J URISDIO ADM I NISTRATIVA

Tati Rivoire

O SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAO PBLICA E A CODIFICAO DA JURISDIO ADMINISTRATIVA*

Siegfried Bross Traduo de Martim Vicente Gottschalk
*Conferncia proferida no Seminrio Princpios Fundamentais e Regras Gerais da Jurisdio Administrativa, realizado nos dias 22 e 23 de agosto de 2006, no auditrio da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense UFF, em Niteri-RJ.

35 RESUMO

Aduz que o controle judicial da Administrao Pblica tem por objeto verificar se a vontade do legislador foi praticada de acordo com suas prprias normas e sob a observao das diretrizes constitucionais pertinentes, tratando-se sempre de encontrar um equilbrio adequado entre interesses pblicos e privados. Entende que o controle judicial da Administrao Pblica em um Estado democrtico de Direito somente ser efetivo e exercer sua funo de ponte entre o poder estatal e os cidados se no existirem reservas e imunidades em favor do poder pblico, e que a implementao desse controle s ser possvel se houver jurisdio especial familiarizada com o sistema. Considera, ainda, que a formatao de uma jurisdio administrativa para o controle da Administrao Pblica dar-se-, preferencialmente, de acordo com a rea de atuao, tendo em vista os interesses divergentes no s do Estado, mas da comunidade.
PALAVRAS-CHAVE

Direito Administrativo; jurisdio administrativa; controle judicial; Administrao Pblica; Repblica Federal da Alemanha; poder pblico; Estado unitrio, federal.
Revista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

1 CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAO PBLICA 1.1 CONSIDERAES PRELIMINARES

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O controle judicial da Administrao Pblica depende da estrutura do Estado. Essa estrutura deve ser analisada sob dois aspectos: primeiramente, trata-se de saber se estamos diante de um Estado unitrio ou de um Estado federal e, posteriormente, se se trata de um Estado de Direito do tipo moderno. Esses elementos estruturais devem estar presentes tanto na esfera federal quanto na estadual. O Estado moderno de Direito se caracteriza pelo exerccio do poder estatal por rgos independentes, quais sejam, os Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo. Essa formulao, retirada do art. 20, inc. 2, alnea 2, da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, encontra-se de forma idntica ou assemelhada em todas as constituies modernas que pretendam garantir a existncia de um Estado de Direito. Tal diviso de poderes do Estado s faz sentido e s efetiva se esses poderes conseguirem limitar-se e controlar uns aos outros, de forma que nenhum deles seja colocado em condies de escapar da rede de poderes estatais e se tornar auto-suficiente. Mesmo assim, parece claro que se deva definir uma hierarquia dos poderes do Estado e que o Parlamento, ao qual cabe, por delegao de eleies livres e democrticas, a produo de leis, o rgo superior do Estado, vindo antes do Poder Executivo e do Poder Judicirio. O Parlamento fiscalizado principalmente pelos eleitores, por meio do mandato restrito a um determinado perodo, e deve assim se sujeitar, de tempos em tempos, ao controle daqueles por meio das eleies. Isso no acontece regularmente com os Poderes Executivo e Judicirio se seus membros no forem assim eleitos. No se vislumbram vantagens em tal situao, pois adequada para gerar dependncias ainda maiores caso o Estado de Direito funcione do que na hiptese de indicao por rgos estatais.

no o Judicirio, estiver sujeito ao controle por outro Poder. Tal crtica incompleta, pois ignora que o Executivo est integrado diretamente ao poder estatal, como uma extenso do brao do governo, nas esferas federal e estadual, exercendo, assim, sobre as pessoas, o poder estatal. Isso pode acontecer de forma a conferir contornos s pessoas, a proporcionar benefcios ou a impor-lhes nus, por exemplo, pela limitao da liberdade individual. Em nosso caso concreto, isso no ocorre com o Judicirio. Ele no exerce nenhum poder estatal sobre as pessoas, mas verifica se o poder estatal est sendo exercido sobre elas de acordo com as normas constitucionais e democraticamente legais. Isso significa que o Judicirio, por ocasio do controle da Administrao Pblica, deve assegurar, sobretudo, que a vontade do legislador parlamentar, baseada diretamente na delegao conferida pelos eleitores, esteja sendo exercida corretamente sobre a populao. menos importante neste contexto a garantia da diviso dos Poderes. Em razo de o Judicirio monitorar, por ocasio do controle da Administrao Pblica, a conformidade do exerccio do poder estatal com a Constituio e com a legislao, pode-se cham-lo de irmo mais novo ou irm mais nova da jurisdio constitucional. Deve-se, porm, atentar para o fato de que normalmente a medida para o controle da jurisdio constitucional a prpria Constituio e as regras que lhe so equivalentes como, por exemplo, as do Direito Internacional Pblico , enquanto o Poder Judicirio, por ocasio do controle da Administrao Pblica, pode e deve fazer verificaes abrangentes, pois se trata de averiguar a conformidade dos atos da Administrao com as leis e outras regras abstratas, como, por exemplo, na Repblica Federal da Alemanha, os decretos e estatutos.
1.2 ESFERA MACRO

(...) o Judicirio, por ocasio do controle da Administrao Pblica, deve assegurar, sobretudo, que a vontade do legislador parlamentar, baseada diretamente na delegao conferida pelos eleitores, esteja sendo exercida corretamente sobre a populao.
Os Poderes Executivo e Judicirio, por sua vez, podem ser freados pelo legislador e sujeitos a seu controle imediato se estiverem comprometidos com a Constituio e com as leis. Isto significa que os Poderes Executivo e Judicirio no devem operar independentemente da Constituio e do legislador. Mesmo no Estado democrtico de Direito, o sistema constitucional de controle tem, em algum momento, seu fim a cadeia de controles se exaure. Logicamente no pode haver controle infinito. Em algum momento se atinge o ltimo elo dessa cadeia, e isso em ltima instncia. Para no permitir que tal mecanismo se torne muito moroso, so necessrios caminhos de controle curtos entre os Poderes, e poucas instncias de controle dentro do sistema. Conseqentemente, faz-se necessrio que o Executivo esteja sujeito ao controle judicial, e, alm disso, que, pelo menos, o primeiro escalo desse Poder (entendido como a esfera de governo) se submeta ao controle parlamentar. Pode-se, entretanto, alegar que a diviso de poderes ser imperfeita se apenas o Poder Executivo, e
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No caso de um Estado federal, devem ser diferenciadas exatamente as diversas esferas de competncia legislativa. Normalmente existe a esfera do Estado central, a dos estados federados e como na Alemanha , na esfera dos estados federados, a esfera de competncia legislativa dos municpios e de suas unidades maiores (distritos, conurbaes). A esfera municipal no dispe de competncia legislativa em sentido estrito, mas pode expedir estatutos municipais ou mesmo decretos. Estes estaro sempre abaixo das leis, independentemente de haver delegao de competncia em lei federal ou estadual. Porm, na Alemanha, por motivos constitucionais, a interveno do Estado central nos municpios no permitida, de forma que o conjunto do Direito municipal se encontra sujeito ao Direito estadual. Paralelamente deve-se considerar, em caso de participao em organizaes supra-estatais, que existe o Direito supranacional, aplicado pelo Poder Executivo. Tal fato deve ser levado em conta ao tratar-se da questo do controle da Administrao Pblica. Diante de tal quadro, deve-se primeiramente considerar, com relao ao controle judicial da Administrao Pblica, o objeto desse controle e as diferenas entre a organizao da Justia em um Estado unitrio e em um Estado federal. Contemplo duas possibilidades de organizao da Justia, encontrando-me aqui influenciado pela organizao da Justia alem. Provou-se muito til a localizao do Poder Judicirio nos estados federados e apenas a dos tribunais superiores no Estado central estes to-s como instncia de reviso. Tribunais superiores federais em reas nas quais vedada a jurisdio aos

estados federados so apenas os tribunais de patentes e os tribunais militares. A deciso sobre a organizao da Justia em duas ou em uma classe principalmente uma questo de utilidade. Porm, tambm questes ligadas onerao de um tribunal, sua proximidade local e a segurana jurdica desempenham papel importante. justamente no controle judicial da Administrao Pblica que no se deve subestimar a questo da proximidade do tribunal. Assim, os tribunais conquistam a confiana das pessoas e torna-se possvel ao Estado se abrir para os cidados. Precisamente em perodos ps-totalitaristas, deve-se conferir a esse aspecto a maior considerao, pois, no caso de organizao judicial descentralizada de uma nica instncia, existe a possibilidade de conquistar os cidados para as causas do Estado de Direito, para que o encarem de forma aberta e confiante. Se os cidados tm de andar muito longe para chegar ao tribunal, freqentemente falha j a a percepo das possibilidades de ajuda que o Estado de Direito oferece, seja por falta de recursos, seja por preocupao relativa ao que me espera l. A experincia demonstra que as pessoas se organizam em pequenos espaos, e isso de forma mais acentuada quando a diviso do bem-estar desigual. Pobres no so to mveis e muito menos familiarizados com as questes internacionais, em sentido positivo. Em caso de organizao descentralizada da Justia de primeira instncia, a existncia de um tribunal superior na esfera estadual imprescindvel para que no surjam divergncias legais devidas a decises judiciais contraditrias. Cabem ao tribunal superior a construo e a manuteno, na esfera estadual, da segurana e da unicidade jurdicas. Nele tambm deveria estar concentrada a ltima palavra em relao ao Direito estadual. Em um Estado federal, para manuteno desse elemento estrutural, os tribunais federais s deveriam verificar o Direito federal, e no o Direito estadual. Entretanto, no vale a assertiva de que os tribunais estaduais ou mesmo o tribunal superior estadual no deva aplicar Direito federal. Ao contrrio faz parte da competncia do legislador garantir a unicidade legal do Direito federal dentro das instncias por meio da abertura da instncia de reviso em caso de divergncias. Todos os tribunais, independentemente de serem estaduais ou federais, devem aplicar o Direito supranacional e respeit-lo.

O controle da Administrao Pblica requer ainda outras decises. Cabe decidir se ele deve ser confiado jurisdio geral, ou seja, jurisdio competente para exercer o poder estatal de polcia e decidir sobre litgios de Direito Civil entre particulares. Em princpio nada se ope a isso. Porm, j nos primrdios da discusso sobre como formatar o controle judicial da Administrao Pblica, h de se considerar os critrios procedimentais segundo os quais isso deve acontecer. Cabe, ainda, a reflexo sobre quais fundamentos caracterizam um litgio civil e quais caracterizam um processo criminal. A constatao ser a de que, na esfera macro de um Estado democrtico de Direito, na relao entre Estado e cidado, dependendo do contato existente entre ambos, as garantias bsicas elementares que so basilares a qualquer Estado democrtico de Direito no sero idnticas.

as, a proteo do consumidor e os litgios relativos ao inquilinato. As ltimas constelaes foram propositadamente inseridas no final dessas consideraes, por mostrarem claramente o que no est em evidncia, mas que no deve ser desprezado, ou seja, o fato de que qualquer jurisdio democrtica s merece tal predicado se as relaes sociais respeitarem o conjunto abstrato de normas. Isso significa que, em caso de disparidades acentuadas no padro de bem-estar, que excluem parcelas considerveis da populao da percepo individual no s de direitos, mas tambm de posies sociais (educao, profisso e cultura), so tais exigncias respeitadas somente de forma terica e abstrata. A realidade e o quotidiano tm pouco em comum com o Estado democrtico de Direito. As consideraes anteriores nada tm

O exerccio do poder de polcia a interveno mais intensa do Estado na vida dos cidados, o que legtimo, pois o Estado deve garantir ordem, segurana e paz no territrio, e oferecer a seus cidados uma ptria e uma proteo abrangente.
O exerccio do poder de polcia a interveno mais intensa do Estado na vida dos cidados, o que legtimo, pois o Estado deve garantir ordem, segurana e paz no territrio, e oferecer a seus cidados uma ptria e uma proteo abrangente. Na prtica isso no acontece necessariamente. Esse no um argumento contra o Estado democrtico de Direito, mas uma caracterstica da natureza humana. Porm, diante desse fato, no podemos capitular. Assim, para o exerccio do poder estatal e para a formatao do processo penal, devese partir da mxima oficial. O plo contrrio representa o litgio civil, no qual sujeitos privados em situao de igualdade apelam ao tribunal. Aqui o interesse estatal se reduz consideravelmente. Porm, mesmo na esfera dos sujeitos privados em condio de igualdade, existem constelaes que permitem vir tona o interesse estatal, e por isso requerem a relativizao da autonomia privada no litgio civil. Trata-se aqui, por exemplo, de litgios relativos ao matrimnio (divrcio, partilha), guarda paterna, e tambm daqueles relativos herana, devido aos valores patrimoniais envolvidos. Pode-se citar ainda as insolvncia ver com uma acusao de cunho moral. No se trata de lamentar e reclamar da injustia no mundo. Sem juzo de valor e sem qualquer componente moral, objetiva-se mostrar que a implementao de um sistema de controle judicial da Administrao Pblica em um Estado democrtico de Direito s possvel se houver uma jurisdio especial familiarizada com o sistema. O controle judicial entendido aqui no no sentido de uma aristocracia ou oligarquia, mas como monoplio do interesse objetivo, ou seja, do bem da comunidade no pode ser enquadrado no mbito de um processo penal ou civil, conforme exposto anteriormente. preciso procurar outras regras. Em contrapartida, tambm o interesse individual no controle judicial da Administrao Pblica deve ser definido de outra forma. O interesse individual no pode ser equiparado ao interesse de uma das partes em um processo criminal ou civil. No controle judicial da Administrao Pblica, no se trata de impor unilateralmente o interesse pblico, ou seja, o interesse do poder estatal. Essa seria uma viso errnea da situao de partida. Trata-se de garantir, por meio do controle judicial, que a vontade do legislador e a orRevista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

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dem constitucional sejam praticadas correta e independentemente de influncias de terceiros. A jurisdio incumbida dessa tarefa e a Administrao Pblica constituem uma unidade formal sob a tica do exerccio do poder estatal, o que no tem a ver com cumplicidade e muito menos com arbitrariedade do Estado no exerccio de suas prerrogativas, pois ele poderia se impor no s pela esfera administrativa, mas tambm por meio de uma jurisdio de controle da esfera administrativa. O charme e a substncia para o Estado democrtico de Direito, acima do controle judicial do poder pblico, est na garantia, por meio de uma terceira instncia, de que a vontade objetiva do legislador democraticamente legitimado seja exercida por meio da Administrao Pblica, sob o controle de tribunais independentes.

Para o incio e a concluso de um processo de controle judicial da Administrao Pblica, deve ser evidentemente previsto o princpio da disposio. Se algum se sentir prejudicado pela Administrao Pblica, ser sua deciso personalssima aceitar a violao de direito ou se opor a ela.
Nesse contexto, o controle judicial adquire uma dimenso multifuncional. A primeira a do controle da legalidade, o qual, com relao intensidade, pode ser diferenciado. Uma jurisdio independente uma das pedras angulares do Estado democrtico de Direito isso muito importante e merece destaque em Estados com pouca tradio de Direito. Alm da participao em pleitos eleitorais, os cidados no tm outra possibilidade de controlar o Estado. Tambm no lhes possvel vislumbrar os mecanismos estatais de deciso e suas instncias. Por esse motivo, pode surgir nos cidados o sentimento de estarem sem foras e totalmente sujeitos ao poder estatal. No quotidiano, isso significa que a desconfiana pode vir a ser alimentada, com incentivo a que o poder estatal seja negado e at ativamente combatido especialmente em sociedades onde existam grandes disparidades de bem-estar e diferenas muito grandes relativas participao dos cidados na repartio de renda. Nesse cenrio, o controle judicial da Administrao Pblica adquire nova dimenso. Somente uma jurisdio independente pode diminuir, por meio do poder estatal, o fosso que separa os cidados da esfera abstrata do legislador. Essa constatao significa, ao mesmo tempo, que no suficiente conferir o controle da Administrao Pblica s jurisdies penais e civis j conhecidas mundialmente h bastante tempo. Por causa dos interesses especiais entre a esfera estatal mais elevada o legislador e a Administrao Pblica que opera de acordo com suas diretrizes , desde a esfera governamental at o contato direto com o cidado, imprescindvel a existncia de uma jurisdio especial para a soluo adequada do problema da organizao do Estado. A formatao das normas processuais dessa jurisdio especial deve estar sujeita a regras tambm especiais, as quais devero respeitar o interesse pblico relativo aplicao e manuteno das diretrizes do legislador, alm de respeitar os interesses individuais relativos observncia estrita da Constituio e das diretrizes do legislador. Tendo isso em vista, parece evidente que nem as normas basilares de um litgio de Direito Civil, nem o princpio geral do processo penal podem ser aplicados. Para fins de esclarecimento e para evitar mal-entendiRevista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

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dos, apraz-me com a devida discrio, mas tambm com a devida nfase chamar a ateno para o fato de que no considero de direito, no sentido dado em meus pronunciamentos, um processo penal que contenha elementos do princpio do contencioso, de acordo com um processo de Direito Civil. Considero menos importante se o controle judicial da Administrao Pblica deve ser dividido entre diversas jurisdies, de acordo com a rea administrativa. Na Repblica Federal da Alemanha, conhecemos a jurisdio administrativa geral e duas jurisdies administrativas especiais a social e a tributria. Basicamente, a jurisdio tributria responsvel pelos litgios de ordem tributria, cujos nmeros demonstram que os mais importantes dizem respeito ao imposto de renda, ao imposto sobre o valor agregado e aduana. A abrangncia da jurisdio social enorme, visto que, na Alemanha, nos ltimos 30 a 35 anos, o nmero de desempregados e pobres aumentou para 4,5 milhes estima-se em 7 milhes informais , numa populao de 82 milhes de habitantes. Com relao segmentao das jurisdies dentro do controle judicial da Administrao Pblica na Repblica Federal da Alemanha, talvez seja suficiente dizer que, em vrias dcadas, houve repetidos esforos para unir essas jurisdies por meio de um regulamento processual uniforme. Porm, no se pode ignorar que, em caso de diferenciao acentuada do Direito material, o Direito Tributrio, o Direito social e ainda as matrias remanescentes, sujeitas execuo pela Administrao Pblica, seguem os mais distintos interesses. Dado o princpio do Estado social da Repblica Federal da Alemanha, contido no inc. I do art. 20 da Lei Fundamental, evidente que os princpios processuais a ele se adeqem, pois o pobre e o necessitado requerem proteo e assistncia do Estado, que so realizadas por meio da Administrao Pblica. Assim, num processo judicial, no se trata de impor interesses de cunho fiscal, pois o pobre e o necessitado requerem recursos financeiros do Estado. O princpio do Estado social exige, antes, que lhes seja prestado auxlio dentro dos limites do possvel. Desse modo, os tribunais competentes devem verificar se a Administrao Pblica aplica de forma correta as diretrizes legais. Portanto, no se pode deixar ao acaso, no importando se o demandante est representado por um advogado especialmente capacitado, ou coisas do gnero. Aqui aparece, alm da obrigao da Administrao de prestar assistncia, a obrigao de controle por parte dos tribunais competentes. Em tal situao de interesses, so inadequados os fundamentos processuais oriundos do litgio civil, do processo penal e tambm de outros litgios de Direito Administrativo. Com relao a isso, tratase de avaliar se o controle da Administrao Pblica no deveria ser dividido entre vrias jurisdies, de acordo com o assunto principal. Tambm no se trata de fraude se um Estado democrtico de Direito atentar de forma exacerbada para que, na execuo da legislao tributria, no haja contribuintes espertos que aumentem ainda mais as brechas legais existentes. Com relao a isso, no acredito que fundamentos processuais (por exemplo, no apelo a benefcios sociais) possam ter a mesma qualidade do apelo a benefcios fiscais. bvio que, tanto no apelo a benefcios sociais do Estado quanto no apelo a benefcios fiscais, o princpio da igualdade deve estar no centro da verificao judicial; mas tambm evidente que, na esfera do bem-estar social, lida-se quase sempre com demandantes aos quais a questo de pagamentos de impostos no se aplica, pois so pobres e se encontram margem da sociedade. As consideraes anteriores pretenderam tornar claro que o

controle da Administrao Pblica em um Estado moderno e democrtico de Direito tem uma funo complementar. O Estado democrtico de Direito s se impe e s alcana as pessoas cujo bem-estar dele dependa se o exerccio do poder estatal sobre o processo legislativo parlamentar e o Poder Executivo forem assegurados por meio de um controle judicial independente, especial e adequado s caractersticas dos poderes estatais. Portanto, o controle judicial da Administrao Pblica no significa que o Estado e os poderes estatais sejam menosprezados. Mas tambm no implica que, por meio de jurisdio estatal, uma cumplicidade seja coroada com a chancela da despreocupao do Estado de Direito. Isso seria errneo. Para evitar tal situao, necessria outra garantia da jurisdio. Como exemplo de trincheira contra as influncias ilegais, pode-se citar a independncia pessoal e financeira dos membros do Poder Judicirio, bem como sua estabilidade e inamovibilidade. Os perigos das influncias corruptoras devem ser combatidos por meio de provimentos financeiros adequados s posies jurdicas. Entretanto, demonstram essas consideraes que no suficiente a instalao de uma jurisdio independente. necessrio o apoio da mdia e da cincia, bem como de instituies estatais que estejam sujeitas ao controle judicial. O Estado democrtico de Direito moderno encontra aprovao se no temer nem o controle judicial das decises estatais, nem a transparncia dos processos decisrios estatais.
1.3 ESFERA MICRO

contra o acusado ou de outra forma: na esfera da Administrao Pblica, o Estado jamais impe apenas interesses pblicos, nem apenas interesses privados. Trata-se sempre de encontrar um equilbrio adequado entre interesses pblicos e privados, de acordo com as prescries legais. Isso notrio em um pas como a Alemanha, que, devido densidade populacional, est sujeita a diversos conflitos na esfera da proteo do meio ambiente (ocupao territorial, fornecimento de gua, tratamento de esgotos, poluio atmosfrica). Esses problemas atingem seu pas supostamente em regies urbanas, mas nesse caso se trata especificamente de como so utilizados os recursos naturais aqui disponveis, como so divididos, como so utilizados de forma sustentvel para as geraes futuras e em relao ao clima global. Se, a respeito disso, ocorrerem litgios entre privados e rgos pblicos, por causa de decises tomadas por estes, no se tratar mais apenas de interesses exclusivamente estatais ou privados. Em tais casos, est em jogo o bem-estar da comunidade, a paz social, que hoje no s na esfera local, mas tambm nas esferas nacional e mundial se encontra em estgio final. Essas constelaes fogem aos princpios vlidos para litgios de cunho civil e penal. Para isso, necessria uma sensibilidade especial, pois sempre se deve considerar que o controle judicial da Administrao Pblica no deve servir s ao interesse individual de quem seja diretamente afetado, mas ao interesse superior da sustentao do Estado democrtico de Direito junto populao. E assim devem ser formatados tambm os princpios processuais.

sejam muito elevadas. Caso contrrio, haver o perigo de se incorrer no erro de privilegiar com a proteo judicial do controle da Administrao Pblica cidados mais hbeis ou aqueles possuidores de condies financeiras suficientes para buscar aconselhamento especializado. Deve-se avaliar, porm, contra quais manifestaes da Administrao Pblica, no sentido mais geral, um interessado pode se opor. Aqui, pode-se conceber o controle judicial sob dois aspectos: de acordo com uma clusula geral ou com um princpio enumerativo. A clusula geral merece a preferncia, pois, no Estado democrtico moderno, os veculos de manifestao da Administrao Pblica e, por conseguinte, do poder estatal, so variados e, por fora de lei, no esto sujeitos a clusulas restritivas. Alm disso, deve-se considerar que a proteo jurdica dos interessados no se pauta pela forma de ao da Administrao Pblica, mas pela considerao da relevncia jurdica da ao. A alegao da forma j inadequada pelo simples motivo de que a Administrao Pblica teria, em suas mos, a possibilidade de conduzir a proteo jurdica por meio da escolha da forma de ao, eventualmente de tal modo que no existiria a possibilidade de proteo. Adicionalmente, o princpio enumerativo traz o problema de ser muito rgido e no suficientemente flexvel com vistas ao futuro. A Administrao Pblica criativa e no se pode excluir a possibilidade de intervir sobre os cidados por formas de ao noprevistas pelo legislador, que concebeu o princpio enumerativo. Se definirmos o interesse pblico

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O controle da Administrao Pblica por meio de tribunais independentes s ter sucesso se os fundamentos processuais forem adequadamente concebidos. No necessrio esclarecer que o princpio do contencioso, que tradicionalmente caracteriza o litgio civil, no adequado aos interesses de um litgio que envolva o controle judicial da Administrao Pblica. Pergunta-se: por que o controle judicial da Administrao Pblica tem por objeto, exclusivamente, verificar se a vontade do legislador foi praticada de acordo com suas prprias normas e sob observao das diretrizes constitucionais pertinentes? Essa questo independe de se tratar de interveno, desempenho ou disposio da Administrao estatal. Os interesses so distintos do processo civil privado contra privado ou do processo penal Estado

O controle judicial das decises da Administrao Pblica, nos casos em que se oferece a ela a discricionariedade, deve estar sujeito a regras restritivas para que a divisode Poderes (...) no seja burlada.
Sobre os princpios processuais devese considerar o seguinte: Para o incio e a concluso de um processo de controle judicial da Administrao Pblica, deve ser evidentemente previsto o princpio dispositivo. Se algum se sentir prejudicado pela Administrao Pblica, ser sua deciso personalssima aceitar a violao de direito ou se opor a ela. No ltimo caso imprescindvel, para a credibilidade do Estado democrtico de Direito, que as barreiras para o acesso ao tribunal de controle no estatal, o bem-estar da comunidade, no sentido do equilbrio entre o indivduo e a coletividade, ficar claro, por outro lado, que o controle judicial da Administrao Pblica no pode ser deixado ao acaso. Assim, o princpio dispositivo, certamente imprescindvel para o incio e o trmino do processo pelo interessado, precisa ser assegurado pelo princpio da constatao do rgo pblico. Por ele garante-se que nem a Administrao Pblica, nem o interessado possam ameaar uma deciso deRevista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

mocrtica por meio de seu comportamento. O princpio, independentemente do comportamento das partes, muito adequado para criar uma ponte entre o poder estatal e seus interesses e o interesse objetivado da parte individual e da coletividade. Transmite-se aos cidados a segurana e a certeza de que o Estado democrtico de Direito age no caso concreto, independentemente de acasos, influncias ou esperteza. O princpio da constatao do rgo pblico para a verificao da verdade se que se pode constat-la o elemento central do controle judicial da Administrao Pblica. Mesmo que se trate, num primeiro momento, de uma idia, seria completamente errneo desconsiderar esse princpio. Ele requer, entretanto, cuidados constantes e presena sustentvel junto aos agentes pblicos, ou seja, aos tomadores de deciso nos tribunais, e opinio pblica.

Se levarmos a srio o controle judicial da Administrao Pblica (...), sero necessrias regras processuais harmnicas com relao esfera administrativa concreta que estar sujeita ao controle judicial, e no idias de como restringi-lo cada vez mais.
O controle judicial da Administrao Pblica em um Estado democrtico de Direito somente ser efetivo e cumprir sua funo de ponte entre o poder estatal e os cidados se no existirem reservas e imunidades em favor do poder pblico. Na Repblica Federal da Alemanha essa questo desempenha um papel antigo em determinados processos: se e em que medida os autos de um rgo pblico esto disponveis ao tribunal, podendo ser consultados por qualquer pessoa, pois audincias judiciais s podem ser pblicas em um Estado de Direito. Um processo fechado no respeita as exigncias do Estado de Direito (v. deciso BverfGE 101, 106>127ff.>). Deve-se vislumbrar a questo de forma distinta. Por um lado, no podemos fechar os olhos ao fato de que at mesmo o Estado democrtico de Direito tem interesses vitais de segurana que, em benefcio de todos os cidados a ele sujeitos, no podem ser relativizados por meio da sujeio ao controle judicial. Devido ao peso maior do princpio democrtico, simpatizo com o controle parlamentar para tais reas cinzentas que no esto no centro de um Estado democrtico de Direito. Se levarmos o princpio democrtico a srio, no consigo reconhecer pelo menos nesses casos concretos que o controle pelo juiz e, sobretudo, a publicidade dos processos judiciais, em qualquer aspecto, sirvam mais ao Estado de Direito e sua capacidade de atuao. Mesmo este encontra seus limites, tanto no mbito interno quanto no mbito externo. Um tpico central na questo do controle judicial da Administrao Pblica a verificao da existncia ou no de prejuzo a interesses individuais e, em caso positivo, em qual medida e em que relao esses interesses se encontram frente ao interesse estatal, diante da totalidade do Estado e do bem-estar coletivo como sntese dos interesses de todos os demais indivduos em um Estado. No limite, a demarcao adequada e convincente de uma linha limtrofe para a atuao do controle judicial da Administrao Pblica, sem que os interesses estatais e a totalidade do Estado como soma dos interesses individuais da coletividade sejam prejudicados, ser com certeza uma tarefa que pode trazer resultados ambguos. Independentemente disso, em uma esfera inferior ao procesRevista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

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so de controle judicial da Administrao Pblica, surgem ainda outras questes. Trata-se da densidade do controle que os tribunais acionados podem praticar. A Repblica Federal da Alemanha, por exemplo, recorre, nesse contexto, a uma tradio e a um acompanhamento cientfico da jurisdio de muitas dcadas. Considero a seguinte sntese digna de meno: Em caso de conceitos jurdicos indeterminados como, por exemplo, confiabilidade pessoal, adequao e necessidade em caso de intervenes estatais no direito policial , considero adequada e recomendvel a verificao ampla pelos tribunais. Ao contrrio da discusso na Alemanha em dcadas passadas, no se trata aqui de indagar se cabe Administrao Pblica, em uma rea de definio de conceitos, uma certa margem de avaliao (ou arbitrariedade). Essa viso, na verdade, desviou a ateno do verdadeiro problema: caso o legislador utilize conceitos indeterminados, ele com certeza abre para a Administrao Pblica a possibilidade de agir supletivamente. No posa contradio ao Estado democrtico de Direito a instalao de jurisdio que controle a Administrao Pblica com relao ao exerccio da vontade do legislador, de acordo com as leis e a Constituio. Assim, a discusso cientfica no se deu em torno do verdadeiro problema, ou seja, quando necessrio o controle judicial da Administrao Pblica. Qualquer outra interpretao de conceitos jurdicos indeterminados abriria Administrao Pblica reservas e at imunidades que o Estado democrtico de Direito, por meio da instituio da jurisdio de controle da Administrao Pblica, pretende e deve extinguir se quiser ser Estado de Direito. Esse foi lamentavelmente o erro h cerca de 50 anos, na Repblica Federal da Alemanha. Com as decises arbitrrias ocorre coisa distinta. Se o legislador permite Administrao a arbitrariedade normalmente pela palavra pode , ele decide ao mesmo tempo sobre a diminuio da intensidade do controle judicial da Administrao Pblica ao contrrio dos conceitos jurdicos indefinidos. No deve, portanto, haver verificao abrangente da deciso administrativa. Entretanto devemos diferenciar o seguinte: em razo do Estado de Direito, no deve haver margem de manobra na constatao dos fatos. Caso contrrio, estariam abertas as portas arbitrariedade. A arbitrariedade, num Estado democrtico de Direito, pode ser prevista pelo legislador apenas no que tange s conseqncias jurdicas. A possibilidade da arbitrariedade no contradiz o princpio democrtico. Tal arbitrariedade adequadamente entendida como compatvel com o Estado de Direito uma caracterstica especial da diviso dos Poderes. O legislador, a priori e naturalmente, no est em condies de abranger em suas regras legais todas as situaes da realidade. Isso seria mesmo errneo, pois a determinao das leis, a segurana jurdica e o Estado de Direito sofreriam danos irreparveis. Sendo o elemento estrutural diviso de Poderes bsico e necessrio ao Estado de Direito, devemos aceitar que essa constatao e essa necessidade chegam at os poderes do legislador. Se o legislador tivesse o objetivo de abranger nas leis todas as situaes imaginveis, no estaramos mais diante de um Estado moderno de Direito, que tem, na diviso dos Poderes, os impulsos fundamentais e sua vitalidade. Vista sob essa tica e compreendida corretamente, a discricionariedade em favor da Administrao Pblica no significa um enfraquecimento, mas reforo do Estado de Direito. Mesmo assim, necessrio um sistema de freios e contrapesos, no sentido do princpio do Estado de Direito e da continuao

da diviso de Poderes. A Administrao Pblica no pode dispor de discricionariedade sem considerar as prescries do legislador e a Constituio. Ela avisada por meio da existncia do controle judicial de suas decises discricionrias. Com ele no se abre nenhuma contradio relativa ao princpio da diviso de Poderes, de forma a transferir as decises estatais, em ltima instncia, para os tribunais. Isso no estaria em conformidade nem com o Estado de Direito, nem com a democracia. Tambm os tribunais devem agir estritamente dentro dos limites legais e nunca impor suas prprias decises em substituio s dos rgos administrativos. O controle judicial das decises da Administrao Pblica, nos casos em que se oferece a ela a discricionariedade, deve estar sujeito a regras restritivas para que a diviso de Poderes, imprescindvel ao Estado democrtico de Direito, no seja burlada. Dessa forma, os cidados so protegidos tambm contra um juiz onisciente que decida por eles, em detrimento das regras da lei e eventualmente at da Constituio. Outra questo que tem relao com a margem de interpretao e com a discricionariedade, mas que, no fundo, segue regras bem diferentes, so as decises de verificao, as de planejamento e, por exemplo, tambm as relativas ao direito dos servidores pblicos quando se trata de questes de nomeao, exonerao, promoo ou avaliao funcional. No so decises discricionrias ou conceitos jurdicos indefinidos em sentido estrito. Trata-se de certificar-se de que o controle judicial da Administrao Pblica no conduza a uma situao na qual os tribunais, abolindo o princpio da diviso de Poderes, em ltima instncia substituam uma deciso da Administrao Pblica. Tal poder decisrio contrariaria o princpio da diviso dos Poderes e no atenderia s exigncias de um moderno Estado de Direito. Nesse contexto e nessa abrangncia, o juiz independente no possui mais valor democrtico ou de direito que a Administrao. H de se ter presente que, no Estado moderno de Direito, os tribunais apenas controlam a Administrao, mas no devem substitu-la substancialmente em suas decises. Essa descoberta leva a um outro problema. Poderamos perguntar, de forma exagerada, se no estamos novamente diante de reservas e imunidades da Admi-

nistrao Pblica, quando o controle judicial no pode ocorrer. Essa seria uma pergunta to abreviada quanto a resposta. Em todas as situaes que tratam de sentenas insustentveis de rgos administrativos mesmo em sentido amplo, como em verificaes , no so criadas reservas nem imunidades em caso de determinao legal adequada. Trata-se de tornar transparente a tomada de deciso em curso, sujeita a regras estritas, e assim tambm acessvel o resultado material do controle indireto pelos tribunais administrativos. Sempre que a posio jurdica material no possa ser amplamente verificada pelos tribunais administrativos, deve ser criada uma equivalncia de forma processual, para que nem a arbitrariedade e nem a Administrao Pblica irresponsvel possam ser percebidas pelos cidados.
2 CODIFICAO DA JURISDIO ADMINISTRATIVA

A implementao de uma jurisdio administrativa para o controle da Administrao Pblica naturalmente ainda no diz nada acerca de como ela dever ser formatada e em especial onde ser localizada. Nesse contexto imprescindvel apresentar os diversos pontos de vista: a) A codificao depende primeiramente de definir se o Estado unitrio ou federal. Em se tratando de um Estado unitrio, no h dificuldades de codificao, pois s poder haver tribunais federais. Da mesma forma, no ocorre o problema de como se dar o controle de Direito estadual, ou seja, daquele inferior s normas do Estado central. Se estivermos perante um Estado federal, como aqui no Brasil, e tambm na Repblica Federal da Alemanha, deve-se considerar, para a concepo da codificao, em qual esfera jurdica a Administrao a ser controlada estar atuando. Aqui j comeam as dificuldades. Poderamos pensar que a Administrao Pblica de um pas, como executora de leis estaduais e federais, esteja sujeita apenas ao controle dos tribunais estaduais. Deve-se considerar tambm que rgos pblicos federais, que podem executar somente leis federais, esto sujeitos apenas ao controle dos tribunais federais. Certamente no preciso explicar a confuso que surgiria de uma tal formatao. Deve-se prever, de forma adequada e eficaz para a proteo jurdica dos interes-

sados, que a Administrao Pblica esteja sujeita ao controle judicial por todas as instncias de uma jurisdio administrativa, independentemente do fato de se executarem leis federais ou estaduais. s leis estaduais acrescentam-se tambm as normas de Direito municipal. Num segundo passo, deve-se considerar que, num Estado federado, sua estrutura federal poderia ser danificada e enfraquecida se o Direito estadual pudesse ser controlado tambm por tribunais federais. A justificativa interna para a diviso aqui preconizada est na alegao de que no estaramos a caminho do Estado unitrio, mas j estaramos nele. A separao das esferas jurdicas entre Estado central e estados federados seria abolida se, na esfera do Estado central, houvesse um tribunal nico. Isso aboliria a separao das esferas jurdicas. b) Outra questo a relativa necessidade de previso de diversas jurisdies para o controle judicial da Administrao Pblica. A Administrao Pblica se apresenta aos cidados no apenas de modo uniforme e homogneo, mas de maneiras diversas e assim em decises qualitativamente distintas. O desempenho dos cidados se apresenta administrao social, ou seja, Administrao Pblica assistencial, de forma completamente diversa do que administrao tributria, qual importa a arrecadao de recursos. Quando algum pede autorizao para construir uma casa ou abrir uma empresa, a situao j novamente distinta. Diante desse cenrio, e considerando os interesses divergentes no s do Estado, mas da comunidade, compreendida como a sntese da totalidade da populao de um Estado, a formatao do controle da Administrao Pblica em vrias ordens processuais d-se preferencialmente de acordo com a rea de atuao. Isso esclarece ainda outra situao. Direito processual no direito original. Direito processual exclusivamente acessrio. No moderno Estado democrtico de Direito, o Direito processual, por isso, s cumpre sua funo de indutor do Estado de Direito se a ordem processual pertinente e a matria jurdica estiverem em harmonia. Portanto, prejudicial ao Estado moderno de Direito e sua realizao perante os cidados que a perspectiva esteja continuamente voltada para a relao custo/benefcio e, por isso, requeira uma ordem processual to abrangente quanto possvel. O contrrio esRevista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

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tar correto sob a perspectiva mais ampla. Os cidados fogem avaliao em dinheiro. Um pensamento to primitivo abre as portas para a arbitrariedade e para a violao da dignidade humana. lamentvel que, apesar do desprezo mundial a essas formas de interpretao, mesmo pela Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, de 1948, elas ainda sejam elogiadas. Se levarmos a srio o controle judicial da Administrao Pblica, no contexto de um Estado moderno de Direito, sero necessrias regras processuais harmnicas com relao esfera administrativa concreta que estar sujeita ao controle judicial, e no idias de como restringi-lo cada vez mais. c) Deve-se respeitar a estrutura federalista do Estado, diferenciando-se as competncias judiciais com relao ao Direito federal ou estadual. Em caso de se tratar de verificao de atos da Administrao Pblica com base em Direito estadual, deve ser previsto que a competncia apenas da esfera estadual. Assim, no surgir insegurana jurdica e no ser violado o legislador federal democraticamente legitimado. Parmetro de verificao para o Direito estadual , primeira e exclusivamente, a constituio estadual. Se o tema for a violao do Direito estadual pelo federal, deve ser encaminhado, considerados os deveres de argumentao dos tribunais, ou recursos individuais dos interessados, ao Tribunal Federal Superior ou ainda ao Tribunal Federal Constitucional do estado em questo. No mais, o controle da Administrao Pblica h de ser promovido tambm com relao a normas inferiores, como decretos e estatutos, mas mesmo assim deve ser concebido de forma diferenciada. Decretos e estatutos baseados em lei estadual devem ser da competncia da esfera estadual e no requerem verificao por tribunal federal. Excees a essa regra podem ser previstas, conforme exposto anteriormente, se o Direito federal ou Constitucional for afetado. d) O controle judicial da Administrao Pblica tem aspectos variados. Pode-se considerar aqui tambm litgios que possivelmente estariam na competncia de um tribunal constitucional. Porm, num Estado federal, podem surgir litgios entre os estados federados ou entre o governo central e um ou vrios estados federados, de forma que no se trate de posies de Direito Constitucional, mas sim de Direito Administrativo. Ento estar na gama de competncias do constituinte ou do legislador infraconstitucional deliberar se a deciso em tal litgio ser de competncia do tribunal constitucional ou do tribunal superior administrativo do Estado central. Este prefervel quele, para que no haja sobrecarga do tribunal constitucional com tais litgios. Por meio da separao cuidadosa dos parmetros de controle, as esferas jurdicas no se confundem. Tambm a separao clara das competncias uma caracterstica importante da separao dos Poderes num Estado democrtico de Direito moderno. Deixe-me, finalmente, focar no fato de que as condies jurdicas, por si ss, no garantem a efetividade do controle judicial da Administrao Pblica. necessrio grande esforo para implementar o controle judicial da Administrao Pblica. A jurisdio tem de impor-se primeiramente frente aos Poderes estatais sujeitos a seu controle e, depois, frente ao conjunto do Estado. Faz parte da natureza humana o ceticismo diante de qualquer controle, seja ele na esfera profissional ou na esfera privada. Mas a jurisdio tem de penetrar tambm na conscincia pblica e l se instalar. Isso no fcil. Para que haja reconhecimento em ambos os aspectos, a jurisdio administrativa requer indepenRevista CEJ, Braslia, n. 34, p. 35-42, jul./set. 2006

dncia, em nvel pessoal e material, como qualquer outra jurisdio no Estado de Direito, alm do reforo por meio da mdia e da cincia. Em caso contrrio, a jurisdio administrativa pode no vingar. No por acaso que tambm na Repblica Federal da Alemanha demorou um certo tempo at que a jurisdio administrativa se impusesse na conscincia pblica.

ABSTRACT

The author states that the Public Administration judicial control aims at verifying if the legislators will has been carried out in accordance with his own rules and under observation of the pertinent constitutional guidelines, always about finding an appropriate balance between private and public interests. He understands that the Public Administration judicial control in a Democratic Rule of Law will only be effective and accomplish its function as bridge between the state power and the citizens if there are no restrictions and immunities in favor of the public power. Moreover, he supports that the implementation of such control will be just possible in the case of there being a special jurisdiction familiar with the system. Eventually, he thinks that an administrative jurisdiction with a view to controlling Public Administration shall be structured preferentially according to the field of performance, considering not only the States but also communitys opposing interests.
KEYWORDS

Administrative Law; administrative jurisdiction; judicial control; Public Administration; Federal Republic of Germany; public power; unitary, federative State.

Siegfried Bross ministro do Tribunal Constitucional Federal na Alemanha, professor honorrio da Universidade de Friburgo e presidente da seo alem da Comisso Internacional de Juristas.