EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZA DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA

DE SANTO ANDRÉ ʹ SÃO PAULO

PROCESSO CRIME Nº XXX/XXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos do processo crime em epígrafe, em curso

perante este Douto Juízo, por sua advogada nomeada nos termos do Convênio Defensoria
Pública e OAB/SP, em atenção ao respeitável despacho de fls. 108, e ao recurso do Ministério
Público, vem, tempestivamente, expor as suas
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
e requerer sejam encaminhadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para as
finalidades de direito.

Nestes Termos
Pede Deferimento

Santo André, 26 de Julho de 2010

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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº

PROCESSO CRIME Nº XXXX/XX

Xº VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO: xxxxxxxxxxxxx

EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
DOUTA PROCURADORIA

CONTRARRAZÃO DE APELAÇÃO

Não procedem as razões de apelação e o pedido de reforma da sentença. Embora a defesa

tenha admiração pelo zeloso representante do Ministério Público, não concorda com sua
posição, e acompanha a brilhante decisão da magistrada monocrático que deve prosperar
devido aos seus nobres fundamentos, como passamos a esclarecer.
DOS FATOS

O acusado foi denunciado, como incurso no artigo 157, §2º, Inciso I, do Código de Penal,
porque em dia, e local descrito na denuncia subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida
com arma de fogo, a quantia de R$ 70,00, pertencente ao ͞Auto Posto Cata Preta͟.

As fls 83/85 foi proferida sentença, julgando parcialmente procedente a ação penal, afastando
a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código
Penal, e fixando o regime inicial semi- aberto para cumprimento de pena.

O Ministério Público opôs ʹ se contra a respeitável decisão apresentando Recurso de Apelação

anexo as fls 94/101, requerendo em síntese a aplicação da causa de aumento prevista no
artigo 157, § 2º, Inciso I do CPC, bem como o regime inicial Fechado.

DO DIREITO

a-) Do afastamento da causa de aumento do artigo 157, § 2º, I do CP.

Conforme bem esclarecido pelo Nobre Magistrada ͞a quo͟, o acusadofoi preso após
investigação policial sem que houvesse a apreensão da arma a qual não foi localizada. O
acusado afirmou que utilizou arma de brinquedo para consumar o crime que lhe é atribuído.
Portanto não foi possível a elaboração de laudo pericial para aferir o potencial lesivo.

Para a configuração da causa especial de aumento de pena, e essencial que se faça a

verificação do potencial lesivo da conduta justificativa da reprimenda, neste sentido trazemos
os seguintes julgados :

͞2ª TURMA DO STF: APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO É IMPRESCINDÍVEL PARA

CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, §2°, I, DO CP.
EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.
Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado.
Ausência de disparo. Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa
de aumento excluída. HC concedido, em parte, para esse fim. Precedentes. Inteligência do art.
157, § 2º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5º, LVII, da CF. Não se aplica a causa
de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de
fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo.͞(STF ʹ 2ª Turma ʹ HC
93.105 ʹ rel. Cezar Peluso ʹ j. 14/04/2009 ʹ Dje 15/05/2009)

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE

FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE.
1. A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento
de pena do inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, tem a mesma raiz exegética
presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício.
2. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o
maior risco para o bem jurídico integridade física.
3. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de
aumento.
4. Ordem concedida."
(Superior Tribunal de Justiça, Sexta Turma, Habeas Corpus nº 113.050/SP, Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20.11.2008, DJE 15.12.2008. Disponível em:
<>www.stj.gov.br>.)
No mesmo sentido:
"HABEAS CORPUS. ROUBO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO
E PERÍCIA. NECESSIDADE. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIFICAÇÃO DO CO-RÉU.
PRESCINDIBILIDADE.
1. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código
Penal, faz-se necessário que a arma de fogo seja apreendida e periciada.
2. Caracteriza-se o concurso de agentes quando há a concorrência de duas ou mais pessoas na
execução do crime, sendo prescindível a identificação do co-réu.
3. Habeas corpus parcialmente concedido." (Superior Tribunal de Justiça, Sexta Turma, Habeas
Corpus nº 108.289/DF, Relator Ministro Paulo Gallotti, julgado em 28.10.2008, DJE 17.11.2008.
Disponível em: ).
Do voto da Ministra Relatora do primeiro julgado mencionado (Habeas Corpus 113.050/SP),
extrai-se que a seguinte motivação para o afastamento da causa de aumento:
"A necessidade de apreensão e perícia da arma de fogo no delito em exame possui a mesma
raiz hermenêutica que inspirou a revogação da Súmula n. 174, desta Corte. Ora, a referida
Súmula que, anteriormente, autorizava a exasperação da pena quando do emprego de arma
de brinquedo no roubo tinha como embasamento teoria de caráter subjetivo. Autorizava-se o
aumento da pena em razão da maior intimidação que a imagem da arma de fogo causava na
vítima.
A Súmula também foi questionada com o advento da Lei n. 9.437/97, que criou o delito de uso
de arma de brinquedo para a prática de crimes, que deu azo a imputações acoimadas de bis in
idem: roubo com emprego de arma e crime de uso de arma de brinquedo (revogado pela Lei n.
10.826/2003). No entanto, o fator preponderante que levou à alteração do norte
jurisprudencial foi a modificação no critério, passou-se de um exame subjetivo para um
objetivo. Então, em sintonia com o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos, imanente ao
Direito Penal do fato, próprio do Estado Democrático de Direito, a tônica exegética passou a
recair sobre a afetação do bem jurídico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de
brinquedo não representava maior risco para a integridade física da vítima; tão só gerava
temor nesta, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar ''grave ameaça''.
Do mesmo modo, não se pode incrementar a pena de forma desconectada da tutela do bem
jurídico ao se enfrentar a hipótese em exame."
Portanto para que possamos falar que houve afronta de bem jurídico tutelado pela imposição
da causa de aumento de pena necessário se faz o exame pericial o qual não foi realizado.
Assim sendo, deve ser mantido o afastamento da qualificadora de emprego de arma de fogo,
conforme efetuado na respeitável sentença prolatada pela Nobre Juíza ͞a quo͟.

b-) Do regime semi ʹ aberto

Conforme consta da razão de apelação, pretende o apelante a reforma da sentença prolatada

pela Magistrada de Primeiro Grau, como a fixação de regime inicial fechado para o
cumprimento da pena imposta apelante.
Porém o pleito do Nobre representante do ͞Parquet͟ não merece acolhida. Como é de
conhecimento geral para a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena
aplicada, faz-se necessário que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, por meio de
motivação idônea, com demonstração concreta das circunstâncias judiciais previstas no art.
59, que necessariamente devem ser desfavoráveis ao réu, para a incidência do disposto no art.
33, § 3º, do Código Penal.

Nossos Tribunal já decidiu, por diversas vezes, que "A gravidade abstrata do delito não é meio
idôneo para fixar regime prisional mais rigoroso do que o permitido em lei" (HC 37.285/SP, Rel.
Min. PAULO MEDINA, DJ de 24/10/05), implicando "contradição fixar-se a pena-base no
mínimo legal, diante da ausência de motivos para a sua exasperação, e, posteriormente, com
base em circunstâncias não consideradas na primeira fase da aplicação da pena, deixar-se de
estabelecer o regime inicial menos gravoso aplicável ao caso, conforme os parâmetros do art.
33, § 2º, do Código Penal" (HC 35.032/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 14/3/05).

A seu turno, o Supremo Tribunal Federal encerrou qualquer discussão sobre o assunto com a
edição da Súmula 718, segundo a qual "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada", e da Súmula 719, por meio da qual consignou que "A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea".

No mesmo sentido, vale conferir os seguintes julgados:

͞HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO.

RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO E SEM
MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º,
ALÍNEA B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL.
1. Fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais
favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é cabível infligir regime prisional mais
gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º,
c.c. art. 59, ambos do Código Penal.
2. "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"
(Súmula n.º 718 do STF).
3. "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea" (Súmula n.º 719 do STF).
4. Ordem concedida para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da pena reclusiva
imposta ao Paciente.͟ (HC 64.307/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 13/11/06)
:
͞PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PELA SENTENÇA.
ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO PELO TRIBUNAL A QUO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SURSI. PRESENÇA
DOS REQUISITOS LEGAIS.ORDEM CONCEDIDA.
1. Nos termos da Súmula 718/STF, "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada".
2. E, ainda, segundo Súmula 719/STF, "A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
3. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada
no mínimo legal, ou seja, em 4 anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao paciente,
impõe-se a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena aplicada (1 ano e 4
meses de reclusão), em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido diploma
legal.
4. É cabível a suspensão condicional da pena quando preenchidos os requisitos constantes do
art. 77 do CP, tais como pena não superior a 2 anos, primariedade e circunstâncias judiciais
favoráveis ao paciente.
5. Ordem concedida para restabelecer a sentença.( HABEAS CORPUS Nº 157.218 ʹ SP
(2009/0244485-0) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA IMPETRANTE : ANTONIO
FORTES DE PÁDUA NETO - DEFENSOR PÚBLICO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : SÉRGIO LUIS MARTINS DOS SANTOS)

Assim sendo, uma vez que o apelado e tecnicamente primário, não há motivos plausíveis para
que se imponha ao mesmo o regime inicial, mas gravoso, motivo pelo qual deve ser mantido a
sentença da Nobre Juíza de Primeiro Grau.

Por exposto, REQUER:

Seja negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a

irretocável decisão da douta Julgadora do feito.

Termos que,
Pede deferimento.

Santo André, 26 de Julho de 2010

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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº