes.
Isso revela um primeiro aspecto no tratamento dos precedentes pelo STF. O modo
como as decises desse mapa se conectam mostra que os precedentes, nesses casos, tem
aplicao limitada a uma deciso particular. A cadeia de precedentes, nesses casos, no
chega a englobar todas as decises presentes no mapa. Para cada deciso, uma cadeia nova
formada, no havendo a necessidade de agregao de contedo na formao desses
contextos decisrios. Eles seriam agrupados, nesse sentido, conforme as exigncias de um
caso particular, e no por consequncia do reconhecimento de que citar o precedente X
implica reconhecer que a cadeia de precedentes citado por ele tambm passa a integrar o
contexto decisrio da deciso nova.
Numa outra perspectiva, olhando pada as futuras decises a serem tomadas pelo
tribunal, essa disperso de casos originais e seus respectivos precedentes pode indicar que
os precedentes identificados pelo STF para um caso em particular no necessariamente
serviro de base para novas e subseqentes decises tomadas por ele, mesmo quando
tratem de um mesmo tema. Nesse sentido, no possvel prever quais sero os precedentes
citados pelo Supremo nessas novas decises.
Uma observao, no entanto, deve ser feita. A disperso das citaes, por si s, no
pode ser considerada uma falha no uso de precedentes por parte do tribunal. Ao observar
no mapa acima, por exemplo, um primeiro questionamento que pode ser feito com
relao aos temas especficos, ou aos problemas, presentes em cada uma das seis decises
originais. Na circunstncia dos casos originais no tratarem das mesmas questes jurdicas
em discusso, ainda que inseridas na mesma grande temtica, muito pouco poderia ser
exigido em termos de coincidncia de citao dessas decises, justificando assim a criao
de universos independentes de contextos decisrios. O mapa acima um exemplo dessa
situao. Ainda que tratando do mesmo grande tema, o direito honra, os problemas
jurdicos especficos, encontrados em cada um, minimamente distinto, o que justificaria a
falta de citaes entre as decises.

138

Acontece que a falta de referncias entre as decises originais no o nico

elemento a ser constatado a partir da observao desse mapa. Alm das seis originais,
observa-se a presena de outras 70 decises citadas, apenas trs delas coincidentes231.
Mesmo no tratando exatamente dos mesmos problemas, todas as decises encontram-se
dentro de um universo de discusso a respeito do direito honra e suas implicaes. Ainda
que os casos originais no tratem exatamente dos mesmos pontos, muito difcil imaginar
que nenhuma das decises citadas por elas no tenham nenhum tipo de conexo temtica
que justificasse a sua referncia como precedente232. Do modo como est representado o
mapa, percebe-se que todas as redes foram formadas com base em diferentes precedentes,
no havendo qualquer tipo de conexo entre elas. H uma completa desconsiderao da
existncia de outros universos de precedentes referentes ao mesmo tema discutido. A
disperso das redes de precedentes, formando contextos decisrios independentes a
principal caracterstica desse grupo de decises e no do mapa anterior. O diagrama
abaixo, que representa a rede de precedentes de decises de direito ao meio ambiente,
permite a identificao dessa mesma caracterstica.

231

232

So as decises em Inq 1660-QO, Inq 512-QO e MI 375-AgR

Considerando-se aqui no s os precedentes citados pelas decises originais, mas tambm os precedentes
citados per estes precedentes.
139

Diagrama 2 - Rede de precedentes de decises sobre direito ao meio-ambiente.

Este mapa, alm da disperso, mostra a existncia de outros elementos a serem

considerados. Com ele pode-se constatar que a existncia de mapas em que as redes
criadas a partir de casos originais aparecem completamente isoladas umas das outras no
se restringe aos casos em que a questo especfica presente nas decises originais
diversa. A situao ilustrada no mapa acima, referente a decises sobre direito ao meio
ambiente, mostra que mesmo com decises originais que tratam do mesmo problema
especfico, h uma total desconexo entre os universos citados. Trata-se de dois grupos
separados que se formam a partir de apenas duas decises originais (STA 118-AgR e ADI
3937-QO-MC), j que as demais decises originais no citam precedentes (ADI 1952-MC,
ADI 2359, Rp 919). Os dois casos originais tratam de um mesmo tipo de problema, as
restries comercializao de produtos por razes ambientais, mas mesmo assim no h
qualquer conexo entre as decises citadas por cada um deles. Novamente, o que se
esperaria de um mapa criado com base nessas decises no necessariamente haver uma
relao de precedentes entre as duas decises originais.
Detalhes mais especficos tratados nessas decises podem fazer com que elas no
tratem da mesma questo especfica, ou at que elementos fticos impeam que uma possa
140

ser usada como precedente da outra. O que se esperaria, entretanto, que dento do
universo de decises citadas por uma houvesse algum tipo de relao com o universo de
precedentes citados pela outra, o que no ocorre, como se pode observar. Nesse sentido
pode-se dizer que todo um grupo de decises desconsidera a existncia do outro grupo,
deixando evidente que nenhuma delas serviu de parmetro decisrio para a outra, j que os
contextos decisrios formados pelos precedentes esto totalmente isolados.
Os nichos formados nos mapas em que as decises tratam exatamente do mesmo
problema deixam ntida a existncia da no regularidade na citao dos precedentes. Isso
faz com que se criem duas ou mais redes com o mesmo problema e que no se conectam
de nenhuma forma, deixando transparecer que problemas semelhantes foram decididos
com a total desconsiderao da existncia um do outro. Isso porque nessas situaes no se
est diante de um caso que no cita um precedente em particular, mas de toda uma rede de
decises que no considera a existncia de outra. Ainda que a sistematizao das decises
demonstre que o recurso aos precedentes ocorre com grande frequncia na jurisprudncia
do STF, ao mesmo tempo no se observa a referncia aos mesmos precedentes diminuindo,
assim, o peso dessas citaes, j que a quantidade de relaes de precedentes quase to
grande quanto o nmero de precedentes presentes na rede. Se para cada deciso que o
tribunal toma h um precedente diferente, ento sugere-se que o poder de constrangimento
que esse precedente exerce pequeno.
Alm da existncia de contextos decisrios independentes, uma segunda
caracterstica das decises presentes nesses grupos o que pode ser chamado de irradiao
de citaes. Ao se observar o modo como se distribuem as decises citadas, mesmo quando
considerados os nichos criados pelas decises originais, percebe-se a existncia de
decises que citam uma quantidade enorme de precedentes, que por sua vez no so
citados por nenhuma outra. O mapa abaixo deixa clara essa distribuio das citaes.

141

Diagrama 6 - Rede de precedentes de decises sobre direitos da criana e do adolescente.

O mapa acima, referente aos direitos da Criana e do Adolescente um exemplo

desse tipo de situao. Nele, so identificados trs casos originais, cada um sem conexo
com as demais decises originais233. As questes tratadas nos casos, no entanto, so as
mesmas: trata-se da internao de adolescentes, interpretando o texto do ECA a respeito da
segregao dos menores e dos prazos de recolhimento em instituies. A nica deciso que
utiliza precedentes, o RHC 93431, cita uma quantidade pequena de precedentes, que por
sua vez citam diversos outros. Nessa rede, entretanto, o que se observa a grande
irradiao de precedentes, sem que haja uma coincidncia muito grande de citaes a uma
nica deciso, ou a um nmero restrito delas. H coincidncias nas citaes mas elas so
todas em mesmo nmero, o que no permite identificar se uma delas traz um parmetro
decisrio reconhecido pelo tribunal como mais importante que a outra.
Essa uma caracterstica que se poderia esperar em um cenrio em que o precedente
tradicionalmente mais usado como elemento ilustrativo ou exemplificativo na
fundamentao de decises do que uma ferramenta que apresente para o leitor as bases
decisrias do novo caso. Isso porque essa grande quantidade de citaes, em primeiro
lugar, aponta para um no rigorismo em termos de necessidade de indicar o precedente que
fundamenta a deciso tomada. Para isso bastaria que uma nica citao seja feita, e no as
233

So elas HC 90248, HC 88473 e RHC 93431.

142

mltiplas referncias observadas. A existncia desse formato de irradiao, ou em outras

palavras, a grande quantidade de citaes de decises com baixo grau de centralidade na
rede, pode ser indicativo de uma caracterstica que foi apontada no captulo inicial da tese,
a sensao de vinculao aos precedentes relativa a um grupo de precedentes e no a uma
nica deciso234.
Outra particularidade desses pontos de irradiao, e diferente do que a primeira vista
poderia se sugerir, que as mltiplas decises citadas no so decises tomadas pelos
mesmos relatores dos casos originais. Caso se tratassem de decises tomadas pelos
mesmos relatores, poderamos estar diante de um uso recorrente de auto-precedentes
individuais. Como cada ministro acabaria citando apenas precedentes em que foram de sua
relatoria, dificilmente haveria qualquer relao entre os contextos decisrios criados pelas
decises originais, justificando a existncia desses ncleos independentes.
Foi possvel verificar, entretanto, que as citaes, mesmo aquelas que irradiam a
maior quantidade de precedentes, como o caso do RE 439703 presente no mapa acima,
no se referem a precedentes de um mesmo relator. Alm de indicar que a citao de cada
ministro no se restringe aos prprios precedentes, o que uma outra constatao
importante para a presente tese, essa verificao permite dizer que h o reconhecimento de
autoridade das decises do tribunal, e no somente na sua prpria opinio presente em uma
deciso anterior. Os ministros, nesse sentido, preocupam-se em utilizar as decises do
tribunal, e no seu prprio posicionamento passado.
Uma terceira caracterstica dos mapas agrupados aqui a quantidade de
coincidncias de citaes, ou seja, a quantidade de precedentes que so citados por
diversas decises. Dentre os mapas presentes nesse grupo, h alguns que apresentam
coincidncias de citaes de precedentes, mas no em quantidade suficiente para que uma
rede densa seja formada. Essa pequena quantidade de coincidncias pode ser vista no mapa
abaixo, que representa a rede de decises de Direito a Informao.

234

Ou seja, aparentemente o que usado como precedente a repetio de julgamentos, repetio que forma
a jurisprudncia consolidada, e no uma deciso em particular.
143

Diagrama 7 - Rede de precedentes de decises sobre direito informao

A baixa quantidade de citaes coincidentes pode ser percebida com base na relao
entre quantidade de decises presentes no grfico e a quantidade de relaes existente entre
elas. A falta de coincidncia de citaes fica evidente quanto mais prximo o nmero de
decises est da quantidade de relaes existente entre elas. No caso de coincidncias de
citaes, a quantidade de relaes muito maior do que a quantidade de decises. No caso
do grfico acima, dentre outros pertencentes a esse grupo, cada deciso cita um precedente
que dificilmente citado por outro. Mesmo nos diagramas que contm mais decises, o
que se percebe uma maior irradiao, e no um maior grau de conexo entre as decises.
Isso deixa claro que precedentes so constantemente citados, mas no sempre os mesmos,
no havendo dessa forma a identificao de parmetros decisrios de fcil identificao e
sistematizao.
H de se salientar aqui que o que se constata no a incoerncia no resultado final
das decises, o que s seria possvel ser identificado com a comparao dos resultados de
cada caso, bem como a fundamentao presente em cada um deles. O que est em questo,
assim, no a coerncia decisria do tribunal, mas a avaliao de uma varivel presente na
fundamentao que pode permitir um maior grau de controle sobre os parmetros
decisrios da corte. Se precedentes so citados eles devem ter uma funo e justamente
nas possveis funes que o uso de precedentes pode ter na deciso judicial que se baseiam
as afirmaes aqui apresentadas.
A maior parte dos mapas de precedentes criados a partir das decises pesquisadas
encontra-se nesse grupo de disperso de citaes. Isso significa que a maior parte dos
temas pesquisados possuem mapas desse formato, o que confirma de certa forma a ideia de
144

que no h uma preocupao especial dos ministros em construir, de modo geral, conjuntos
de decises de maior peso, ou linhas decisrias que coloquem em evidncia o papel de
determinados precedentes para a deciso final. Nesse sentido, as decises servem mais
como um elemento ilustrativo na fundamentao do que realmente a indicao de um
parmetro decisrio que deve ser considerado sempre que o mesmo tema se repita na
jurisprudncia do tribunal.
Ainda assim, a grande quantidade de citaes de precedentes encontrados na
fundamentao dos casos ainda no permite que se afirme qual a funo que o precedente
apresenta nas decises do tribunal. Precedentes no so apenas textos que informam, ou
auxiliam a tomada de deciso, como so outros textos, como por exemplo os doutrinrios.
A citao de precedentes extremamente frequente, o que fica claro quando se percebe que
a quantidade de decises originais aqui identificadas em que no h citao de qualquer
precedente muito pequena. Esse dado revela elementos da prtica decisria do tribunal, e
no pode ser desconsiderado.
Por fim, vale a pena analisar mais atentamente o diagrama com a rede de precedentes
relativos ao direito vida, usado como modelo anteriormente, que apresenta algumas das
caractersticas apresentadas acima. A separao das decises em dois grupos independentes
poderia ser justificada por conta da diferena dos temas especficos envolvidos nos dois
casos originais. Enquanto a ADPF54-QO trata da interrupo da gravidez do feto
anencfalo, o RE 393175 trata da distribuio de medicamento para paciente com grave
risco de vida. Para a soluo dos problemas envolvidos no h que se falar em termos de
relao de precedncia entre eles. Porm a argumentao em torno do direito vida e suas
implicaes, assim como as responsabilidades estatais para a implementao desse direito,
passa por elementos mais abstratos que permeiam os dois casos. No haveria que se falar
na citao direta desses casos como precedentes, mas novamente o que se observa a
completa segregao dos grupos de precedentes, no havendo qualquer citao comum
entre eles. Dada a relevncia do tema tratado nessas decises, esse mapa ser usado no
captulo de anlise qualitativa.

145

Diagrama 3 - Rede de precedentes de decises sobre direito vida

Para resumir as informaes verificadas at esse momento, pode-se dizer que o

grupo mais representativo das decises do STF apresenta como caractersticas a disperso
de citaes, o que faz com que as redes de precedentes formadas a partir de cada deciso
original frequentemente no se relacione com as demais redes, mesmo se tratando de um
mesmo tema comum. Isso permite que se diga que frequentemente o contexto decisrio
das decises no se mantm o mesmo, ainda que se trate de casos referentes a um mesmo
problema jurdico.
Mesmo dentro das redes formadas por cada deciso original, a disperso se d
normalmente devido ao que se chamou de irradiao de citaes. Essa caracterstica ser
observada nos demais grupos, podendo ser considerada um padro de citao de
precedentes do STF. Cada deciso cita, como contexto decisrio, precedentes que no so
citados por nenhuma outra deciso da mesma rede. Por fim, e como consequncia da
irradiao de citaes, a terceira caracterstica apontada neste primeiro grupo a
dificuldade de se identificar, por meio da sistematizao das citaes, quais precedentes
funcionam como organizadores da jurisprudncia do tribunal e de seus posicionamentos. O
estabelecimento de standards por meio de decises tarefa atribuda ao tribunal
constitucional e, em meio grande quantidade de decises tomadas por ele, o trabalho de
146

identificao destes standards se torna mais transparente no momento em que o prprio

tribunal usa de referncias s suas prprias decises a fim de justificar as novas. Ao no se
preocupar com a quantidade e frequncia da coincidncia das citaes o tribunal perde uma
oportunidade de fixar de modo claro seu posicionamento. Alm dos mapas presentes neste
captulos, h outros que se encontram no apndice.

4.3.2. A conexo entre decises na superao de precedentes

Duas situaes chamaram ateno pelo modo como foram estabelecidas as conexes
entre as decises nos mapas de precedentes. Diferente da disperso observada nos mapas
anteriores, nos quais cada deciso citou um grupo diferente de precedentes, formando
ncleos independentes de decises - o que chamei de contextos decisrios distintos, aqui a
conexo entre as decises intensa, j que os precedentes usados so citados diversas
vezes por vrias decises, formando uma rede mais densa, com muitas conexes entre si.
Nos termos utilizados anteriormente, os grficos abaixo demonstram a existncia de um
nmero considervel de decises com alto grau de centralidade nas redes, j que o
coeficiente de relaes aqui sensivelmente maior. Essas conexes fazem com que o
grfico formado pelas redes sejam grficos muito diferentes do que aqueles vistos no grupo
anterior e foram percebidos em duas situaes caractersticas: no caso de superao de
precedentes e na reiterao de regras.
Como pode ser percebido no mapa abaixo, que representa a rede de precedentes das
decises sobre depositrio infiel, a superao dos precedentes levou a uma grande
quantidade de coincidncias nas citaes, uma vez que muitas delas foram citadas em uma
quantidade grande de vezes.

147

Diagrama 8 - Rede de precedentes de decises sobre depositrio infiel.

O que essa coincidncia de citaes observada indica que muitos ministros

reconheceram nos mesmos precedentes um parmetro para definio das novas decises.
Seja para concordar com resultado final destes precedentes ou para discordar dele, a
referncia ao passado feita constantemente, assim como nos casos anteriormente
analisados. A diferena que nessas situaes as citaes foram feitas de modo
coincidente. Em uma comparao com o que foi observado nos mapas do grupo anterior,
pode-se dizer que, nas decises deste mapa, o contexto decisrio das novas decises
mantm-se o mesmo. Como consequncia disso, a repetio de citaes coincidentes leva
identificao de leading cases, fazendo com que fique fcil a possibilidade de identificao
dos casos que serviram de guia para as decises 235.

importante deixar claro que o estabelecimento de um leading case no necessariamente passa pela citao de
uma deciso em todos os casos semelhantes subseqentes. Um caso relevante pode se tornar um leading case, criando
um padro decisrio que se repete constantemente na jurisprudncia do tribunal, mas que no citado como precedente.
A denominao de leading case no depende, necessariamente da sua citao por todas as decises que utilizam seu
parmetro decisrio. No entanto, a coincidncia de citaes permite essa identificao de um modo mais claro. Em
outras palavras, a coincidncia de citaes pode facilitar a percepo da existncia de leading cases, mas a ausncia de
coincidncias no indica a ausncia deles.
148
235

O mapa analisado acima exemplo dessa situao de coincidncia de citaes. A

grande quantidade de casos deixa o mapa mais denso, mas a existncia de uma quantidade
maior de casos com mais de uma citao, alm da percepo de que h muitos casos que
recebem uma grande quantidade de citaes, mostra que a diferena com os diagramas do
grupo anterior no se trata somente de uma quantidade maior de decises, e sim de uma
rede altamente intrincada e com uma quantidade muito relevante de conexes entre as
decises.
O que esse mapa permite, com isso, confirmar a percepo indicada na introduo,
em que se sugeriu que o caso do depositrio infiel poderia ser entendido como um caso que
ilustra uma Corte que atua com responsabilidade com relao a seu posicionamento
passado. Se considerarmos que se trata de uma questo em que houve uma alterao
jurisprudencial, o mapa permite perceber que o STF se preocupou em levar em
considerao as decises passadas para alterar seu entendimento. A despeito de decises
pontuais, o aglomerado nico de casos faz com que se perceba um universo mais prximo
de decises, em um padro completamente diferente do que se observou nos mapas
anteriores.
O mapa apresenta 29 decises originais, cinco delas no inseridas na rede de
precedentes (HC 73633, HC 74352, HC 85097, HC 86160 e HC 94307-QO).
Considerando as 24 decises que fazem referncia a precedentes, pode-se observar que
cada deciso nova incrementou a rede formada, fazendo com que paulatinamente fosse
possvel identificar as decises relevantes a respeito do tema. As decises que alteraram a
jurisprudncia do STF sobre o tema foram os RE 349703, RE 466343 e o HC 87585
julgados em conjunto em dezembro de 2008. Pode-se perceber que essas decises se
apoiaram grandemente em precedentes e, posteriormente, figuraram como precedentes
para novas decises.
H, no entanto, outras particularidades a serem constatadas pela anlise deste mapa.
Dentre os precedentes mais citados na rede est o HC 72131, caso julgado em 1996 e que
estabeleceu o posicionamento do Supremo a respeito do tema. Por tratar-se de uma questo
controvertida, alvo de constantes debates, a deciso dos ministros de atestar a
constitucionalidade da priso do depositrio infiel passou a fundamentar as decises
subseqentes do tribunal. Ainda que entre os ministros houvesse opinies dissidentes, a
149

soluo fixada pelo HC 72131 figurou durante anos como o posicionamento da corte e,
apesar de desafiada constantemente pelas partes que pretendiam sua alterao, manteve seu
papel de leading case, sendo citada constantemente pelas decises subseqentes pelo
tribunal.
Mais de dez anos depois, em dezembro de 2008, o tribunal julga trs casos que
alteram esse posicionamento. As trs decises, acima mencionadas, alteram o
entendimento da corte sobre o problema, opondo-se no s soluo que foi adotada pelo
tribunal no HC 72131, mas ao posicionamento que foi reiterado inmeras vezes na
jurisprudncia ao longo desses anos. A fora do posicionamento superado pode, assim, ser
medida pela forma como os precedentes foram usados nas trs decises de 2008. A fim de
alterar o resultado final da deciso, os ministros se viram obrigados a retomar aquilo que
havia sido decidido no passado, citando diversos precedentes que demonstravam a
existncia da jurisprudncia consolidada, a fim de construir a argumentao que levaria
superao desses precedentes.
Pode-se dizer, no entanto, que a alterao jurisprudencial explicaria unicamente o
fato daquelas decises que alteraram o posicionamento do tribunal, os trs casos
mencionados acima, se apoiarem em precedentes de um modo mais intenso. Porm, o
mapa aqui reproduzido no apresenta apenas as trs decises paradigmticas e seus
precedentes - situao que formaria um grande ncleo com trs centros de irradiao
muito bem identificveis - o que no se verifica. Os precedentes citados pelos ministros
nessa alterao de jurisprudncia j faziam parte de uma rede densa, em que a disperso de
citaes no era regra. H portanto, outros elementos que podem explicar a formao de
mapas com essas caractersticas, que no so explicados unicamente pela alterao
jurisprudencial.
Ao observarmos outro mapa, que contm o mesmo tipo de formato e que conta
tambm com uma situao de alterao de jurisprudncia, podemos ampliar as concluses
a respeito das situaes em que o tribunal se apia mais organizadamente nos seus
precedentes. Assim, a rede das decises referentes ao direito de greve pode auxiliar nessa
compreenso.

150

Diagrama 9 - Rede de precedentes de decises sobre direito de greve.

O tema especfico tratado nas decises deste mapa refere-se garantia constitucional
do direito de greve para os servidores pblicos que dependia, segundo o prprio texto
constitucional, de regulamentao que deveria ser realizada por meio de lei
infraconstitucional236. A omisso do legislador, que ao longo de 20 anos no cumpriu a
disposio constitucional que previa a elaborao desta regulamentao, foi questionada
no STF por meio de Mandado de Injuno diversas vezes. Mesmo com a existncia da
ferramenta desde a promulgao da Constituio, durante muitos anos o posicionamento
do tribunal resumiu-se notificao da mora do legislativo. Nesse sentido, a deciso do MI
712 alterou o entendimento adotado pelo tribunal quanto substncia do mandado de
injuno, levando finalmente deciso que determinou que a regulamentao voltada ao
setor privado fosse aplicada tambm ao setor pblico, at que o legislador produzisse a
regra especfica do setor pblico. O posicionamento anterior, baseado no argumento de que
qualquer tipo de atuao mais incisiva que a notificao da mora do legislador implicaria
na ofensa independncia e harmonia entre os poderes, foi assim superado.
Art. 37, inc. VII da Constituio Federal: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites
definidos em lei especfica
151
236

Essa alterao de entendimento, entretanto, no foi feita sem que os precedentes da

corte fossem levados em considerao. Novamente, o que se observa no universo
selecionado das decises referentes ao tema a retomada das decises anteriores, que
afastavam a possibilidade de ao do Supremo em casos envolvendo a mora do legislador
e inaugurou outro tipo de entendimento da corte, admitindo uma resposta mais ativista da
corte nessas situaes.
Em nenhuma das duas situaes apresentadas acima, seja na previso da priso do
depositrio infiel, seja na alterao do entendimento do tribunal a respeito da natureza do
mandado de injuno, a mudana de entendimento do tribunal deu-se em face a uma
deciso isolada. O conjunto de precedentes citados demonstra, assim, que o
posicionamento do tribunal que teve de ser afastado no se encontrava em uma nica
deciso, mas em uma corrente jurisprudencial slida, o que dificultaria sua superao. Essa
circunstncia pode explicar o porque de um resgate to intenso da jurisprudncia do
tribunal. No se tratava, assim, de justificar uma alterao pontual, mas mudar todo um
entendimento que vinha sendo reafirmado pela corte e que precisava ser muito bem
justificado. Trata-se de uma situao extrema, j que uma tal alterao jurisprudencial no
ocorre com frequncia. Ainda assim, a atitude dos ministros nessas situaes se mostrou
responsvel e consciente da necessidade de legitimao da sua tomada de deciso, da sua
natureza contra-majoritria e detentor, em certa medida, da ltima palavra sobre temas
constitucionais237.
A forma como a superao de precedentes foi conduzida pelo STF, dessa maneira,
confirma a impossibilidade de entendermos o tratamento do precedente pelo tribunal como
algo completamente arbitrrio e de posio secundria na argumentao. Quando est
diante de uma situao que pode levar a um comportamento que coloque em xeque a sua
legitimidade, o Supremo se mostra consciente da necessidade de respeito ao que foi
decidido anteriormente, fazendo um ntido esforo em justificar a alterao de seu
posicionamento.
237

Esse comportamento responsvel com relao necessidade de justificar essa mudana na

jurisprudncia, contrasta, entretanto, com o resultado da deciso tomada. Ao alterar o entendimento sobre sua
postura em Madados de Injuno e, neste caso concreto, determinar a aplicao da legislao referente ao
direito de greve do trabalhador privado para o funcionrio pblico, o Supremo extrapola sua funo de juiz,
inovando o ordenamento jurdico e se sobrepondo tarefa do Legislador. Essa atitude, muito criticada, vai de
encontro a um posicionamento legtimo de corte constitucional, responsvel por avaliar a constitucionalidade
dos atos produzidos pelos demais Poderes.
152

Por fim, o terceiro mapa que apresenta um desenho mais denso, com decises menos
dispersas, o mapa do direito inviolabilidade parlamentar. Trata-se de uma relao entre
decises muito semelhante aos mapas anteriores. So no total 135 decises que se
conectam sem que seja possvel identificar grupos separados, formados por 13 decises
originais, todas elas referentes ao mesmo tema. Com exceo do Inq 2130, todas as demais
fazem parte da rede.

Diagrama 10 - Rede de precedentes de decises sobre direito inviolabilidade parlamentar.

Aqui a proporo entre o nmero de decises e o nmero de relaes de precedentes

tambm mais alta, praticamente inexistindo o que se identificou como irradiao de
citaes 238. Isso porque cada deciso cita um nmero grande de precedentes que j foi
citado por outras como precedentes, fazendo com que haja uma quantidade grande de
decises relevantes no mapa.
Uma particularidade que aproxima o tema em discusso nesses casos e os outros
temas pertencentes a esse segundo grupo o fato da estrutura na norma em que o direito
previsto ter a estrutura de regra. Tanto no caso da previso de priso de depositrio infiel
238

So 135 decises e 312 relaes entre elas (coef. 2,31)

153

quanto no caso da inviolabilidade parlamentar, o que se tem so direitos previstos por meio
de regras, e no princpios. So enunciados normativos menos abrangentes e que
determinam consequncias jurdicas especficas a certos fatos. No caso dos primeiros
mapas, h-se a previso de que haver priso civil por dvida caso no caso do depositrio
infiel e a determinao de que a greve dos servidores dever ser regulamentada por lei
especfica. No mapa em questo, tem-se a previso de que polticos so inviolveis por
suas manifestaes quando do exerccio do cargo. So prescries especficas a situaes
especficas, que no geram grande controvrsia quanto a sua aplicao (e sim quanto aos
seus limites, ou sua constitucionalidade enquanto regra). a
Curiosamente, esses seriam casos em que muito pouco precisaria ser justificado por
meio de precedentes, j que h circunstncias suficientes que por si s justificam a deciso
judicial. Nesses casos, entretanto, o uso do precedente se deu de forma mais consistente,
uma rede que permite a identificao de um nmero grande de coincidncias fazendo com
que alguns poucos casos fossem usados como parmetro decisrio.
importante levar em considerao que as decises que alteram entendimentos
jurisprudenciais, como o caso dos RE 349703, RE 466343 e HC 87585 que tratam da
priso do depositrio infiel e do MI 712 no caso do direito de greve de servidores pblicos,
tem uma razo forte para a citao de precedentes, j que superar um posicionamento
antigo demanda um nus argumentativo maior por parte do tribunal. O que se observa, no
entanto que a utilizao de precedentes nesses casos no se d do modo irradiador como
se viu no grupo anterior. Se o mesmo padro fosse seguido, as decises citadas por eles
teriam pouca, ou nenhuma, conexo com as demais. No entanto, a rede formada pelos
precedentes citados permite que se perceba que as decises superadas j formavam uma
rede de precedentes com alto grau de conexo entre si. Essas informaes podem indicar
que o que faz com que essas decises formem um grupo diferente de padro de citaes
seja no s o fato de, em alguns casos, tratar-se de situaes de alterao de jurisprudncia,
mas tambm devido ao fato de serem regras.
possvel dizer que os mapas com intensa citao de precedentes da prpria rede
observados neste ltimo grupo referem-se a problemas especficos, e no simplesmente a
grandes temas. So questes mais pontuais (priso do depositrio infiel, inviolabilidade
parlamentar e direito de greve do servidor pblico), especificaes de alguns direitos
154

fundamentais. A existncia de pontos mais claros na Constituio tratando desses temas

poderia fazer com que a citao de precedentes fosse menos necessria nesses casos. Mas
ao contrrio do que poderia parecer, justamente nesses temas que o apoio ao precedente
parece mais intenso e consistente. Isso poderia mostrar que ao invs de usar precedentes
para fixar entendimentos onde no h muita clareza sobre a correta interpretao do texto
constitucional, pontos da constituio em que os direitos so garantidos de forma mais
vaga, o STF se apia mais em precedentes para fixar, ou re-afirmar, pontos especficos. A
jurisprudncia aparece, assim, como meio auxiliar e de ilustrao, mais do que
estabelecimento de standards. Essa questo aparecer novamente nos discusses tratadas
no prximo captulo, quando a citao de precedentes analisada em meio a argumentao
dos ministros.

4.3.3. Citao catica

O terceiro grupo de mapas apresenta um padro que chamo de citao catica. Os

mapas so caracterizados por uma grande quantidade de decises sobre um mesmo tema,
com uma grande quantidade de citao de precedentes, muitas delas coincidentes. Trata-se
de mapas caticos porque, diferente do grupo de disperso de citaes, as decises
formam um grupo nico de decises, e no vrios, mas em que no possvel distinguir
um formato to conciso quanto os mapas do segundo grupo, em que h um alto grau de
conexo entre decises. O que se observa aqui uma mistura entre conexo intensa e
disperso, agravada pela grande quantidade de decises originais. O mapa abaixo,
referente a decises relativas a direitos indgenas, mostra essa situao.

155

Diagrama 1 - Rede de precedentes de decises sobre direito dos ndios.

So poucas as decises originais, apenas 22, um nmero muito semelhante, por

exemplo, ao nmero de decises originais referentes ao depositrio infiel, que forma um
mapa completamente diferente. Essas 22 decises formam um mapa que conta com 339
decises, totalizando 424 relaes de precedente.
O termo citao catica de precedentes usado por Diego Lpez Medina, em sua
classificao de tipos de citao de precedentes. Sua classificao, no entanto, tem base na
comparao entre o tema decidido no caso pesquisado e o tema presente nas decises
precedentes que esse caso cita. Quando a aproximao dos casos no pode ser justificada
nem pela semelhana dos fatos presente nos casos e nem pelo conceito jurdico em
discusso nos casos, a citao classificada como catica239. No nesse sentido que eu
chamo as citaes caticas.
Aqui no se fez a verificao da proximidade ftica ou conceitual de cada um dos
casos com relao a seus precedentes. O catico, nesse sentido, no se refere ausncia de
razes pelas quais um caso foi citado como precedente, mas ao fato de que os precedentes
foram citados em uma frequencia extremamente alta, com algumas coincidncias, mas de
modo a espalhar o mapa sem que se identifique uma ou poucas decises reconhecidas
239

Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, Bogot: Ediciones Uniandes - Legis, 2000.

156

como padro decisrio forte. O mapa abaixo, referente a decises sobre Direito de
Propriedade deixa mais evidente essas caractersticas.

Diagrama 4 - Rede de precedentes de decises sobre direito direito de propriedade.

Essa a rede que conta com o maior nmero de decises originais, so 62 no total.
So 424 decises no total da rede, relacionando-se de modo a apresentar 542 citaes de
precedentes, o que um nmero relativamente pequeno, havendo em mdia menos de duas
citaes feitas por cada deciso. O mapa, assim, formado por muitas citaes, algumas
coincidentes, mas sem que haja decises identificveis como geradores de padres
decisrios, bem como o compartilhamento de contextos decisrios.
O que poderia explicar a formao de mapas com essas caractersticas a citao de
diversas decises que trazem um mesmo contedo decisrio, um mesmo dispositivo e uma
mesma fundamentao. Isso ocorre porque em diversas ocasies um mesmo problema
jurdico apresentado para o tribunal em diversos casos diferentes. Dada a semelhana dos
casos, o tribunal frequentemente se depara com os mesmos conflitos jurdicos,
solucionando-os da mesma forma, trabalhando de modo coerente o balano entre direitos e
orientando as tomadas de decises futuras. O que se tem, ao final desses julgamentos - que
podem ou no ser julgamentos em bloco - so inmeros acrdos que contam exatamente
157

com o mesmo contedo. Um exemplo retirado do diagrama da rede de precedentes de

direito de igualdade, permite a compreenso dessa hiptese.

Diagrama 11 - Rede de precedentes de decises sobre direito de igualdade.

Neste mapa encontram-se 38 decises originais, que formam uma rede densa e
catica. So inmeras as citaes de precedentes, mas a quantidade de citaes
coincidentes relativamente baixa. A comparao com os nmeros da rede do depositrio
infiel deixa clara a diferena nos padres de citao. L havia 29 decises originais, um
nmero no muito menor de decises originais encontradas neste mapa. A comparao
entre a quantidade total de citaes tambm aproxima os mapas: enquanto o direito de
propriedade conta com 1326 citaes de precedentes, o mapa de depositrio infiel
apresenta no total 1247 citaes de precedentes, um nmero muito prximo. Porm, a
visualizao dos dois mapas mostra comportamentos muito distintos do tribunal. Enquanto
o mapa do depositrio infiel se mostra mais conciso, com um nmero expressivo de
decises que so citadas coincidentemente por diversas outras, o mapa do direito de
propriedade se mostra mais catico e desorganizado. No h como se identificar quais so
as decises mais representativas, j que as coincidentes no recebem um nmero muito
grande de citaes. Essa caracterstica pode ser explicada pela diferena entre a quantidade
158

total de decises existentes em cada um dos mapas. Enquanto no mapa de direito de

propriedade h 424 decises (originais e no originais), o mapa do depositrio infiel conta
com 231 decises, muito menos que a metade. Esse nmero menor de decises mostra que
as citaes de precedentes foram feitas fazendo-se referncia a um nmero menor de
decises, ou seja, uma maior quantidade de citaes coincidentes a precedentes. Esse tipo
de comportamento permite a identificao de quais foram as decises mais relevantes,
usadas por diversas vezes pelo STF.
Nesse sentido, a multiplicidade de citaes pode explicar essa diferena. Exatamente
o mesmo conflito foi julgando no RE 156404 e sucessivamente em outros 29 casos
semelhantes240. Eles contm a mesma deciso e o inteiro teor destes 29 acrdos no so
publicados. O contedo do RE 156404, deciso que trata do direito de igualdade, no se
altera em nenhuma dessas outras decises. Tais conjuntos de deciso podem ou no ser
decididos ao mesmo tempo, em uma nica sesso de julgamento, mas sempre apresentam
exatamente a mesma deciso. Essa prtica da corte, que se volta a gerar eficincia dados os
inmeros casos a serem decididos, faz com que um mesmo contedo aparea em diversas
numeraes e essas numeraes mltiplas acabam usadas como precedentes diferentes,
multiplicando a rede apenas com nmeros de citaes diferentes, mas no com contedo
diferente. A rede se espalha, contando com um grande nmero de casos referentes ao
mesmo tema, mas seu contedo mais conciso do que parece.
O problema que isso gera a utilizao de cada uma dessas decises como um
precedente autnomo. Por diversas vezes os ministros utilizaro cada uma dessas decises
como precedente para novas decises. Assim ocorre, por exemplo, no caso do MS 24831.
Essa deciso cita como precedentes o MS 24847, MS 24845 e MS 24848, entre outros. Os
precedente citados, entretanto, so no mesmo sentido do prprio MS 24831, ou seja, tem o
exato mesmo contedo da nova deciso, por terem sido julgadas em conjunto. As trs
decises citadas so na realidade uma s, mas so tratadas como autnomas. Isso dificulta
o reconhecimento de que seu contedo relevante pois, em tese, uma deciso que poderia
240

So acrdos no mesmo sentido do RE 156404: RE 157863, RE 146934, RE 173367, AI 157644 AgR, RE

176354, RE 156972, AI 170882 AgR, AI 153669 AgR, RE 141435, RE 141864 AgR, AI 171909 AgR, RE
143804, RE 184062, RE 185300, RE 163568, RE 176369, RE 149485, RE 171221, RE 208422, RE 148712,
RE 150170, RE 164872, RE 140646, AI 208290 AgR, RE 197847, RE 216929, RE 221964, AI 208290 ED,
RE 141437 AgR. Todos eles possuem o mesmo conflito, o indeferimento de inscrio em concurso pblico,
fundado em imposio legal de limite de idade, e as decises seguem o mesmo posicionamento do STF, j
que tal indeferimento se d com base em discriminao inconstitucional.
159

ser identificada como importante - sendo citada, por exemplo, 10 vezes - ser fragmentada
e suas cpias sero citadas, diminuindo a percepo de que tal contedo relevante.
Essa caracterstica pode parecer apenas um detalhe, mas a multiplicidade de citaes
aleatrias enfraquece a percepo de que novas decises so baseadas nos mesmos
precedentes, mantendo distorcida nossa ideia de que nossos tribunais no se baseiam em
precedentes para decidir. O que de fato parece ocorrer um uso no organizado e
consciente dos precedentes, e uma baixa percepo de que reafirmar poucas decises gera
um impacto mais perceptvel do que citar muitas decises que tem o mesmo contedo. Isso
pode levar a afirmao de que a prtica do STF a de citar muito, mas citar mal.
Precedentes so usados frequentemente, mas a ele no atribudo um papel mais relevante.
Como ser argumentado adiante, essa prtica diminui o papel do STF como criador de
direito, fazendo com que suas decises tenham um grande impacto no caso especifico que
se encontra em julgamento, mas pouco significado em futuros casos que sero decididos
por ele mesmo. Alm de no ser um comportamento esperado de uma corte constitucional,
por ser uma perda em termos de possibilidade de controle do contedo das decises, essa
atitude no leva em conta uma possvel atuao estratgica do tribunal voltada a
estabelecer standards jurdicos fortes, passveis de se tornarem reais marcos decisrios do
ordenamento.

4.4. Apontamentos sobre citaes de precedentes na jurisprudncia do Supremo

A busca pela reconstruo das redes de precedentes da jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal representa a primeira parte da anlise realizada na tese. Por meio da
observao e sistematizao das citaes de precedentes foi possvel perceber, em primeiro
lugar, que a referncia a precedentes um fenmeno absolutamente frequente nas decises
do STF, elemento que por si s no pode ser desconsiderado.
Fazer referncia a decises anteriores diminui a discricionaridade na tomada de
deciso, j que a nova soluo est pautada pelas disposies anteriores. Citar um
precedente envolve um ato de escolha do juiz, deixando mais transparentes as bases de sua
deciso. Precedentes so citados com frequncia na fundamentao das decises do
Supremo e uma explicao que se limite a classific-lo como ferramenta auxiliar na
160

tomada de deciso no parece satisfatria para compreender o papel que o precedente

cumpre na argumentao dos ministros do STF.
A construo de mapas de citao forneceu informaes a respeito da presena dos
precedentes nas decises, bem como sobre a preocupao dos ministros em fundamentar
suas decises com base na jurisprudncia disponvel. Uma concluso parcial, a ser
levantada com base nos trs grupos, a de que no possvel dizer que na jurisprudncia
do STF exista um padro nico de utilizao de precedentes, mesmo quando considerado
um universo mais restrito, que trata de temas de direitos fundamentais. Nesse momento
ainda no possvel dizer quais seriam as razes para essa diferena de utilizao de
precedentes, mas essas diferenas deixam evidente no s que a afirmao de que o civil
law trata precedentes de uma nica maneira, enquanto que o common law o faz de outro
modo no responde suficientemente pergunta sobre qual o padro de utilizao de
precedentes no STF. Essa multiplicidade de padres encontrada no STF deixa ntida que
um cenrio de respeito a precedentes pode existir em nosso sistema mesmo no havendo
no STF qualquer regra formal que o vincule a essa sua atuao. Compreender e explicar o
porqu desses padres depende da anlise mais detalhada desses mapas, o que ser feito,
em alguma medida, no prximo captulo.
Os grupos que foram apresentados neste captulo servem para uma primeira
aproximao para o modo como as decises do STF se referem aos seus precedentes,
apresentando um modo diferenciado de visualizao das relaes existentes entre as
decises. A disperso de citaes, a conexo entre decises e as citaes caticas so
padres de citao de precedente observados nos mapas criados que permitem que algumas
hipteses sobre o comportamento do STF na tomada de deciso sejam apontadas. Ao se
perceber que a maior parte dos mapas criados se enquadram no primeiro tipo de padro, a
disperso de citaes, nota-se que a utilizao de precedentes pelo tribunal constante,
mas que no h uma preocupao em se estabelecer uma uniformidade nesse uso.
possvel afirmar, ainda, que no se observa, nesse grupo de decises, a construo de uma
jurisprudncia organizada em torno desses direitos pesquisados. As decises so tomadas
com base em precedentes mas os nichos de precedentes formam ncleos separados, sem
conexo com os grupos j construdos pela jurisprudncia. A citao de precedentes, do
modo como observado nesses mapas, serve para a soluo de um caso em particular, mas
161

no para apontar, em meio a toda a jurisprudncia do tribunal, quais so as decises que

contam com um maior peso em termos de consolidao de pontos normativos de
necessrio respeito em situaes semelhantes, isso porque no foi possvel perceber
decises que receberam uma quantidade expressiva de citaes, ou em outras palavras, no
foi possvel, nessas situaes, encontrar decises com um grau de centralidade muito
grande em nenhum desses mapas.
Estando a anlise restrita sistematizao das citaes, algumas questes deixam de
ser explicadas, como por exemplo, o que faz com que a coincidncia de citaes seja mais
ou menos freqente. Em outras palavras, o que faz com que um caso seja usado repetidas
vezes como precedente, tornando ntido seu posicionamento de parmetro decisrio para
decises subseqentes, no pode ser explorado unicamente com base na leitura desses
mapas. A anlise dos mapas no permite que se chegue a uma resposta, mas outras anlises
podem ser feitas a fim de compreender o porque do STF indicar, em alguns casos, com
tanta clareza quais so as bases da tomada de deciso em determinados grupos de casos.
Nos mapas pertencentes a esse grupo, a pesquisa por temas fez com que casos que
no necessariamente tratam dos mesmos conflitos, das mesmas questes jurdicas, fossem
colocados nos mesmos mapas. O fato de no tratarem das mesmas questes pode fazer
com que eles no tenham o mesmo desenho que outros mapas, e as decises originais
formam redes de precedentes centradas em uma nica deciso, sem que haja qualquer tipo
de conexo com outras, formando mapas com um baixo grau de conexo. H, no entanto,
exemplos de mapas com esse padro que contam com questes jurdicas semelhantes entre
si. Um mesmo problema tratado em diferentes decises originais, mas isso no gera uma
maior citao de precedentes e nem uma conexo entre as redes formadas por elas, fazendo
com que cada deciso original construsse o que chamei de contexto decisrio particular,
sem qualquer tipo de relao entre os diferentes contextos.
Observando os mapas de questes como a priso do depositrio infiel, o direito de
greve e a inviolabilidade parlamentar, os mapas do grupo com mais conexes entre
decises, percebe-se uma maior coerncia no uso do precedente. So muitas relaes
entre as decises, todas fazendo referncia aos mesmos precedentes. Esse formato dos
mapas bem diferente dos demais, que tratam de temas mais amplos, como direito a
vida, liberdade profissional. O que parece que, quando h uma regra sobre o tema, o STF
162

usa mais vezes os mesmos precedentes, enquanto que quando o direito vem previsto em
um texto aberto, no o usa tanto. Isso vai totalmente de encontro ao que se imaginaria.
Idealmente, quando no h parmetros muito concretos, o que se espera que o STF
tenderia a fixar seus prprios standards, substituindo a falta de regras ou complementado o
texto constitucional. Quando essas regras j existem no h tanta necessidade de se usar
precedentes, sendo quase que desnecessria a referncia a eles. O uso de precedentes,
nesses termos, completamente auxiliar na deciso, no sendo essencial para a
fundamentao.
O terceiro grupo, da jurisprudncia catica, tem algumas caractersticas semelhantes
ao primeiro, mas se distingue por no haver uma disperso de citaes de modo a criar
ncleos separados de decises. Em um grau diferente das conexes identificadas nos
mapas do segundo grupo, elas existem mas no so to coincidentes, fazendo com que o
mapa se espalhe de modo a no ser possvel identificar um pequeno nmero de decises
muito citadas.
As constataes feitas neste captulo trazem informaes relevantes sobre o
comportamento decisrio do Supremo, mas, ao mesmo tempo em que ampliam o
conhecimento a respeito do tema, trazem consigo novas perguntas, ou questionamentos
mais especficos sobre qual o papel que os precedentes desempenham na argumentao
do tribunal, qual a funo que o tribunal atribui ao precedente quando ele cumpre seu
papel de corte constitucional. Essa anlise ser desenvolvida no prximo captulo.

163

5. A aplicao de precedentes na argumentao do Supremo Tribunal

Federal

O papel dos precedentes na argumentao das decises do Supremo Tribunal Federal

no pode ser avaliado unicamente por meio da sistematizao das citaes. Como foi visto
no captulo anterior, esse tipo de investigao pode revelar dados importantes sobre o uso
dessa ferramenta pelo tribunal, deixando explcita, por exemplo, a freqncia com que os
precedentes so usados ou em quais tipos de casos a referncia aos precedentes mais
usual. Esse tipo de anlise permite, inclusive, que se identifique quais precedentes recebem
mais citaes, formando orientaes fortes que se tornam parmetros para a ao da
comunidade jurdica. Esses dados foram tratados na tese, por meio da reconstruo das
redes de precedentes formadas pelas decises do tribunal. Ocorre, no entanto, que esses
dados no so capazes de revelar o modo como o precedente est presente na
argumentao dos ministros, j que a anlise dos padres de citao leva em conta
unicamente a referncia aos precedentes, deixando de lado a funo que eles desempenham
no contedo argumentativo das decises pois unicamente constata a existncia de
precedentes nas decises do STF no revelando o papel que essa ferramenta cumpre nas
novas decises tomadas pelos ministros.
A segunda parte da anlise do precedente nas decises do Supremo Tribunal Federal
ser feita com base nesses aspectos. Como j estabelecido em captulo anterior, a
abordagem proposta para esta anlise refere-se segunda etapa na operao com
precedentes, ou seja, a construo das regras gerais feita a partir das solues particulares
presentes nas decises precedentes citadas. Assim, tendo em vista que cada precedente
representa o estabelecimento de uma soluo particular, criada pelo tribunal para a
resoluo de um caso especfico, a tarefa atribuda ao juiz no momento em que se encontra
diante de um caso novo envolve a identificao dessas solues particulares, e das
condies argumentativas nas quais elas foram adotadas, para sua adaptao e aplicao ao
caso novo. Essa tarefa exige do juiz no s a citao do caso precedente no qual as
solues passadas se encontram, mas tambm que ele deixe explcitos quais elementos
envolvidos no caso precedente sero usados na nova situao. Ao determinar quais dos
elementos presentes nos casos anteriores fundamentam a nova deciso, o juiz indica,
164

tacitamente, seu entendimento acerca do papel dos precedentes e qual sua capacidade de
orientar e determinar sua atuao.
Por conta disso, ser com base na observao do modo como o precedente foi
utilizado na argumentao dessas decises que ser possvel compreender mais
precisamente o papel que essa ferramenta desempenha na forma de decidir do tribunal.
Entender o que so precedentes para o Supremo, assim, pode ser identificado a partir de
qual sua funo na fundamentao das suas decises. Para desenvolver essa anlise,
iniciarei voltando-me para o contedo das decises presentes em alguns dos mapas do
captulo anterior. Neles, foram observados os recursos argumentativos utilizados pelos
ministros quando o precedente citado, considerando-se especialmente quais elementos
dos precedentes foram usados a fim de solucionar o caso novo. Nesse sentido buscou-se
compreender como se deu o trabalho interpretativo da corte. Com base nesses dados ser
possvel dizer qual o papel atribudo pelo Supremo ao precedente na argumentao dos
novos casos. O que se busca, ento, a identificao de qual o mtodo utilizado pelo
tribunal para a elaborao da regra geral e universalizvel com base nos precedentes
selecionados por ele.

5.1. A argumentao com precedentes

O tipo de anlise aqui proposta, em que o foco se coloca na argumentao
desenvolvida pelos juzes para a fundamentao das decises, no muito comum.
Elaborar parmetros de comparabilidade de fatores que compem a fundamentao de
decises judiciais requer a sistematizao de elementos presentes em textos de alta
densidade argumentativa, esbarrando invariavelmente em obstculos como a alta carga de
subjetividade interpretativa. Interpreting Precedents 241, um estudo j clssico que compara
o papel dos precedentes em diversos sistemas jurdicos, representa um passo importante na
compreenso dos precedentes e no modo como seu papel pode ser apreendido nos
diferentes sistemas jurdicos. A comparao desenvolvida nessa obra, entre o uso dos
precedentes em sistemas jurdicos diferentes, cumpre um importante papel no que se refere
relativizao da atribuio de caractersticas nicas ao uso do precedente, mesmo em
241

Neil MacCormick e Robert Summers (eds.), Interpreting Precedents, op.cit.

165

sistemas que se encontram dentro de uma mesma tradio jurdica, seja de common law ou
de civil law. Nesse sentido, o estudo representa uma contribuio relevante na
compreenso do papel dos precedentes como ferramenta decisria em diversos sistemas,
levando identificao de distintos modelos de utilizao de precedentes. A comparao
das formas de organizao dos sistemas com relao ao precedente, entretanto, no
constitui uma comparao minuciosa da forma como o precedente interpretado e de
como integra a argumentao dos juzes.
No caso de sistemas de civil law no tanto por conta da dificuldade da elaborao
de padres de comparabilidade do papel dos precedentes na argumentao que estudos
como este no so desenvolvidos, mas antes por conta da cristalizao da ideia de que
precedentes exercem uma funo secundria na fundamentao das decises, esvaziando a
necessidade de uma anlise mais aprofundada das funes dessa ferramenta e do modo
como ela usada nos tribunais. No entanto, construir uma ideia generalizada da forma de
aplicao de precedentes por conta de sua funo no primordial na fundamentao de
decises no descreve de maneira satisfatria a utilizao dessa ferramenta que vem
ganhando cada vez mais ateno. Assim, ao lado de uma anlise dinmica de precedentes,
que se preocupa em identificar como se d a construo das linhas jurisprudenciais de um
tribunal, acompanhando as citaes de precedentes, passo aqui a uma anlise esttica
dessas decises, observando no interior de cada uma delas o modo como o precedente foi
interpretado e utilizado para a construo da soluo do caso novo 242.
O uso de precedentes em tribunais nos sistemas em que as regras legisladas
aparecem hegemonicamente como fonte formal do direito merece algumas consideraes.
Nesse sentido, so relevantes os comentrios feitos por Lopz Medina ao apresentar o uso
de precedentes na fundamentao da jurisprudncia da Corte Constitucional Colombiana.
Ao comparar o trabalho que um juiz tem ao aplicar regras legisladas, regras independentes
de padres argumentativos marcadas pela economia textual, com a aplicao de
precedentes, regras que para serem reconhecidas e aplicadas dependem do
242

As expresses anlise dinmica e anlise esttica dos precedentes judiciais so criadas por Lpez Medina,
em El derecho de los jueces, e representam os dois tipos de anlise de precedentes desenvolvidos tambm
nesta tese: a anlise dinmica se preocupa com a construo das linhas jurisprudenciais e sua reconstruo
implica em reconhecer o modo como um tribunal atua no tempo. A anlise esttica, por sua vez, no leva em
considerao as movimentaes ou os caminhos construdos pelas linhas de precedentes. Olhando para cada
caso isoladamente, busca entender o modo como o precedente usado na fundamentao das decises, sem
levar em considerao a linha jurisprudencial que est sendo criada.
166

desenvolvimento de um raciocnio e que se encontram inseridas em meio a uma

abundncia textual, Lopz Medina evidencia as dificuldades interpretativas do juiz ao
construir a ratio que ser aplicada ao caso novo. Isso porque
no direito jurisprudencial, a deciso adotada depende de maneira
fundamental de cadeias argumentativas que justificam detalhadamente a
forma de resolver o problema jurdico, A regra controladora depende de
argumentos mais ou menos detalhados que mostram a correo e
convenincia da deciso. O direito jurisprudencial, ento, caracteriza-se por
sua densidade argumentativa. Daqui derivam diretamente certos nveis de
abundncia textual: a regra vem inserida, inclusive espalhada, em longos
argumentos justificadores onde se busca no a pontualidade legislativa de
uma ordem mas a justificabilidade concreta de uma deciso judicial. 243

Adotando, portanto, uma premissa de teoria interpretativa do uso de precedentes,

Lpez Medina aponta para a consequncia de um uso modesto de tcnicas interpretativas
voltadas leitura da jurisprudncia, um material que ocupa um lugar igualmente
secundrio no ensino nas regras vigentes de direito. Mesmo em um contexto de baixo
desenvolvimento de mtodos interpretativos voltados aplicao de precedentes, as
pesquisas desenvolvidas pelo autor apontam para uma mudana no modo como os
precedentes vem sendo utilizados pela Corte Constitucional Colombiana, apresentando
uma transformao fundamental que consiste em evitar a reduo da criao do direito
jurisprudencial ao modelo tradicional de regra legislada244. Essa transformao deu-se,
em primeiro lugar, por meio da reconstruo do texto jurisprudencial, substituindo o
modelo tradicional de uso de precedentes, que se resume a recortar fatos e deciso final,
utilizando unicamente este ltimo como elemento capaz de influenciar o caso novo.
A abertura para o texto das decises anteriores o que marca a utilizao de
precedentes em uma teoria interpretativa e permite uma maior flexibilidade na adoo das
regras presentes nas decises anteriores. Diante da possibilidade de aumento da incerteza
jurdica que a abertura para a utilizao de textos de grande densidade argumentativa pode
gerar, Lpez Medina afirma que [o] direito, enquanto regras legisladas ou regras
jurisprudenciais, busca certamente a definio de normas de conduta mais ou menos claras

243

Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit., p.195

244

Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit., p.198

167

mas da no se segue que a atividade jurdica seja a aplicao necessria, mecnica e

inevitvel de regras a novos casos, colocando no plo contrrio de seu posicionamento as
prticas de uso de precedentes que caracterizam aquilo que pode ser chamado de uma
viso positivista de precedentes, no qual a aplicao de precedentes se d em situaes
absolutamente, ou quase, idnticas, nas quais a exata soluo do caso anterior acaba sendo
inescapvel para a resoluo do caso novo.
Para poder confirmar o desenvolvimento da jurisprudncia da Corte Constitucional
Colombiana, Lpez Medina identificou alguns modelos de uso de precedentes na
argumentao das decises da Corte, estabelecendo quatro tipos de perfil de citao de
precedentes: analogia estrita, analogia permissiva, referncia conceitual comum e,
finalmente, autoridade meramente retrica. O critrio utilizado para a distino entre essas
figuras foi a aproximao realizada pelo juiz entre o caso que estava sendo julgado e o
caso citado como precedente. Com isso, Lpez Medina procurou estabelecer o tipo de
aproximao que o tribunal faz ao relacionar casos novos a casos antigos, identificando os
pontos de semelhana entre esses casos, apoiando-se na ideia de que uma aproximao que
se d com base nos fatos presentes nos casos representa um uso mais correto dos
precedentes, enquanto que aproximaes baseadas em outros elementos, como conceitos
jurdicos comuns s questes em julgamento, no realizam de modo satisfatrio a
utilizao de precedentes como fontes de influncia para deciso.
Nos casos em que foi reconhecida uma citao analgica, seja ela estrita ou
permissiva, a deciso de um caso novo utiliza a ratio decidendi ou sub-regra de um
precedente como norma aplicvel prima facie. O vnculo que une as duas sentenas - o
precedente e o caso novo - se baseia na analogia ftica existente entre os fatos do caso
anterior e os fatos do caso novo. O autor se refere aos casos em que h analogia estrita
como sentenas de reiterao, j que quando se encontra diante de um caso novo em que
as situaes fticas so absolutamente iguais e em que a ratio decidendi presente no
precedente clara, o juiz se encontra estritamente vinculado ao que foi decidido
anteriormente, a no ser que existam motivos suficientes e razoveis para mudar a
jurisprudncia estabelecida.
J nos casos de analogia permissiva, os fatos novos no so estritamente idnticos
aos presentes no precedente. Nessas situaes em que os fatos apenas se parecem, em um
168

sentido mais permissivo ou amplo, a nova deciso se apia no precedente, mas inaugura
uma linha jurisprudencial nova. O juiz, nesses casos, entende estar fortemente
constrangido pelo que foi decidido no precedente, mas sua vinculao a ele de grau
menor. O que une esses dois tipos de utilizao de precedentes so os elementos fticos
que aproximam os casos novos aos seus precedentes. Elas - analogia estrita e analogia
permissiva - representam um uso tcnico dessa ferramenta decisria, sendo, portanto, mais
corretas e desejadas.
Contrapondo-se s citaes analgicas, que Lpez Medina afirma ser o modo
tradicional pelo qual o precedente usado na jurisprudncia do direito anglosaxo, est o
uso dos precedentes marcado por uma caracterstica conceitual. Desta forma, a
jurisprudncia colombiana, assim como todos os sistemas cuja origem remonta ao direito
europeu continental, foi tradicionalmente elaborada em torno de referncias conceituais
comuns, ao invs da aproximao ftica entre casos observada nas citaes analgicas.
Nesse sentido, a pesquisa pelos precedentes que orientam a nova tomada de deciso d-se
em funo dos conceitos jurdicos envolvidos e no em razo dos fatos semelhantes
presentes nos casos aproximados. Quando a citao de precedentes se d baseada na
aproximao conceitual das questes jurdicas presentes nas decises, no h necessidade
que os fatos sejam semelhantes. Isso porque o que importa nesse tipo de citao a
utilizao de um mesmo conceito ou ideia jurdica abstrata, como igualdade, tratados
internacionais, devido processo legal, entre tantos outros. Nesse sentido, a utilizao
dos precedentes no exige nem a necessidade de uma referncia aos fatos desses casos. Se
o que os aproxima a semelhana conceitual, os fatos que do origem controvrsia so
colocados em segundo plano, sendo desnecessria sua avaliao.
Para Lpez Medina os juzes s deveriam recorrer utilizao de citaes
conceituais quando no h casos faticamente anlogos aos que ele deve decidir. Isso
porque citaes conceituais frequentemente no trazem sub-regras precisas, apenas
delimitando o contexto conceitual em que um determinado problema se insere. Por conta
dessa caracterstica que, segundo o autor, citaes analgicas deveriam ser preferidas s
conceituais, possuindo um peso maior para a soluo de um caso do que as citaes
meramente conceituais, que acabam tendo uma fora secundria na fundamentao de uma

169

deciso. Isso tornaria a jurisprudncia baseada em elementos conceituais meramente

indicativa e portanto no vinculante para novos casos.
Em ltimo lugar, numa escala que vai da citao mais tcnica de precedentes para
uma menos tcnica, esto as citaes meramente retricas, encontradas nas decises em
que h uma grande quantidade de referncias a precedentes que no interferem diretamente
na resoluo final do caso e nos quais no existe uma relao nem conceitual e nem
analgica entre o precedente e o caso novo. Esse , para o autor, um uso ilegtimo de
precedentes na fundamentao das decises, pois no representa uma real fonte de
autoridade na qual a nova deciso se apia.
A forma utilizada por Lpez Medina para classificar esses mecanismos
interpretativos utilizados pelas cortes superiores colombianas baseia-se, portanto, na
comparao entre o caso que citou os precedentes e o contedo destes, de modo a
identificar quais so suas semelhanas e diferenas, fazendo com que se possa determinar
quais elementos influenciaram os juzes em seu processo de tomada de deciso.
Ao buscar estabelecer quais so os perfis de utilizao de precedentes no STF no
me baseio nos tipos de aproximao entre os casos realizados pelo tribunal para a distino
desses perfis. Isso porque entendo no ser necessria a contraposio, realizada a
posteriori por um leitor das decises, entre os elementos presentes no caso julgado e nos
precedentes citados, com a finalidade de apontar qual a aproximao mais correta, como
no caso nas analogias fticas, ou menos correta, no caso das citaes feitas com base em
conceitos jurdicos ou meramente retricas, da questo em julgamento e o precedente
utilizado para fundamentao da deciso tomada.
Deste modo, minha preocupao na leitura das decises do Supremo foi identificar
quais elementos das decises precedentes so usadas na fundamentao dos casos novos e
de que modo eles foram utilizados. Mais do que avaliar se h de fato uma proximidade
entre os casos em questo, e onde ela se encontra, o que procuro identificar na
argumentao dos ministros a forma como o precedente trabalhado na deciso nova,
forma esta que deixa evidente que tipo de concepo de precedentes a corte tem. O peso
dos precedentes e a sua funo na fundamentao dos casos foi avaliada, portanto, com
base na estrutura das decises analisadas e nos elementos dos precedentes que os ministros
reconheceram como capazes de orientar ou determinar a soluo a ser adotada no caso
170

novo. Ainda assim, a classificao criada por Lpez Medina, descrita acima, pode auxiliar
na elaborao de algumas concluses acerca do modo como o STF utiliza precedentes e,
portanto, ser levada em considerao na anlise realizada a seguir.
Para essa anlise, portanto, no comparo o contedo do caso novo com o antigo,
citado como precedente, j que no busco identificar qual o tipo de relao que feita
entre os casos, mas antes a forma como os precedentes aparecem na argumentao dos
ministros. O que interessa, assim, saber quais elementos, aos olhos dos ministros, foram
identificados como precedentes, fornecendo guias para ao.

5.2. Precedentes na argumentao do STF

Uma primeira leitura das decises deixa evidente que so abundantes os casos,
dentre aqueles presentes na jurisprudncia selecionada para este estudo, em que o elemento
do precedente dotado de capacidade para justificar novas decises o resultado do
raciocnio desenvolvido nas decises anteriores. O uso de precedentes nesses casos
resume-se, assim, reafirmao da regra estabelecida no passado, sem que qualquer tipo
de generalizao fosse necessria para adaptar o contedo dos precedentes aos casos
novos, j que as situaes em julgamento nos casos novos so muito semelhantes aos casos
antigos. Um exemplo desse tipo de atuao est presente nas decises selecionadas que
tratam do direito honra, cujo mapa j foi analisado no captulo anterior.
No mapa so encontradas 72 citaes de precedentes. Isso significa que ao decidir
esses casos o tribunal apoiou-se 72 vezes em decises anteriores para solucionar os casos
novos. Essa noo quantitativa no revela, entretanto, qual o tipo de referncia realizada,
e nem qual foi o papel dessas citaes na argumentao da corte. A anlise do contedo
dessas decises permite que esses elementos sejam revelados. Assim, foi possvel constatar
que do total de citaes, 61 delas esto presentes na fundamentao por meio da referncia
exclusiva ao resultado estabelecido nas decises anteriores. Dentre elas, 46 citaes so
feitas unicamente com base no nmero das decises precedentes e em 15 delas houve
tambm a transcrio da ementa245 .

245

A ementa como um todo ou apenas trechos dela.

171

Uma diferenciao deve ser feita neste momento. Citar o nmero dos precedentes ou
a ementa certamente no so tipos idnticos de referncia aos casos anteriores pois se de
um lado a referncia ao nmero revela o apoio ao dispositivo retirado dos precedentes, a
regra construda por eles, que representa o resultado de toda a argumentao realizada pelo
tribunal em um caso anterior, a ementa representa no s esse dispositivo mas inclui
tambm alguns fatores considerados relevantes para a tomada de deciso. Nesse sentido, a
ementa funciona mais como um resumo do que foi tratado pelo tribunal, considerando a
no s a deciso final, mas elementos considerados relevantes. Da a referncia ao nmero
da deciso ou ementa no poderem ser considerados a mesma coisa.
Entretanto, o que torna possvel a classificao desses tipos de citao de precedentes
como uma nica categoria no o quanto de uma deciso foi incorporada na nova, mas
sim qual foi o tratamento conferido a esses elementos na fundamentao dos casos novos.
Determinar se o que considerado precedente somente a deciso final ou se na ideia de
precedente tambm se incluem outros elementos menos relevante do que perceber que o
reconhecimento feito pelo Supremo de que esses precedentes so posicionamentos fortes
do tribunal, tomados em circunstncias anteriores, devem ser necessariamente seguidos
sem que qualquer interpretao possa ser realizada. A referncia exclusiva ao nmero dos
precedentes e soluo encontrada neles marca, portanto, o modo como o Supremo
Tribunal Federal entende que deve ser a influncia dos precedentes nas novas decises.
Os precedentes citados no HC 81264, presente no mapa anterior, podem ser aqui
usados como um exemplo desse tipo de atuao. Nessa deciso, o STF se utiliza de dois
precedentes para justificar o afastamento da ocorrncia da perempo em ao penal em
que se acusava a ocorrncia de crimes de difamao e injuria. Esses precedentes so
usados de modo a apresentar o posicionamento assentado sobre esse tema, j estabelecido
na corte em diversos outros julgamentos. Assim, afirma o ministro Maurcio Correa que
Esta Corte, no julgamento do INQ 512-DF, Celso de Mello, RT 689, p.420,
assentou que a perempo s ocorre nos procedimentos instaurados pelo
ajuizamento de ao penal privada. Assim tambm decidiu no Agravo Regimental
do Inqurito 920-DF, Celso de Mello, DJ de 03.08.1995. Limito-me a esses
subsdios, que para mim so suficientes, para concluir que evidente que no o
caso de perempo (...).

172

Resolvido assim o primeiro ponto do caso, o ministro passa ao segundo fundamento

do pedido formulado, sobre a violao do artigo 520 do cdigo de processo penal. Diz o
ministro:
Vejamos se o comparecimento audincia de conciliao da parte que oferece a
queixa afigura-se ato obrigatrio, pressuposto para o ajuizamento da ao penal. A
Primeira Turma, como tive ocasio de mencionar quando indeferi o pedido de
liminar (fls.57/58), ao julgar o HC 71.219-PA, Sydney Sanches, RTJ 160/871,
assentou que No obrigatrio o comparecimento do querelante audincia de
conciliao, de que trata o art. 520 do C.P.Penal.

O que o ministro faz nesse momento justamente estabelecer a regra que vai servir
de parmetro para a deciso do caso novo. E esta regra retirada do que foi decidido em
um precedente, uma interpretao da regra presente no referido artigo do cdigo de
processo penal.
O que feito em seguida na deciso do ministro um raciocnio silogstico de
verificao da possibilidade da regra anunciada ser aplicada ao novo caso.
Ora, se a querelante manifestou-se em petio endereada juza do processo, de
forma clara e precisa, pedido dispensa da audincia preparatria, por no haver a
menor possibilidade de reconciliao com o querelado, penso que seria incua a
determinao do seu comparecimento pela autoridade judiciria, por ser maior,
capaz, advogada militante e encontrar-se assistida por patrono constitudo.

Com isso, elementos fticos do caso em julgamento so avaliados e, em funo de

tratarem-se de casos cuja questo de fundo a mesma, o precedente aplicado sem
ressalvas, ou qualquer outro fundamento, tal qual uma regra legislada.
Esse modelo de aplicao de precedentes se repete nas demais decises deste mapa.
Por serem usados, na maior parte das vezes, em situaes fticas extremamente
semelhantes, os precedentes aparecem como fortemente vinculantes, sendo aplicados como
regras legisladas existentes a priori. Mesmo se tratando de casos em que as questes a
serem decididas no se enquadram nos requisitos de decises monocrticas, o que essa
forma de utilizao de precedentes parece mostrar uma forte aceitao daquilo que foi
decidido anteriormente e que forma a jurisprudncia da corte.
Os casos analisado aqui so um pouco mais complexos do que aqueles decididos por
meio de decises monocrticas, envolvendo muitas vezes mais de uma questo jurdica a
ser decidida. Entretanto, essas questes so raramente novidade na jurisprudncia do
173

tribunal, sendo resolvidas por conjuntos de precedentes que se referem s questes

presentes nos casos. Assim, mesmo quando esto estabelecendo algumas premissas dos
casos em julgamento - como questes processuais, matrias formais -, a aplicao de
precedentes feita com base exclusivamente no que ficou decidido neles, no havendo a
necessidade de uma construo interpretativa de seus elementos argumentativos.
O voto do ministro Nelson Jobim em outra deciso presente no mesmo mapa, o RHC
77123, um exemplo, ainda que extremo, do modo como o precedente foi usado na
fundamentao dessas decises. Nelas, determinaes pontuais presentes em precedentes
so utilizadas para justificar a adoo de posicionamentos tambm especficos, que foram
objeto de deciso pela corte em circunstncias idnticas. Transcrevo a seguir o trecho em
que precedentes so usados para fundamentar sua deciso.
1. Falta de justa causa. matria que demanda profunda anlise da prova. No
possvel em habeas. O HC tem limitaes. Precedentes: HC 76500, HC 68273 e HC
76441, VELLOSO e HC 73075 MAURCIO. 2. Prescrio. A prvia autorizao do
rgo legislativo indispensvel para a instaurao da ao penal contra
parlamentar. A solicitao dessa autorizao condio de procedibilidade (CF, art.
53, 2). O curso da prescrio suspende-se a partir da determinao de solicitao de
licena. O feito fica sobrestado (INQ 542, NRI; INQ 457, PERTENCE).

Deixando de lado a economia argumentativa, salienta-se que esse o voto do

ministro relator em uma deciso colegiada, no se tratando, portanto, de uma deciso
monocrtica. O trecho aqui exposto representa a parcela da deciso tomada em que h
citao de precedentes. Ainda que o modo como os precedentes so citados varie conforme
o ministro, a utilizao deles com base unicamente no dispositivo decisrio parece ser
regra nos votos dos ministros e tem sempre em comum a caracterstica da adoo do
resultado das decises como forma de justificar a nova deciso. Esse modo de adotar o
contedo das decises anteriores sem dvida nenhuma fomenta a manuteno de coerncia
entre as decises, j que o que se decide no presente idntico ao que foi decidido no
passado, deixando claro que o posicionamento do tribunal nesses casos novos est em
completo acordo com o que foi estabelecido anteriormente pela prpria corte.
A referncia ao dispositivo das decises o que marca a utilizao de precedentes
nos casos analisados. Esse tipo de referncia caracteriza-se, nas decises analisadas, pela
reconstruo, por parte do ministro que faz a citao, da deciso tomada no caso anterior,
174

de modo que o que incorporado na nova deciso um resumo do que foi decidido no
passado, determinando o que ser decidido no caso atual. Alguns exemplos dos recursos
argumentativos utilizados pelos ministros em casos presentes em outros mapas podem
ilustrar essa prtica. Ao afirmar que A propsito, em situao anloga, o Tribunal
entendeu relevantes os argumentos para suspenso de norma da mesma espcie. Eis o teor
da ementa, verbis: (...)246, citao de precedente feita na ADI 2656, uma das decises
referentes ao direito ao meio ambiente, a aproximao feita pelo Ministro Maurcio Correa
entre o caso em julgamento e o precedente ADI 750, fica restrita categorizao de
situao anloga. No so comparados os elementos dos casos, ou justificadas as
analogias entre os casos em questo, no ficando claras quais so essas analogias e em que
medida elas se comunicam. Pelo modo como o precedente utilizado, fica expresso
somente que a soluo adotada na ADI 750 ser adotada para a resoluo do caso novo.
Esse recurso muito frequente tambm nas decises deste mapa. Em outras decises
o Ministro Seplveda Pertence cita precedentes da mesma maneira, como na deciso da
ADI 1540 em que afirmou anoto que recentemente decidimos nesse sentido na ADI 1035
(...) e, na mesma deciso, assim entendemos, ao conceder, em parte, a medida cautelar na
ADIn 927 (...). A referncia aos precedentes, nestes termos, aparece mais como um
instrumento simblico de reforo da correo da posio adotada do que propriamente a
justificao de uma nova deciso com base naquilo que foi decidido anteriormente. A
proximidade dos casos, ou em outras palavras, a analogia entre eles, fica presumida na
citao aos precedentes, no sendo evidenciadas as razes para tal. A adoo da mesma
soluo aponta para uma proximidade grande entre os casos, e uma desnecessidade da
elaborao de um raciocnio de adaptao de uma soluo passada para a nova deciso. Ela
aplicvel tal qual utilizada no passado, sugerindo que os precedentes citados so
idnticos ao caso novo.
Foi possvel observar que esse padro de utilizao dos precedentes na
fundamentao das decises repete-se na maior parte dos casos analisados. Nesse sentido,
as referncias feitas pelo STF s decises precedentes so feitas de modo a tratar os
precedentes como elementos consolidados, que constituem o resultado do raciocnio
desenvolvido nessas decises, e que justificam a reiterao do posicionamento adotado nos
246

Cf. Voto do Min. Maurcio Correa, ADI 2656

175

casos novos. As expresses utilizadas pelos ministros para introduzir os precedentes na

argumentao deixa clara essa tendncia dos ministros a apresentarem a jurisprudncia
como algo dado, sem espao para interpretao. Assim, termos como esta corte assentou
(...)247 , Nesse mesmo sentido o assentado nas ADIMCs 1448 de que sou relator e 821,
Gallotti248, firme o entendimento desta corte (...)249, assim entendemos, ao conceder,
em parte, a medida cautelar na ADIn 927...250 , anoto que recentemente decidimos nesse
sentido na ADI 1035 (...)251, Nesse sentido o entendimento do Tribunal manifestado na
ADI 2157 (...)252, Confiram-se, a propsito, os seguintes precedentes, entre outros:
(...)253 , O Tribunal, em sede de cautelar, examinou situao semelhante presente
quando do julgamento da ADI 2396 MC (...)" 254, expressam essa tendncia do tribunal em
repetir aquilo que foi decidido anteriormente sem que qualquer alterao seja necessria
para sua aplicao nos casos novos.
Se voltarmos classificao elaborada por Lpez Medina a respeito da utilizao de
precedentes, apresentada no incio do presente captulo, seria possvel dizer que a forma
como o precedente citado nas decises do STF se enquadra na categoria de
jurisprudncia de reiterao. Ainda que no tenha sido realizada a comparao entre os
casos analisados e os fatos contidos nos precedentes citados, a construo dos argumentos
que se utilizam e se baseiam nos precedentes feita com apoio na premissa de que os casos
tratam de elementos fticos muito semelhantes, que justificam a aplicao integral da regra
do caso antigo para as novas situaes. Essa reiterao, que representa o grau mais tcnico
de utilizao dos precedentes, caracteriza-se pela manuteno da coerncia decisria da
corte, j que no altera de nenhuma forma o que foi decidido no passado, fazendo com que
o posicionamento adotado ganhe fora e acabe desenvolvendo uma linha decisria
consistente.
247

Cf. voto do Min. Eros Grau, ADI 2667 MC

248

Cf. voto do Min. Maurcio Correa, ADI 821 MC

249

Cf. voto do Min. Eros Grau, ADI 2982

250

Cf. voto do Min. Seplveda Pertence, ADI 927 MC

251

Cf. voto do Min. Seplveda Pertence, ADI 1035

252

Cf. voto do Min. Mauricio Correa, ADI 2157 MC

253

Cf. voto do Min. Carlos Britto, RE 406787 AgR

254

Cf. voto do Min. Mauricio Correa, ADI 2396 MC

176

Esse tipo de construo da jurisprudncia, que se baseia na grande semelhana entre

os casos, permite no s o que o tribunal estabelea posicionamentos claros, mas tambm
simplifica seu processo de tomada de deciso. Ainda que aproximadamente 90% das
decises tomadas pelo tribunal se d em sede de deciso monocrtica, em parte por se
referirem a temas objeto de jurisprudncia consolidada, os demais casos decididos pelo
STF representam, em muitas circunstncias, questes jurdicas repetitivas, nas quais o
recurso ao precedente aparece como o modo mais eficiente para soluo dos casos. A
reiterao dessas solues consolida as linhas jurisprudenciais que tornam as decises do
tribunal mais previsveis, colaborando para a manuteno de um cenrio de segurana
jurdica.
As decises usadas como precedentes, tanto nos casos presentes no mapa referente
ao direito honra quando nos demais casos enquadrados anteriormente no grupo de
disperso de citaes, permite ainda que se explique mais precisamente o formato das
redes identificadas nesses mapas. Como foi observado no captulo anterior, esse grupo
caracteriza-se pela existncia de contextos decisrios distintos, ou seja, foi possvel
perceber que cada deciso original dentro de um tema determinado cita precedentes que
no se conectam com os precedentes das demais decises, formando ncleos decisrios
distintos. Assim, os ncleos separados indicados permitiram verificar que dentro de cada
tema h subgrupos no comunicveis de citaes de precedentes.
Ao analisar mais detalhadamente a fundamentao dessas decises, especificamente
o papel que o precedente desempenhou na argumentao, e com a verificao de que cada
precedente foi utilizado de modo a fornecer uma regra para a resoluo de questes
absolutamente idnticas quelas encontradas nos precedentes citados, compreende-se o
porqu da construo das redes com um formato como esse. Os contextos decisrios
desconectados so resultado do alto grau de vinculao com que os precedentes so
aplicados a casos novos, em funo da grande semelhana dos casos novos com relao
aos precedentes.
Em outras palavras, se a soluo de questes especficas est presente em
precedentes que trataram de questes idnticas, ganha-se em vinculabilidade aos
precedentes, mas ao mesmo tempo perde-se na possibilidade de flexibilizao destes. Os
precedentes so usados para solucionar somente situaes idnticas, sendo altamente
177

vinculantes nessas ocasies. Porm quando essas situaes, mesmo tratando de grandes
temas comuns, sofrem algum tipo de alterao, os precedentes no so mais identificados
como tal e perdem sua capacidade de orientar novas decises, no sendo identificado como
possvel guia decisrio. O que a prtica de citao de precedentes nesses casos sugere
que quando o precedente no fornece uma regra especfica aplicvel diretamente ao caso
novo, ele no visto como um precedente e a jurisprudncia perde sua funo orientadora.
Da a formao de contextos decisrios separados. Cada precedente muito prximo ao
que est sendo decidido no caso atual, mas no pode figurar como precedente em situaes
menos semelhantes. Cada deciso original conta, assim, com seu grupo de precedentes,
que no so cabveis a situaes no idnticas.
Em um tribunal que decide tanto quanto o STF essa noo de precedente e as
consequncias de sua adoo no pode ser criticvel, ao menos nesses casos. Havendo na
jurisprudncia do tribunal precedentes com solues especficas para situaes idnticas
presentes nos casos novos, no existem razes que justifiquem a escolha de precedentes
que tratam o tema mais abstratamente. Na classificao feita por Lpez Medina, esse tipo
de utilizao de precedentes, baseado em uma analogia estrita, apresenta um grau elevado
de vinculao e permite a elaborao de linhas jurisprudenciais claras. Essa uma
utilizao mais tcnica de precedentes, j que resolues criadas para casos anteriores so
aplicadas em casos novos, mantendo uma coerncia decisria forte do tribunal ao longo do
tempo.
Se voltarmos diferenciao entre as vises positivistas e interpretativas de
precedente, podemos dizer que esse modo de aplicao de precedentes se aproxima de uma
viso positivista, uma vez que nesses casos o elemento identificado como precedente,
capaz de orientar a nova deciso, foi o fruto do raciocnio desenvolvido pelo juiz na
deciso anterior. Quando se utiliza do dispositivo da sentena, ou da ementa destes casos,
os ministros no interferem na construo da regra que regular o caso novo. Esta dada
pelo caso anterior e respeitada pelo tribunal como se tivesse sido criada por outra
instncia decisria.
Encarar o precedente como ferramenta de vinculao em casos idnticos no deve,
assim, ser visto como um desvio do modo tradicional de trabalhar com precedentes,
argumento recorrentemente observado quando comparaes so feitas entre o uso de
178

precedentes no Brasil e em outras jurisdies - usualmente de sistemas de common law.

Analogias estritas geram uma jurisprudncia mais vinculante e representam uma forma
mais tcnica de uso dessa ferramenta. Esse modelo de aplicao do precedente diminui a
margem de incoerncia entre as decises, j que baixo o grau de interpretao
despendido na aplicao dos precedentes, sendo alta a convergncia das solues presentes
em uma pluralidade de casos.
Essa funo atribuda ao precedente tambm explica o formato das redes que
compem o segundo grupo de mapas apresentado no captulo anterior, nas quais redes
mais densas representam o modo como as decises referentes aos temas da inviolabilidade
parlamentar, priso do depositrio infiel e da regulamentao do direito de greve dos
servidores pblicos foi analisada. Nessas redes observou-se uma organizao mais
elaborada da jurisprudncia, j que nas novas decises houve nitidamente a preocupao
de identificar o histrico de precedentes que levaram ao posicionamento adotado, fazendo
com que cada deciso apresentasse no seu contedo o conjunto decisrio da corte sobre o
tema.
O tipo de tratamento dos precedentes nessas redes diferenciado por conta da
intensidade com que os precedentes foram citados e em funo da grande conexo que
existe entre eles. Argumentativamente, entretanto, os precedentes no receberam outra
funo, no foram usados para auxiliar a criao de uma nova regra. No caso da priso do
depositrio infiel e no caso da regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos
os casos citados refletiam o posicionamento anterior da corte que seria por fim superado
por ela. Os precedentes foram usados justamente para marcar a posio anterior e para

179

finalmente justificar a alterao255. Essas citaes e a leitura feita da jurisprudncia no se

voltam reinterpretao dos termos dos precedentes. Estes so trazidos ao debate de modo
a representar a deciso passada do tribunal, para que a reavaliao do posicionamento da
corte no se desse como se o passado no existisse.
Esse comportamento de resgate do histrico decisrio da corte extremamente
revelador do respeito que a corte tem com relao ao seu passado, e feito por todos os
ministros, mesmo por aqueles que no passado posicionavam-se contrariamente soluo
adotada pela maioria da corte. Decidir contrariamente ao que uma jurisprudncia
consolidada na corte estabelecia sem fazer referncia a ela significaria uma atitude pouco
legtima do Supremo, j que marcaria a ampla discricionaridade com a qual o tribunal
entende poder atuar.
O que difere essas redes, portanto, no a funo que o precedente desempenha na
argumentao dos casos, mas outras razes determinadas por particularidades das questes
jurdicas em discusso. Casos de superao de precedentes, como a encontrada nas
discusses sobre o depositrio infiel ou nos casos sobre de regulamentao da greve dos
servidores pblicos, apresentam grande referncia a precedentes, em uma clara
necessidade de justificar mais legitimamente a mudana de posicionamento da corte. No
entanto esse apoio no representa uma mudana qualitativa na forma de argumentar com
precedentes. Eles continuam sendo tratados como regras altamente vinculantes, usados em
casos absolutamente idnticos. A argumentao despendida nos casos das redes mais
densas no se refere utilizao do raciocnio desenvolvido nos precedentes, ou nos
Em cada um dos casos a alterao de jurisprudncia se d por uma razo diferente. No caso da priso do
depositrio infiel os acrdos decididos marcam uma alterao na compreenso do Supremo acerca da
posio hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos aps as mudanas promovidas pela
Emenda Constitucional 45, que incluiu a previso, no 3 do artigo 5, que Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
A questo discutida nos casos mencionados referia-se posio dos tratados de direitos humanos anteriores
Emenda e, consequentemente, possibilidade de priso civil por dvidas, em decorrncia da vedao presente
na Conveno Americana de Direitos Humanos. O posicionamento adotado tradicionalmente pelo STF foi
alterado especialmente com base na mudana constitucional realizada pela Emenda. Com isso o tribunal
passou a entender que os tratados sobre direitos humanos que j faziam parte do ordenamento receberiam um
carter de supra-legalidade. Houve, nesse sentido, uma alterao constitucional que justificou a mudana de
opinio da corte, apontada por meio da citao dos precedentes, que foram utilizados de modo a demonstras
o posicionamento precedente. De maneira distinta deu-se a alterao jurisprudencial presente no MI 712,
referente regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos. O entendimento anterior do tribunal,
que limitava sua atuao nos casos de mora inconstitucional do legislador a mera notificao do poder
competente, foi alterado por conta da mudana da interpretao do tribunal a respeito dos prprios poderes
em decises de Mandado de Injuno, que deixa de ser meramente informativa para ser aditiva. No h, neste
caso, mudana constitucional ou legal que interfira na alterao da interpretao do Supremo.
180
255

valores garantidos por eles, situaes semelhantes. O que se discute nesses casos a
aplicao de um posicionamento fixado s mesmas circunstncias para as quais foram
elaboradas. O que se altera a nesses casos no a interpretao da corte sobre o alcance do
precedente, ou da regra estabelecida nele. A discusso trata da manuteno ou suspenso
sua validade, diante das mudanas jurdicas e sociais ocorridas ao longo do tempo. O
debate sobre a validade da regra criada jurisprudencialmente gera a necessidade de apoio
nos precedentes e de resgate dos elementos que compem essa jurisprudncia, mas no se
trata de uma reinterpretao, ou adaptao de elementos a novas situaes. Trata-se
somente da avaliao de sua manuteno.
Essa forma de aplicar precedentes, fortemente vinculada e pouco aberta a
flexibilizaes, valoriza o peso do acmulo de posicionamentos idnticos e permite a
elaborao de linhas claras que orientam a ao do judicirio e de todos os atores
envolvidos em cada tipo de tema. Entretanto, ela no explora todas as possibilidades de
orientao que o precedente tem para influenciar a deciso de novos casos. A ideia aqui
defendida que o apego a essa forma positivista de identificar o precedente acaba fazendo
com que o tribunal descarte a possibilidade de recorrer ao uso de precedentes quando os
casos a serem decididos no guardem essa proximidade ftica to grande. Uma das
caractersticas distintivas no uso de precedentes para a justificao de novas decises est
justamente na capacidade de adaptao que a argumentao presente nos casos anteriores
pode ter na regulao de casos novos no idnticos. Entretanto, ao usar precedentes de
modo primordialmente vinculante o STF acaba limitando a aplicao do direito
jurisprudencial, utilizando-o como ferramenta quase-legislativa e restringindo suas
possibilidades de uso.
Pode-se dizer ento que o precedente, numa viso interpretativa, demanda outras
formas de interpretao, ainda no exploradas pelo STF no seu modo recorrente de
solucionar casos. Ainda que no possa ser apontado como causa desse fenmeno,
possvel dizer que o trabalho com precedentes desenvolvido pelo Supremo em sua funo
de filtro acaba influenciando o modo como ele o utiliza quando desempenha sua tarefa de
tribunal constitucional. Isso porque uma das consequncias de reconhecer como precedente
somente aquilo que j foi decidido em casos idnticos deixar de reconhecer a existncia
de precedentes quando deve decidir casos de difcil soluo, j que nesses casos as
181

disposies estabelecidas nos precedentes no representam uma forma imediata para sua
resoluo.
A anlise da fundamentao das decises, identificando nela a forma como o
precedente foi utilizado para a soluo dos casos novos, permitiu perceber que o modo
mais comum de se referir aos precedentes fazendo uso unicamente da numerao das
decises e, em segundo lugar, por meio da transcrio da ementa dos casos. Nas
circunstncias mais freqentes o que usado algum dos comandos presentes na ementa,
ainda que ela como um todo no seja transcrita no texto do voto dos ministros. Essas
caractersticas denotam uma forma de usar o precedente que no se preocupa - na maior
parte das vezes - em traduzir ou interpretar o que foi decidido no caso anterior. O que se
percebe um uso limitado do que est disposio dos ministros, em termos
argumentativos. Eles se limitam a usar o precedente dentro dos limites da soluo posta
para o caso concreto, no explorando de modo interpretativo as possveis alternativas que
um texto pode oferecer.
A viso que se observa na maior parte dos casos a de um baixo grau de
interferncia dos ministros naquilo que foi decidido anteriormente, como se o precedente
no fosse, ou devesse ser, um material aberto diferentes interpretaes. Isso fica claro
tambm por conta da baixa disputa pelo significados do que foi estabelecido nos
precedentes. Foram raros os casos em que o mesmo precedente foi utilizado por ministros
que defendiam posies contrrias, o que deixa mais ntido o posicionamento dos ministros
diante dos precedentes: eles so elementos dados, e no construveis ou manipulveis.
Eles apresentam um s elemento que pode ser usado como influncia para novos casos: o
dispositivo decisrio. Dessa forma, so poucas as ocasies em que argumentos ou
premissas so trabalhados ou analisados minuciosamente. No h um esforo no
convencimento de que um precedente disse o que disse porque o que usualmente se utiliza
uma transcrio da ementa ou da soluo final. E isso dificilmente est em disputa aps a
finalizao de um caso256. O que est em aberto so muitas vezes os conceitos utilizados,

256

Talvez seja por isso que h hoje a defesa da vinculao aos motivos determinantes das decises do STF,
mas isso s limita a atividade interpretativa do juiz. Ele passa a observar mais os fundamentos mas fica
vinculado ao que foi estabelecido como fundamento do precedente. Alm dessa caracterstica, vale a pena
questionar tambm como essa vinculao se daria na prtica, j que mesmo que os fundamentos
determinantes de um voto pudessem ser identificados, muito dificilmente uma deciso com diversos votos
apresenta fundamentos determinantes.
182

as premissas adotadas, a concatenao dos argumentos. Mas isso pouco usado no

momento em que os precedentes so usados nos votos.
O uso do precedente como meio de coerncia est condicionado a uma real aplicao
de seu contedo como argumento de autoridade capaz de dar maior peso rede
argumentativa desenvolvida pelo julgador. O precedente, se usado de forma meramente
ornamental, presente somente de modo formal no argumento da fundamentao, no tem a
capacidade de atribuir um maior peso valorativo a essa argumentao. Alguns dos autores
j mencionados tratam desse papel atribudo aos precedentes. dessa forma que Moral
Soriano reafirma a possibilidade de se controlar a racionalidade da argumentao por meio
do precedente, por tratar-se de uma ferramenta que envolve a concretizao dos princpios
da universalizabilidade e da inrcia, usados por Alexy em sua teoria da argumentao
jurdica257 . Assim, o precedente pode ser tratado como um dos elementos concretos que
permitem a anlise e o controle do "grau de coerncia" de uma corte.
Pode-se questionar, assim, qual a ideia que o tribunal faz de precedentes e qual a
capacidade das decises anteriores em influenciar as novas decises. Segundo Lpez
Medina e Gordillo,
Nesse sentido h que se recordar, uma e outra vez, que a ratio decidendi , no
tanto a afirmao individual de uma sentena, seno o sentido normativo bsico e
global da mesma. A confuso de uma e outra coisa se presta, com frequncia, para o
abuso hermenutico por parte dos argumentadores jurdicos. (...) Uma razo de peso
terico que o direito jurisprudencial se caracteriza porque nele no existe mtodo
aceito para se colocar em uma frmula legal precisa a regra de direito e depende de
maneira fundamental de cadeias argumentativas que justificam detalhadamente a
forma de resolver o problema jurdico258 .

257

Leonor Moral Soriano, The Use of Precedents as Arguments of Authority, Arguments ab exemplo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems, op.cit., p.97
258

Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, op.cit. p.44 (traduo livre)
183

5.3. A objetivao da regra dos precedentes: a elaborao das smulas

Nos tpicos anteriores foram identificados dois aspectos referentes ao uso do
precedente pelo Supremo: num primeiro momento, as relaes existentes entre as decises
do STF, procurando identificar e avaliar padres de citao com base em mapas criados a
partir da verificao das citaes existentes no fundamento das decises selecionadas, e em
seguida a anlise do mtodo de aplicao de precedentes em algumas situaes
selecionadas, por meio de estudos de caso, procurando reconhecer na argumentao do
STF a forma pela qual ele constri a regra a ser aplicada ao caso novo a partir do que foi
estabelecido no precedente. Ao identificar o modo como o precedente usado na
fundamentao desses casos foi possvel perceber quais elementos das decises anteriores
aos quais o tribunal atribui autoridade, levando, assim, a uma compreenso mais detalhada
de que tipo de papel conferido ao precedente pelo Supremo.
A anlise desses casos permitiu que se verificasse o peso que os casos anteriores do
tribunal tiveram em decises posteriores relativas aos mesmos temas, deixando claro o alto
grau de deferncia que o STF parece ter em relao as suas decises precedentes na
resoluo de casos novos, quando as circunstncias fticas dos casos so idnticas. Foi
possvel tambm nesse momento perceber como se d a criao da regra geral a partir da
avaliao das regras particulares encontradas nos precedentes citados, ficando evidente o
quanto o STF se vincula s decises passadas nos exatos termos nos quais elas foram
proferidas. A aplicao de precedentes a casos idnticos no demanda uma tarefa
interpretativa muito profunda por parte do tribunal, sendo usada como uma ferramenta que
fomenta a eficincia decisria do tribunal, j que solues anteriores so aplicadas
indistintamente a novos casos, diminuindo a carga argumentativa exigida para a soluo de
novos casos.
A fim de verificar se essa caracterstica na utilizao de precedentes no se encontra
unicamente na deciso dos casos inseridos no perfil selecionado para esta pesquisa,
buscou-se identificar em outro grupo de decises a existncia de um padro metodolgico
de identificao de precedentes e construo da orientao que servir de regra para casos
futuros. Para essa investigao entendeu-se relevante buscar no processo de elaborao das
smulas vinculantes respostas a esses questionamentos.
184

A escolha por uma anlise das smulas vinculantes deu-se por duas razes principais.
Em primeiro lugar, um estudo sobre precedentes no STF hoje no poderia deixar de lado a
anlise do uso dos novos mecanismos de uniformizao da jurisprudncia, includos por
meio da Emenda Constitucional 45/2004. Ao prever novas formas de tratar a prpria
jurisprudncia, essas reformas inserem novos questionamentos a respeito do tratamento
que as decises passadas tero em momentos de decises de casos semelhantes.

Em

segundo lugar, a escolha em especial da smula vinculante se d por conta do fato de que
esse o mecanismo trazido pela EC 45/2004 que lida diretamente com elementos
relacionados ao precedente.
O questionamento que pauta este tpico tem por finalidade compreender que tipo de
aproximao pode ser feita entre os novos mecanismos de uniformizao de
jurisprudncia, sempre caracterizados como ferramentas relacionadas lgica do
precedente, e as modalidades de uso do precedente que foram observadas nos tpicos
anteriores. Para isso, esse questionamento ser refinado primeiramente com a identificao
das etapas que esto envolvidas na incluso das smulas vinculantes no ordenamento e
posteriormente com a verificao do modo como elas foram elaboradas at o presente
momento, a fim de identificar como o STF constri as regras gerais a partir da regra
particular utilizada para solucionar a questo presente nos casos precedentes.
Para compreender como a smula vinculante introduziu no STF debates e questes
relacionadas ao gerenciamento dos precedentes, ser avaliado o modo como elas vem
sendo criadas pelo STF, desde a introduo desse mecanismo no sistema jurdico
brasileiro, por meio da EC45/2004. Isso porque a incluso de temas e problemas
tradicionalmente relacionados aplicao de precedentes aparecem como uma nova
oportunidade de se pensar seu papel e seu impacto nas futuras decises da corte e das
demais instncias do judicirio, elementos necessariamente tratados quando da incluso
desse mecanismo no ordenamento. Uma vez que a criao de enunciados de smulas
vinculantes depende da existncia de precedentes decididos pelo STF, o trabalho da corte
nesses momentos de extremo interesse para a presente tese.

185

5.3.1. Smulas e precedentes: uma mesma aplicao?

Antes de iniciar a anlise das smulas vinculantes no sistema brasileiro, uma
importante distino conceitual tem de ser feita entre smulas vinculantes e precedentes. O
conceito de precedente adotado pela presente tese j foi determinado previamente259 .
Segundo essa conceituao, considera-se precedente toda deciso judicial anterior capaz de
orientar decises judiciais futuras. Isso significa que so considerados precedentes as
decises judiciais nicas, nas quais a soluo de uma questo jurdica dada por meio de
um dispositivo acompanhado por sua fundamentao. A smula vinculante, prevista no art.
103-A da Constituio Federal260 , claramente no se enquadra nesse conceito, mesmo
tendo a smula uma relao intrnseca com a jurisprudncia de um tribunal. Em poucas
palavras, a smula construda necessariamente a partir de precedentes, mas ela no , por
si s, um precedente.
Essa distino no feita por todos os autores. O que se observa frequentemente a
ausncia de uma diferenciao precisa entre essas duas figuras. Ainda que no sejam
tratados como verdadeiros sinnimos, as smulas vinculantes so comumente chamadas
como precedentes judiciais obrigatrios261 , precedentes vinculativos262 ou precedente
com eficcia normativa263 , expresses que acabam por gerar concluses inclusive quanto
ao que sua previso na EC 45 representa em termos de proximidade entre common law e

259

Vide captulo 1, supra.

260

Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
261

Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante, op.cit. p.352

262

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Reformas e Poder Judicirio, in Revista da Associao dos
Magistrados Brasileiros, n.6, 1999, p.83
263

Patrcia P. C. Mello, Precedentes, op.cit., p.104

186

civil law264 . Normalmente essa aproximao feita por conta do entendimento de que a
smula vinculante aparece para suprir o espao decorrente da falta da identificao de uma
ratio decidendi nos precedentes.
Porm a ratio decidendi de um precedente no pode ser igualada ao dispositivo de
uma smula. Essa diferenciao feita por Oscar Vilhena Vieira que, aps definir a smula
como um dispositivo extremamente sucinto que deve vincular a conduta dos magistrados,
afirma que o que est em questo [nas smulas vinculantes] no o julgado, como um
todo, em que se tem uma longa argumentao que deve redundar em uma deciso265.
Nesse sentido, a smula vinculante representa to somente um processo de
concentrao absoluto,
concentrao essa que no se dar em torno de uma deciso judicial, mas de um
dispositivo normativo sinttico de um tribunal. Caso a vinculao fosse em relao a
uma deciso como um todo, restaria um largo espao argumentativo para que as
partes, juzes e tribunais inferiores discutissem sobre a necessidade de submisso de
um caso especfico sob sua jurisdio a um precedente vinculante. Esse espao fica
extremamente reduzido quando temos uma smula dotada de grau de generalidade
semelhante a uma lei.266

Tambm de acordo com esse entendimento, Rodolfo Mancuso afirma que, diferente
da aplicao de precedentes, [] preciso ter presente que a smula, quando potencializada
com a nota de obrigatoriedade, pouco ou nada fica a dever, em termos de eficcia jurdica e
social, prpria norma legal (...)267.
inegvel, no entanto, a relao existente entre a smula e a jurisprudncia do
tribunal. A aproximao entre smula e precedente pode ser entendida se a utilizao da
smula for dividida em duas fases, uma de elaborao e a outra de aplicao. E a fase de
elaborao das smulas que envolve uma etapa de identificao e manipulao de
264

Como faz Rodolfo Mancuso, ao dizer que a filiao jurdica do Brasil tornou-se hbrida ou ecltica, a
meio caminho entre a common law (o binding precedent, sistema do stare decisis) e a civil law (direitos
coditcios), ou seja, a fonte de direitos e obrigaes entre ns deixou de ser apenas a norma, para tambm
incluir a smula vinculante. Rodolfo Mancuso, Questes Controvertidas sobre a Smula Vinculante, in
Medina, Jos Miguel Garcia et al. (coord), Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.1192. Defendo na presente tese a desvinculao entre a dicotomia civil
e common law com as caractersticas de vinculao ao precedente. Sobre esse tema vide captulo 2 acima.
265

Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Poltica. op.cit., p.224

266

Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Poltica. op.cit., p.224

267

Rodolfo Mancuso, Divergncia jurisprudencial e sumula vinculante, op.cit.,p.295

187

precedentes. Nesta fase que se constri uma regra geral com base em regras particulares,
provenientes dos casos decididos no passado, realizando-se, em tese, o mesmo caminho
metodolgico que o juiz segue ao extrair de um caso precedente a regra que orienta sua
deciso em um caso novo. A diferena est em que, no caso da smula vinculante, aps a
elaborao dessa regra ela se destaca dos casos que lhe deram origem e seu enunciado
passa a ser de aplicao obrigatria - quando se atribui s smulas o efeito vinculante iniciando-se ento a fase de aplicao da smula. Esta fase no tem relao nenhuma com
a manipulao de precedentes, exigindo que o tribunal comporte-se como se tivesse
aplicando qualquer regra estabelecida pelo legislador. No momento em que aplica uma
smula vinculante o juiz no est diante de uma deciso judicial anterior, de um texto
carregado de uma alta carga argumentativa. Ele se encontra diante de um texto sintetizado
e simplesmente aplica a regra j estabelecida, o que limita sua atividade interpretativa e
criativa268.
A importncia de se acompanhar o uso das smulas vinculantes no STF com vistas a
compreender o modo como o tribunal relaciona-se com seus precedentes deve-se
primeira fase, o processo de elaborao das smulas. Nela que a atuao da corte no se
difere, em tese, do tipo de tratamento que o tribunal confere aos precedentes na resoluo
de qualquer caso que tenha que solucionar. Por essa razo a etapa de elaborao das
smulas vinculantes foi entendida como um momento privilegiado para a verificao do
tipo de manipulao feito com precedentes, por ser destacado da sua atividade
corriqueira de julgamento269 . Por estas razes, entendeu-se que o processo de elaborao
das smulas poderia ser o local em que o precedente recebe um tratamento diferenciado.
Alm dessa diferenciao importante lembrar que a criao dessa nova figura no
ordenamento jurdico brasileiro introduz uma srie de elementos antes pouco tratados

268

Limitaes que, na viso defendida por esta tese, no torna ilegtima a smula vinculante. Para o
entendimento contrrio, de afirma a ilegitimidade dessas limitaes, ver, por exemplo, Srgio Srvulo da
Cunha, A arcaica smula vinculante, in Bottini, Pierpaolo e Renault, Srgio (coords), Reforma do
Judicirio, So Paulo: Saraiva, 2005, p.29-52.
269

H uma diferenciao pequena que deve ser apontada entre a etapa de elaborao da smula vinculante e
a aplicao de precedentes a um caso concreto, que , na aplicao de precedentes, a interpretao do juiz em
busca da soluo para um caso concreto. Nesse sentido, os elementos fticos presentes no caso novo orientam
a leitura e interpretao sobre quais partes do precedente devem orient-lo como regras. Na elaborao da
smula a leitura e interpretao dos precedentes no orientada pela soluo de um caso particular, mas por
inmeras situaes possveis. Da ser afirmado que a atitude no tribunal, nesse sentido, iguala-se do
legislador.
188

sobre a instituio e consolidao de um sistema de precedentes no Brasil. A ideia de

utilizao de uma deciso judicial como fonte de norma aparecia na cultura jurdica, at o
momento, como elemento subsidirio na soluo de conflitos. A incluso da smula
vinculante na Constituio abre espao, por exemplo, para a utilizao de expresses que
at ento eram atribudas a outros sistemas jurdicos como seguir o precedente ou
leading case. Este ltimo inclusive o termo utilizado pelo STF para denominar o caso
paradigma dentro de um determinado tema, no qual o tribunal deve decidir pela existncia
ou no de repercusso geral, outro mecanismo introduzido pela EC 45/2004. Em outras
situaes, como na criao das smula vinculante, intensos debates so travados entre os
ministros sobre a adequao do enunciado que pretendem criar com relao aos
precedentes j decididos no passado pela corte, forando-os a refletir sobre o papel do
precedente para o tribunal.

5.3.2. A organizao do STF em virtude da elaborao das smulas vinculantes

As smulas vinculantes foram includas na Constituio pela EC 45/2004 mas sua
regulamentao s se deu com a lei ordinria 11.417/2006. A emenda constitucional que
fez a reforma do judicirio foi discutida por anos, a partir da apresentao da Proposta de
Emenda Constitucional n.96/92. No mbito da reforma, a incluso da smula vinculante do
STF significou a incluso de mais um mecanismo de uniformizao de jurisprudncia, a
ser utilizado pelo tribunal nos casos em que existir decises recorrentes sobre um
determinado tema. Os requisitos para a elaborao de smula vinculante pelo STF esto
presentes no texto constitucional (art.103-A), e condicionam a sua elaborao existncia
de reiteradas decises sobre matria constitucional em que haja controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
Os posicionamentos mais comuns, encontrados ainda na poca das discusses sobre
a introduo das smulas vinculantes na Constituio, agregavam-se em torno de dois
grupos de argumentos bsicos 270. De um lado, os defensores da smula vinculante
utilizam-se do argumento da celeridade, j que diminuir o nmero de processos no
270

Cf. Leonel Cesarino Pessoa, Smula Vinculante e Segurana jurdica, So Paulo: LTr , 2008, p.12

189

judicirio significa diminuir o tempo dos processos existentes, e do maior grau de

segurana jurdica, em funo da smula vinculante contribuir em termos de uniformidade
e previsibilidade das decises judiciais. Do lado oposto, aqueles que se posicionam
contrariamente ao mecanismo, apiam-se no desequilbrio entre poderes que a smula
vinculante acarreta, j que ao legislar sem ser representante do povo o judicirio se
sobreporia ao Poder Legislativo, no engessamento do Direito, por fixar entendimentos que
podem ficar defasados com o tempo, e no desrespeito autoridade do juiz. Ainda assim,
em meio a intensos debates polticos e acadmicos, a smula vinculante foi incorporada ao
ordenamento em 2004.
H no processo de elaborao das smulas, um raciocnio tpico de utilizao de
precedentes para soluo de casos novos, ainda que estes ltimos no sejam concretamente
determinados. Isso quer dizer que a elaborao do enunciado da smula, que pode ser vista
como uma ratio que dever ser obrigatoriamente seguida, no tem em vista a resoluo de
um caso em particular mas sim a regulao de uma situao tambm generalizada e
abstrata, aproximando-se do trabalho desempenhado pelo legislador na elaborao de
regras. Essa proximidade com a tarefa legislativa apontada por Rodolfo Mancuso ao
dizer que
na formao da norma [legislativa], suas fontes substanciais, ou seus insumos, so
os fatos socialmente relevantes, de natureza econmica, poltica, cultural, enquanto
que na formao da smula, seus ingredientes so os interativos e consonantes
julgados sobre uma dada matria. Na aplicao aos casos concretos, porm, observase uma aproximao entre norma e smula, nisso que operam por um processo
lgico-dedutivo, que desce do geral (o enunciado normativo ou sumulado para o
particular), resolvendo a espcie. Nos dois casos o resultado deve ser um s: o
tratamento isonmico devido aos destinatrios, a saber, respectivamente, o
jurisdicionado e o cidado.271

Para compreender, ento, como se d o processo de elaborao das smulas

vinculantes, consolidou-se, em primeiro lugar, a identificao das smulas elaboradas at
setembro de 2011 e, posteriormente, voltou-se para a anlise detalhada do seu processo de
elaborao. Levou-se em considerao o procedimento utilizado para a deliberao da
Corte e a prvia existncia de smula no vinculante sobre o mesmo tema. Foi ainda
organizada a relao dos precedentes indicados pelo STF como decises que deram origem
271

Rodolfo Mancuso, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, op.cit. p.292

190

ao enunciado aprovado, inclusive comparando essa informao com eventuais precedentes

mencionados nos debates de elaborao das smulas, bem como os tipos de aes
indicadas como precedentes. Finalmente verificou-se a aprovao unnime ou por maioria
do enunciado da smula, destacando principalmente as opinies contrrias elaborao
das smulas com base na no proximidade com o que havia sido decidido nos precedentes.
Alm dessas informaes, foi tambm alvo de ateno o modo como os ministros
construram a regra que deu origem ao enunciado da smula, a partir dos precedentes
indicados, destacando o modo como o tribunal identificou o conflito presente nos
precedentes apontados, o tipo de considerao feita com base nos elementos fticos
presentes nesses precedentes e a forma que a generalizao das regras particulares se deu a
fim de criar a regra que acaba por se tornar o enunciado da smula.
Pode-se dizer que na criao das 31 primeiras smulas vinculantes foram utilizados
dois procedimentos diferentes. As primeiras, at a smula vinculante n.13, foram
elaboradas a partir da deciso de casos especficos, sendo a criao da smula suscitada
por um dos ministros sem que um procedimento diferenciado fosse seguido. A partir do
fim de 2008, aps a edio da Resoluo 388/2008 regulamentou-se internamente o
procedimento para deliberao das smulas vinculantes propostas, no sendo mais possvel
- como ocorrido com algumas ocasies - a edio da smula imediatamente aps a deciso
de um caso, incluindo no procedimento um prazo para manifestao de interessados e
outro para a manifestao da Comisso de Jurisprudncia. A PSV, proposta de smula
vinculante, passou neste momentos a ser utilizada tanto por interessados na elaborao das
smulas quanto pelo prprio STF272.
At a edio desta Resoluo no era claro qual seria o papel atribudo Comisso
de Jurisprudncia - rgo interno ao STF - com relao elaborao do enunciado da
smula. Pode-se perceber que inicialmente no foi constante o envio das propostas de
smula vinculante Comisso273, nas ocasies em que a proposta foi feita ex-officio pelo
tribunal. Fica claro em algumas manifestaes dos ministros durante os debates de criao

272

O que se viu at o momento foi que apenas uma delas, a smula vinculante n.14, foi criada a partir de
provocao externa. Todas as outras foram elaboradas por iniciativa do prprio tribunal.
273

Apesar das constantes manifestaes do Ministro Marco Aurlio, feita em todos os procedimentos de
criao de smula vinculante em que esteve presente, no sentido da necessidade de envio da proposta de
smula para avaliao da referida Comisso.
191

das smulas, que a tarefa atribuda Comisso meramente formal, de modo a indicar aos
ministros a existncia, ou no, de reiteradas decises sobre o tema sem, por exemplo,
apresentar sugestes de redao do texto da smula274 , ou diferenas entre casos que
integram a lista de precedentes, como o caso da smula vinculante n.21, que tratou do
uso de algemas e ser tratado a seguir. A Comisso de Jurisprudncia parece, nesse sentido,
desempenhar uma funo meramente formal, no interferindo na sugesto dos textos das
smulas, ou seja, na elaborao da regra que dar carter vinculante ao que foi decidido
pelo STF em situaes passadas 275. Nos debates para elaborao da smula 14, a primeira
smula aprovada aps a Resoluo 388/2008, a Ministra Ellen Gracie se manifesta sobre a
tarefa da Comisso de Jurisprudncia, estabelecendo que a tarefa de elaborao do texto
que vir a ser smula cabe unicamente aos ministros reunidos em Plenrio e com
aprovao de dois teros deste276.
Percebe-se ento que aps as especificaes do procedimento por meio da Resoluo
388/2008 a forma pela qual as smulas vinculantes seriam criadas ficou estabelecida. A
partir da percebe-se uma maior regularidade no procedimento seguido, evitando-se assim
a criao das smulas em virtude de decises importantes mas que no representavam uma
multiplicidade de julgamentos passados, como foram os casos das smulas n. 11 e 13, que

274

Essa possibilidade, de apresentao de sugestes de texto de smula, defendida pela Ministra Ellen
Gracie na AI 698626, mas vista como no legtima por alguns ministros, como o caso do Ministro
Lewandowski.
275

As competncias da Comisso de Jurisprudncia esto presentes no Regimento Interno do STF, art.192: I

- selecionar os acrdos que devam publicar-se em seu inteiro teor na Revista Trimestral de Jurisprudncia,
preferindo os indicados pelos Relatores; II - promover a divulgao, em sumrio, das decises no publicadas
na ntegra, bem como a edio de um boletim interno, para conhecimento, antes da publicao dos acrdos,
das questes jurdicas decididas pelas Turmas e pelo Plenrio; III - providenciar a publicao abreviada ou
por extenso, das decises sobre matria constitucional, em volumes seriados; IV - velar pela expanso,
atualizao e publicao da Smula; V - superintender: a) os servios de sistematizao e divulgao da
jurisprudncia do Tribunal; b) a edio da Revista Trimestral de Jurisprudncia e outras publicaes, bem
como de ndices que facilitem a pesquisa de julgados ou processos. VI - emitir pronunciamento sobre pedido
de inscrio como repertrio autorizado. Alm disso, o Regimento Interno inconclusivo sobre seu papel na
elaborao das smulas vinculantes, no fazendo qualquer especificao com relao a sua competncia no
caso do processo de elaborao de smula vinculante (art.354 do RISTF).
276

Afirma a Ministra Ellen Gracie: Depois, tambm gostaria de esclarecer (...) que sou Presidente da
Comisso de Jurisprudncia, a qual, na forma regimental, se oferece a proposta de enunciado de smula, para
efeito de uma primeira manifestao. Para que no parea, a, uma incoerncia de minha parte nem dos
demais integrantes da Comisso, desejo afirmar que a nossa manifestao, Ministro Carlos Britto, se d
apenas com relao regularidade do iter processual, at porque no seria vivel que os trs membros da
Comisso adiantassem voto relativamente a outras questes, inclusive esta de convenincia e oportunidade.
Debates para elaborao da smula vinculante n.14, p. 33
192

tratam, respectivamente, do uso de algemas 277 e do nepotismo278. Nesses casos, que

ficaram muito conhecidos entre outras razes por conta das crticas ao tribunal quanto a
sua interferncia na competncia dos demais Poderes, as smulas foram elaboradas com
base em poucas decises e em cujo contedo no foi possvel identificar situaes fticas
muito relacionadas umas com as outras. Na smula vinculante n.13, por exemplo, que
dispe sobre a vedao do nepotismo no mbito da administrao pblica, seu texto no
decorre das decises reiteradas apresentadas, apesar do requisito constitucional para sua
criao. Dentre os cinco precedentes indicados para a elaborao dessa smula, esto as
ADC 12 e a medida cautelar da mesma ao, a ADC-MC 12, indicando que talvez no
existam na jurisprudncia do tribunal reiteradas decises relativas ao tema.

5.3.3. A identificao dos precedentes e a construo da regra geral na elaborao das

smulas vinculantes
A anlise conjunta das decises que deram origem aos enunciados das smulas
vinculantes permite a levantar algumas consideraes a respeito do modo como elas vem
sendo tratadas. Um primeiro ponto a ser destacado na anlise das smulas vinculantes e
seu processo de criao refere-se dificuldade de se identificar, nos processos que deram
origem s smulas existentes, se estamos diante de situaes em que os precedentes
geraram smulas ou se so precedentes que justificam a criao delas. Isso porque foi
possvel, a partir da leitura dos debates em que se deu a elaborao das smulas, verificar
que h ocasies em que os precedentes so indicados ou mencionados nos debates e h
outras em que esses precedentes aparecem simplesmente como indicao feita pelo STF
aps a aprovao do seu texto. Isso pode indicar a existncia de dois tipos de precedentes
nesses casos, de um lado os precedentes que geram as smulas, ou seja, decises que por
277

Smula vinculante n.11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga
ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil
do Estado.
278

Smula vinculante n.13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal.
193

serem reiteradas, ou por serem importantes, geraram a necessidade de sumular seu

dispositivo, tornando-o obrigatrio, e de outro, os precedentes que foram apresentados
posteriormente a fim de justificar a criao de uma smula.
Essa diferenciao entre os precedentes que gerariam as smulas e os precedentes
que justificariam a sua edio foi possvel aps a percepo de que grande parte das
smulas editadas at este momento tm, na sua lista de precedentes, decises indicadas que
no foram debatidas pelos ministros no momento de criao de seus enunciados279. Isso
por si s no retira a legitimidade da elaborao desses enunciados pois o que se verifica
nesses casos a transformao dos posicionamentos do STF em matrias j fixadas pelo
tribunal em diversas decises nos textos das smulas. O que essa prtica pode indicar, no
entanto, que esses precedentes so usados para justificar a criao desses enunciados,
antes do que indicar a forma como o enunciado foi elaborado280.
O que esse modelo de criao de smulas faz retirar do seu processo de elaborao
grande parte da suposta inovao que a smula vinculante trouxe ao sistema jurdico
brasileiro em termos de tratamento de precedentes. Isso porque mesmo tendo sido
includas na Constituio Federal em 2004, por meio de Emenda Constitucional, as
smulas vinculantes configuram uma inovao unicamente com relao ao efeito
vinculante associado a elas, j que a smula no representa uma figura nova no
ordenamento brasileiro. Desde 1963, com a criao da Smula da Jurisprudncia
Predominante, o Supremo j elabora smulas que sintetizam o seu entendimento com base
em decises em temas recorrentes. Introduzidas a partir dos esforos do ento Ministro
Vitor Nunes Leal281, a smula veio atender a necessidade, existente j naquela poca, de
dar fim a grande quantidade de processos repetitivos que chegavam ao tribunal282. A
smula foi criada para incorporar teses jurdicas que representassem o pensamento
279

o caso das smulas vinculantes de nmeros 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23, 24, 25, 26 e 27
280

A indicao dos precedentes aparece inclusive como um modo de melhor interpretar o contedo do
enunicado. evidente que esse enunciado poder ser melhor compreendido luz das referncias da smula,
isto , dos julgados que forneceram a base para a deciso sumulada, dizem Gilmar Mendes e Samantha
Pflug, em Passado e Futuro da Smula Vinculante: consideraes luz da Emenda Constitucional n. 45/2004,
in Bottini, Pierpaolo e Renault, Srgio (coords) Reforma do Judicirio, So Paulo: Saraiva, 2005, p.365.
281

Vitor Nunes Leal, Passado e futuro da smula do STF, in Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 145, p. 619-97; Silva, Evandro Lins e. Crime de hermenutica e smula vinculante. Revista
Jurdica Consulex, v. 1, n. 5, p. 43 45, maio 1997.
282

Evandro Lins e Silva, Crime de Hermenutica e Smula Vinculante, op.cit.

194

dominante no Supremo Tribunal Federal, apenas aprovadas com a concordncia da maioria

simples de seus ministros. Os enunciados da smula sintetizam a deciso do STF
encontrada em mltiplos casos semelhantes, servindo como orientao s partes e aos
demais julgadores. Entre 1963 e 1984 foram editadas 621 verbetes da Smula da
Jurisprudncia Predominante do STF. Depois de um intervalo de quase 20 anos, em 2003 o
tribunal atualizou as disposies existentes, e editou outras 99283. Aps essa data no foram
feitas mais alteraes smula, podendo-se prever a completa inutilizao da ferramenta
depois da criao da smula vinculante.
Mesmo tratando-se de um instrumento j existente na realidade do tribunal, o
atributo de vinculao agregado pela Emenda Constitucional fez com que o grau de
interferncia do STF nas decises se tornasse ainda maior. Em virtude dessa alterao,
poderia se esperar que a criao das novas smulas fosse diferenciado, por contarem agora
com o efeito vinculante. No entanto, o que se percebe a manuteno do procedimento
utilizado pelo tribunal, no havendo qualquer alterao substantiva no tratamento dos
precedentes. A diferena observada est no efeito vinculante da smula, que passa de
indiretamente obrigatria para obrigatria284 , ampliando as possibilidades de vinculao
jurisprudncia da corte285.
Pode-se dizer, assim que a prtica de elaborao da smula vinculante est muito
mais relacionada a atribuio de efeito vinculante jurisprudncia consolidada do tribunal,

283

Srgio Srvulo da Cunha observa que dentre as 621 disposies da smula, 79 foram editadas com base
em apenas um precedente e 74 com base em apenas dois precedentes. Srgio Srvulo da Cunha A arcaica
smula vinculante, op.cit., p.38
284

A caracterstica de indiretamente obrigatria da Smula do STF expresso usada por Vitor Nunes Leal
para explicar o perfil que teria o novo instrumento criado em 1963. Vitor Nunes Leal, Passado e futuro da
smula do STF, op.cit. Essa caracterstica observada por Rodolfo Manucuso, ao dizer que, Na prtica, as
smulas, mesmo as no vinculantes, j funcionavam como orientao obrigatria, pois ainda que tendo sua
aplicao negada pelas instncias inferiores, o recurso ao STF garantia sua aplicao definitiva. Rodolfo
Mancuso, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, op.cit., p.288.
285

o que j afirmam Gilmar Mendes e Samantha Pflug: Quando se diz que um recurso pode ser provido
ou desprovido monocraticamente, com base na jurisprudncia dominante, revela-se a ideia de deciso com
efeito vinculante. Todavia, no h negar que a smula cria maior clareza e segurana em torno do tema.
Passado e futuro da Smula Vinculante: Consideraes luz da Emenda Constitucional n. 45/2004,op.cit.,
p.330.
195

a fim de conferir eficincia ao processo decisrio das cortes286, do que aproximao a

uma lgica de precedentes diferente do que aquela j identificada na aplicao de
precedentes com base na resoluo de questes pontuais j apontada quando foi feita a
anlise da jurisprudncia da corte nos casos selecionados.
Assim, verifica-se que a criao das smulas somente aps a o reconhecimento da
repercusso geral, que acontece em 19 das 31 smulas existentes, no s determina a
diminuio da quantidade de decises que chegaro ao STF por conta do novo filtro
includo pela repercusso geral, mas faz com que o contedo dessas decises seja de
aplicao obrigatria. Com isso v-se que h uma grande relao entre a repercusso geral
e as smulas vinculantes. Sumular o tema de repercusso geral funciona como garantia de
que mesmo aquilo que no chegue no STF no seja decidido de outra forma.
A utilizao combinada dos dois mecanismos da repercusso geral e das smulas
vinculantes valoriza ainda mais a jurisprudncia do STF, a partir do momento em que
determina o que ser decidido por ele e vincula as demais instncias ao contedo do
tema.287 Na maioria dos casos em que h a coincidncia entre repercusso geral e sumula
vinculante, a proposta de criao da smula ocorreu imediatamente aps o reconhecimento
da repercusso geral.
A eficcia vinculante das smulas no a mesma conferida aos efeitos da
repercusso geral, mas ambos promoveram a valorizao do precedente judicial no Brasil.
Enquanto que nas smulas a ideia extrair dos prprios precedentes do STF uma regra
comum, uma ratio que servir como norma geral e abstrata para a deciso de outros casos
futuros, a repercusso geral envolve a utilizao de uma deciso particular que repercutir
na resoluo de conflitos em outras instncias. Entretanto, h que se observar que a deciso
286

Nesse sentido so alguns comentrios dos comentrios feitos em debates para elaborao da smula
vinculante n.14. Matrias tributrias, matrias referentes Previdncia Social que abarrotam nossos fruns
deveriam ser as matrias prioritrias para a pacificao por meio da edio de smulas, afirma a Ministra
Ellen Gracie. Diz ainda a ministra que o poder dado pelo legislador ao STF "no deve, de forma nenhuma, a
Corte eventualmente permitir que ele seja manipulado para finalidades que no sejam as de estrita
administrao judiciria". No mesmo caso o Ministro Menezes Direito dir que caso de Smula Vinculante
porque o STF tem que fazer com que esses grandes temas relativos ao direito de defesa sejam assegurados at
mesmo por smula vinculante, porque esses so os temas (...) que dizem mais respeito ao papel emergente da
Suprema Corte como ltimo estgio na garantia das liberdades fundamentais.
287

A deciso de mrito sobre matria reconhecida como dotada de repercusso geral, em princpio, dever ser
aplicada aos recursos sobrestados, nos termos do artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a
deciso pode ser, eventualmente, mantida pelo tribunal a quo. Neste sentido, a edio de smula vinculante
pode ser um indcio de que o STF percebe a no adeso dos tribunais deciso tomada na repercusso geral,
ou seja, uma resposta do tribunal ante o desrespeito matria dotada de repercusso geral decidida.
196

de mrito proferida para questo dotada de repercusso geral no possui efeito vinculante,
como possui o enunciado de smula vinculante.
A elaborao das smulas vinculantes tem sido a confirmao de uma ratio j
repetida na jurisprudncia consolidada, ou seja, no h um procedimento muito detido para
sua elaborao, com identificao de precedentes, ratios, fatos relevantes. A prtica de
elaborao das smulas vinculantes j existe no brasil desde 1963, e ela no se altera por
conta da atribuio do efeito vinculante. Essa s se refere ao momento de aplicao da
smula, fase que no tem muita relevncia para o presente estudo, mas que gera muitas
controvrsias288.
Apesar dessas possibilidades de investigao da relao do tribunal com seus
prprios precedentes, o modo como as smulas vinculantes esto sendo criadas pelo STF
no se diferencia dos modelos j identificados propostos pela presente tese, no sendo
identificado, nesse mecanismo de uniformizao de jurisprudncia, um tratamento
qualitativamente diferenciado dos precedentes. Assim, entendo que a figura da smula
vinculante pode at fomentar a introduo de elementos e discusses relacionados aos
precedentes, como a necessidade de identificao da ratio decidendi das decises passadas
para sua normatizao, mas a lgica observada nas smulas criadas at agora repete de
modo idntico o que j existe nos mecanismos de aplicao de jurisprudncia dominante,
ou at mesmo das smulas no vinculantes, existentes no ordenamento desde 1963. O
instrumento includo pela EC 45/2004 novo em funo do efeito vinculante, mas as
prticas do tribunal em termos de uso de precedentes continuam as mesmas.
A smula vinculante mecanismo de concentrao de poderes nas mos do
Supremo, que atende a necessidade de diminuir a carga de trabalho da Corte. Como afirma
Oscar Vilhena Vieira, a smula vinculante representa o final de um processo de alterao
da competncia do Tribunal: Apenas em 2005, com a adoo de da smula vinculante,
completou-se um ciclo de concentrao de poderes nas mos do Supremo, voltado a sanar

288

Mesmo aps o seu estabelecimento no texto constitucional, a smula ainda vista por alguns autores
como algo que afronta os princpios da legalidade, do acesso prestao jurisdicional, do contraditrio e da
ampla defesa. Srgio Srvulo da Cunha, A arcaica smula vinculante, op. cit., p.51
197

sua incapacidade de enquadrar juzes e tribunais resistentes s suas decises289 . Ainda

sobre a Emenda Constitucional 45/2004, diz o autor que
A incluso da argio de repercusso geral, pela qual o Supremo poder de iure, e
no apenas de facto, exercer sua discricionariedade, barrando a subida de milhares
de processos todos os anos, e da smula vinculante, que refora a sua autoridade,
permitindo a imposio erga omnes de suas decises, foi uma reao enorme
fragmentao de nosso sistema de controle de constitucionalidade. Essas
ferramentas, por sua vez, concentraram ainda mais poderes nas mos do Supremo,
como j foi possvel verificar pela edio de smula vinculante regulamentando
emprego das algemas, a partir de uma pequena srie de casos individuais, entre os
quais a exposio pblica de banqueiros e polticos algemados antes do
julgamento.290

O que se constata, assim, que a smula vinculante no segue nenhum dos modelos
de identificao e elaborao da regra do precedente. Ela faz parte da criao de filtros que
diminuem a competncia do tribunal, assim como a utilizao da jurisprudncia
dominante. Ela permite que o tribunal crie, em um ato nico, o que ele demoraria para criar
com a jurisprudncia consolidada. O trabalho feito para a criao da smula o mesmo
feito para a consolidao da jurisprudncia. A diferena que na jurisprudncia
consolidada no h como us-la como fundamentao sem uma quantidade considervel de
decises. No caso da smula vinculante, apesar de exigncia constitucional de reiteradas
decises sobre a matria, o STF cria enunciados a partir de um nmero menor de decises.

5.4. Precedentes na argumentao: validade ou flexibilidade

Averiguar qual o papel do precedente na jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal passa pela investigao de sua funo na argumentao dos ministros. Somente por
meio dessa anlise que se torna possvel compreender qual a finalidade atribuda a essa
ferramenta pelo tribunal e, consequentemente, qual a sua importncia no sistema jurdico
289

Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, in Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), jul/dez 2008, p. 441-64, p.
445. Dessa mesma forma, a smula vinculante foi vista como o pice da concentrao do poder de
uniformizar as decises judiciais por Rodolfo Masncuso: Por fim, atinge-se o mximo de eficincia do
direito pretoriano, que ocorre quando smula - tout court, apenas persuasiva - se agrega o predicativo
vinculante, porque a partir da ela passa a se impor a todos os gos judiciais e administrativos, Rodolfo
Mancuso,Questes controvertidas sobre a smula vinculante, op.cit., p.1189
290

Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, op.cit, p.450

198

brasileiro. Se precedentes so usados com frequncia, somente a anlise minuciosa da sua

utilizao pode apresentar respostas mais satisfatrias para os questionamentos feitos a
respeito de seu papel como ferramenta decisria.
A anlise realizada neste captulo teve como objetivo fornecer respostas para esses
questionamentos. Assim, ao se realizar a identificao dos precedentes na argumentao
dos ministros foi possvel perceber que a maior parte das citaes feita com a finalidade
de enunciar a soluo adotada no passado para questes faticamente idnticas s que esto
sendo decididas novamente no presente. Isso faz com que o precedente seja igualado
resposta construda no caso antigo e no o conjunto de argumentos usados para sustent-la.
Esse tipo de utilizao de precedente, restrito s situaes em que os fatos so
absolutamente idnticos, acaba por aumentar o grau de vinculao ao que foi decidido
anteriormente, fazendo com que ele seja visto como uma regra colocada por um ator
externo, no cabendo qualquer tipo de interferncia do intrprete no momento de
aplicao. Nesse sentido, pode-se dizer que o modo de aplicao de precedentes feito
com base na lgica de sua validade, s havendo discusses sobre sua aplicabilidade no
caso novo, com aproximaes fticas, ou quanto manuteno da sua validade no sistema,
na superao dos precedentes.
Essas constataes levaram busca de outros casos de utilizao de precedentes pela
corte, a fim de se realizar um contraste com esse tipo de aproximao a uma viso
positivista de precedentes e sua funo na argumentao. Assim, a manipulao de
precedentes nos processos de elaborao das smulas vinculantes foi alvo de pesquisa, por
representar um momento destacado nas atividades do tribunal em que ele necessariamente
encara a jurisprudncia por ele criada para estabelecer dispositivos que orientaro a
atuao do Poder Judicirio como um todo. A verificao desses procedimentos, no
entanto, revelou a repetio de prticas j observadas, especificamente nas quais o
precedente usado unicamente como o resultado de uma avaliao realizada anteriormente
s cabendo ao tribunal, no julgamento de novos casos, repetir esse posicionamento
estabelecido. No h, assim, uma alterao qualitativa do modo como o precedente
usado, j que o enunciado das smulas no passa da reiterao da jurisprudncia
consolidada.

199

Observar conjuntamente todas essas formas de utilizao de precedentes pelo

Supremo afasta definitivamente a possibilidade de se afirmar que precedentes cumprem
uma funo menor na jurisprudncia da corte. Se levarmos em considerao a diviso feita
por Lpez Medina, podemos dizer que a analogia estrita o modo de utilizao de
precedentes que mais se observou na aplicao de precedentes, afastando argumentos
como os que afirmam ser o juiz brasileiro completamente obtuso na aplicao de
precedentes 291. Afirmaes como estas desconsideram o uso mais recorrente de
precedentes no Supremo Tribunal Federal292 .
Diante desse cenrio importante voltar aqui diferenciao das duas funes
atribudas ao STF, j descritas no captulo 3. Se de um lado temos um tribunal responsvel
pela uniformizao da jurisprudncia constitucional, que se utiliza da reiterao de
solues especficas encontradas nos precedentes para conseguir gerenciar o nmero
irrazovel de processos que acessam a corte anualmente, de outro temos um tribunal que
cumpre uma funo de determinao do contedo das normas constitucionais, responsvel
pelo desenvolvimento do direito e pela construo do sentido dos princpios
constitucionais. O que se constatou, entretanto, que se dentro das funes de uma corte
recursal a forma de usar o precedente de acordo com uma lgica positivista cumpre
satisfatoriamente a funo de massa do STF, foi possvel perceber, assim, que mesmo na

291

Como, por exemplo, percebe-se na seguinte proposio, Note-se que o juiz brasileiro, hoje, tem poder
criativo maior do que o juiz do common law, pois, ao contrrio deste, no presta o adequado respeito aos
precedentes, Luiz Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common
law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, op.cit., p.21
292

H de se fazer uma ressalva, de que o estudo aqui realizado tem por base unicamente o uso de
precedentes pelo Supremo Tribunal Federal, fazendo com que as concluses e comentrios s possam se
referir a esse tribunal. Generalizaes sobre o perfil da corte, extendendo-as ao comportamento decisrio do
judicirio como um todo, so absolutamente inadequadas. A funo de tribunal recursal do STF e sua
necessidade de otimizao dos processos decisrios da instituio aparecem como um grande fator de
incentivo para a aplicao coerente e vinculada de precedentes, como foi possvel observar at o presente
momento. O mesmo, entretanto, no pode ser dito das demais instncias do judicirio. chegado o momento
de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir
de acordo com os tribunais superiores. O juiz, alm de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de
que faz parte e para com o cidado. Possui o dever de manter a coerncia e zelar pela respeitabilidade e pela
credibilidade do Poder Judicirio. Alm disso, no deve transformar a sua prpria deciso, aos olhos do
jurisdicionado, em um nada, ou, pior, em obstculo que tem que ser contornado mediante a interposio de
recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais tutela efetiva e durao razovel do
processo. De outra parte, certo que o juiz deixa de respeitar a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as
suas prprias decises. Trata-se de algo pouco mais do que contraditrio, beirando, em termos unicamente
lgicos, o inconcebvel. Marinoni, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e
de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, op.cit., p.36. No entanto, acredito que a
caracterizao exclusivamente positivista dos precedentes, como resultado de um raciocnio que no inclui o
raciocnio em si, parece ser adequada para explicar a viso do precedente na cultura jurdica brasileira como
um todo.
200

parcela de decises colegiadas do tribunal, onde ele exerceria uma funo no recursal, e
que portanto no se esperaria o uso do precedente como filtro, os temas decididos pela
corte continuam repetitivos permitindo que os precedentes sejam usados de modo a refletir
uma viso positivista de precedentes. Dessa maneira, pode-se dizer que o STF no momento
em que aplica os precedentes, mesmo nos casos decididos de forma colegiada, via de regra
no interfere na criao do direito, simplesmente repetindo um posicionamento anterior,
estabelecido nos precedentes, configurando o que se classificou como uma jurisprudncia
de reiterao. Ainda que servindo a uma finalidade relevante para o bom funcionamento
da corte, resta saber o que que o STF faz quando se depara com problemas jurdicos para
os quais ele ainda no tem jurisprudncia consolidada.
Essa a atividade sensvel da corte, para a qual o precedente poderia funcionar no
s como meio de resoluo de casos, em um movimento de olhar para trs, mas tambm
como ferramenta de construo do direito, consolidando o tribunal como agente chave no
desenvolvimento do direito. sobre essa funo que o prximo captulo tratar.

201

6. O uso de precedentes na consolidao de um tribunal constitucional

No ser por meio da incluso de mecanismos de uniformizao de jurisprudncia,

como o caso da smula vinculante, que se verificar uma diferena qualitativa no modo
com que o STF utiliza seus precedentes. A anlise do contedo de algumas decises, por
meio da leitura da fundamentao apresentadas pelos ministros, permitiu que se
constatasse que mesmo nos casos em que h identificao de precedentes, no se percebe,
no momento de tomada de deciso, a construo da regra que ir regular o caso novo,
sugerindo que os ministros do STF tendem a colocar nas mos daqueles que decidiram o
precedente a responsabilidade de determinar o modo como algumas questes sero
reguladas, minimizando a sua interferncia no desenvolvimento argumentativo da
jurisprudncia da corte, que se forma basicamente em torno da reiterao dos
posicionamentos adotados no passado.
Aps essa constatao, levantou-se a hiptese de que no processo de elaborao dos
enunciados das smulas vinculantes seria possvel encontrar essa atuao mais construtiva
do tribunal com relao s orientaes jurisprudenciais, j que a elaborao das smulas
vinculantes pode ser vista como um momento destacado da atuao corriqueira da corte em
que precedentes so interpretados de modo a construrem uma regra geral de aplicao
obrigatria. A busca da construo dessas regras gerais no permitiu, entretanto, que se
reconhecesse qualquer tratamento voltado utilizao de precedentes diferente do que j
se observa nas decises como um todo, especialmente porque na experincia vista at neste
momento as smulas vinculantes representam to somente a cristalizao da jurisprudncia
dominante, tornando-a absolutamente obrigatria, instrumento este voltado soluo dos
processos de massa, j previsto no ordenamento e amplamente utilizado pela corte.
Diante desse cenrio, em que no se observa um uso da deciso precedente em sua
integralidade, mas apenas com base no seu dispositivo, algumas consideraes podem ser
feitas a fim de se refletir sobre a possibilidade e a convenincia de se falar em outras
funes dos precedentes com base no atual modo de atuar do tribunal. Apoiando-me nas
premissas apresentadas no inicio desta tese, segundo as quais o uso consciente de
precedentes garante uma maior efetivao de princpios e valores presentes em nossa
tradio jurdica, pode-se defender ou at mesmo exigir que outras formas de tratar essa
202

ferramenta sejam incorporadas prtica decisria do tribunal, e com isso buscar um

aprimoramento do contedo da jurisprudncia.
No entanto, essa exigncia no pode ser feita sem que algumas ponderaes sejam
realizadas. Assim, essa reflexo deve primeiramente considerar se possvel repensar
algumas prticas jurdicas do sistema brasileiro, especialmente no que se refere a atuao
do Supremo Tribunal Federal, para incluir nelas uma ateno maior ao precedente judicial.
O questionamento central do presente captulo ser voltado a refletir se tratar de
precedentes no ordenamento brasileiro, e quem sabe at exigir seu uso mais consistente,
no passaria de mais uma importao de um elemento caracterstico de outros sistemas
jurdicos, no compatvel com a tradio jurdica brasileira293 .
A comparao dos diferentes tipos de deciso do STF feita nos captulos anteriores e
o modo como precedentes esto presentes na jurisprudncia da corte desafiam as funes
que foram atribudas s decises de um tribunal constitucional. Pelo que se apresentou at
o momento, impossvel negar a presena de precedentes na argumentao do Supremo e
de sua utilizao como mecanismo de uniformizao de jurisprudncia, assim como a
incluso recente de prticas que introduzem elementos at ento inexistentes em nosso
sistema, tais como smula vinculante e a identificao de leading cases para orientao na
identificao da repercusso geral. possvel afirmar, dessa maneira, que o uso do
precedente pelo tribunal possui um carter mais relacionado maximizao da eficincia
decisria e tem como consequncia a valorizao da vinculao s decises anteriores.
Essa prtica gera uma jurisprudncia com alto grau de coerncia, na qual linhas claras so
construdas e facilmente identificadas.
Porm, ao mesmo tempo em que possvel constatar o surgimento dessas prticas,
muito pouco do que foi percebido da jurisprudncia do tribunal parece corroborar a tese de
293

Importao no sentido que Diego Lpez Medina trata em sua Teoria Impura do Direito. Tradicionalmente
o direito Latino-Americano caracterizou-se pela importao de elementos e mecanismos estrangeiros, que
indiscriminadamente foram absorvidos pelos sistemas jurdicos de modo a-crtico e nem sempre
acompanhado pelas mesmas condies jurdicas e sociais nas quais os mesmos elementos e mecanismos
foram criados. Essa dinmica de envio de elementos provenientes dos stios de produo para os stios de
importao se mantm ao longo do tempo e impede que os locais de importao criem solues prticas para
problemas locais, inexistentes nos locais de produo. A questo aqui seria, nos termos utilizados por Lpez
Medina, entender se adotar doutrinas de precedentes faz parte dessa importao no s de elementos
estranhos ao sistema mas, principalmente, de elementos que no so compatveis com as condies aqui
encontradas. No entanto esse questionamento no ser feito de modo a dialogar diretamente com a obra de
Lopez Medina, dadas os diferentes objetivos de cada trabalho. Diego Lpez Medina, Teoria Impura del
Derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot: Ediciones Universidad de los
Andes, 2004.
203

que h uma mudana no modo como a jurisprudncia tratada em nosso sistema jurdico.
A valorizao do precedente parece dar-se unicamente em termos de incremento da sua
capacidade de funcionar como ferramenta de soluo de decises de massa, servindo como
meio de uniformizao da jurisprudncia, pouco se aproximando de uma viso de
jurisprudncia como algo que se encontra em constante processo de elaborao e de
interpretao, situao que colocaria nas mos do STF uma importante parcela do processo
de desenvolvimento do direito.
Tendo em vista o modo como as decises so tomadas e como o STF desenvolve sua
jurisprudncia, pode-se dizer que a construo do direito feita pelo Supremo por meio de
decises sugere ser mais pontual e menos prxima de um processo em constante
desenvolvimento, j que o que se estabelece em um dado momento passa a ser repetido
sucessivamente sem alteraes.
Com essas afirmaes no quero dizer que estabelecer regras que devem ser
repetidas sempre que as mesmas condies fticas se apresentem no seja uma relevante
tarefa atribuda ao tribunal, j que faz a atuao do judicirio mais controlada, coerente e
tambm mais eficiente. Mas essas constataes podem levar a um questionamento sobre o
tipo de funo que o Supremo exerce no cenrio jurdico. A reiterao de linhas
jurisprudenciais, voltadas principalmente para a uniformizao das decises e com isso
para o fortalecimento da previsibilidade e segurana jurdica, acaba por fazer do STF mais
um tribunal superior do que verdadeiramente um tribunal constitucional. Diante dessa
constatao possvel questionar, ento, se existe no Supremo uma outra funo que se
espera ser desempenhada pelo tribunal, na qual ele responsvel pelo desenvolvimento do
direito, construindo linhas decisrias que no so estticas e que se incrementam com
novos argumentos e elementos ao longo do tempo. Entende-se, assim, que esta outra
funo no pode ser afastada das tarefas de um tribunal constitucional, devendo estar
presente como ncleo de sua atuao 294.

Com isso deve ficar claro que o que se critica no a existncia desse tipo de finalidade para o uso do
precedente, mais voltada reiterao de padres decisrios, mas antes a inexistncia de funes paralelas
atribudas ao precedente. Sem estabilidade as decises da Corte parecem ad hoc e imprevisveis - parecem
no fazer parte de um sistema, afirma Stephen Breyer juiz da Suprema Corte norte-americana, indicando
para a necessidade de estabilidade nos entendimentos da corte, que tambm se solidificam com a reiterao
de posicionamentos. Americas Supreme Court - Making Democracy Work, Oxford University Press, 2010, p.
149 (traduo livre).
204
294

A partir destas colocaes, a questo que se prope analisar no presente captulo se

h, em paralelo ao desenvolvimento da jurisprudncia consolidada do tribunal, a
construo de interpretaes voltadas ao desenvolvimento do direito, a partir da adoo de
uma viso mais interpretativa de precedentes pelo STF, na qual cada deciso funciona
como um ponto de partida para o desenvolvimento de novos refinamentos e novas
perspectivas de compreenso dos direitos em debate, sem descaracterizar o modo de
funcionar de um sistema jurdico consolidado e que no tem na aplicao de precedentes o
modo bsico e tradicional de criao do direito. Em outras palavras, busca-se questionar se
h espao no STF unicamente para uma jurisprudncia de reiterao ou se h possibilidade
de exigir a atribuio de um outro papel aos precedentes do tribunal.
6.1. O uso de precedentes para a consolidao dos direitos
O uso de precedentes como ferramenta de uniformizao da jurisprudncia, garante
no s o tratamento igualitrio de casos idnticos mas tambm permite que o tribunal
gerencie o grande volume de casos que acessam a corte. Ao aplicar aos casos novos as
mesmas resolues presentes na jurisprudncia da corte, o Supremo acaba fazendo com
que os precedentes adquiram um importante papel para seu funcionamento, limitando a
quantidade de processos que recebero ateno mais detida dos ministros nos rgos
colegiados. Sem o apoio na jurisprudncia dominante, o Supremo seria obrigado a
despender mais tempo na soluo de uma infinidade de casos pouco relevantes,
dificultando ainda mais o bom tratamento a casos que apresentam um maior grau de
complexidade.
Foi possvel perceber nos captulos anteriores, entretanto, que esse papel que
atribudo ao precedente, extremamente satisfatrio para a soluo do problema de inchao
do volume de processos, acaba se replicando quando os ministros resolvem os demais
casos. Mesmo quando se encontra diante de decises colegiadas, nas quais se esperaria um
tratamento mais detido das questes envolvidas, utilizando precedentes como elemento
argumentativo e no unicamente como uma soluo passada qual se sente vinculado, o
Supremo continua tendo uma viso formalista e restritiva de precedentes. Seja na
jurisprudncia das turmas, seja nos casos decididos pelo pleno do tribunal, o que se
205

observa o uso do precedente nos mesmos moldes daquilo que se encontra na soluo dos
casos mais simples.
Esse padro que foi identificado se caracteriza pelo uso do precedente baseado
especialmente em dois elementos: o reconhecimento da existncia de precedentes aptos a
serem aplicados unicamente quando a questo em discusso nos casos novos
extremamente semelhante s circunstncias presentes nos casos passados e, em segundo
lugar, em decorrncia dessa semelhana, um comportamento decisrio praticamente
vinculado ao que foi decidido no passado.
No levado em considerao, assim, o raciocnio desenvolvido na fundamentao
dos precedentes e nem so admitidas generalizaes a partir do que foi decidido
anteriormente. O apoio nos precedentes limita-se, na grande maioria das vezes, unicamente
ao que foi apresentado como deciso final, no dispositivo dos casos precedentes. Dentro da
diferenciao feita no incio da tese, esse modo de tratar precedentes aproxima-se de uma
viso positivista de precedente, que atribui autoridade e vinculabilidade ao precedente
unicamente no que se refere ao fruto do raciocnio desenvolvido pelo julgador, e no ao
raciocnio em si mesmo.
O resultado da atribuio desse papel menos interpretativo aos precedentes na
resoluo dos casos difceis a relativizao do seu potencial como fonte de orientaes
para situaes no reguladas, ou onde apenas princpios ou regras pouco concretas servem
como guia para a atuao do tribunal. Isso porque o apego viso positivista de precedente
faz com que, com exceo quelas situaes em que existe uma determinao contundente
na soluo de um caso anterior idntico, o precedente no representa um elemento que tem
a capacidade de funcionar como guia para situaes novas. Em outras palavras, a viso
positivista leva ao entendimento segundo o qual o precedente, quando no vinculante, no
exerce qualquer tipo de influncia para o caso novo, sendo completamente intil para casos
que tenham um menor grau de semelhana.
Isso explica por que na maioria dos mapas criados com decises de casos referentes
aos mesmos temas cada deciso original acabou criando seu prprio contexto decisrio
com relao a precedentes. Cada uma das questes presentes nos casos originais teve sua
soluo apoiada em precedentes que continham exatamente mesma questo sendo
discutida. Precedentes no so usados para solucionar questes que demandem uma etapa
206

interpretativa de elaborao de uma regra geral mais genrica, menos conectada com o
problema concreto que deu origem ao precedente. A generalizao, nesse contexto, no
vista como uma tarefa do juiz, que recebe a jurisprudncia como algo dado assim como
recebe as regras legisladas. Sua tarefa, ainda nessa viso, consiste na aplicao de solues
j adotadas no passado - seja pelo legislador, seja por outro juiz no momento em que
tomou uma deciso para o mesmo tipo de situao. Como a soluo pontual para uma
questo anterior muito dificilmente se repete nos casos difceis, muito raramente
precedentes so identificados como capazes de influir na nova tomada de deciso do
Supremo.
A fim de melhor compreender o papel dos precedentes em outro tipo de situao, um
conjunto de decises do STF referentes liberdade de expresso foi analisado. Neles
observou-se o trabalho de interpretao da corte em torno desse princpio, em casos que
discutiam o alcance da norma constitucional que garante o seu exerccio. A aproximao
desses casos deu-se com o escopo de identificar a linha decisria do tribunal em torno da
liberdade de expresso, avaliando na sua fundamentao como se deu o recurso ao
precedente e a construo do sentido desse princpio.
Podemos iniciar a anlise com um caso relativamente recente que envolveu o
questionamento sobre os limites da regulamentao da liberdade de expresso. A ADPF
130, caso em que se discutiu a recepo da lei de imprensa pela Constituio de 1988,
uma das decises do STF mais relevantes no que se refere ao tema da liberdade de
expresso, avaliada em conjunto com a garantia da liberdade de imprensa. Decidida em 30
de abril de 2009, a ADPF 130 tinha como problema central definir se a lei n. 5250 de 1967,
que regulamentava aspectos centrais da atividade de imprensa no Brasil, adequava-se aos
direitos e garantias individuais previstos no texto constitucional de 1988. Um dos
argumentos fortes que foram utilizados para a soluo do caso, que decidiu pela no
recepo da referida lei, foi a violao que a lei representava garantia da liberdade de
expresso.
Na linha de argumentao que coloca a liberdade de expresso como elemento
central da discusso, um dos pontos mais tratados pelos ministros, e que foi alvo de
discusso entre eles, foram as possibilidades de restrio da liberdade de expresso, j que
para todos eles a liberdade de imprensa garantia que decorre da liberdade de expresso
207

do pensamento, um dos pilares da ordem democrtica295. Por essa razo, ficou estabelecido
pelos ministros que, dado que a liberdade de imprensa decorre da liberdade de expresso,
qualquer limitao atividade de imprensa significaria uma restrio garantia do
exerccio da liberdade de expresso, fazendo com que fosse necessrio avaliar ambas as
garantias conjuntamente. A fim de determinar quais seriam as possveis restries a essas
liberdades, os ministros se apoiaram em mltiplas fontes de informao e desenvolvimento
de ideias sobre a regulamentao da imprensa, usando inclusive diversos precedentes do
Supremo para a soluo do caso.
O que chama a ateno, entretanto, a distino entre duas formas de tratamento dos
precedentes na deciso do caso. De um lado, tem-se a citao de precedentes do STF, em
que a lei de imprensa j havia sido discutida e que resultaram no reconhecimento da
inconstitucionalidade de alguns de seus artigos. Assim, e em especial no voto da Ministra
Carmen Lcia, que avalia a lei de imprensa artigo por artigo, precedentes do Supremo usados especialmente com base em suas ementas - voltam-se a demonstrar que alguns
pontos especficos da questo enfrentada pela corte j haviam sido objeto de deciso296.
Essa forma de usar precedentes se aproxima do que j observado na maior parte das
decises do tribunal, pois tais citaes foram feitas a fim de demonstrar a existncia de
casos que trataram exatamente dos mesmos pontos em discusso, e nesse caso com o
agravante de que se trata de decises que j iniciaram a avaliao de pontos especficos da
prpria lei de imprensa.
H, porm, uma segunda forma em que precedentes foram usados nessa deciso, e
que pode ser considerada uma forma mais interpretativa de avaliar os precedentes citados,
em que h um esforo em determinar em detalhes as circunstncias em que essas decises
foram tomadas. Nesse sentido um grande nmero de decises de jurisdies estrangeiras

Essa garantia bsica, que resulta da liberdade de expresso do pensamento, representa, em seu prprio
e essencial significado, um dos pilares em que se fundamenta e repousa a ordem democrtica, Min. Celso de
Mello, p.199
295

Nesse sentido afirma o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto: Esta Suprema Corte, no tocante
indenizao por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudncia no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei
de Imprensa no foram recepcionados pela Constituio, com o que afastou a possibilidade do
estabelecimento de qualquer tarifao, confirmando, nesse aspecto, a Smula 281 do Superior Tribunal de
Justia. Cito, nessa linha, dentre outras seguintes decises: o RE 396.386/SP, Rel. Min Carlos Velloso; RE
447.484/SP, Rel Min. Cezar Peluso; RE 240.450/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e AI 496.406/SP, Rel Min.
Celso de Mello.
208
296

foram trazidas ao debate, em especial casos referentes a restries liberdade de imprensa

decididos na Suprema Corte norte-americana e no Tribunal Constitucional alemo.
Dentre esses casos, um em especial usado por mais de um ministro, e analisado em
maior profundidade. Trata-se do caso Lebach, decidido pelo Tribunal Constitucional
Alemo em 1973, em que se discutiu se uma rede de televiso poderia ser proibida de
incluir em sua programao um documentrio sobre a histria de um criminoso que estava
a poucos dias de deixar a priso. A deciso do caso Lebach vedou a divulgao do
programa, j que, avaliando as circunstncias do caso concreto, entendeu-se que a restrio
liberdade de expresso no implicaria uma limitao na divulgao de informaes, uma
vez que no caso o interesse jornalstico j havia sido garantido, e que a divulgao de um
documentrio s prejudicaria a reinsero social do sujeito. Esse caso debatido pelos
ministros em mais de uma ocasio durante o julgamento, sendo citado pelos minsitros
Menezes Direito, Gilmar Mendes e Carlos Britto, sustentando o argumento de que
restries liberdade de imprensa e expresso podem estar presentes em uma democracia,
pois garantem que essas liberdades no sero exercidas s custas da limitao excessiva de
outras garantias constitucionais 297.
Deixando de lado o debate acerca da possibilidade de utilizao de jurisprudncia
estrangeira por um tribunal nacional298 e ainda que haja ressalvas sobre a comparao de
um caso em que estava sendo avaliada a limitao concreta dos direitos de um indivduo, e
no com relao a um sistema de restrio da liberdade de imprensa por meio de
legislao, a importncia da reflexo sobre esse assunto, a partir de um caso concreto,
salientada pelos ministros. O caso avaliado e serve de exemplo de limitao legtima a
essa liberdade, fundamentando a atuao do Supremo no caso em julgamento - apesar da
deciso final da ADPF 130 ser pela no recepo da lei de imprensa por conta das

Nesse sentido expresso o Ministro Gilmar Mendes: fcil ver, assim, que o texto constitucional no
excluiu a possibilidade de que se introduzam limitaes liberdade de expresso e de comunicao,
estabelecendo, expressamente, que o exerccio dessas liberdades h de se fazer com observncia do disposto
na Constituio. No poderia ser outra a orientao do constituinte, pois, do contrrio, outros valores,
igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetvel de
restrio, p.227 do acrdo da ADPF 130.
297

Para uma comparao das prticas de uso de jurisprudncia estrangeira em tribunais constitucionais cf.,
Gustavo Vitorino Cardoso, O Direito Comparado na Jurisdio Constitucional, Revista Direito GV 12,
2010, p.469-492.
209
298

restries que ela representava liberdade de expresso e de imprensa, deciso que

contraria o resultado final do caso Lebach.
Os precedentes estrangeiros so utilizados de forma diferente da maneira como os
precedentes do STF foram citados. Ao invs de figurarem apenas como decises j
tomadas, como as referentes aos artigos da lei de imprensa j considerados
inconstitucionais pelo tribunal, as decises dos demais tribunais constitucionais so
consideradas em maior profundidade, com seu histrico e linhas de raciocnio sendo
evidenciadas299.
importante considerar aqui que esta no foi a primeira vez que o caso Lebach foi
utilizado como referncia para a deciso de uma questo envolvendo os limites da restrio
liberdade de expresso no STF. Um episdio extremamente conhecido e que ficou
famoso por ser um dos primeiros grandes casos decididos pelo STF a partir da dcada de
2000, mas que curiosamente foi completamente ignorado pelos ministros para a deciso do
caso da lei de imprensa, tambm utilizou o caso Lebach como precedente estrangeiro. O
caso Ellwanger, decidido em 2003, tornou-se um dos primeiros casos a integrarem o que se
pode chamar da nova jurisprudncia relevante do Supremo, que atraiu a ateno de
juristas e da mdia, foi amplamente documentado e estudado300.
No conhecido caso Ellwanger discutiu-se a possibilidade de aplicao da pena de
racismo a Siegfried Ellwanger, editor e autor de livros que, em algumas de suas
publicaes, negava a existncia do holocausto contra judeus na 2 Guerra Mundial. Ao
sustentar a tese de que judeus no compem uma raa, o autor pretendia afastar a
configurao do crime de racismo do qual era acusado e acabou por atrair a ateno no s
So citadas como precedentes estrangeiros, alm do j mencionado caso Lebach, tambm citado como
precedente da corte alem a deciso 7.198 do Tribunal Constitucional, os casos Whitney vs. Califrnia e
United States vs. Williams da Suprema Corte Americana, decises tomadas pelo Conselho Constitucional
Francs que sinalizam a importncia institucional da liberdade de imprensa e sobre o audiovisual de 10 e
11 de outubro de 1984, 18 de setembro de 1986 e 27 de julho de 2000 citadas pelo Ministro Menezes Direito.
299

O HC 82424 de 2003 ficou conhecido como o caso Ellwanger e foi decidido aps grandes discusses
sobre o alcance da liberdade de expresso e manifestao do pensamento e a configurao do crime de
racismo. Aps dois votos, dos ministros XX e XX, que afastaram a incidncia da regra penal por no
considerarem possvel a configurao do crime de racismo - nos moldes como previstos na legislao - ser
cometido contra judeus, o ministro Gilmar Mendes abre a divergncia e acaba sendo seguido pelos demais
ministros, que votam pela condenao do autor e editor, por entenderem que o crime de racismo aplica-se
tambm para discriminaes contra judeus, j que raa no um conceito cientfico mas social e cultural,
sendo possvel a limitao da liberdade de expresso em funo da garantia de alguns direitos protegidos
constitucionalmente. Uma terceira linha de fundamentao, encabeada pelo Ministro Marco Aurlio no
admite a condenao do paciente por entender que a liberdade de expresso garantia essencial de um estado
democrtico, no podendo ser limitada.
210
300

de juristas, mas tambm da mdia, fazendo com que esse se tornasse um dos casos mais
comentados poca. E dentre as distintas abordagens do tema realizadas pelos ministros
do Supremo, grande parte da argumentao voltou-se para a determinao do papel da
liberdade de expresso e manifestao do pensamento em sociedades democrticas e s
possveis limitaes a esse direito.
No que se refere s discusses acerca da liberdade de expresso, decidiu-se que
escrever, editar, divulgar e comerciar livros que fazem apologia a ideias preconceituosas e
discriminatrias contra a comunidade judaica constitui crime de racismo, e para isso foi
realizado um amplo debate entre os ministros sobre as possibilidades de limitao da
liberdade de expresso em um estado democrtico de direito. Os ministros decidiram que
as liberdades pblicas no so incondicionais, devendo por isso ser exercidas de maneira
harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal. E foi no
contexto da fundamentao de restries liberdade de expresso e de imprensa que o
caso Lebach do Tribunal Constitucional alemo foi usado como referncia no voto do
Ministro Gilmar Mendes.
A utilizao de precedentes de cortes estrangeiras para soluo de casos de direito
interno muito discutida em diversos pases, mas essa no ser a perspectiva adotada para
compreender o que foi utilizado como precedente nas decises dos dois casos
mencionados, a deciso da lei de imprensa e o caso Ellwanger. O que se pretende apontar
aqui a falta de referncias feitas ao caso Ellwanger na deciso da lei de imprensa, mesmo
diante da constatao de que as questes discutidas nos dois casos so bastante
semelhantes.
Assim, a referncia ao caso Lebach, feita nos dois casos de modo mais detalhado do
que se fez jurisprudncia do prprio STF, chama especial ateno quando se percebe que
em meio s discusses travadas pelos ministros sobre as possibilidades de restrio s
liberdades de imprensa e de expresso no caso decidido em 2009 no se fez sequer uma
meno ao caso Ellwanger e ao que foi decidido nessa ocasio.
No se trata de exigir que o tribunal use um ou outro caso determinado para a
soluo dos casos novos. A deciso por quais precedentes utilizar envolve uma escolha
especfica dos ministros e implica no s a utilizao do resultado final do caso precedente,
mas tambm no acordo com o que foi usado como fundamentao no caso passado,
211

fazendo com que de maneira nenhuma a escolha por qual precedente citar possa ser
determinada por outras pessoas que no os prprios ministros.
Mas ainda assim possvel fazer uma crtica ao contedo da deciso da Lei de
Imprensa, por ter se furtado a utilizar a deciso do caso Ellwanger como precedente. As
duas decises foram tomadas com apenas seis anos de intervalo entre elas e muitos dos
ministros que estavam presentes na deciso da primeira decidiram o segundo caso. Mesmo
que a proximidade temporal e a coerncia individual dos ministros no que estejam aqui
em jogo, quando se trata de exigir a construo de uma jurisprudncia consistente no
tribunal esses fatores agravam o cenrio em estudo.
A proximidade entre os casos no percebida quando os ministros tratam de definir
quais so as limitaes aceitveis s liberdades de expresso e imprensa em um estado
democrtico de direito. H elementos especficos da lei de imprensa, que foram inclusive
evidenciados em alguns momentos do julgamento, que fazem referncia direta ao que foi
decidido no caso Ellwanger. Assim, o Ministro Joaquim Barbosa, que no concordou com
a soluo de no recepo da lei de imprensa como um todo, avaliou, assim como outros
ministros, a possibilidade de manuteno de alguns dispositivos da lei que, no seu
entender, no feriam os princpios constitucionais de liberdade de imprensa e de
expresso301.
Nesse sentido, o ministro apresenta um questionamento que remete diretamente
questo central que foi colocada pelos ministros no caso Ellwanger. Ele pergunta: a
Constituio protege o discurso que vise a fazer apologia de preconceitos de raa ou de
classe, tal como mencionado no mesmo dispositivo?, a fim de justificar o seu
entendimento pela recepo da regra presente no 1 do art.1o da lei de imprensa, que dizia
que no ser tolerada a propaganda de guerra, de processos de subverso da ordem
poltica e social ou de preconceitos de raa ou classe. Em vista desse questionamento, o
ministro decide pelo no afastamento das regras que probem a divulgao de material em

301

Para o Ministro Joaquim Barbosa a regra que probe a divulgao de material com preconceito de raa e
classe recepcionada pela Constituio de 1988, ponto que vencido pela maioria dos ministros que decidem
pela no recepo integral da lei. Trata-se exatamente do que foi decidido no caso Ellwanger. No entanto,
em nenhum momento da deciso da lei de imprensa, o conflito existente entre liberdade de expresso e
restries a manifestaes discriminatrias foi mencionado como j tendo sido decidido no passado pelo
tribunal. A deciso final da corte, que no recepciona a lei de imprensa na sua integralidade, acaba sendo
contraditria com esse ponto especfico da deciso do caso Ellwanger.
212

que estejam presentes preconceitos de raa ou de classe, sem no entanto fazer qualquer
meno ao famoso caso em que este exato questionamento foi decidido pelo STF.
E diante dessa desconsiderao do que foi decidido no passado, em um caso de to
evidente proximidade ao que estava sendo decidido no caso novo, surgem perguntas sobre
por que uma deciso que na poca foi tratada como um leading-case deixa de ser usada
como precedente no caso novo. Esse questionamento no se baseia na exigncia de que as
duas decises tenham resultados idnticos e nem que o precedente determine num sentido
forte o que ser decidido pelo tribunal no caso novo. Simplesmente questiona-se o porqu
de uma deciso que foi tomada no passado recente da corte e que tinha como ponto
sensvel a discusso sobre as possibilidade e os limites da restrio ao exerccio da
liberdade de expresso no ter sido usada como parmetro decisrio quando a mesma
pergunta foi apresentada ao STF para a deciso sobre a recepo da Lei de Imprensa.
A falta de relao entre as decises no significa apenas a falta de oportunidade de
aproveitamento da argumentao desenvolvida pelos ministros em uma situao passada,
mas coloca em dvida alguns elementos que pareciam estar definidos com a deciso do
caso Ellwanger. De acordo com o que foi decidido neste caso, a liberdade de expresso,
elemento fundamental de uma democracia, entendida como princpio no absoluto que
pode ser restringido de acordo com certas finalidades de respeito a outras garantias
constitucionais, como a dignidade da pessoa humana. Tendo em vista esta orientao, a
deciso tomada no caso da lei de imprensa, e especialmente a argumentao utilizada para
sustent-la, parece contradizer o precedente estabelecido. A fim de decidir pela no
recepo da lei os ministros desenvolvem argumentos que pouco se compatibilizam com a
afirmao de que a liberdade de expresso pode ser limitada, quase defendendo a posio
de um direito absoluto. Alm desse posicionamento, no ficam claras as razes para a no
recepo no que se refere a elementos que ultrapassam o limite do que pode ser
regulamentado legislativamente, e portanto limitado. Mais do que simplesmente citar um
caso antigo, o tribunal falha ao no determinar qual a relao entre esses casos, que
conjuntamente apresentam determinaes importantes sobre os limites das restries
liberdade de expresso.
Ao negar a recepo integral da Lei de Imprensa alguns elementos foram claramente
estabelecidos. Em primeiro lugar, reafirmou-se o entendimento tradicional do STF de que
213

no h vedaes atividade legislativa do Estado no que se refere regulamentao dos

direitos fundamentais, sendo, nas palavras no Ministro Menezes Direito necessrio, sim, o
poder de mediao do Estado para resolver esses conflitos. Em outras palavras, um
posicionamento unnime dos ministros - que colocado em evidncia em diversas
decises do Supremo em temas de direitos fundamentais - a possibilidade de disciplina
legislativa dos direitos fundamentais. Essa premissa aceita no caso em julgamento tanto
pelos ministros vencedores quanto pelos dissidentes. A discrdia entre eles est na
definio do que pode ser regulado legislativamente, e como isso deve ser feito. Esse ponto
de partida tambm est presente na deciso do caso Ellwanger, no qual a afirmao de que
no h direitos fundamentais absolutos em nosso regime constitucional aceita por todos
os ministros, ainda que o resultado final do julgamento no seja unnime.
A ausncia da referncia a um precedente to conhecido pode ser explicada com base
em alguns dos fatores tratados anteriormente nessa tese. Como se viu at aqui, uma
caracterstica que perpassa as diferentes decises do STF a utilizao do precedente com
base no resultado final adotado pelo tribunal nos casos anteriores, ou seja, o STF identifica
como precedente unicamente o fruto do raciocnio desenvolvido nos casos passados, sem
levar em considerao quaisquer outros elementos que foram levados em considerao. Foi
o que se chamou de viso positivista do precedente, em contraste com uma viso
argumentativa, ou interpretativa de precedente.
Nessa perspectiva, so usados como precedentes - capazes de vincular as novas
decises do tribunal - apenas aqueles casos em que a soluo adotada pode ser transferida
sem restries ao caso novo. E quando isso acontece, a soluo do precedente aplicada
sem qualquer alterao nova situao. Nessas ocasies, o uso de precedentes
extremamente frequente e o respeito absoluto ao que foi decidido a regra. Assim, ainda
que tratando de um tema comum, a restrio liberdade de expresso, as disposices
especficas de cada caso funcionaram como impeditivo para que as decises fossem
aproximadas para que os fundamentos presentes no caso Ellwanger pudessem ser usados
como base para novas consideraes na deciso do caso da Lei de Imprensa.
Outras relaes entre decises que tratam da liberdade de expresso so marcadas
por essa caracterstica. A ADPF 130 utilizada como precedente na fundamentao de
outra deciso a respeito da limitao da liberdade de expresso quando esta se manifesta
214

por meio da imprensa. Na ADI 4451, decidida em 2010, o STF avaliou a

constitucionalidade dos incisos II e III do art. 45 da Lei 9504 de 1997 que,
respectivamente, restringiam a possibilidade de programas de rdio ou TV de utilizao de
truncagem, montagem ou outro recurso que de alguma forma degradassem ou
ridicualrizassem candidatos ou partidos, alm de vedar a veiculao de propaganda poltica
ou difuso de opinio favorvel ou contrria aos mesmos, durante um perodo que
antecede cada eleio302.
Por tratar-se de um tema to prximo ao que foi decidido na ADPF 130 muitos dos
ministros citaram o precedente como forma de indicar que a nova ADI seria decidida a
partir do que foi estabelecido no passado. Assim, se na ADPF 130 o tribunal acabou por
decidir pela no recepo integral da lei de imprensa, por entender que as limitaes
liberdade de expresso contidas nela eram inconciliveis com o regime constitucional
vigente, a deciso da ADI 4451 manteve o posicionamento com relao s possibilidades
de regulamentao da imprensa, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos
questionados.
A proximidade dos temas presentes nas duas decises permitiu que os ministros
reconhecessem a ADPF 130 como precedente para o novo julgamento. A deciso do
Ministro Relator Carlos Ayres Britto expressa ao realizar a citao do precedente. Por
entender que a atividade humorstica (que segundo os ministros era o alvo do inciso II da
lei) inseria-se na atividade de imprensa, aplica ao novo julgamento a mesma deciso
tomada na ADPF, afastando a possibilidade de regulamentao que limite tal atividade.
Ainda assim, pode-se entender que a aproximao feita entre os casos para fins de
justificao da nova deciso foi feita de modo insuficiente. A deciso final da ADPF 130
usada como precedente para o novo julgamento, mas em poucos momentos v-se a real
avaliao do que foi decidido na ADPF - e em especial as razes para essa deciso bastando para os ministros a consolidao do dispositivo desta deciso: a inadmisso de
regulamentaes restritivas da liberdade de expresso. Em nenhum momento, entretanto,
os ministros que declararam a inconstitucionalidade dos incisos questionados indicaram
Art. 45. A partir de 1o de julho do ano da eleio, vedado s emissoras de rdio e televiso, em sua
programao normal e noticirio: [...] II - usar truncagem, montagem ou outro recurso de udio ou vdeo que,
de alguma forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligao, ou produzir ou veicular
programa com esse efeito; III - veicular propaganda poltica ou difundir opinio favorvel ou contrria a
candidato, partido, coligao, a seus rgos ou representantes.
215
302

quais eram as particularidades que permitiam a utilizao desse precedente. Maiores

comentrios acerca da adequao deste precedente foram realizados pelo Ministro Dias
Toffoli que, por ainda no fazer parte do tribunal no momento da deciso da ADPF 130,
coloca seu entendimento sobre a matria e afasta a aplicao deste precedente por no
entender os dispositivos legais integralmente inconstitucionais.
A concepo positivista de precedentes acaba, portanto, dificultando a tomada de
deciso em casos como esse. Ao se deparar com uma situao sem resposta simples e sem
precedentes que orientem a tomada de deciso de modo quase vinculante, o tribunal acaba
se colocando em uma situao de tomada de deciso sem qualquer parmetro decisrio. Do
modo como foi decidida a ADPF 130 tem-se a impresso que o conflito entre a liberdade
de expresso e a garantia de outros direitos constitucionais nunca foi tratado pelo Supremo.
Em alguns momentos, inclusive, fica mais evidente essa aparente tomada de deciso
desorientada por precedentes, como o caso da manifestao do Ministro Joaquim
Barbosa, comentada acima, em que ele afirma no afastar a recepo da regra que probe a
divulgao de manifestaes baseadas no preconceito de raa ou classe social. Esse seu
posicionamento minoritrio, j que a lei declarada no recepcionada como um todo,
ainda que esteja de acordo com o que foi decidido, por exemplo, no caso Ellwanger.
Em outros momentos esse desencontro entre o que foi decidido no passado e o que
adotado como soluo no caso novo aparece na manifestao de outros ministros. Ao final
de seu pronunciamento, o Ministro Celso de Mello afirma que "nenhuma autoridade pode
prescrever o que ser ortodoxo em poltica ou em outras questes que envolvem temas de
natureza social, filosfica, ideolgica ou confessional, nem estabelecer padres de conduta
cuja observncia implique restrio aos meios de comunicao social ("mass media") ou de
divulgao do pensamento", parecendo com isso afastar qualquer tipo de restrio ao
contedo do que divulgado pela imprensa.
Essas incongruncias, que podem sugerir em alguns momentos haver uma
incoerncia entre o contedo dessas decises, no pode, entretanto, ser avaliada sem que se
leve em conta o conceito de precedente que parece permear toda utilizao que o tribunal
faz dessa ferramenta. Isso porque a identificao dessa viso positivista de precedente faz
com que, no caso da deciso da lei de imprensa, o caso Ellwanger no seja encarado pelos
ministros como precedente passvel de orientar a nova tomada de deciso. Em outras
216

palavras, a no considerao do caso Ellwanger para a soluo do caso novo no se d em

funo de uma escolha deliberada por no utilizar esse precedente, mas simplesmente por
no v-lo como tal. A soluo pontual demandada no caso da lei de imprensa no se
relaciona com a deciso tomada no caso Ellwanger - j que toda discusso a respeito das
limitaes da liberdade de expresso tinham por finalidade decidir se o paciente do habeas
corpus deveria ou no ser mantido preso. evidente que o dispositivo final do caso
Ellwanger no traz qualquer tipo de orientao para a deciso sobre a recepo de uma lei
pelo ordenamento jurdico atual. O que parece fugir da considerao dos ministros que o
raciocnio presente no caso Ellwanger, de algum modo poderia orientar a nova deciso, ou
ao menos indicar a necessidade de se colocarem em um estgio mais avanado no debate
acerca das possveis limitaes liberdade de expresso, que no apenas a reafirmao da
mesma premissa desenvolvida no julgamento passado - a de que no h direitos e garantias
absolutas no texto constitucional.
Ao no utilizar o caso Ellwanger como precedente o tribunal parece no se dar conta
de que faz sinalizaes sobre o peso que as suas prprias decises devem ter no futuro.
Essa sinalizao decorre do fato de que o reconhecimento dado s decises atuais do
Supremo relaciona-se diretamente importncia que ele mesmo atribui aos seus
precedentes nas decises que toma303. Nesse sentido que uma abordagem que considera a
utilizao de precedentes como atuao estratgica da corte pode auxiliar na compreenso
de quais so as consequncias do comportamento do tribunal para a faceta de folhar para
frente do precedente.

6.2. STF, uso de precedentes e participao na construo do direito

A anlise feita nos captulos anteriores levaram em considerao as caractersticas e
consequncias da utilizao do precedente como um processo em que um tribunal olha
para o passado para determinar o contedo das novas decises. Esse tipo de abordagem
aponta para a capacidade de mitigao da discricionaridade do juiz na atividade decisria,
influenciando o contedo das novas decises que toma. Essa uma das formas de

303

Para uma anlise do uso estratgico dos precedentes da Suprema Corte Americana ver, por exemplo,
James F. Spriggs, Thomas G. Hansford,Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent, op.cit.
217

compreender o precedente na jurisprudncia de uma corte. H sem dvidas na utilizao de

precedentes uma atitude de deferncia com relao ao passado ainda quando o contedo
das decises novas esteja em desacordo com o que foi decidido anteriormente. Levar os
precedentes a srio significa, assim, levar em considerao o que foi estabelecido
anteriormente, partindo desses marcos para solucionar problemas jurdicos precedentes.
Ocorre que, simultaneamente, pode-se reconhecer uma atitude de olhar para o futuro
na atividade de utilizao de precedentes. Nessa perspectiva, a consolidao de decises
paradigmticas por uma corte impacta na construo do direito uma vez que os pontos
estabelecidos por ela passam a integrar o sistema jurdico. Entra no conjunto de
preocupao dos juzes, assim, no s a necessidade de conectar sua deciso nova com o
passado decisrio da corte como uma forma de legitimar aquilo que est sendo decidido,
mas como meio de interferir no futuro desenvolvimento do direito. Uma deciso
reconhecida como um precedente a ser seguido em funo de um conjunto de fatores e um
deles o respeito que a prpria corte que elaborou a deciso tem com relao aos seus
precedentes.
Como em certo sentido j mencionado no captulo introdutrio da tese, cada nova
deciso que o tribunal toma olhando para o contedo dos precedentes relativos ao tema que
est em discusso, ele aumenta as chances de suas decises gerarem um impacto grande
nas decises futuras, seja da prpria corte, seja das demais instncias do judicirio. A
importncia das decises de uma corte constitucional para orientar novos posicionamentos
depende, assim, no s no papel que elas representam para a soluo dos casos, mas da
autoridade que a prpria corte confere a sua jurisprudncia304.
Obviamente que essas constataes, que decorrem de pesquisas feitas com base na
jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, no permitem realizar afirmaes
contundentes a respeito do comportamento decisrio do STF. Toda uma cultura de respeito
a precedentes desenvolvida naquela jurisdio faz com que seja mais fcil determinar quais
fatores interferem na consolidao de precedentes mais ou menos fortes por parte do
tribunal.

304

Sobre elementos de atuao estratgica da Suprema Corte na aplicao de precedentes, cf. Fowler and
Lupu. The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit. p.10 e ss
218

Essa atividade de olhar para o futuro mais evidente quando se trata de uma corte
responsvel pela interpretao da constituio. Nesse sentido, o comportamento do
Supremo com relao aos precedentes deixa de ser indicativo unicamente da viso que o
tribunal tem sobre o papel dos precedentes na argumentao jurdica, mas aponta para
caractersticas de sua auto-compreenso como tribunal. Ao tomar decises como as
observadas no tpico anterior, relacionadas extenso da garantia da liberdade de
expresso, em que os elementos concretos das questes no necessariamente se
comunicam mas nas quais o raciocnio desenvolvido no caso precedente pode servir como
guia para a nova deciso, sem conect-las ou ao menos sem tentar demonstrar como as
justificativas apresentadas para uma deciso se aplicam a novas situaes, o tribunal
demonstra se preocupar unicamente com a soluo pontual das demandas que acessam a
corte.
Seu papel, nesse sentido, est somente em encontrar uma resposta adequada para o
caso concreto, sem que essa atividade esteja relacionada a uma funo maior atribuda ao
tribunal constitucional. A implicao dessa concluso extrapola uma simples constatao
da viso que o tribunal tem de precedentes, passando assim a integrar o espao que o
Supremo entende ter no desenvolvimento e consolidao do direito. Ao se restringir a
apresentar solues para controvrsias - manter preso ou soltar um autor de livros
antissemitas, declarar a recepo de uma lei, determinar os requisitos para o exerccio de
uma profisso, entre outras disposies - o tribunal se coloca em uma posio pouco ativa
no sistema jurdico. Ainda que as decises que ele tome tenham, pontualmente, um
impacto muito grande nas situaes especficas a que se referem, pouco pode se dizer de
sua atuao na determinao de standards claros e que sirvam de pontos fortes
estabelecidos no sistema jurdico.
Pode-se dizer, assim, que nos casos analisados neste captulo, o tribunal se absteve
de utilizar os mesmos padres decisrios, adotar as mesmas premissas e,
consequentemente, determinar os limites da liberdade de expresso de modo coerente.
Todas essas decises representaram importantes marcos para os problemas discutidos em
seu contedo, mas no so compatveis se consideradas em conjunto, deixando em aberto
perguntas a respeito da regulamentao desta norma constitucional.

219

A forma vinculada como o precedente aplicado na maior parte das decises do

Supremo sugere que estes casos no so aproximados pois a soluo de cada um deles no
funcionaria como resposta para os novos casos. Em outras palavras, o tribunal no
reconhece tais decises como precedentes aptos a influenciarem a tomada de deciso, em
funo de no contarem com os mesmos problemas especficos. Nesse sentido, a viso
formalista de precedente se sobrepe a concepes interpretativas.
Ao observamos a aproximao entre os sistemas de common law e de civil law,
baseando-se na premissa de que no h diferenas metodolgicas na aplicao de
precedentes nos distintos sistemas jurdicos, torna-se possvel questionar como se d, em
nosso ordenamento, o desenvolvimento do direito por meio das decises judiciais. Se por
um lado podemos entender juiz como um aplicador do direito baseado no entendimento de
que casos devem desenvolver o direito de modo a increment-lo 305, por outro podemos
reduzir seu mbito de atuao, ao atribuirmos ao juiz unicamente a tarefa de solucionar
problemas pontuais.
Uma importante diferena entre o nosso modo de citar precedentes e o modo como
eles so utilizados em sistemas de common law o que pode ser chamado
simplificadamente como agregao numrica e agregao argumentativa. inegvel, como
j demonstrado nos captulos iniciais da tese, que a citao de precedentes um fenmeno
freqente nas decises do STF, afastando, ao menos em uma primeira anlise, a
possibilidade de se atribuir a essa ferramenta uma posio secundria na fundamentao
das decises. Ao afastarmos o elemento vinculativo como elemento essencial para a
compreenso do precedente, j que tal elemento se mostrou relativo mesmo em sistemas de
common law, o que caracteriza o uso que se faz do precedente no sistema jurdico
brasileiro a agregao de um grande nmero de decises no mesmo sentido, chamada de
jurisprudncia dominante ou, em outras jurisdies, de constante jurisprudencial306 . Essa
forma de utilizao dos precedentes evidencia o tipo de viso atribuda pelos juzes s
305

Sobre a forma de desenvolvimento do direito por meio de decises judiciais, agregando a cada deciso
um ponto no ordenamento, cf. David Robertson, Judicial Discretion in the House of Lords, Oxford University
Press, 1998.
306

H quem diga que na Suprema Corte americana o modelo de aplicao de precedentes no siga o legal
model tradicional, mas que os juzes so influenciados por regimes jurisprudenciais, ou seja, um
precedente-chave seguido de precedentes que tem relao com ele, que estruturam um conjunto de decises
que passam a ser determinantes para futuros casos. Para essa caracterizao cf. Herbert M. Kritzer e Mark J.
Richards, Jurisprudencial Regimes and Supreme Court Decisionmaking, op.cit.
220

decises anteriores, que trazem uma soluo pronta ao julgamento em curso, sem a
necessidade de realizao de exerccios interpretativos. O trabalho de aplicao de
precedentes, assim, dispensa a atividade criativa do juiz, j que eles apresentam solues
prontas para serem aplicadas em situaes muito similares para as quais foram criadas.
Esse modo de aplicao de precedentes impede que se diga que as prticas em nosso
sistema jurdico afastam a autoridade de regras produzidas pelo judicirio. Ao contrrio, o
que se observou na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal foi um grande apego s
decises anteriores, de modo a consolidarem linhas vinculantes para o prprio tribunal e
de forte grau de orientao para as demais instncias.
Precedentes so usados de modo reiterado e servem, assim, para solucionar
problemas concretos que so endereados ao judicirio, mas eles no so vistos como
ferramentas por meio das quais o direito desenvolvido. Ao invs de figurarem como
instrumentos pelos quais se desincentiva ou se evita a rediscusso infrutfera de temas,
princpios e valores jurdicos, os precedentes acabam se enquadrando em uma lgica
excludente: ou so absolutamente adequados para a soluo de casos particulares,
vinculando assim a resposta a ser dada para o novo caso, ou no apresentam qualquer tipo
de autoridade capaz de influenciar a deciso nova, j que os argumentos usados no caso
anterior no so entendidos como elementos a serem utilizados em casos subsequentes.
Essa agregao argumentativa, que se d pela incorporao da deciso como um todo
aos marcos jurdicos em questionamento, s ocorre quando as decises judiciais so vistas
como elementos dotados de autoridade para regular no s o caso concreto que se voltam a
resolver, mas tambm casos semelhantes que eventualmente surjam. As decises judiciais
resolvem problemas mas no so capazes de desenvolver o direito, complementando o
ornamento jurdico. Essa tarefa ainda atribuda exclusivamente ao legislativo307.
A diferena fundamental, entre sistemas que adotam o precedente como
fundamentao suficiente para a deciso, assim, que as regras que surgem a partir dos
casos concretos no so simplesmente descries de regularidades308 , no sentido de
descreverem ao juiz a soluo j adotada em casos anteriores, mas so prescritivas,
307

Com exceo dos casos em que o judicirio, por meio do acmulo de decises em um mesmo sentido,
constri correntes jurisprudenciais que passam a valer como razes para decidir, por meio da jurisprudncia
consolidada.
308

Frederick Schauer, Playing by the rules, op.cit., p.175.

221

fazendo com que juzes se sintam constrangidos no s pelas solues mas tambm pelos
demais elementos da deciso. Nesse sentido que se torna possvel compreender que o
contedo das decises - o raciocnio da corte e as citaes a precedentes - frequentemente
mais importante, principalmente no longo prazo, do que a soluo adotada para as partes
do caso309. Esse papel da corte constitucional na participao do desenvolvimento do
direito, mais do que na resoluo dos casos individuais evidenciado por Jan Komrek:
Se criar direito visto apenas como um corolrio da principal tarefa das cortes de
decidir disputas, ento a criao do direito ocorrer apenas nesse contexto. Pode-se
insistir assim que apenas o que dito nesse contexto (decidir a disputa concreta)
importa. Entretanto, essa viso se apia na premissa de que o papel primordial da
Suprema Corte decidir disputas. Essa presuno correta? (...) H duas vises
conflitantes: de um lado o modelo de resoluo de disputas (ou de direitos
privados) e de outro lado o modelo de direito pblico. (...) O primeiro, o modelo
de resoluo de disputas reflete a concepo tradicional de adjudicao como
resoluo de disputas entre duas partes e a implementao dos seus direitos.
caracterizada por Marshall em Marbury: a competncia da Corte , somente, decidir
sobre os direitos dos indivduos. Fazer o direito uma mera coincidncia no curso
da resoluo de uma disputa. (...) Em contraste, no segundo modelo, de direito
pblico, o que a corte faz implica em um significado que vai alm da disputa
particular que se encontra diante dela. A Suprema Corte no um mero rbitro de
disputas, mas [...] uma instituio com uma capacidade distintiva de declarar e
explicar valores pblicos310 .

Diante dessas vises, a funo das decises da corte que se coloca em questo, e
que determina o peso que o tribunal coloca nas prprias decises. Segundo Lpez Medina
e Gordillo:
Tudo depende da concepo de sentena que escolhemos como a mais interessante
e convincente. Uma concepo de sentena que denomino formalista tenderia a
expedio de sentenas aptas para a soluo exclusiva dos litgios, para fazer
justia no caso concreto. Uma sentena formalista, ento, no consideraria
significativos valores como a coerncia, a clareza e a boa citao. Ao contrrio, uma
sentena que se rege por uma concepo axiolgica superar a funo egosta de
resoluo de litgios particulares. Uma sentena anti-formalista ou axiolgica
tambm se preocupa com que sua escrita conduza a uma compreenso clara de todos
os argumentos, ter um fio condutor ao melhor estilo dos dramas modernos,
provocar a sensao de que se l algo mais que o direito esotrico dos especialistas,
309

Lupu, Yonatan and Fowler, James H., Strategic Citations to Precedent on the U.S. Supreme Court, op.cit.,
p. 3
310

Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.12-3, traduo livre.

222

sua estrutura responder a critrios de coerncia, clareza e eficcia da linguagem.

Assim, o final da sentena, ou seja a soluo do caso, ser uma consequncia lgica
do n e o climax expostos nas motivaes dos juzes. A jurisprudncia, assim, talvez
se converta em um inestimvel repositrio de experincia normativa311 .

Nas situaes aqui analisadas, alguns casos deixam clara essa diferenciao no tipo
de concepo de precedentes formados pelo STF. Depois de alguns anos de uma
jurisprudncia mais impactante, com casos tratados de modo mais miditico, algumas
decises foram apresentadas como verdadeiros leading cases. No entanto, com o passar do
tempo novas decises referentes aos mesmos temas foram tomadas pelo tribunal, sendo
que na maioria das vezes outras orientaes prevaleceram, sem que qualquer referncia aos
precedentes fosse feita.

311

Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el analise estatico de
jurisprudencia, op.cit. p.46-47.
223

7. Concluso

Precedentes so decises anteriores que podem fornecer razes e bases para novas
decises. O estudo do precedente no sistema jurdico brasileiro foi proposto nesta tese por
meio da anlise do modo como o Supremo Tribunal Federal utiliza as prprias decises
como precedentes. Essa anlise foi feita tendo em vista trs justificativas da necessidade de
se levar o precedente a srio, mesmo em um sistema jurdico de civil law. Nesse sentido, o
uso estratgico de precedentes, accountability e coerncia decisria foram apontados como
parmetros para a anlise das decises aqui selecionadas.
Tendo em vista estas justificativas, foram realizados dois tipos de anlise, cada um
deles expressando uma fase essencial no processo de aplicao de precedentes. Adotando
como parmetro a descrio feita por Frederik Schauer sobre o raciocnio tpico de um juiz
quando aplica um precedente, foi objeto de estudo tanto a identificao dos precedentes
feita pelo STF por meio das citaes, quanto o raciocnio expresso na fundamentao
destes casos, demonstrando como se deu a elaborao da regra geral aplicada ao caso novo
a partir da generalizao das regras particulares presentes nos precedentes identificados.
Esta anlise foi desenvolvida a partir da distino de duas funes atribudas ao
Supremo Tribunal Federal: sua competncia como corte constitucional e como tribunal
recursal. De acordo com cada uma destas funes, foram identificados diferentes papis
desempenhados pelos precedentes na jurisprudncia do Supremo. Analisar o uso de
precedentes pelo STF sem realizar essa diferenciao entre as funes desempenhadas pelo
tribunal pode gerar a impresso de um uso desordenado da jurisprudncia, chegando at
mesmo a entender a referncia a precedentes como elemento secundrio e subsidirio na
justificao do tribunal. No entanto, ao separar as funes de corte constitucional e de
tribunal recursal, o precedente pode ser entendido de outras maneiras. Cada uma dessas
funes demanda tipos de deciso e argumentao diferenciadas, por cumprir objetivos
distintos, e faz com que sejam esperadas tambm diferenas no sentimento de vinculao
dos ministros aos precedentes da prpria corte.
Foi possvel perceber, assim, o uso frequente de precedentes na jurisprudncia do
STF em sua funo de tribunal recursal, responsvel pela uniformizao da jurisprudncia
e pela soluo de uma quantidade extremamente grande de processos de massa. Esse uso
224

no pode ser classificado como meramente retrico, j que cumpre satisfatoriamente a

necessidade de estabelecimento de posicionamentos claros e coerentes, destinados no s
soluo dos casos que chegam ao Supremo, mas tambm orientao das demais
instncias quando estas se deparam com casos muito semelhantes. Essa construo da
jurisprudncia baseia-se em uma noo formalista de precedentes, que tem por
caracterstica marcante a noo de vinculao ao que foi decidido no passado,
minimizando a interferncia do juiz nas decises atuais, uma vez que a atividade
interpretativa realizada no caso precedente aplicada integralmente ao caso novo.
Esse papel atribudo ao precedente pode ser observado em toda jurisprudncia do
Supremo. Porm, ao mesmo tempo em que ele funciona como promotor de segurana
jurdica, previsibilidade e eficincia na atividade decisria, ele inadequado para a atuao
do Supremo como corte constitucional, pois restringe suas possibilidades de colaborao
no desenvolvimento do direito na deciso dos casos difceis, j que faz com que ele se
limite utilizao de precedentes como forma de reiterao de posicionamentos elaborados
para casos especficos. Esse modo de utilizar precedentes faz com que apesar de muito
ativo na tomada de um grande nmero de decises difceis e de grande impacto, o
Supremo no consiga desempenhar um papel importante na construo e no
desenvolvimento do direito brasileiro. Ao decidir casos pontuais sem se preocupar em dar
continuidade aplicao das razes de decidir em casos anteriores com algum paralelo aos
casos atuais, o Supremo no preenche todo o espao que a Constituio deixa a seu dispor
na tarefa de criao do direito.
A anlise da frequencia das citaes de precedentes e das conexes existentes entre
eles permitiu alguns avanos na compreenso de como se d o uso dessa ferramenta na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. A elaborao dos mapas de citao de
precedentes possibilita uma forma inovadora de visualizao de como as decises do STF
se conectam entre si, introduzindo algumas caractersticas na percepo que temos sobre os
precedentes no tribunal. Foi possvel identificar, assim, que a maior parte das decises do
STF pesquisadas conta com uma quantidade expressiva de citaes de precedentes. A
sistematizao dessas citaes permitiu a elaborao dos contextos decisrios de cada
deciso do STF. O que foi possvel observar tambm que, mesmo nas decises que
apresentavam um mesmo problema a ser resolvido pelo tribunal, os contextos decisrios de
225

cada uma era distinto, indicando no s uma baixa quantidade de conexo entre as decises
citadas, mas que contextos decisrios como um todo no se comunicam de maneira
nenhuma.
A anlise da argumentao das decises, segunda fase do estudo proposto, voltou-se
ao processo pelo qual o tribunal constri a regra a ser aplicada ao caso novo, com base nos
elementos presentes nos casos citados como precedentes. Essa anlise permitiu verificar
que o precedente identificado e aplicado aos casos novos com base exclusivamente no
dispositivo das decises anteriores. Chegou-se a percepo de que nesses casos o STF
adota uma viso positivista de precedentes, segundo a qual o elemento capaz de influenciar
a tomada de deciso do juiz simplesmente a concluso da deciso anterior, e no o
processo argumentativo presente nela. A existncia de um nmero muito grande de casos
idnticos fomenta a consolidao dessa viso. Havendo na jurisprudncia da corte um
precedente que tratou de um caso idntico ao caso novo, no h razes para no utilizar seu
resultado como guia para a nova deciso. Nesse cenrio, as novas decises no
apresentaram qualquer tipo de desvio com relao deciso antiga, mostrando ser essa
uma prtica que coloca em evidncia o alto grau de vinculao jurisprudncia do
tribunal. A jurisprudncia vista como fortemente vinculante tambm nas decises
colegiadas do tribunal, demonstrando que essa uma prtica que no se restringe ao que
aqui se denominou de funo filtro dos precedentes. Em sua funo filtro, o precedente
usado como fundamento para a no afetao dos rgos colegiados para a deciso dos
casos, permitindo que cada gabinete, individualmente, gerencie uma grande quantidade de
processos.
Construindo o que foi chamado por Lpez Medina de jurisprudncia de reiterao, os
posicionamentos pontuais do STF acerca de determinadas questes jurdicas so repetidos
inmeras vezes, formando uma jurisprudncia clara e orientadora do comportamento no
s das demais instncias do judicirio como tambm dos atores externos a ele. A forte
vinculao aos precedentes da corte percebida nesses casos garante um tratamento
isonmico das situaes semelhantes e a manuteno da coerncia decisria da corte. Esse
modelo de aplicao de precedentes explica o formato mais frequente dos mapas de citao
criados com base na jurisprudncia do STF. Neles ficou evidente a relao entre os
precedentes na construo do que denominei contextos decisrios. Na maior parte dos
226

casos observados cada deciso original apoiou-se em precedentes que acabaram por
construir redes particulares, que no se conectavam com as demais redes dos universos
pesquisados. Ainda que dentro de um mesmo grupo temtico, os precedentes de cada uma
das questes decididas no se comunicam, e isso explicado pela grande proximidade que
os fatos em deciso nos casos tm com os fatos presentes nos precedentes. A grande
vinculao aos precedentes decorre dessa proximidade factual entre os casos, o que faz,
consequentemente, com que casos em que a proximidade material no to evidente no
sejam reconhecidos como precedentes. Isso limita a conexo entre casos quando eles no
so idnticos e restringe as conexes estabelecidas entre precedentes.
A percepo gerada pela anlise da fundamentao das decises selecionadas, de que
o padro de uso do precedente se apia em uma viso positivista de precedentes, atende
algumas das funes atribudas jurisprudncia, como garantias de previsibilidade e
segurana jurdica. No entanto no foi possvel encontrar nesses casos uma atuao mais
criativa do tribunal no uso dessa ferramenta. Neles o precedente foi aplicado como
elemento externo ao tribunal, como algo dado, cuja elaborao no depende de qualquer
atitude por parte dos ministros. Seu comportamento diante de um precedente, nesses casos,
o mesmo que ocorre diante de uma regra legislada.
A escolha por examinar as smulas vinculantes no se deu por conta do efeito
vinculante atribudo a elas, mas em funo das operaes envolvidas no processo de
criao dos enunciados de smula. Em tese, aps reiteradas decises sobre uma
determinada matria o tribunal constri uma regra que dever regular todos os casos
semelhantes. Esse raciocnio de retirar de mltiplas decises um enunciado que dever
reger situaes semelhantes exatamente o mecanismo utilizado por juzes quando
aplicam precedentes. No entanto, a observao dos processos de elaborao das smulas
no revelou nenhuma alterao qualitativa no modo como o Supremo lida com seus
preecdentes. Apesar de ser um mecanismo novo, introduzido pela EC 45/2004, as smulas
vinculantes no representam qualquer tipo de novidade em termos de tarefas atribudas ao
STF. Ela se baseia justamente na reiterao da soluo adotada em mltiplos casos, da
mesma forma como a jurisprudncia dominante aplicada na fundamentao das decises,
no sendo desenvolvido nesse momento uma atividade interpretativa mais contundente.

227

A referncia aos precedentes nesses casos tem por finalidade unicamente confirmar a
legitimidade da elaborao da smula, e no como um material aberto a interpretao e
construo. A atividade de sumular entendimentos consolidados j fazia parte das prticas
do Supremo desde 1963. Desde ento as smulas fazem parte do modo corrente de
trabalho do STF, no tendo se alterado aps a incluso do efeito vinculante. O que se
percebe uma gradativa diminuio da competncia do tribunal, a fim de diminuir a
quantidade de trabalho a ser realizada por ele, por meio da utilizao da jurisprudncia
dominante, das smulas e por fim das smulas vinculantes. Essa figura, no entanto, no
representa um modo diferenciado com o qual o STF lida com seus precedentes, no
havendo qualquer elemento inovador com relao argumentao pautada em precedentes
no processo de aprovao das smulas vinculantes.
As prticas de utilizao da jurisprudncia observadas corroboram a necessidade de
compreender o Supremo Tribunal Federal de acordo com as diferentes tarefas que so
atribudas a ele. A jurisprudncia de reiterao cumpre um papel fundamental na
consolidao do tribunal, no s por permitir que com base nela o STF julgue de modo
mais clere um volume grande de casos, mas tambm por efetivar garantias de
previsibilidade e segurana jurdica. Dessa forma, linhas jurisprudenciais claras so
estabelecidas e respeitadas pela corte.
A predominncia dessa funo de reiterao colocada nos precedentes, entretanto,
vem acompanhada de duas conseqncias que afetam o papel de um tribunal
constitucional, caso no seja atribudo ao precedente funes que vo alm da reiterao.
Em um ambiente em que o precedente s funciona como ferramenta de repetio de um
mesmo contedo, de um lado fica agravada a dificuldade de se alterar posicionamentos j
estabelecidos, tendo em vista que a mudana de uma orientao depende da possibilidade
de demonstrao de que uma longa cadeia decisria est equivocada e as eventuais
consequencias de uma alterao desse tipo. De outro, e mais relacionada funo de uma
corte constitucional, est a atuao do tribunal nas situaes em que no h precedentes
capazes de determinar a soluo final de novos casos. Esses casos demandam prticas mais
elaboradas de utilizao de precedentes pelo tribunal, j que nessas ocasies h
necessidade de se recorrer a mtodos interpretativos que possibilitem retirar de uma
deciso razes que orientem a soluo de novos casos. A anlise de alguns casos difceis e
228

a ausncia de relaes de precedente entre eles aponta para inexistncia desse outro papel
atribudo ao precedente. Ele no serve para orientar novas disputas quando o que est em
jogo so casos no idnticos. No se atribui, assim, aos precedentes existentes, um peso
argumentativo diferenciado. A questo se resolve com base na sua validade, e no na sua
capacidade de orientar. Um precedente que solucionou um caso no idntico no vale para
um caso novo, e isso afasta qualquer influncia que casos anteriores poderiam ter para a
nova tomada de deciso.
Elementos institucionais do tribunal, como o modo como ele organizado, ou como
se d o processo decisrio, so importantes fatores que mantm o uso de precedentes
baseado unicamente na soluo encontrada para os casos anteriores. Entretanto, a
predominncia da funo de reiterao no pode ser atribuda unicamente a fatores
institucionais, mas como decorrncia de um apego a uma viso estritamente positivista de
precedentes. Essa viso conflita com a posio na qual o STF se encontra hoje no cenrio
jurdico brasileiro. A centralidade que o tribunal ocupa no cenrio jurdico e poltico se
cristalizou nas ltimas dcadas, mas suas tcnicas decisrias mantiveram-se as mesmas.
Essa dificuldade em enxergar o potencial de impacto que suas decises poderiam ter,
se tomadas de um modo mais consistente e explicitamente coerente com as decises
passadas, tornariam o Supremo mais relevante do ponto de vista da criao do direito.
Pode-se dizer assim que a consolidao do papel de uma corte constitucional por parte do
STF continua mitigada no cenrio jurdico brasileiro, entre outras razes, pela falta da
sinalizao, a ser feita pela prpria corte, de decises que no s so coerentes com as
decises passadas, mas que so apontadas pelo prprio tribunal como marcos de
desenvolvimento argumentativo do direito.
Em outras palavras, a soluo de casos pontuais j chama a ateno do pblico, atrai
a sociedade organizada e a mdia em geral. No entanto, as conseqncias jurdicas das
decises do STF, mesmo em se tratando de controle concentrado, so ainda percebidas pela
comunidade jurdica como decises ad hoc, que pouco se comunicam com decises futuras
e com o estabelecimento de marcos reais do sistema jurdico. Essa a alterao que
mudaria o modo como suas decises afetariam a cultura jurdica brasileira, no mais
decidindo apenas caso a caso, mas de fato transformando o direito e desenvolvendo o
sistema jurdico de uma maneira madura e coerente com o passado. Essa mudana, no
229

entanto, no depende de alteraes formais das regras jurdicas mas de uma alterao
interna da corte e da cultura jurdica que a cerca. Estaria nas mos do prprio STF se tornar
mais essencial do que ele j .
O STF, por meio de suas decises, cumpre seu papel de determinao do que a
constituio ou no , interpretando seus dispositivos conforme eles so questionados nos
casos que acessam a corte. Dentro das distines feitas nesta tese, de um lado encontramos
um Supremo que interpreta e aplica o direito, via de regra, de um modo coerente e
seqencial, reiterando um posicionamento adotado em um caso concreto sempre que se
encontra diante das mesmas circunstncias. De outro lado, quando essas circunstncias
exigem um tratamento mais criativo dos precedentes, j que muitas vezes solues prontas
no so suficientes para a resoluo de todos os casos, o tribunal falha ao no reconhecer a
necessidade de conectar decises novas a posicionamentos antigos, o que no s representa
uma limitao naquilo que o tribunal entende ser capaz de orientar novas decises mas
que tambm o coloca em uma posio de completa liberdade para decidir da forma como
quiser. O no reconhecimento de precedentes o mbito de discricionariedade do Supremo
na deciso de casos difceis. Nessas situaes, a jurisprudncia formada volta-se
unicamente para dizer, em cada caso isoladamente, o que o direito, no havendo um
movimento de agregao de argumentos a cada caso que ele decide.
As preocupaes que envolvem o juiz de um tribunal como o Supremo Tribunal
Federal no devem se restringir ao uso do precedente em sua funo de justificao das
decises da corte com relao ao passado, mas deve revelar sua conscincia de que suas
decises contribuem para o desenvolvimento do direito. O respeito, ou a considerao, s
decises do STF pelas demais instncias passa tambm pelo modo como essas mesmas
decises so respeitadas ou consideradas pelo prprio tribunal. Quando usa um precedente
com uma maior clareza e com maior regularidade, o STF fora a comunidade jurdica a
olhar para essa deciso e consider-la para aes futuras. O respeito no se restringe a uma
exigncia de igualdade ou universalidade das decises do tribunal, ele contm elementos
de organizao do sistema judicial, eficincia decisria e reafirmao de autoridade.
Ao contrrio do que muitas vezes defendido, no h necessidade de adotar uma
doutrina do precedente vinculante para a instituio de uma cultura de respeito ao
precedente. justamente a associao restritiva do conceito de precedente ao efeito
230

vinculatrio que faz com que essa ferramenta perca sua utilidade quando casos com
temticas novas esto em julgamento. Precisamos reconhecer como vinculante no s o
elemento dispositivo das decises, e no por conta de uma regra externa, mas por meio da
interpretao. A transformao substancial no tratamento do precedente, e que vai ao
encontro das funes atribudas ao Supremo Tribunal Federal como corte constitucional,
a incorporao de uma viso interpretativa de precedentes, que pode existir paralelamente
viso positivista. Dessa forma, a mudana estaria em reconhecer como precedentes os
casos parecidos e no somente os idnticos. Essa incorporao implicaria na construo
do direito tambm por meio de decises do Supremo, como um processo sempre em
desenvolvimento. Estabelecer regras importante - e faz a atuao do judicirio mais
controlada e coerente, mais eficiente. Mas sua funo de participante no desenvolvimento
de linhas interpretativas do direito que esto sempre abertas a novas leituras no pode ser
ignorada.

231

Apndice metodolgico

1. A seleo das decises que formam os mapas

O mtodo utilizado para criao dos mapas foi inspirado por algumas pesquisas
sobre precedentes em Supremas Cortes. Inicialmente buscou-se na pesquisa realizada por
Diego Lpez Medina312 um mtodo pada construo dos contextos decisrios, que em sua
pesquisa chamado de nichos citacionais. Em seu livro El derecho de los jueces, voltado a
apresentar as recentes mudanas no direito colombiano aps a Constituio de 1991, o
autor identifica que um dos pontos fundamentais dessas mudanas a reestruturao das
fontes do direito constitucional com o posterior impacto nas prticas argumentativas e na
sua incidncia poltica. Assim, prticas e teorias so exploradas, fazendo-se um mapa dos
pronunciamentos constitucionais, legislativos e jurisprudenciais nos quais vem sendo
definido o valor do precedente judicial dentro do sistema de fontes do direito
constitucional colombiano.
Dentre os diversos aspectos da jurisprudncia constitucional comentados pelo autor,
apresentado no captulo 5 da obra o que se denomina a anlise dinmica de precedente
a fim de se construir, didaticamente, uma linha jurisprudencial. Muitos dos problemas
narrados pelo autor para se identificar uma linha jurisprudencial na Colmbia esto
presentes no cenrio brasileiro313. Por explicitar essas dificuldades e por apresentar uma
possibilidade metodolgica de superao de algumas dessas dificuldades, a forma como foi
conduzida a pesquisa de precedentes sob coordenao de Lpez Medina - por meio de tal
anlise dinmica - foi aqui adotada a fim de inspirar o desenvolvimento de um mtodo

312
313

Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit.

Como exemplo, tem-se o comentrio feito pelo autor a respeito da dificuldade de se identificar, em meio a
tantas decises tomadas pelo tribunal constitucional, quais so aquelas que inauguram uma linha
jurisprudencial e que passam a ser tomadas como parmetro de deciso pelo prprio tribunal: Na Colmbia,
infelizmente, a jurisprudncia to volumosa e a anlise de jurisprudencial que fazem seus editores to
tmida, que o trabalho de encontrar as sentenas marco pode ser difcil. Os indexadores utilizados para
sistematizar a jurisprudncia, por exemplo, organizando-a em torno de direitos, sistema conceitualista e de
pouca utilidade para o operador jurdico que, sem necessidade de conhecer toda a jurisprudncia, queira
utiliz-la com rigor metodolgico. Assim a referncia aos indexadores da Corte, quase sempre convida a ler
dezenas e, inclusive, centenas de sentenas. Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit, p.157,
traduo livre. A grande quantidade de decises tanto no tribunal colombiano, quanto no STF, faz necessria a
elaborao de um mtodo que permita essa identificao.
232

eficiente de identificao de linhas jurisprudenciais para a possibilidade de posterior

anlise de seu contedo.
A anlise dinmica feita pelo autor d-se a partir da necessidade de se identificar
quais so as decises que figuram como marcos na jurisprudncia da Corte. Decises que
se tornam parmetro para novas tomadas de deciso e, e que so chamadas muitas vezes de
leading cases. O autor volta-se, assim, apresentao o que chamou de alguns pequenos
atalhos de pesquisa que se mostram teis e que quase sempre permitem reduzir a
complexidade do material em anlise mediante a identificao de sentenas-marco em cada
linha jurisprudencial. Esta metodologia compreende trs passos, assim denominados: (i) o
ponto arquimdico de apoio; (ii) engenharia reversa; e (iii) a teia e os pontos nodais de
jurisprudncia. De um modo simplificado essas etapas consistem em:
(i) o ponto arquimdico de apoio: o nome da etapa faz referncia expresso
atribuda a Arquimedes: D-me um ponto de apoio e moverei o mundo. Esse ponto
simplesmente uma deciso que dar incio busca das decises marco de uma linha
jurisprudencial - ou leading cases - e em sua sistematizao em um grfico de linha. O
pesquisador dever, portanto, encontrar uma primeira deciso (que chamada pelo autor
de sentena arquimdica") que cumpra com os seguintes requisitos: a. que seja o mais
recente possvel; e b. que, em seus fatos relevantes, tenha o mesmo padro ftico com
relao ao caso submetido a pesquisa314 . Identificada uma deciso que se enquadre nessas
especificaes, passa-se ao segundo passo da pesquisa.
(ii) A engenharia reversa: consiste no estudo da estrutura de citaes do ponto
arquimdico. As prprias decises dos tribunais normalmente tm uma certa compreenso
de quais so as sentenas marco de uma linha. Por definio, uma sentena marco aquela
que pertence ao repertrio freqente de sentenas que a corte cita em decises
subseqentes e, que provem os parmetros de anlise do tema concreto que se estuda.

314

De outra forma: a sentena arquimdica deve situar-se dentro do mesmo cenrio constitucional
apresentado no caso em estudo. Esta condio significa que a sentena no deve tratar s do direito abstrato
ao devido processo legal ou, em qualquer caso, ao direito a intimidade mas que os fatos ali discutidos se
paream suficientemente aos fatos materiais ou relevantes ao caso em exame. Assim, por exemplo, uma
sentena recente sobre a questo das condies necessrias para que uma pessoa submetida a investigao
penal conte com direito defesa e assistncia de um advogado escolhido por ele na etapa de pesquisa
preliminar ser muito mais pertinente que uma em que se examine o princpio de reserva penal, mesmo
ambos os temas estando genericamente contidos no conceito constitucional do devido processo legal.
Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit., p.168, traduo livre.
233

Antes de comear a analisar a sentena arquimdica em profundidade, o pesquisador

deve fazer uma lista das citaes jurisprudenciais que a ela contm. Com essas novas
referncias, o pesquisador pode replicar o procedimento at que forme um nicho
citacional suficientemente amplo.
A compreenso dessa engenharia reversa fica mais fcil quando se toma um exemplo
concreto em que tal etapa j tenha sido concluda. O livro apresenta um exemplo de caso
em que foi feita tal pesquisa, mas o caso aqui utilizado como exemplo ser proveniente do
STF.
O problema jurdico escolhido para esse exemplo o relativo s imunidades
parlamentares, mais precisamente a inviolabilidade parlamentar ou imunidade material
como comumente chamada. A tarefa de encontrar a linha jurisprudencial referente ao
problema da determinao de quais manifestaes feitas por um parlamentar so cobertas
pela imunidade decorrente de sua funo comea, assim, pela identificao de uma deciso
recente e que mais se aproxime dos elementos fticos presentes no problema que se
pretende solucionar. Ao se fazer uma pesquisa nos prprios Informativos do STF, tem-se a
sentena do Inqurito 2330, decidido no ano de 2008. Aps identificao dessa sentena
(que de acordo com a denominao de Lopez Medina chamada de sentena
arquimdica), passa-se listagem dos precedentes citados por ela. Essa listagem pode ser
apresentada graficamente, como mostra a figura a seguir:

A partir dessa identificao, e da verificao da proximidade ftica dos casos

encontrados, pode-se proceder a identificao dos precedentes citados por cada uma dessas
decises. No caso do exemplo, a primeira clula esquerda contm as decises citadas que
no se referem especificamente ao problema em questo. So precedentes relativos a
questes formais ou adjacentes que no trazem quaisquer acrscimos ou justificativas ao
ponto que se pesquisa, a extenso da inviolabilidade parlamentar.
A prxima listagem de citaes feita da seguinte maneira: cada uma das decises
citadas no Inq 2330 (a deciso original) mantm-se na primeira fila do quadro. Os
precedentes citados (em vermelho) por cada uma delas colocado logo abaixo da deciso
234

em que se encontra, de modo a formar colunas. Assim fica ntido perceber, por exemplo,
que a deciso do Inq 1775, de 2001, citou como precedentes as decises do Inq 390, Inq
396, Inq 579, Inq 810 QO, Inq 874 AgR e o Inq 510, representadas na figura a seguir:

Do modo como essa figura se apresenta no possvel verificar quais foram os temas
ou problemas presentes em cada um desses precedentes. At mesmo o tipo de anlise que
se prope nesse momento da busca pela linha de precedentes no inclui a leitura atenta e
profunda das decises. Essa primeira etapa de pesquisa pretende exclusivamente identificar
as decises mais citadas e compreender como se d a sistemtica de citaes do tribunal.
Ainda assim, uma primeira leitura permite verificar quais so das decises encontradas tm
relevncia para a soluo do problema da extenso da inviolabilidade parlamentar. Dessa
forma, pode-se, tambm graficamente, representar essa excluso de casos que no se
referem ao ncleo da questo, deixando o grfico acima assim representado:

235

Essa maneira grfica de apresentar a primeira linha da cadeia de precedentes permite

a identificao tanto de decises recorrentes como tambm, entre estas, quais so as mais
representativas na formao da linha/rede. No caso, pode-se perceber que a deciso do
Inqurito 396, em verde, o mais citado (foi usado como precedente sete vezes), bem
como um dos mais antigos do esquema, tendo sido decidido em 1989, logo aps a
promulgao da Constituio de 1988. A partir dessas informaes tem-se j indcios que
permitem supor que esta deciso inaugura um certo entendimento sobre o tema em anlise
e que pode ser colocado, nesse primeiro momento, como um possvel leading case para o
tema. Alm dele, outras decises figuram como as mais relevantes nessa rede de
precedentes. A questo de ordem no Inq 390, em roxo, apesar de menos citado que o Inq
396, tendo sido mencionado em apenas cinco decises posteriores tambm merece uma
anlise mais aprofundada. Percebe-se, pelo esquema, que tal sentena foi utilizada como
precedente pela prpria deciso do Inq 390, o que d mais indcios de serem essas as
decises marco da questo.
(iii) a teia e os pontos nodais de jurisprudncia: deve-se analisar com profundidade
essa estrutura de citaes formado mediante a anlise das sentenas. Lpez Medina afirma
que para sua surpresa [o pesquisador] chegar a concluso de que a anlise dessa estrutura
de citaes no conduz a uma massa amplssima de sentenas, mas que, pelo contrrio,
acaba sublinhando a existncia de alguns pontos nodais dentro dessas estruturas. Ao se
colocar o ambiente de citaes em forma grfica, v-se que alguns certos pontos esto
freqentemente citados em um grande nmero de sentenas. Este grfico acaba se
parecendo com uma teia citacional. Estes pontos nodais, que inclusive em linhas
abundantes e complexas no so muitos. Esta metodologia, como se v, reduz a massa de

236

processos, de um material extremamente extenso, a um pequeno nmero de decises nas

quais se define e d contorno s sub-regras 315.
Na pesquisa realizada no Supremo Tribunal Federal, foram selecionadas no total 265
decises, chamadas aqui de casos originais (os pontos arquimdicos de apoio, segundo
Lopz Medina). Essas decises contm 1362 citaes de precedentes, que por sua vez
contm, no total, 4567 citaes, como se v no quadro abaixo.
direito
meio ambiente
5
depositrio infiel
29
direito a honra
6
direito a informao 5
direito vida
3
direitos dos ndios
22
eca
3
direito de greve
3
igualdade
38
direito a intimidade 48
inviolabilidade
parlamentar
13
direito de propriedade 62

casos originais

precedentes de 1
grau

precedentes de 2
grau

33
200
15
27
49
105
9
31
223
203

167
1047
59
104
230
301
101
146
1103
227

135
242

335
515

Tabela 1 - Catalogao dos dois graus de citao das decises presentes nos Informativos

importante observar que os dados referentes s citaes de primeiro e segundo

graus no representam o nmero de decises do STF em cada um desses temas, mas sim a
quantidade de citaes de precedentes feitas. Esse nmero puro no permite muitas
concluses sobre o padro de citao de precedentes do STF, j que cada citao pode se

315

O recurso figura da teia no utilizada somente por Lpez Medina. Ao contrrio do que a expresso
linha de precedente sugere, a melhor representao do modo como as decises de um tribunal se organizam
dinamicamente a forma de teia. O emaranhado de decises, aparentemente catico, pode ser desconstrudo e
organizado da maneira como descrita acima. Ao tratar das decises do Tribunal Constitucional alemo,
Robert Alexy menciona o formato de rede, de modo a ilustrar a massa de decises tomadas por um tribunal:
Se reunssemos todas as regras de deciso [precedentes] do Tribunal Constitucional Federal seria possvel
obter uma rede de normas relativamente abrangente e densa. (...) Cada nova deciso contribui para uma maior
densidade. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.558. Da mesma maneira a pesquisa desenvolvida na
Suprema Corte americana por James H. Fowler e Sangick, Jeon, The authority of Supreme Court precedente,
in Social Networks 30, 2008, 16-30. A pesquisa envolveu a determinao de quais decises eram mais
utilizadas como precedente nas decises da corte e o grfico de rede o mais indicado para ilustrar esse
emaranhado de decises, nas quais no s uma deciso leva a outra mas diversas decises so utilizadas em
conjunto e de modo no linear, a fim de orientar e fundamentar os novos casos.
237

referir a um caso diferente, ou muitas citaes podem ser referentes a um nico caso. Uma
mdia feita entre o nmero de casos originais e o nmero de citaes de precedentes
mostra uma mdia de 4 citaes por deciso. Isso, por si s, no aponta para qualquer
significado a respeito da importncia do precedente nas decises, somente indica um
nmero relativamente considervel de citaes de precedentes feita pelo STF, o que deixa
praticamente impossvel ignorar o uso de precedentes pelo tribunal. Uma das formas de
compreender o que esses nmeros significam ser a anlise dos mapas de precedentes, que
mostrar o modo como essas decises esto conectadas, bem como a leitura dos casos, que
permitir uma anlise qualitativa detalhada do uso desses precedentes.

2. A elaborao dos grficos de rede

Aps a seleo dos dados para a criao dos contextos decisrios, ou nichos
citacionais, buscou-se uma forma mais eficiente de organizao e visualizao desses
dados. A inteno da elaborao dos grficos de rede no se deve tanto possibilidade de
visualizao dos mapas, mas antes como forma de identificar quais eram as relaes
estabelecidas entre os contextos decisrios encontrados. Ao se catalogar as decises de
acordo com o mtodo proposto por Lpez Medina, o mximo que se consegue observar,
a partir de uma deciso em particular, quais so as relaes entre os precedentes citados
por ela. Para um grau maior de complexidade na elaborao desses contextos decisrios foi
preciso recorrer a outro meio de organizao dos dados.
Os diagramas de rede apresentados no Capitulo 2 foram criados por meio do
software UCINET, desenvolvido por Freeman, Borgatti, and Everett 316. Alm do software
e seu guia de uso, o livro Introduction to social network methods, de Robert Hanneman
and Mark Riddle317 , foi essencial para a compreenso das possibilidades de anlise do
universo pesquisado. Dadas as diferenas de premissas e tipos de anlises possveis a partir
do uso e da pesquisa em redes sociais, algumas explicaes sero aqui apresentadas, a fim
de permitir uma melhor leitura dos dados e concluses da tese. Para maiores

316

http://www.analytictech.com/ucinet/

317

Trata-se de um livro disponvel online em: http://faculty.ucr.edu/~hanneman/

238

aprofundamentos a respeito da analise de redes sociais recomenda-se a leitura do livro

supra-citado.
Apesar dos dados das redes sociais no serem em nada diferentes dos dados
utilizados em pesquisas de estruturas mais tradicionais, alguns elementos desenvolvidos
pela pesquisa em redes sociais acabam parecendo bem diferentes das planilhas
normalmente apresentadas. Algumas dessas diferenas no so conhecidas e a no
apresentao de algumas premissas desse tipo de abordagem pode dar margem a
questionamentos a respeito da validade dos dados apresentados.
O que se busca na analise das redes perceber a conexo que existe entre os
elementos pesquisados (entre os membros do universo de pesquisa, os membros de uma
populao qualquer). Esses elementos podem ser pessoas, casos, objetos, palavras em um
texto ou, no caso desta tese, decises judiciais. Assim, um dos principais focos da pesquisa
em redes justamente determinar onde e como os elementos esto localizados na rede
elaborada.
Alem da identificao de elementos dentro de uma rede, possvel tambm olhar
para a rede como um todo e analis-la. Uma maior densidade da rede mostra um maior
numero de conexes existentes entre os elementos de uma populao, enquanto que uma
populao com menores conexes entre seus membros apresentar uma rede menos densa,
mais solta. Para esse tipo de pesquisa, atores e relaes so igualmente relevantes.
O universo, ou populao, delimitado nesta pesquisa decorreu da utilizao da
combinao de filtros j dados pelo tribunal e de elementos por mim selecionados a fim de
permitir a incluso do maior nmero possvel de decises mas que, ao mesmo tempo, fosse
possvel de serem analisadas no mbito de uma pesquisa individual.
Assim, foram utilizadas para a criao dos mapas de citao as decises que foram
publicadas no Informativo semanal do Supremo Tribunal Federal, publicao que se inicia
em meados de 1995, a partir do qual selecionei as decises em que era possvel identificar
um conflito de direitos fundamentais, especificamente direitos individuais. Por meio dessa
seleo no priorizei direitos que estivessem mais ou menos regulamentados, sendo essa
uma caracterstica que poderia ser analisada em termos de diferenas no modo de
utilizao de precedentes. A partir dessa seleo, as decises foram agrupadas de acordo
239

com o tipo de direito que envolviam, sendo dessa forma criado o primeiro grupo de atores
da rede.
Esse modo de criar o universo de atores deixa de lado alguns elementos do universo
total de decises do STF. Este universo englobaria todas as decises do tribunal e todas as
relaes existentes entre elas, o que permite concluir que a incluso de critrios de seleo
de decises j implica em uma interferncia por parte do pesquisador no universo natural
de decises proferidas pela corte. A visualizao da rede total das decises pesquisadas
permitiria a identificao de mltiplas redes internas. Isso porque dentro do universo
global das decises do STF h ncleos de citao, determinados frequentemente pelo tema/
direito envolvido na disputa, que permitem que se identifique os temas em que mais
recorrentemente os ministros se apiam em precedentes e as relaes dessas decises entre
si. Olhar para a rede global das decises permite compreender que na jurisprudncia do
tribunal h inmeras redes, e redes dentro de redes, que se comunicam com maior ou
menor grau de intensidade. Mapear essas relaes entre as redes depende de mtodos
variados e permitiria um aprofundamento na compreenso do comportamento decisrio da
corte.
A partir da criao do primeiro grupo de atores da rede, um segundo nvel de atores
foi includo. O mtodo utilizado nesta etapa de identificao de atores, assim como na
seguinte, chamado de bola de neve318 pois parte-se de um ator determinado (ou um grupo
de atores) e faz-se uma lista das relaes que eles tem. Faz-se ento uma lista dos
indivduos mencionados e busca-se as relaes destes indivduos. O mtodo
potencialmente no tem fim, ou termina quando todos os indivduos de uma determinada
populao so identificados. No caso das decises do STF foram criados dois nveis alm
das decises encontradas nos informativos. Isso significa que a partir de um primeiro
grupo foram identificados um segundo e um terceiro grupo de decises.
Por ser mais simples do que a criao da rede completa do tribunal, que envolveria a
pesquisa de todas as decises do STF e do mapeamento de todas as relaes existentes
entre elas, algumas limitaes so inerentes pesquisa aqui realizada. Perde-se a
possibilidade de identificar as decises que no tem relaes - decises que no so citadas
318

A descrio detalhada do mtodo encontra-se em: Snowball methods, Introduction to Social Network
Methods, cap.9, p.7 e 8. Essa etapa aproxima-se do que Lpez Medina chama de engenharia reversa, j que
busca identificar os precedentes nos quais cada deciso se apoiou.
240

por nenhuma outra, diminuindo o universo identificado das decises do STF sobre
determinado tema e podendo dar a entender que todas as decises do tribunal so
conectadas entre si319 .
A lista contendo os trs nveis de decises foram organizadas de modo a formarem
matrizes para a criao dos grficos. Os grficos, ou mapas, so ento formados por todos
os atores identificados nos trs nveis de busca, alm das relaes existentes entre eles.
Cada ator um ponto no mapa e cada flecha indica a existncia de uma citao (relao).
A direo da seta indica o precedente citado. Ou seja, na relao abaixo, um esquema
simples que contm decises de direito de imagem, a deciso original RE 215984 citou os
casos RE 95872, o RE 172720 e o RE 192593.

Cada flecha no grfico identifica, portanto, uma relao de precedente. Essa relao
existir sempre que o caso identificado citar um precedente.
Por ser uma medida binria, sim ou no, no possvel medir qualitativamente o tipo
de relao de precedentes que existe entre os casos. Esse tipo de avaliao s possvel
com a anlise qualitativa das decises, que foi feita, por exemplo, por Diego Lopez Medina
com relao s decises da Corte Constitucional colombiana320. Esse tipo de anlise, com

319

Para diminuir essa impresso foi apresentada, ao lado de cada rede, a quantidade de decises sobre o
mesmo tema foram encontradas ao se fazer uma pesquisa livre na jurisprudncia. Isso permite uma melhor
compreenso do mapa, tendo ao menos uma perspectiva do quanto ele representa com relao
jurisprudncia total do tema.
320

El derecho de los jueces, cap.5. Nessa obra, o autor classifica as citaes de precedentes das trs
cortes superiores da Colombia por meio da comparao entre os argumentos presentes na deciso pesquisada
e o tipo de aproximao que estas tinham com relao aos precedentes que citavam. As citaes podiam ser
analgicas x, analgicas y, conceituais e caticas.
241

relao s decises do Supremo Tribunal Federal, foi realizado no captulo 5 da presente

tese, no qual os precedentes foram analisados com base no modo como a citao estava
presente na argumentao.
Apesar da citao de precedentes ser algo claramente dependente do tempo 321, esse
no foi um elemento classificado na pesquisa. A identificao dos atores por tipo de ao e
nmero permite somente estabelecer padres relativos ao tipo de deciso citada.

nmero de
decises no mapa
meio ambiente
depositrio infiel
honra
informao
vida
direito de reunio
ndios
criana e
adolescente
greve
igualdade
intimidade
inviolabilidade
parlamentar
liberdade de
associao
propriedade

nmero de
relaes de
precedente

coeficiente

177
231
74
113
193
40
339
85

192
430
71
126
273
44
424
104

1,08
1,86
0,959
1,12
1,41
1
1,25
1,22

107
601
489
135

167
905
599
312

1,6
1,51
1,22
2,31

30

27

424

542

1,28

Tabela 2 - Decises e relaes de precedentes em cada mapa

321

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255

Casos usados nas redes

Direito ao meio-ambiente
ACi1525
ACi7872
ACi9587
ADI1035
ADI1203-QO
ADI1245
ADI1253-MC
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ADI1291
ADI1331
ADI14
ADI1405-MC
ADI1419
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ADI1480
ADI1480-MC
ADI1540
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ADI2359
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ADI2396
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ADI3355

ADI3356
ADI3357
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ADI3470
ADI3482
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ADI3517-MC
ADI3540-MC
ADI3645
ADI3715
ADI3937-QOMC
ADI4066
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ADI534-MC
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ADI991-MC
ADI221
ADPF101
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AI462563
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AI532687
AI537237
AI570455
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CR8279-AgR
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HC71286
HC72131
HC74383
HC74875

HC75925
HC76712
HC77053
HC77387
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HC81319
HC87585
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Pet1246
Pet1343-MC
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RE246242
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RE273042-AgR
RE279519
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RE342413
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RE406787-AgR
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RE75099
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Rp1150
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SL32-AgR
SS1149-AgR
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Pet2693-AgR

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ADI876
CJ4663
CR8279-AgR
Ext347

Ext7
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Depositrio Infiel
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ACi7872
ACi7945
ACi9587
ACi9687
ADI1063
ADI1096
ADI1114

256

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HC56577
HC57355
HC58272
HC58727
HC58788
HC59951
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HC65271
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HC67263
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HC74136
HC74352
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HC74490
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HC77616
HC78164
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HC80710
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HC81813
HC82682
HC83056
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HC83543
HC83617
HC84484
HC8551
HC86097
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HC87585
HC87638
HC90172
HC90450
HC90759
HC92257
HC92514
HC92541
HC92566
HC93435
HC93838
HC94307-QO

HC66596
HC68610
HC70763
HC73518
Inq705
MS20352
Pet423-AgR
Pet760
Rcl314
Rcl317
RE 52109
RE104895
RE105565
RE107773
RE109173
RE111026
RE112214
RE116089
RE117315
RE130206
RE140752
RE14215
RE179193
RE18082
RE19709
RE199730
RE206086
RE206482
RE206806
RE209365
RE211371
RE218061
RE228325
RE230624
RE254544
RE285754
RE299401
RE349703
RE458931
RE466343
RE47931
RE50325
RE51606
RE52060
RE58713
RE71154
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RE71338
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RE7560
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RE77713
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RE85373
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RE87097
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RE96000
RE99376
RECr206086
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RHC42303
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RHC50819
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RHC54359
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Inq133
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Inq396
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Inq810
Inq874
Inq920-AgR

Direito honra
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ADI531
AI159892-AgR
AP233
HC40692
HC68273
HC71219
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HC73793

257

MI144
MI375-AgR
MS17483
MS19930
MS20191
MS21822
MS22343
MS22507
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Pet1199

Pet1199-AgR
Pet2084
Pet212
Pet3003-QO
Pet535-AgR
Pet721
Pet748
QC372
QC501
RE134300

RE180222
RE207910-AgR
RE212123-AgR
RE222285-AgR
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RHC53730

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RHC60845
RHC77123
RHC79830
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Rp1299
Inq372-QC
QC512

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MS24159-QO
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MS22487
MS22449
MS22183
MS21754-AgR
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MS21574
MS21564-MCQO
MS21564
MS21443
MS21374
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MS21131
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MS20941

MS20558
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MS20499
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MS1423
MS1047
HD75
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HD43
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HC4116
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AP307

ADI869
ADI600
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ADI1749
ACO224
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ACO182
ACO180
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ACO174
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ACO100
ACi9674
AC9673
AC9672
AC9667
MS20247

ADI98
ADPF3-QO
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AO258
HC45232
HC56481
HC 58318
HC 64218
HC 65668
HC 67915
HC 67930
HC 68655
HC 69377
HC 69603
HC 69657

HC 69730
HC 69921
HC 70026
HC 70465
HC 70514
HC 71050
HC 71077
HC 71524
HC 71713
HC 72582
HC 72930
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HC 74780
HC 74983
HC 76004
HC 76371

Direito informao
SS3275
SS327-AgR
SS1962
SS1945-AgRAgR-AgR-QO
SS1329-AgR
SS1149-AgR
RE9903
Rp96
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RMS525
RMS4928
RMS1006
RHD24
RHD22
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RE265261
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RE111400
MS21747
RE79741
Pet693-AgR
Pet2066-AgR
Pet1343-MC
MS24832-MC
MS24706

Direito vida
ADC1
ADI1102
ADI1108
ADI1116
ADI1127
ADI1228-MC
ADI127-MC
ADI1439-MC
ADI2
ADI2170
ADI2231
ADI2361-MC
ADI2797
ADI3046
ADI513
ADI581

258

HC 77480
HC 78305
HC78594
HC80223
HC80353
HC80479
HC81288
HC82959
HC83941-AgR
HC83942-AgR
HC84025
MS20611
MS21098
MS21745
MS22486
Pet1246
Pet1246-AgR
Rcl148
Rcl2381
Rcl2381-AgR
Rcl314
Rcl470
RE100354
RE100596
RE103299
RE105789
RE109098
RE111954
RE117936
RE121336
RE122202
RE135328
RE138284

RE140499
RE145018
RE146733
RE147776
RE150755
RE150764
RE164715
RE17961
RE195186
RE195192
RE19656
RE197917
RE198263
RE19887
RE207970
RE226835
RE229631
RE232335
RE234017
RE235643
RE236200
RE237367
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RE246242
RE247120
RE247352
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RE247901
RE248300
RE248326
RE248778
RE255086
RE255627-AgR

RE257109-AgR
RE259415
RE259508-AgR
RE264269
RE267612
RE268479-AgR
RE271286-AgR
RE273042
RE273042-AgR
RE273834
RE279519
RE297276
RE342413
RE353336
RE393175
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RE68228
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RE71077
RE71340
RE71382
RE71758
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RE78809
RE78984
RE79343
RE79620
RE86056
RE91604
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RE92536
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RE93133
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RE94039
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RHC76946
RMS16795
RMS17076
RMS17435
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RMS21438
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Rp1012
Rp1016
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Rp745
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Rp759
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Rp826
Rp930
Rp94
Rp946
Rp969
RE84497
HC70662

ADI2105
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ADI271-MC
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ADI334
ADI334-MC
ADI335
ADI335-MC
ADI336-MC

ADI379-MC
ADI387-MC
ADI42
ADI433
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ADI499
ADI709-MC
ADI79
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ADI928-MC

ADI962-MC
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ADI612-QO
MS20294-AgR
MS20829
Pet66
Rcl121
Rcl128-AgR
Rcl849
Rp705

ACO398-QO
ACO417-QO
ACO426
ACO447
ACO469
ACO473-QO
AD1
ADI1127
ADI1420-MC
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ADI1635
ADI1635-MC

ADI1749
ADI19
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ADI2399
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ADI830
ADI842-MC
ADI926-MC
AG232555AgR
AG35989
AI120893-AgR
AI241201-AgR
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AO506-QO

Direito de reunio
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ADI1088
ADI1203-QO
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ADI1439
ADI1442
ADI1944
ADI1947
ADI1969
ADI1969-MC

Direitos dos ndios

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AC9587
ACi7872
ACi9587
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ACO287
ACO312-QO
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ACO359-QO
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ACO362

259

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RE197649
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RE211207
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Rcl454
260

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Pet3405

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ADI546-MC
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HC40400
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Inq427-QO-QO
Inq687-QO
MI 472
MI102
MI107
MI107-MC
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MI23
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MI24 MC
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MI284

MI287
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MI362
MI375-AgR
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MI439
MI444
MI463
MI470
MI484
MI485
MI542
MI543
MI562
MI585
MI631

Direitos da Criana e do Adolescente

HC80379
HC59223
HC59629
HC60622
HC62634
HC63708
HC64997
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HC69142
HC69227
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HC69263
HC69374

Direito de greve
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ADC4
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ADI1203
ADI1306
ADI1458-MC
ADI1484
ADI1696
ADI2031
ADI2060
ADI2097
ADI2207
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ADI2515
ADI254
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ADI4-MC
ADI492

261

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MI679
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MI712

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MI74
MI81-AgR

MI95
MS22626-AgR
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RE135322
RE72507
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ADI218-MC
ADI2202
ADI2207
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ADI2270
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ADI234
ADI2393-MC
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ADI264
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ADI466
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ADI705-AgR
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ADI815
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ADI822-MC
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ADI89
ADI939
ADI939-MC
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AI95521-AgR
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HC1073
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HC 68929
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HC69119
HC69287

Igualdade
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ADC3
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ADI1060-MC
ADI1063
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ADI1072
ADI1075-MC
ADI108
ADI1098
ADI1102-MC
ADI1105
ADI1105-MC
ADI1127
ADI1127-MC
ADI1141
ADI1165
ADI1227-MC
ADI1289
ADI1303-MC
ADI138
ADI139
ADI14
ADI1402-MC
ADI1425
ADI1430
ADI1430-MC
ADI1432-MC
ADI1433-MC
ADI1437
ADI1441-MC
ADI1470-MC
ADI151
ADI1539
ADI159
ADI163
ADI1635
ADI1635-MC
ADI1661
ADI1681-MC
ADI1809
ADI182
ADI184-MC
ADI1890
ADI1898-MC
ADI1950
ADI1952-QO
ADI1963
ADI1996-MC
ADI2
ADI2-MC
ADI2010-MC
ADI2016

262

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MS19968
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RE146733
263

RE148095
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RE189942
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RE195186
RE195192
RE197649
RE199182
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RE202533
RE203981
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RE218461-AgR
RE220742
RE222285-AgR
RE227299

RE228080
RE228321
RE230020
RE240096
RE250590-AgR
RE269464
RE29429
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264

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267

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