Bibliografia: TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva.; Jurisprudncia (STF).

Evoluo do Constitucionalismo O Constitucionalismo Moderno surge com as revolues burguesas (Revoluo Gloriosa Inglaterra; Revoluo Francesa; e Revoluo Norte-Americana). Com estas revolues, institui-se o Estado de Direito, que a anttese do Estado anterior: o absolutista. Definio: Estado de Direito limitao jurdica do poder do Estado. No Estado Absolutista no havia limites jurdicos vontade do rei/soberano (Legibus Solutos). Com o Estado de Direito, o nico soberano o povo. A idia de Estado de Direito significa que a lei se aplica igualmente a governantes e governados. Outra idia importante para o Constitucionalismo a de Contrato Social. Segundo esta idia, o povo o titular do Poder Constituinte. No momento em que o povo edita uma Constituio, ele entrega seu poder aos governantes. A edio de uma Constituio uma celebrao de contrato social no sentido de que ele sai do Estado de Natureza e entra no Estado Civil. Primeira fase do Constitucionalismo Moderno: Constitucionalismo Liberal. marcada pela tese de John Locke de que quando os indivduos celebram um contrato social, entregam condicionalmente seus diretos aos governantes; condicionalmente porque a finalidade do Governo tutelar os direitos naturais dos indivduos. Assim, quando o Governo viola os direitos individuais, o povo pode exercer o Direito de Resistncia, ou seja, pode se opor ao exerccio ilegtimo do poder pelo Estado. O Jusnaturalismo era a corrente de filosofia do Direito que prevalecia na fase do Constitucionalismo Liberal. O Jusnaturalismo sustentado por uma ordem de valores supra-positivos, ou seja, que esto acima do Direito Positivo, porque qualquer norma jurdica que contrariar a ordem de valores (Direito Natural) ser nula. Na primeira fase do Constitucionalismo os Direitos Naturais so compostos basicamente pelos Direitos Fundamentais, chamados Direitos Humanos de Primeira Gerao. H dois elementos essenciais ao conceito de Estado de Direito:

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Direitos Fundamentais Os Direitos Fundamentais de primeira gerao tem uma finalidade especfica: a de proteger a liberdade individual contra o exerccio arbitrrio do poder do Estado, delimitando uma rea de livre atuao do indivduo porque na rea em que incidem os direitos fundamentais, o indivduo pode atuar livremente. Deve prevalecer a liberdade do indivduo, e no normas obrigatrias do Estado. Estas normas so tambm chamadas de Normas de Competncia Negativa. Os Direitos Fundamentais de primeira gerao so tambm chamados de Normas de Competncia Negativa porque esses direitos geram ao indivduo o direito de exigir do Estado uma prestao negativa (no fazer). Exemplos de Direitos Fundamentais de Primeira Gerao: 1. 2. 3. 4. 5. Direito liberdade e suas conseqncias: ir e vir; reunio; religio; economia; etc. Propriedade; Vida; Integridade fsica; Igualdade formal ou igualdade perante a lei. Esta foi uma evoluo de grande importncia do que os anteriores porque antes a sociedade era estamental (ex.: Frana pr-revolucionria), ou seja, dividida em Primeiro, Segundo e Terceiro Estado, de acordo com o critrio de nascimento (privilgios de Deus). Com o Constitucionalismo, isso acaba, aplicando-se o princpio de que todos so iguais perante a lei. Separao de Poderes (Montesquieu) Premissa bsica e atualssima de Montesquieu: Todo homem que tiver um poder absoluto, sem fiscalizao, tender a abusar dele. Por isto, a melhor forma de garantir a limitao do poder estatal fracion-lo em vrios rgos distintos, evitando um acmulo excessivo de poderes de um determinado rgo e garantindo uma fiscalizao mtua dos poderes (mecanismo de Freios e Contrapesos ou Checks and Balances). Lembrete: Constitucionalismo no Democracia! A finalidade do Constitucionalismo limitar o poder do Estado pelo direito; enquanto que a Democracia (= governo do povo) preocupa-se no propriamente com a limitao do poder, mas com a origem dele. A democracia preocupa-se que seja o povo a exercer o poder. Sobre a Democracia, pode-se dizer que, na primeira fase do Constitucionalismo Moderno (sc. XVIII), os revolucionrios trouxeram da Grcia a idia de Democracia. Havia apenas um problema: Na Grcia, a Democracia era direta, ou seja, as pessoas se reuniam em praa pblica e deliberavam sobre assuntos de interesse pblico; o que era possvel devido ao tamanho populacional das Cidades-Estado (muito menores do que os Estados que temos hoje). Para adaptar a Democracia ao crescimento dos Estados, criou-se a Democracia Representativa, que pegou emprestado do Direito Privado um conceito, que o contrato de mandato. Por uma fico, se entendeu que, no momento da eleio, os eleitos so representantes do povo.

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Trata-se esta da fase do Constitucionalismo Liberal. Porm, h de se falar em dois tipos de liberalismo. Liberalismo Poltico: Objetiva o governo limitado. a limitao do poder pblico para a tutela do indivduo. (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia). Liberalismo Econmico: Significa Estado mnimo, ou seja, mnima interveno do Estado na economia (O mercado tem uma mo invisvel. Adam Smith). (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia). Adam Smith dizia que o mercado tem suas leis prprias e trata, por si s, de trazer uma maior riqueza para as pessoas, evitando uma desigualdade flagrante. Isto no ocorreu, na prtica. De fato, o que ocorreu foi uma profunda explorao do homem pelo homem, nesse liberalismo, as partes economicamente mais fortes exploravam as partes mais fracas. Um exemplo disso eram as relaes de trabalho. Obs.: Na primeira fase do Constitucionalismo Moderno, os dois tipos de liberalismo estavam juntos. Defendia-se tanto um como o outro. Tendo em vista os problemas dados pelo Liberalismo Econmico, surge a segunda fase do Constitucionalismo: o Constitucionalismo Social. Enquanto o Constitucionalismo Liberal estava preocupado em limitar o poder do Estado para proteger a liberdade individual, a preocupao do Constitucionalismo Social reduzir as desigualdades sociais, promovendo no apenas uma igualdade formal, mas tambm uma igualdade material, substantiva. Esta fase tem alguns marcos jurdicos: Constituio Mexicana (1917); Constituio de Weimar Alemanha (1919); Constituio Brasileira (1934). A segunda fase do Constitucionalismo moderno (Constitucionalismo Social) traz uma segunda gerao de direitos: os direitos de Segunda Gerao (direitos da igualdade), que tm um contedo diferente dos de Primeira Gerao. Enquanto estes cuidam de prestaes negativas (absteno), os de Segunda Gerao cuidam da exigncia de prestaes positivas (dar e fazer). Se o Estado no cumprir as prestaes positivas, torna-se inadimplente. Exemplos dos Direitos Fundamentais de Segunda Gerao: 1. Sade; 2. Educao; 3. Previdncia e assistncia social. O Estado chama para si essas atividades e as qualifica como servio pblico. H uma mudana na viso sobre o Estado, que quando absolutista era visto como inimigo, violador de direitos; e quando Estado de Direito visto como amigo, o principal promotor dos direitos individuais. Por volta de 1950, surge uma Terceira Gerao de Direitos Fundamentais: direitos difusos e coletivos.

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 Caractersticas dos Direitos Difusos e Coletivos (ver art. 81, CDC): Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 1. Transindividualidade Direitos cuja titularidade coletiva, e no do indivduo. Nos direitos difusos, o titular uma coletividade indeterminada porque as pessoas esto ligadas por relaes meramente de fato. Ex.: Direito ao meio ambiente. Nos direitos coletivos, a titularidade determinada porque os titulares esto unidos por uma relao jurdica. Exemplos de direitos de terceira gerao: Direito ao meio ambiente; direito ao patrimnio histrico, direito ao desenvolvimento, direito paz, direito a autodeterminao dos povos. 2. Indivisibilidade. Mais recentemente no fim da dcada de 1970, surge a crise do Estado de bem estar social (Constitucionalismo Social). Isso fica claro com a ascenso dos governos que so contrrios ao estado de bem estar social como, por exemplo, o governo da Margareth Tatcher, na Inglaterra e do Reagen, nos EUA. O que a crise do Constitucionalismo Social? O Estado criado pelo Constitucionalismo Social (Estado de bem estar social) recorrente torna-se obeso e ineficiente porque para que o Estado possa cumprir todos os servios pblicos o que custa muito dinheiro ele precisa dos contribuintes (quem paga os impostos). Sendo assim, aumenta-se a carga tributria e desvia-se muito dinheiro da economia, gerando, assim, a inflao.

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A partir de ento, surgem as propostas neoliberais, resgatando o liberalismo clssico e, junto a elas, o crescimento da globalizao, o que acelera e acentua a crise do Estado de bem estar social. A Constituio (1988) frente evoluo do Constitucionalismo A Constituio de 1988 foi pega no contrap em relao crise do Constitucionalismo social porque, apesar de ter sido editada em 1988, no auge da crise, ela uma Constituio dirigente. (Oscar Vilhena Vieira). H dois modelos bsicos de Constituio: de garantia e dirigente. Constituio de Garantia: tpica do Estado Liberal (primeira fase do Constitucionalismo). Normalmente so sintticas, com poucos artigos, que se limitam a estruturar e limitar o poder do Estado. Ex.: Constituio norte-americana (1787). Constituio Dirigente: tpicas do Constitucionalismo social. No se limitam a estruturar e limitar o poder. Atuam como guia de ao futura para o Estado. So muito mais amplas do que a Constituies de Garantia, tratando de um nmero muito maior de questes. Ex.: Constituio brasileira (1988), que no positiva apenas uma gerao de diretos fundamentais, mas incorpora, pelo menos, as trs primeiras geraes do Direito. No h, luz da Constituio brasileira, uma hierarquia entre os direitos fundamentais. H, ao contrrio, uma relao de interdependncia entre as relaes de direito. Em caso de conflito entre direitos de diferentes geraes, deve-se fazer uso do mtodo da ponderao de interesses. A Constituio de 1988 preocupou-se igualmente em limitar o exerccio arbitrrio do poder do Estado e em diminuir as diferenas sociais e materiais. Em seu texto original, tinha um carter mais social do que hoje, com emendas em especial, as EC 5, 8 e 9 (quebra do monoplio do gs, do petrleo e das telecomunicaes), as EC 20 e 41 (reformas previdencirias) e a EC 19 (reforma administrativa) que so respostas crise do Estado de bem estar social. Teoria da Constituio A Teoria da Constituio um esforo iniciado, principalmente, na Alemanha, a partir de 1920, a fim de identificar os pontos em comum entre as vrias experincias constitucionais. Apesar das peculiaridades de cada Constituio, a Teoria da Constituio tenta pegar o que h de comum entre os vrios Constitucionalismos e criar conceitos. Existem dois tpicos bsicos da Teoria da Constituio: 1. Os diversos conceitos de Constituio; 2. As classificaes das Constituies. Os conceitos de Constituio:

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1: Conceito Sociolgico (Ferdinand LaSalle 1863) Constituio significa os fatores reais do poder. Ela deve ser um retrato/diagnstico da realidade poltica de um pas; ou seja, a finalidade da Constituio no alterar a realidade social e jurdica, mas simplesmente retrat-la. A Constituio teria, assim, um papel descritivo, e no normativo. Vale lembrar que, em 1863, as Constituies no tinham fora normativa. 2: Conceito Concretista (Hesse) Faz uma crtica ao LaSalle: Se as Constituies se limitam a descrever a realidade, ento no servem para nada. So meros tratados de Sociologia, de Cincia Poltica.. Constituio norma jurdica! E as normas jurdicas tm como caracterstica principal a coercitividade. A Constituio no deve se limitar a descrever uma realidade que prvia a ela; ao contrrio, as Constituies so normas obrigatrias. Logo, elas tm a funo de modificar a realidade poltica e social, adequando-a ao seu feitio, no podendo claro exagerar ou fazer uso de uma insinceridade normativa (Barroso). H, para Hesse, uma relao de mtua implicao entre direito e realidade, ou seja, um influencia o outro. 3: Conceito Ideal aquele previsto no art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. Diz que os pases cujas Constituies no previrem direitos fundamentais e separao de poderes no tm Constituies. Esses dois so os elementos bsicos que uma Constituio deve ter. 4: Conceito Jurdico (Hans Kelsen) A Constituio fundamento de validade de toda ordem jurdica. Para Kelsen, a norma jurdica hierarquizada e a Constituio ocupa o cume da ordem jurdica. Cada norma busca fundamento de validade na norma que lhe hierarquicamente superior. A Constituio , portanto, ainda que indiretamente, o fundamento de validade de todas as normas. 5: Conceito Poltico ou Decisionismo Poltico (Karl Schmidt) A Constituio o conjunto de decises polticas fundamentais e estabelece as caractersticas bsicas de um Estado. Faz distino entre Constituio e leis constitucionais (assemelha-se distino entre normas materialmente e formalmente constitucionais). Para Karl Schmidt, Constituio seriam as normas materialmente constitucionais, ou seja, seriam as normas que tm a natureza de norma constitucional; enquanto que leis constitucionais (normas formalmente constitucionais) seriam normas que esto na Constituio por acaso, ou seja, esto na Constituio no por necessidade, mas porque o constituinte assim o quis. As classificaes das Constituies: 1: Quanto forma: Escrita Constituio escrita NO aquela composta por textos escritos. mais do que isso: aquela composta por um documento nico e sistemtico, editado em determinado momento histrico. Ex.: CF brasileira (1988). No Escrita A Constituio no escrita NO no ter textos escritos, mas o fato dela no ser composta por um nico texto e sim por vrios textos escritos, costumes, tradies, etc., que se consolidam ao longo da prtica histrica do pas. Ex.: Constituio inglesa. 2: Quanto ao modo de elaborao: Dogmtica a sntese dos dogmas das idias polticas fundamentais sistematizadas em texto produzidas pelos constituintes originrios. Normalmente, so escritas. Ex.: CF brasileira.

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Histrica Resulta da evoluo das tradies das prticas scio-polticas que foram cristalizadas em determinados costumes constitucionais. Normalmente, no so escritas.

3: Quanto origem: Promulgadas So aquelas que tm origem democrtica. Resultam da vontade soberana do povo, ainda que este se manifeste por seus representantes legitimamente eleitos, por Assemblia Constituinte, por exemplo. Ex.: CF de 1891, CF de 1934, CF de 1946 e CF de 1988. Outorgadas So Constituies impostas por um Governante, editadas unilateralmente. Tm origem autoritria. Ex.: CF de 1934, CF do Estado Novo (Getlio Vargas) de 1937. Cesaristas Um governante edita uma Constituio, mas para a comunidade internacional, lhe interessa dizer que tal Constituio foi promulgada, e no outorgada, para dizer que seu governo democrtico. Para tanto, ele submete sua Constituio a um plebiscito ou referendo popular, para que o povo aprove. Majoritariamente, no se considera que, mesmo aprovada pelo povo, tal Constituio seja promulgada. 4: Quanto estabilidade (principal classificao): Rgidas So aquelas sujeitas a um processo de alterao mais dificultoso do que o processo necessrio edio de leis, em geral. mais difcil se aprovar uma emenda Constituio do que uma lei. (Ver art. 60, CF). A Constituio goza de uma supremacia hierrquica em relao s demais normas. Flexveis So aquelas cujo processo de alterao idntico ao processo necessrio elaborao de leis. Ex.: Constituio inglesa; Constituio israelense. Neste caso, no h hierarquia entre normas constitucionais e infraconstitucionais. Em caso de conflito, utiliza-se o mtodo cronolgico: a lei posterior revoga a anterior. Semi-rgidas ou Semi-flexveis So, em parte, rgidas e, em parte, flexveis. Partes dessa Constituio podem ser alteradas pelo mesmo processo necessrio formao de leis e, outras partes, por um processo mais dificultoso. Ex.: CF de 1824 (Constituio Imperial). 5: Quanto ao contedo: Simples So frutos de uma ideologia unitria, ou seja, refletem uma nica ideologia, sem conflitos. Normalmente so editadas aps revolues porque, desta forma, no h muito espao para conflitos ideolgicos. Compromissrias So frutos do consenso possvel entre grupos de ideologias distintas. Tm como conseqncia o reflexo dos conflitos ideolgicos, ou seja, h vrios princpios conflitantes (ver art. 170, CF). Relevncia para o mtodo de ponderao de interesses. Ex.: CF de 1988. 6: Quanto eficcia:

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Obs.: Efetividade ou Eficcia Social no a mesma coisa que Eficcia. Eficcia jurdica a aptido que uma norma tem para produzir os seus efeitos. Efetividade significa que a norma de fato est sendo aplicada, ou seja, que ela conseguiu adequar a realidade social ao seu feitio. Normativas So aquelas que tm plena efetividade. Tiveram grande sucesso ao adequar a realidade social e poltica s suas disposies. Nominais So aquelas que ainda no tm tanta efetividade, ou seja, ainda no deram to certo; porm, regulam projetos srios para os seus respectivos pases. Esto em fase de ganhar cada vez mais efetividade. Ex.: CF de 1988. Semnticas So disfarces. No se destinam a cumprir a finalidade principal das Constituies: limitar o poder do Estado, mas a tentar dar uma falsa legitimidade democrtica a um Governo, na verdade, autoritrio. 24 de Julho de 2007

Poder Constituinte

Poder Constituinte Originrio

Conceito: Este conceito foi criado no perodo pr-Revoluo Francesa e significa o poder que o povo tem de editar a sua prpria Constituio e de, desta forma, criar/recriar um novo Estado e uma nova ordem jurdica. O PCO no uma competncia porque no precisa ter nenhuma norma que diga que o povo tem o poder de criar sua prpria Constituio; o Poder Constituinte inerente ao povo. (Lembrete Competncia = poder delimitado pelo Direito, concedido determinada autoridade. Quando se fala que cabe ao STF declarar a inconstitucionalidade das leis, isso uma competncia, um poder que lhe foi concedido pela CF ). O titular do PCO (Poder Constituinte Originrio) o povo. Ver art. 1, pargrafo nico, CF: Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Contudo, no necessariamente o povo quem exerce o Poder Constituinte Originrio. Os agentes do PCO podem ser representantes do povo (Assemblia Constituinte), se a Constituio for promulgada ou por governantes, caso seja outorgada. Caractersticas: 1: Carter inicial O PCO d origem a um novo Estado e a uma nova ordem jurdica. O carter inicial levanta questes interessantes de direito intertemporal, como a relao entre a nova e a antiga

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Constituio. Havia uma tese (Tese da Desconstitucionalizao, de Pontes de Miranda) que dizia que as normas da Constituio anterior que fossem compatveis com a nova Constituio seriam recepcionadas com status de lei ordinria. Hoje, sabe-se que a criao de uma nova Constituio revoga, em bloco, a Constituio anterior, e no apenas as normas incompatveis. J as normas infraconstitucionais no so revogadas com a nova Constituio porque isso geraria um vcuo de normas, o que seria pssimo para a segurana jurdica. O carter inicial tem que ser conciliado com o princpio da segurana jurdica. Para tanto, Kelsen criou a Teoria da Recepo, segundo a qual, as normas infraconstitucionais anteriores Constituio, que sejam com ela materialmente compatveis, sero recepcionadas pela nova ordem Constitucional. A no recepo decorre sempre de uma incompatibilidade material, ou seja, de contedo. Em relao aos requisitos formais para a edio de uma norma, aplica-se o princpio do tempus regis actum, ou seja, aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que ela foi editada. O fato de um dispositivo ter sido recepcionado no significa que o Judicirio deva dar a ele a mesma interpretao que dava antes porque o judicirio faz duas anlises distintas: a primeira, se h uma compatibilidade material. Se o Judicirio entender que h, essa norma vai ser recepcionada. A segunda uma releitura (filtragem constitucional) dessa norma luz dos novos princpios constitucionais para saber se a interpretao se mantm, ou no. Obs.: O termo filtragem constitucional significa o dever que o intrprete tem de submeter todas as normas infraconstitucionais ao filtro da Constituio. O fato de uma norma ter sido recepcionada no significa que o Judicirio manter a mesma interpretao que fazia dela antes da nova Constituio, justamente pelo dever que tem de adaptar sua interpretao aos novos princpios constitucionais. Um dos problemas da interpretao constitucional brasileira a interpretao retrospectiva, ou seja, o fato do Judicirio no promover a j citada filtragem constitucional. (Barbosa Moreira) A no recepo significa um vcio de inconstitucionalidade superveniente ou de revogao? Resposta: A inconstitucionalidade um vcio de validade, enquanto a revogao est no plano da existncia. De acordo com o STF, pelo critrio cronolgico, trata-se a hiptese de revogao. Uma nova Constituio pode produzir efeitos retroativos? Resposta: Sim, desde que a retroatividade esteja expressa. Se a norma nada disser, a regra geral a da aplicabilidade imediata, ou seja, a norma produz efeito com sua promulgao. Qual a relao entre uma emenda constitucional e uma norma constitucional originria? Resposta: E, regra, se uma emenda constitucional se dispe de forma contrria a uma norma constitucional que se faz vlida desde sua promulgao, a emenda constitucional revoga essa norma, j que a funo das emendas justamente atualizar a Constituio. A nica exceo se a norma originria for um dos limites ao poder de reforma da Constituio. 2: Carter ilimitado H divergncia entre jusnaturalistas e positivistas. Os jusnaturalistas entendem que o PCO no est limitado pelo direito positivo anterior, ou seja, entendem que o PCO pode revogar qualquer norma do direito positivo anterior, inclusive normas constitucionais. Porm, para o Jusnaturalismo, o PCO est limitado por um direito natural (Direito Suprapositivo), superior ao direito

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positivo. J os positivistas entendem que no h limitao alguma ao PCO. O STF manifestou-se sobre esta questo e a causa foi a seguinte: Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. 1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. O art. 45, 1, CF, estabelece um nmero mnimo (oito) e um nmero mximo (70) de deputados por estado. Foi proposta, logo aps a promulgao desta Constituio, uma ADI pelo ex-governador do estado do Rio Grande do Sul dizendo que esse dispositivo violava o princpio da igualdade do voto porque, ao estabelecer os limites mnimo e mximo, gerava-se uma super representao de estados menos populosos e uma sub-representao de estados mais populosos. O STF entendeu que o pedido da declarao da inconstitucionalidade de norma originria juridicamente impossvel, pois, segundo o relator Moreira Alves, o PCO absoluto. Provavelmente, se houvesse uma norma constitucional que violasse um direito fundamental, o STF no adotaria uma viso radical e positivista como ele o fez com o caso proposto pela ADI. Hoje em dia, h uma tendncia de se considerar que os direitos fundamentais so limites ao PCO. A posio do STF em relao ao caso da ADI no foi, por exemplo, como a posio do Tribunal Constitucional Alemo, que adotou uma tese mais jusnaturalista, segundo a qual o PCO no ilimitado. Se uma norma do PCO suprimir os direitos fundamentais do povo, essa norma ser invlida e o Tribunal Constitucional pode declarar sua inconstitucionalidade. 3: Carter incondicionado Significa que o PCO no est sujeito a nenhum procedimento prestabelecido. Pouco importa como o PCO exercido: o importante que ele exercido e que o seu exerccio resulta em uma nova Constituio. A prova do carter incondicionado do PCO que muitas vezes seu exerccio resulta na quebra da realidade anterior (Ex.: Revoluo). H uma tese (absurda) de Manoel Gonalves Ferreira Filho que sustenta que a Constituio de 1988 no uma Constituio, mas uma emenda Constituio de 1969 porque a Assemblia Nacional Constituinte que deu origem Constituio de 1988 foi convocada por uma emenda Constituio anterior. A doutrina majoritria diz que pouco importa como a Constituio de 1988 foi convocada; o que importa que a Assemblia Nacional Constituinte manifestou, legitimamente, o PCO. A forma do exerccio irrelevante. Poder Constituinte Decorrente Conceito:

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 o poder dos estados-membros elaborarem suas prprias Constituies e, assim, se auto-constituirem, ou seja, criarem sua estrutura bsica. o poder de se alterar a CF. outra modalidade de Poder Constituinte. A primeira distino que se deve fazer sobre este tpico quanto aos mecanismos de alterao formal e os de alterao informal: Mecanismos de alterao informal a chamada mutao constitucional. Ocorre quando h uma modificao da interpretao de uma norma constitucional sem que haja alterao no seu texto. Isso porque, apesar de no haver uma alterao formal, h uma alterao da realidade subjacente norma. O Ministro Gilmar Mendes entende que o art. 52, CF1, sofreu uma mutao constitucional. A doutrina sempre considerou que esse dispositivo conferia ao Senado poder de dar eficcia erga omnes a uma deciso do STF que s tinha eficcia inter partes. Hoje, entende-se que a deciso do STF j tem eficcia erga omnes. Mecanismos de alterao formal So, basicamente, trs: 1: Plebiscito Foi disciplinado no art. 2, que: no dia sete de setembro de 1993, o eleitorado defender, atravs de plebiscito, a forma de Repblica ou Monarquia Constitucional e o sistema de governo Parlamentarista ou Presidencialista, que devem vigorar no pas. Nesta ocasio, o povo optou pela Repblica como forma de governo e pelo Presidencialismo como sistema de governo. O Congresso Nacional pode instituir, por emenda constitucional, o parlamentarismo ou a monarquia? Resposta: H duas teorias sobre isso. A primeira diz que pode, com base em dois argumentos. O art. 60, 4, CF2, no cita nem a Repblica nem o Presidencialismo; portanto, ambos no so clusulas ptreas (1 argumento) e estas devem receber uma interpretao restritiva (2 argumento) porque elas so restries ao poder da gerao atual de ser de acordo com suas prprias normas. As clusulas ptreas podem instituir o governo dos mortos sobre os vivos porque a gerao atual estaria vinculada a normas estabelecidas por uma gerao passada. O STF diz que o simples fato da existncia das clusulas ptreas no gera um governo dos mortos sobre os vivos, ou seja, no significa uma leso inafastvel democracia, desde que sejam interpretadas restritivamente. Como conseqncia, o Congresso, por emenda, poderia alterar Repblica e Presidencialismo o que no parece legtimo, j que o povo o titular do PCO.

Art. 52. At que sejam fixadas as condies do art. 192, so vedados:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 40, de 2003) I - a instalao, no Pas, de novas agncias de instituies financeiras domiciliadas no exterior; II - o aumento do percentual de participao, no capital de instituies financeiras com sede no Pas, de pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior. Pargrafo nico. A vedao a que se refere este artigo no se aplica s autorizaes resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo brasileiro. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
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2: Reviso Constitucional Est regulamentada pelo art. 3, ADCT: Art.3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos contados da promulgao da Constituio pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso em sesso unicameral. Trata-se, portanto, a reviso constitucional de uma previso do constituinte de que cinco anos aps a promulgao, a Constituio seria revista. Compare o art. 3, ADCP com o art. 60, CF: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Em suma, na reviso, muito mais fcil alterar a Constituio do que no processo de criao de emenda constitucional. Alguns autores sustentavam que a reviso constitucional tinha um propsito especfico, o de adaptar a Constituio a mudanas na forma e no sistema de governo introduzidas pelo plebiscito. Porm, se algumas mudanas no ocorreram tanto o Presidencialismo quanto a Repblica foram mantidos a reviso no deveria ter sido feita. Contudo, a tese que prevaleceu a que sustentava que no h nenhum artigo da Constituio sobre a vinculao entre a realizao da reviso a mudanas no sistema e na forma de governo. Portanto, se o constituinte no estabelece essa relao, no cabe ao intrprete faz-la. A reviso no dependia de alteraes no sistema e na forma de governo, mas deveria respeitar as clusulas ptreas. O Congresso pode, por uma nova emenda constitucional, aprovar uma nova reviso constitucional (mini constituinte)? Resposta: A posio majoritria de que no pode porque se entende que as prprias normas constitucionais, que instituem limites ao poder de reforma, no podem ser alteradas por emenda constitucional. Esta tese uma rejeio a uma outra tese: a Tese da Dupla Reforma (adotada por Manoel Gonalves Ferreira Filho) que sustenta que no se pode suprimir uma clusula ptrea ou modificar o processo de alterao da Constituio. Por exemplo, o art. 60, 2, CF3, diz que o quorum para se aprovar uma emenda constitucional de 3/5, em dois turnos de votao. Pode-se revogar o 2 do art. 60 e, ento, aprovar uma nova emenda constitucional para estabelecer um novo quorum. Esta tese uma hiptese clssica de fraude Constituio, de acordo com o entendimento do STF.

2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

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A forma tradicional de se alterar a Constituio por emenda Constituio. O art. 60, CF prev trs tipos de limitaes ao poder de se emendar a Constituio: 1 tipo: Limitaes formais Iniciativa, disciplinada no art. 60, I, II e III. A iniciativa de emenda constitucional muito mais rigorosa do que a iniciativa de lei. Por exemplo: um deputado, isoladamente, pode apresentar um projeto de lei, mas no pode apresentar um projeto de emenda constitucional. E o quorum, que para aprovar uma emenda constitucional de 3/5, em dois turnos de votao; enquanto o quorum para aprovao de uma lei de maioria simples, em um nico turno de votao. 2 tipo: Limitaes circunstanciais So previstas no art. 60, 1, CF: 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. Estando em vigor alguma das hipteses do 1, no cabe aprovao de emenda Constituio porque a alterao da Constituio algo muito srio, que s pode ser feita em perodo de estabilidade. Logo, em perodo de instabilidade, a Constituio no deve ser alterada, sob pena do risco de determinadas decises apressadas serem tomadas e, por ventura, vierem a prejudicar a Constituio. 3 tipo: Limitaes materiais (clusulas ptreas) Esto previstas no art. 60, 4, CF: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Com base nesse dispositivo, o STF passou a entender que cabe um controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emenda constitucional, ou seja, mesmo que o projeto ainda no tenha sido aprovado, deve haver um controle que tem como instrumento o Mandado de Segurana quanto sua constitucionalidade. O STF entende que quando um projeto de emenda violar uma clusula ptrea, o parlamentar pode impetrar um Mandado de Segurana perante o STF pedindo o trancamento daquele processo legislativo. Alm desse caso de projeto de emenda que viola o limite ao poder de reforma, o STF admite tambm que o Mandado de Segurana seja impetrado quando um projeto de lei violar uma norma constitucional sobre processo legislativo. O STF entende que o parlamentar tem o devido direito ao processo legislativo. Ateno: Esta uma hiptese muito importante de controle preventivo de constitucionalidade do Judicirio. Em regra, o controle de constitucionalidade feito pelo Judicirio repressivo e no cabe controle de projeto de lei/emenda. Nos dois casos acima, o Judicirio admite controle preventivo de constitucionalidade. Questes: 1. Qual a interpretao correta da expresso tendncia a abolir? Resposta: Tendente a abolir no qualquer restrio.

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2. Uma emenda constitucional s pode aumentar o grau de proteo da clusula ptrea ou pode restringir tambm? Resposta: A posio majoritria de que uma EC pode restringir o grau de proteo da clusula ptrea. 2.1. Se for entendido que pode restringir, at que pondo as restries so legtimas? Resposta: Para dar legitimidade s restries, existem os limites dos limites, ou seja, so os limites das restries s clusulas ptreas, especialmente aos direitos fundamentais. Os limites dos limites so, principalmente, os princpios da isonomia, da proporcionalidade da proteo do ncleo essencial. 3. O Judicirio pode declarar a inconstitucionalidade de uma emenda Constituio? Resposta: H vrias posies sobre isso. A Suprema Corte Norte-Americana, por exemplo, diz que no cabe o controle da constitucionalidade emenda. Portanto, no caberia ao Judicirio regulamentar sobre isso. Esta no a posio do STF brasileiro. O STF entende que as clusulas ptreas e os demais limites ao poder de reforma so limites jurdicos e no meramente limites polticos. Ou seja, se uma emenda constitucional violar um desses limites jurdicos e polticos de reforma, essa emenda constitucional inconstitucional e o Judicirio pode, sim, declarar tal inconstitucionalidade. O simples fato das clusulas ptreas existirem no governo dos mortos sobre os vivos; porm, se o judicirio puser muita coisa dentro do hall de clusulas ptreas, a, sim, h um risco de existir um governo dos mortos sobre os vivos. 4. Quais direitos e garantias individuais so clusulas ptreas? Resposta: (Ver o artigo Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia, na Xerox ou no site: www.direitodoestado.com.br). 5. Quais so as principais teses sobre o art. 60, 4, IV? Resposta: A primeira diz que so direitos e garantias individuais, ou seja, so clusulas ptreas todos os incisos do art. 5, CF, e nada mais. Esta tese tem um problema grave: exclui direitos fundamentais que so, igualmente, direitos fundamentais, como os direitos sociais; e inclui normas que no tm natureza fundamental, como a competncia do Tribunal do Jri. A segunda tese, defendida por Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, diz que so clusulas ptreas os chamados direitos de defesa (direitos de primeira gerao), que so os direitos a prestaes estatais negativas. O problema desta teoria que exclui, por exemplo, os direitos sociais (direitos de segunda gerao) e os difusos e coletivos. A terceira tese de que todos os direitos materialmente fundamentais mais todos os direitos formalmente fundamentais so clusulas ptreas. O problema desta tese que o hall de clusulas ptreas fica demasiadamente extenso. Outra tese de que nem tudo o que est no ttulo dos direitos fundamentais clusula ptrea. Apenas os direitos materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que tm natureza fundamental, so clusulas ptreas. O fato de o direito ter sido includo no ttulo II da Constituio gera uma presuno relativa (o intrprete tem que ver qual a natureza daquele direito) de que aquele direito materialmente fundamental. Esta tese parece ser a melhor porque permite alteraes na Constituio, no a enrijece demais e, ao mesmo tempo, preserva os direitos mnimos. uma tese que faz com que as clusulas ptreas sejam respeitadas sem instituir um governo dos mortos sobre os vivos, sem vincular demais a gerao atual s normas estabelecidas no passado.

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Direito Constitucional 31 de Julho de 2007 Curso: Praetorium Professor: Rafael Oliveira

I. Direitos individuais como clusulas ptreas

Lembrete Direitos materialmente fundamentais: so aqueles intimamente ligados dignidade humana. Linha de decises do STF: Art.14, EC 20: Art. 14 - O limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicao desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social.

A licena maternidade est includa neste teto salarial? Resposta: Para resolver essa questo, foi proposta uma ADI que alegava a inconstitucionalidade da incluso da licena maternidade nesse teto. O STF julgou essa ADI parcialmente procedente porque fez uma interpretao conforme o prprio art. 14, EC 20. O STF disse que a incluso da licena maternidade nesse teto uma interpretao inconstitucional porque geraria uma discriminao das mulheres no mercado de trabalho, dando a entender que os direitos sociais so clusulas ptreas. ADI 1943-5 ... se se entender que a Previdncia Social doravante, responder apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a licena gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar sobremaneira, facilitada e estimulada a opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX da CF/88), proibio que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da Constituio Federal. Estar, ainda, conclamando o empregador a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca inferior a R$ 1.200,00, para no ter de responder pela diferena. ... (ADIN 1946-5, Rel. Min. Sydney Sanches). A controvrsia est encerrada e a deciso do STF impe quele que realmente deve pagar a conta - INSS - o nus da integralidade do salrio-maternidade. Outro caso importante a ADI 939/DF (1993). Foi o primeiro caso em que o STF declarou efetivamente a inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional. At ento, o STF apenas tinha afirmado, em tese, a possibilidade de declarar inconstitucionalidade de uma emenda.

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ADIN n 939-DF, o STF concluiu "verbis": a) "Uma emenda Constituio, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional pelo STF, cuja funo precpua a guarda da Constituio (art.l02,I,"a" da CF (...)",cfe RTJ 151/755); b) "Se na vigncia da lei anterior, o servidor preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigncia, no haver requerido a aposentadoria no o faz perder o seu direito que j estava adquirido (...)", in RMS n. 11.395, in RTJ 48/392. Resumo: existe sim direito adquirido contra Emenda Constitucional, pelo limite material constante do art.60,IV da CF/88 referente clusula ptrea direitos e garantias individuais c/c art.5, XXXVI (a lei no prejudicar o direito adquirido, entendido esse em seu sentido amplo), tendo o STF entendido que os direitos individuais so limites (limites formais, materiais e circunstanciais) emenda e no se restringem aos do art.5, podendo, neles, estarem inclusos outros, a exemplo dos direitos tributrios (ADIN 939-7-DF,Rel. Min.Sydney Sanches e ADIN 829-DF,Rel. Min.Moreira Alves, j referidas). A questo era a seguinte: a EC 3 criou o IPMF (antecedente da CPMF) e disse que este tributo no precisaria observar o princpio da anterioridade tributria. Foi, ento, proposta essa ADI e o STF a julgou procedente porque considerou que o princpio da anterioridade tributria clusula ptrea o que significa que, para o entendimento do STF, o hall de clusulas ptreas no se restringe ao art. 5 ou ao Ttulo II da Constituio. Alguns doutrinadores acham que, neste caso, o STF foi longe demais porque por natureza, as garantias fundamentais so instrumentos para proteo de direitos fundamentais. A anterioridade tributria uma garantia fundamental porque um instrumento de proteo da segurana jurdica, ou seja, o instrumento que visa a garantir que o empresrio tenha tempo para fazer um planejamento tributrio. Porm, a anterioridade tributria uma garantia muito frgil porque, hoje em dia, comum que haja alterao, por exemplo, na legislao do imposto de renda ao dia 31 de dezembro. Sendo assim, no pode ser tratada como clusula ptrea. Outra deciso relevante diz respeito EC 52. O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 24 e disse que a EC 52, apesar de anterior eleio de 2006, no pode se aplicar a essas eleies, mas somente s eleies seguintes porque, de acordo com o princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 CF5), as leis que regulam o processo eleitoral devem ter antecedncia mnima de um ano. ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006 Fonte: STF, Info 420 EC 52/2006: Verticalizao e Princpio da Anualidade - 1 O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 2 da
4 Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002. Vide ADIN n 3685-8 5

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 4, de 1993)

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Emenda Constitucional 52/2006, que alterou a redao do art. 17, 1, da CF6, para inserir em seu texto, no que se refere disciplina relativa s coligaes partidrias eleitorais, a regra da no-obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, e determinou a aplicao dos efeitos da referida Emenda s eleies que ocorrero no ano de 2002. Inicialmente, tendo em conta que a requerente demonstrara de forma suficiente como a inovao impugnada teria infringido a CF, afastou-se a preliminar da Advocacia-Geral da Unio quanto ausncia de fundamentao da pretenso exposta na inicial. Rejeitou-se, da mesma maneira, a alegao de que a regra inscrita no art. 2 da EC teria por objeto as eleies realizadas no ano de 2002, uma vez que, se essa fosse a finalidade da norma, certamente dela constaria a forma verbal pretrita. Tambm no se acolheu o argumento de que a aludida referncia s eleies j consumadas em 2002 serviria para contornar a imposio disposta no art. 16 da CF, visto que, se a alterao tivesse valido nas eleies passadas, no haveria razo para se analisar a ocorrncia do lapso de um ano entre a data da vigncia dessa inovao normativa e as prximas eleies (CF: Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.). ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685) EC 52/2006: Verticalizao e Princpio da Anualidade - 2 Quanto ao mrito, afirmou-se, de incio, que o princpio da anterioridade eleitoral, extrado da norma inscrita no art. 16 da CF, consubstancia garantia individual do cidado-eleitor detentor originrio do poder exercido por seus representantes eleitos (CF, art. 1, pargrafo nico) e protege o processo eleitoral. Asseverou-se que esse princpio contm elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponvel inclusive atividade do legislador constituinte derivado (CF, artigos 5, 2, e 60, 4, IV), e que sua transgresso viola os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Com base nisso, salientando-se que a temtica das coligaes est ligada ao processo eleitoral e que a alterao a ela concernente interfere na correlao das foras polticas e no equilbrio das posies de partidos e candidatos e, portanto, da prpria competio, entendeu-se que a norma impugnada afronta o art. 60, 4, IV, c/c art. 5, LIV e 2, todos da CF. Por essa razo, deu-se interpretao conforme Constituio, no sentido de que o 1 do art. 17 da CF, com a redao dada pela EC 52/2006, no se aplica s eleies de 2006, remanescendo aplicvel a estas a redao original do mesmo artigo. Vencidos, nessa parte, os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence que julgavam o pedido improcedente, sendo que o Min. Marco Aurlio entendeu prejudicada a ao, no que diz respeito segunda parte do art. 2, da referida Emenda, quanto expresso aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002. ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685) II. Direitos adquiridos como clusulas ptreas7 Poder Constituinte Originrio pode suprimir direito adquirido? Resposta: Sim, desde que a norma constitucional nova o faa expressamente.

1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem a obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em nvel nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.
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XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

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 Emendas constitucionais podem suprimir direitos adquiridos? Resposta: A posio amplamente majoritria considera que direitos adquiridos so, sim, clusulas ptreas porque esto no hall do art. 5, CF, e, alm disso, so instrumentos fundamentais para a segurana jurdica. Para esta corrente, emenda constitucional que suprima qualquer direito adquirido inconstitucional. A corrente minoritria diz que essa proteo aos direitos adquiridos foi voltada apenas contra a lei, e no contra emenda da Constituio. A primeira ao em que o STF teve que se pronunciar sobre essa questo foi a Contribuio Previdenciria dos Nativos. A EC 41 instituiu a Contribuio Previdenciria dos Servidores e Nativos, que antes no pagavam. O principal argumento era que os contribuintes tinham direito adquirido a receber a integralidade dos seus proventos. O STF disse que, neste caso, no havia direito adquirido, a no ser tributado. Este o melhor caso para ilustrar como a idia de direitos adquiridos pode tender tanto para o lado do bem quanto para o lado do mal. O STF decidiu bem, mas no se pronunciou sobre a questo de serem os direitos adquiridos clusulas ptreas ou no. Ele teve que se pronunciar sobre essa questo numa deciso recente, num caso politicamente delicado: um Mandado de Segurana impetrado por quatro ex-ministros do STF sobre a questo do teto remuneratrio. Obs.: Os direitos adquiridos podem ser perigosos para a democracia. Tratar os direitos adquiridos como clusulas ptreas pode gerar uma leso grave democracia, chamada de entrincheiramento constitucional de privilgio. Ou seja, colocar os privilgios de uma elite no hall de clusulas ptreas, s possvel com uma nova Constituio. Nem todo direito adquirido clusula ptrea; apenas as modalidades qualificadas de direito adquirido, como o direito irredutibilidade de vencimento. Como o STF no define quais so as modalidades qualificadas de direito adquirido, cabe doutrina fazlo. At hoje, poucas pessoas trataram desta questo. O STF diz que h casos e casos. Determinadas emendas que suprimem direitos adquiridos so inconstitucionais; outras no. Um bom caminho para se entender as modalidades qualificadas de direito adquirido perceber que h uma ponderao de princpios constitucionais. OBS.: Nesta primeira parte da aula foram dados apenas exemplos ilustrativos da matria da aula anterior. III. Interpretao Constitucional A interpretao constitucional uma espcie de interpretao jurdica (assim como toda norma constitucional uma norma jurdica). Isto significa que os elementos tradicionais da interpretao so tambm utilizados na hermenutica constitucional.

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O problema que esses elementos no so suficientes para resolver todas as complexidades da hermenutica constitucional e suas peculiaridades. Por esta razo, a doutrina desenvolveu os chamados princpios especficos de interpretao constitucional. IV. Elementos tradicionais de interpretao constitucional 1. Elemento Gramatical o texto da norma. A interpretao literal a interpretao desse texto. Contudo, essa interpretao no suficiente. Muitas vezes, sozinha, ela vai at contra o esprito da norma. Hoje, a hermenutica jurdica diz que o elemento literal um limite atividade criativa do intrprete. Kelsen dizia que como se o elemento literal fixasse uma moldura normativa porque define as possibilidades de interpretao da norma que so legtimas. Fora da moldura, h interpretaes que no podem ser adotadas pelo juiz porque so interpretaes contra legem. O texto , na verdade, o limite para a atividade criativa do intrprete.

2. Elemento Histrico Consiste na busca da vontade histrica do legislador, atravs da anlise de vrios elementos, como as normas anteriores, as discusses travadas no parlamento, a disposio de motivos da lei, etc. Este elemento mais importante quanto mais perto se estiver do momento da edio da lei. Muitas vezes, em relao a leis antigas, a utilizao deste elemento de forma dividida, sem critrio, pode gerar um prejuzo atualizao da interpretao da norma. Como exemplo, h um caso, j julgado pela Suprema Corte Norte-Americana: Uma das emendas Constituio norte-americana estabelece uma vedao ao uso de provas ilcitas, dizendo que no sero admitidas interceptaes nos meios de comunicao telegrfica e similares. A Suprema Corte disse que a vedao prova ilcita no se aplica interceptao telefnica porque na poca da edio da Constituio (1787) no havia telefones. Neste caso, a grade nfase ao elemento histrico prejudicou uma interpretao mais cabvel da norma, segundo um novo contexto. 3. Elemento Teleolgico Permite a adaptao da interpretao da Constituio e das normas em geral ao novo contexto. O intrprete deve descobrir o fundamento racional da norma (racio legis), ou seja, o bem jurdico protegido pelo legislador. Este mtodo importante porque permite a atualizao da norma. 4. Interpretao Sistemtica Parte do pressuposto de que o Direito no um amontoado de normas, mas sim um sistema, um conjunto harmnico de normas. Sendo assim, o intrprete deve zelar pela coerncia do sistema, pela permanncia dessa harmonia. Isso gera, basicamente, dois deveres para o intrprete: 1. No interpretar um dispositivo de forma isolada; ao contrrio, deve inserir tal dispositivo num sistema ou subsistema referente a ele. 2. Harmonizar tenses e conflitos entre as normas jurdicas. Obs.: A princpio, os elementos objetivos (sistemtico e teleolgico) prevalecem sobre os elementos subjetivos (histrico e gramatical).

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O primeiro passo de um intrprete fazer a interpretao literal, ou seja, a moldura normativa (ler o texto e tirar as interpretaes possveis). Os outros elementos sero utilizados para escolher uma dessas interpretaes possveis. A partir de ento, se estabelece uma hierarquia: se o elemento histrico levar interpretao x e os elementos sistemtico e teleolgico a uma interpretao y, a princpio, prevalece a interpretao y. A prevalncia de um elemento sobre o outro se d devido ao peso ou solidez do argumento para o juiz. Indicao bibliogrfica:

1. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. 2. Artigo (na Xerox ou no site: www.direitodoestado.com.br): Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. 3. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 07 de Agosto de 2007 Peculiaridades das Normas Constitucionais As normas constitucionais apresentam algumas peculiaridades que justificam a criao de princpios especficos de interpretao constitucional. Essas peculiaridades so: 1. Supremacia Jurdica Significa que as normas constitucionais gozam de uma supremacia hierrquica em relao s demais normas jurdicas. A relevncia prtica disto que se houver um conflito entre uma norma constitucional e qualquer outra norma, ele pode ser resolvido atravs de trs critrios: cronolgico, hierrquico e da especialidade. Tratando-se da Constituio, o critrio utilizado ser o hierrquico, pois a mesma est acima de qualquer norma infraconstitucional. Ento, se houver um conflito entre norma constitucional e lei, prevalecer a norma constitucional porque ela uma norma de hierarquia superior s leis. Outra conseqncia disso que uma lei inconstitucional, a princpio, nula de plenos direitos. Assim, uma deciso do Judicirio que declara a inconstitucionalidade de uma lei, a princpio, tem natureza declaratria (porque declara um vcio de nulidade preexistente) e efeitos retroativos (porque, a princpio, essa deciso judicial ir invalidar todos os efeitos produzidos pela lei inconstitucional). 2. Natureza da Linguagem As normas constitucionais, normalmente, so mais abertas e fluidas do que as demais normas jurdicas. Em outras palavras, encontra-se, com mais freqncia, nas normas constitucionais do que nos cdigos, princpios (normas de carter mais abstrato). Como conseqncia para a interpretao da Constituio, sendo o elemento gramatical um limite atividade criativa do juiz e as normas constitucionais mais abertas, o juiz passa a ter, na interpretao constitucional, maior liberdade de criao. O juiz tem mais criatividade na aplicao do princpio da razoabilidade. Isso prova que, como as normas constitucionais so mais fluidas, mais abstratas, de carter principiolgico, h um espao maior para a criatividade do juiz na aplicao da CF do que na aplicao das leis. 3. Contedo O contedo tpico das normas jurdicas so as normas de conduta. A norma jurdica tpica uma regra de conduta que probe ou permite determinada prtica. As normas constitucionais

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possuem tambm regras de conduta, mas no possuem APENAS regras de conduta; possuem, tambm, dois outros tipos de norma: normas programticas8 e normas de organizao9. 4. Carter Poltico e Moral As normas constitucionais tm um carter poltico muito mais forte do que s demais normas jurdicas. Isso porque o Poder Constituinte Originrio faz a transio de um poder poltico para um poder jurdico10. O poder do STF, por exemplo, proferir um acrdo ou do Poder Executivo expedir um decreto ou do Congresso Nacional editar uma lei so poderes limitados pelo direito (competncias que foram conferidas a esses rgos pela CF). A Constituio transforma um poder que puramente poltico num poder jurdico, delimitado pelo direito. S que essa tentativa de transformar um poder poltico em poder jurdico nunca completa; ou seja, quando o Legislativo edita uma lei, h um contedo poltico nessas leis. Ento, o que se diz que na jurisdio constitucional, em virtude do carter poltico da CF, o tribunal, de alguma forma, vai exercer um papel poltico. Esse aspecto poltico da jurisdio constitucional torna especialmente complexa a aplicao da Constituio.

Carter moral: A Constituio a norma de maior densidade moral da ordem jurdica. Exemplo: A polmica das cotas em universidades pblicas. Isto prova que uma das caractersticas das sociedades contemporneas o pluralismo, ou seja, as pessoas divergem sobre questes morais (liberdade de expresso). O pluralismo citado no exemplo acima faz com que a aplicao da CF seja muito complexa porque as pessoas divergem sobre a melhor forma de se aplicar, por exemplo, o princpio da igualdade. De todas as peculiaridades acima, conclui-se que os elementos tradicionais de interpretao do direito no bastam para a interpretao constitucional. Eles at so utilizados na interpretao constitucional, mas no so suficientes. A hermenutica constitucional precisa de princpios especficos de interpretao constitucional para dar conta da complexidade adicional trazida pelas quatro peculiaridades vistas. S o Judicirio interpreta a Constituio ou os demais poderes do Estado tambm a interpretam? Resposta: O Judicirio tem a ltima palavra, mas no a nica porque suas decises fazem coisa julgada e so obrigatrias para os demais poderes. Quando o Legislativo edita uma lei, esta lei uma forma especfica de se interpretar/aplicar a Constituio. Assim, as leis so atos de concretizao da Constituio, segundo o legislador. O Executivo, por sua vez, tambm aplica a Constituio. H at um captulo especfico para administrao pblica na CF (arts. 37 a 41). O Poder Executivo, no exerccio da funo que lhe tpica (administrar), observa e segue/interpreta, assim, a Constituio. Quanto ao Judicirio, este aplica a Constituio basicamente de trs formas: 1. Caso de aplicao direta da Constituio: A primeira ocorre quando o Judicirio utiliza uma norma constitucional para resolver a lide que lhe foi submetida. A Constituio aplicada diretamente a um caso concreto para resolv-lo.

Normas programticas so aquelas que definem finalidades aos poderes do Estado. Estabelecem orientaes para os poderes do Estado. 9 Por exemplo, a norma que cria o Poder Judicirio e dispe sobre suas competncias. Em geral, as normas de organizao so normas que dispem sobre competncia e procedimento. So normas que atribuem competncias aos rgos pblicos e estabelecem o procedimento para o exerccio dessas competncias. 10 Lembrete O Poder Constituinte Originrio um poder poltico, pois no h nenhuma norma que diga que o povo pode elaborar sua prpria Constituio. Este um poder inerente idia de democracia.

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2. Eficcia interpretativa: Neste caso, o Judicirio se utiliza de uma norma constitucional para interpretar uma norma infraconstitucional. 3. Controle de constitucionalidade: a hiptese em que o Judicirio declara a invalidade de uma norma por ela contrariar uma norma constitucional. Todo ato de interpretao do Direito um ato de interpretao constitucional. (BARROSO) A explicao para a afirmao de Barroso que para que o Judicirio possa aplicar a lei, antes ele tem que declar-la constitucional. Por esta razo, h sempre um juzo prvio de controle de constitucionalidade. Qual o papel da Doutrina na Hermenutica constitucional? Resposta: Fala-se numa interpretao doutrinria, que exatamente o papel da doutrina fornecer parmetros/subsdios para ajudar o juiz na interpretao e aplicao da Constituio. Cabe interpretao autntica quanto Hermenutica constitucional? Pode ser editada uma emenda constitucional cujo papel no seja alterar uma norma constitucional, mas simplesmente esclarecer o seu significado? Resposta: H duas correntes sobre esta questo. A primeira corrente de Luiz Roberto Barroso diz que a interpretao autntica incabvel por duas razes: a primeira que essa interpretao no propriamente autntica, ou seja, no provm do mesmo rgo. Isto porque a norma que est sendo interpretada pode ser oriunda do poder originrio, enquanto a norma interpretativa oriunda do poder derivado. A eficcia temporal das normas interpretativas tem efeito ex tunc. Barroso diz que essa eficcia retroativa viola o art. 5, XXXVI, CF11. A preocupao do Barroso que o constituinte derivado se utilize, abusivamente, desses efeitos retroativos; que ele edite uma emenda que diz que simplesmente interpreta, mas que, na verdade, altera. Lembrete A interpretao autntica ocorre quando determinado ente edita uma lei x e, depois, edita uma outra lei (lei y); s que esta outra lei no se destina a modificar a lei x. O nico papel dessa segunda lei interpretar a lei x. Esta interpretao chamada de interpretao autntica porque o rgo que expediu essa interpretao foi o mesmo rgo que editou a lei. A segunda corrente de Paulo Bonavides se tratar-se de uma norma exclusivamente interpretativa, que no altera, mas apenas esclarece, no h opsi interpretao autntica em matria constitucional, desde que no seja alterao/revogao, mas apenas interpretao. O que significa sociedade aberta dos intrpretes da Constituio? Resposta: Esta uma expresso de Peter Hberle (constitucionalista alemo) sobre sua tese. Para entend-la, necessrio observar algumas premissas:

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XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

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Hoje, a Constituio tem fora normativa, mas isto foi uma longa batalha no direito brasileiro. As Constituies, hoje, no so meros conselhos legislativos; so normas jurdicas obrigatrias. Por outro lado, as Constituies atuais (neoconstitucionalismo) so muito amplas; ou seja, as Constituies tradicionais do Estado neoliberal (1 fase do constitucionalismo) so Constituies de garantia, que apenas estruturam e limitam o poder o que no o caso da CF/88. Hoje, as Constituies so decisivas no s para os rgos pblicos, mas para os prprios cidados. Sendo as Constituies to importantes para a vida de todos, o Hberle diz que razovel que se abra o processo de interpretao da Constituio sociedade civil e no fique restrito ao Judicirio. Ento, todos os instrumentos da sociedade civil que chamam a sociedade civil para o processo de controle de constitucionalidade concretiza a idia de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. No Direito Brasileiro, os principais instrumentos que concretizam essa idia so dois: 1. O amicus curi expresso em latim que significa amigo da corte. a possibilidade do relator do processo em ADI admitir que entidades da sociedade civil, de alta representatividade na matria, se pronunciem. Por exemplo: Uma ADI proposta pelo PV contra uma lei que autoriza a comercializao de um pesticida. O PV sustenta que essa lei inconstitucional porque viola o meio ambiente, j que o pesticida tem efeitos malficos para a sade do cidado. Neste caso, por exemplo, o relator do processo pode autorizar que uma ONG de proteo ao meio ambiente se manifeste e exponha suas razes. A relevncia disso que o Judicirio, quando exerce o controle de constitucionalidade apresenta o que se chama de dificuldade contramajoritria12. Em pases em que no h uma previso constitucional expressa autorizando o Judicirio a declarar a inconstitucionalidade da lei como os EUA, por exemplo essa discusso entra para saber se o Judicirio pode ou no declarar a inconstitucionalidade da lei. Na Constituio brasileira h previso expressa do controle de constitucionalidade. Isto significa que, para o direito brasileiro, toda essa discusso relevante para saber at que ponto (legtimo) o Judicirio pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. H situaes em que estabelecer um limite para o Judicirio muito difcil, como, por exemplo, o estabelecimento de cotas em universidades pblicas. Os instrumentos da sociedade aberta, como o amicus curi, minimizam a dificuldade contramajoritria porque eles legitimam a deciso do Supremo, de modo que todos os interessados possam expor suas opinies durante o processo. 2. Ampliao do hall dos legitimados O controle de constitucionalidade abstrato, no Brasil, foi criado pela EC16/75 que introduziu a chamada representao de inconstitucionalidade. Contudo, de 1975 at 1988, o controle de Estado no foi muito importante para o Brasil porque o Procurador Geral da Repblica era o nico legitimado; s ele podia propor a representao numa poca em que o procurador no tinha tanta independncia. Fato que as decises no chegavam ao Supremo, principalmente aquelas contrrias ao interesse do governo, diferentemente da atualidade, quando impossvel uma questo contrria ao interesse do governo no chegar ao Supremo. Hoje, qualquer partido com representao no Congresso Nacional pode propor ADI.

Dificuldade contramajoritria significa que quando o Judicirio declara a inconstitucionalidade de uma lei, com base num princpio abstrato, h o risco do Judicirio substituir o juzo poltico do legislador pelo seu prprio juzo poltico. Caso isto acontea, a democracia ser violada.

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Hall dos legitimados: art. 103, CF: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Essa ampliao do hall dos legitimados fez com que, hoje, praticamente toda questo relevante chegasse ao Supremo por ADI. H lacunas na CF? Resposta: Alguns autores sustentam que no h a possibilidade de existncia de lacunas na Constituio, j que se a CF no tratou foi porque se delegou a questo ao legislador. Elevar uma questo Constituio excepcional e a alterao da constituio levada a foro especial. O normal ser tratado em lei. Esta uma corrente minoritria. A posio majoritria (Barroso) entende que possvel a existncia de lacunas na Constituio. preciso porm, diferenciar o silncio intencional do silncio no intencional do legislador. S se fala em lacuna na hiptese de silncio no intencional, ou seja, no caso em que o constituinte se esqueceu de tratar da questo. Na hiptese de silncio intencional, em que o constituinte no quis tratar da questo, no h que se falar em lacuna porque, neste caso, ele submeteu a matria ao legislador. H um caso em que o STF j admitiu a hiptese de lacuna na lei da CF, o que refora a segunda tese (majoritria). o caso do processo de incorporao de tratados internacionais. A CF tratou, expressamente, de duas fases da incorporao de tratados: a celebrao que competncia do Presidente da Repblica e a ratificao que a aprovao pelo Congresso. A Constituio nada disps sobre a promulgao do tratado. Ento, em virtude desse silncio no intencional do constituinte, surgiu um costume constitucional, que exatamente o costume que serve para suprir uma lacuna: a edio de um decreto presidencial para promulgao do tratado.

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Princpios especficos de interpretao constitucional 1. Supremacia da Constituio A norma constitucional possui uma supremacia hierrquica em relao s demais normas da ordem jurdica. Exatamente em virtude dessa supremacia, se houver um conflito entre norma constitucional e qualquer outra norma jurdica por exemplo, um conflito entre constituio e lei a Constituio, apesar de mais antiga, prevalece sobre a lei porque tem superior hierarquia. Conclui-se que do princpio da supremacia decorre que a deciso que proclama a inconstitucionalidade tem natureza declaratria porque reconhece um vcio preexistente e efeitos retroativos. Ou seja, a deciso que proclama inconstitucionalidade invalida todos os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Esta uma regra relativa foi aprovado o art. 27 da lei 9.868 que possibilita a relativizao desses efeitos temporrios. Esses princpios especficos de interpretao constitucional so princpios constitucionais implcitos, que no esto expressos em nenhuma norma jurdica. Os fundamentos do princpio da Supremacia so: a) Diviso entre Constituies Rgidas e Constituies Flexveis A diferenciao entre esses dois tipos de Constituio est no processo de alterao da Constituio. As Constituies rgidas so aquelas sujeitas a um processo de alterao mais rgido do que o processo legislativo ordinrio. As flexveis so o contrrio: so Constituies cujo processo de alterao idntico ao legislativo ordinrio. S se fala em Supremacia da Constituio nas Constituies rgidas porque, se o processo de alterao for igual, a hierarquia a mesma. b) Diviso entre Poder Constituinte e Poder Constitudo (Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado) As Constituies so superiores s leis porque se considera que a Constituio fruto da vontade constituinte do povo; enquanto as leis so resultantes da vontade dos representantes do povo (Parlamento). 2. Presuno de Constitucionalidade As leis so presumivelmente constitucionais porque dever do legislador seguir a Constituio. O Judicirio s deve declarar a inconstitucionalidade de uma lei se ela for manifesta/evidente. Na dvida, o Judicirio no deve declarar a inconstitucionalidade da lei. Os fundamentos do princpio de constitucionalidade so: a) Separao de Poderes A presuno de constitucionalidade atua como um fator de autolimitao do Judicirio. Ao se auto-limitar, ele respeita as atribuies do Legislativo. b) Supremacia da Constituio Se o legislador tem o dever de cumprir a Constituio porque ela suprema em relao s leis se presume que, de fato, a tenha cumprido. Existem alguns dispositivos na Constituio que concretizam este princpio: art. 103, 3, CF/8813 e prev o AGU na ADI14. Na medida em que se tem a pessoa defendendo que aquela lei constitucional, isso dificulta a declarao de inconstitucionalidade, prestigiando a presuno de constitucionalidade. Outra norma que

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3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Defende a constitucionalidade da lei que impugnada.

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concretiza este ideal o art. 97, CF15 (princpio da reserva de plenrio). Essa presuno relativa, ou seja, pode ser desconstituda. Se ficar claro que a lei inconstitucional, o Judicirio no s pode como deve desconstituir essa presuno e declarar a lei inconstitucional. Pode o chefe do Poder Executivo editar um decreto autorizando seus subordinados negar cumprimento a uma lei constitucional? Resposta: Antes da Constituio de 1988, sim, porque o Presidente da Repblica no tinha legitimidade para propor ADI e, sendo assim, ele no poderia ser obrigado a cumprir uma lei inconstitucional. A Constituio de 1988 deu legitimidade ao chefe do Executivo (presidente e governadores). Com isso, os autores que defendem que o chefe do Executivo no pode editar tal decreto, dizem que se ele tem legitimidade para propor a ADI, ento ele deve faz-lo e remeter a questo ao Judicirio e no simplesmente expedir um decreto. Esta a posio minoritria. A posio majoritria, no Brasil (e do STF), a que afirma que o chefe do Executivo pode, sim, editar o decreto porque ao negar cumprimento a uma lei inconstitucional, ele zela pela supremacia da Constituio. O Supremo, porm, faz uma ressalva: o chefe do Executivo pode expedir o decreto, mas ele pode ser punido por crime de responsabilidade. 3. Interpretao (da lei) Conforme (a Constituio) Atua no seguinte caso: quando uma norma jurdica qualquer comporta mais de uma interpretao uma constitucional e outra inconstitucional so chamadas de normas plurissignificativas. Neste caso, dever do juiz adotar a interpretao que seja constitucional e afastar a interpretao que seja inconstitucional. Esta interpretao uma tentativa de salvar uma norma sobre a qual haja uma forte suspeita de inconstitucionalidade. O caso que se aplica Interpretao Conforme quando uma norma tem uma primeira interpretao (literal) que leva o intrprete a crer que ela inconstitucional mas a segunda (sistemtica, teleolgica, etc.) descobre uma outra interpretao, que a constitucional. Contudo, h um limite para o esforo do intrprete: o texto da lei, que o impede de adotar uma interpretao contra legem. Quando o STF faz uma Interpretao Conforme, o resultado da ADI parcialmente procedente. (Na interpretao conforme, a lei fica intacta). parcial porque o Judicirio declara a inconstitucionalidade de uma determinada interpretao da norma. Qual a diferena entre Interpretao Conforme e declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto? Resposta: Em ambos os casos, o Judicirio no retira nada da norma; mas, em ambos os casos, a ADI julgada parcialmente procedente. Na Interpretao Conforme, o Judicirio declara inconstitucional uma determinada interpretao da norma. Na Declarao de Inconstitucionalidade sem reduo de texto, uma determinada incidncia/aplicao da norma. Exemplo (interpretao conforme): Aborto de fetos anencfalos. Existem duas interpretaes possveis do art. Do Cdigo Penal que criminaliza o aborto. Uma considerar que esse tipo de aborto simplesmente aborto porque o CP s abre duas excees: o caso de risco de vida para a me e estupro.

15 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

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Este seria, portanto um terceiro caso, ainda no positivado. A outra nos sentido de que a primeira interpretao viola a integridade fsica e moral da me porque ela teria que carregar, durante nove meses em seu tero, um feto invivel. O STF trata a Interpretao Conforme e a Declarao de Inconstitucionalidade sem reduo de texto como sendo a mesma coisa, porm, pela prpria lei, h uma distino. H, tambm, a possibilidade de uma Interpretao da Constituio conforme a lei, quando uma norma constitucional fala do matrimnio, ela se refere ao matrimnio brasileiro e suas regras dispostas pelo Cdigo Civil. o caso em que, para interpretar uma norma constitucional, o intrprete ter que recorrer a uma lei infraconstitucional. 14 de Agosto de 2007 Indicao bibliogrfica: 1. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. ( o melhor). 2. BARROSO, Luiz Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. (Artigo).

Princpios especficos de interpretao constitucional (continuao)

4. Unidade da Constituio O ordenamento jurdico no um amontoado de normas; um sistema. Isto significa que um conjunto de normas que aspira ter coerncia, harmonia. Para o sistema jurdico, basicamente, a coerncia gera dois deveres internos: a) No interpretar isoladamente um determinado dispositivo. Quando o intrprete for tratar de uma questo de resciso de contrato (Direito Civil), ele no deve apenas analisar o dispositivo do Cdigo Civil que trata da resciso de contratos; ele tem que inserir esse dispositivo no sistema sobre resciso de contratos, nos princpios a respeito dos contratos e nos princpios constitucionais que regulam a matria. Essa necessidade se d porque, se interpretarmos isoladamente esse dispositivo, haver o risco de se adotar uma interpretao que seja contrria a determinados princpios do Direito Civil e dos constitucionais. Isso levaria a interpretaes contraditrias dentro do ordenamento jurdico. Ento, o dever de inserir um dispositivo isolado no sistema, tem o objetivo de preservar a coerncia da ordem jurdica. b) Dever de harmonizar conflitos entre normas jurdicas. A resoluo dos conflitos entre regras NO se d da mesma forma que a resoluo dos conflitos entre princpios. Esta uma das diferenas fundamentais entre regras e princpios. A Constituio o centro da ordem jurdica; quem d, a esta, coerncia. Se a ordem jurdica fosse o sistema solar, a Constituio seria o Sol. Exemplo A constitucionalizao do direito civil (foi o processo que mais se desenvolveu): No Cdigo Civil de 1916 havia a pretenso de uma Constituio do Direito Civil. Este cdigo pretendia disciplinar totalmente o Direito Civil. No incio, este cdigo at exerceu bem essa funo porque, alm de ser um conjunto bem amplo de dispositivos, nas hipteses em que no havia uma regra especfica, eram

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aplicados os princpios gerais, que eram coerentes entre si. Porm, o Direito Civil perdeu essa coerncia porque surgiram normas que fugiam completamente dos princpios que inspiravam o Direito Civil, como o CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor). Os princpios que inspiraram este cdigo (proteger a parte mais fraca) no foram os mesmos que inspiraram o CC/1916 (proteo da propriedade, autonomia privada, etc.). Ento, o advento de uma srie de normas que seguia uma gama de princpios diferentes fez com que surgisse um fenmeno que Gustavo Tepedino chama de quebra do monossistema, ou seja, a quebra de um sistema nico e completo (o Cdigo Civil). Este fenmeno foi o responsvel pela perda de coerncia do CC. Cada vez mais o Direito Civil foi se tornando um amontoado de normas e deixando de ser um sistema. Por isto alguns autores defenderam a filtragem do Direito Civil pela Constituio. Atravs desta filtragem, os princpios constitucionais deram a coerncia que o Direito Civil no tinha mais. A conseqncia prtica dessa filtragem um outro fenmeno que, hoje, se chama despatrimonializao do Direito Civil. A CF/88 mais voltada para a dignidade humana do que para o patrimnio, ou seja, h uma preponderncia de questes existenciais na CF/88 em detrimento de questes patrimoniais. Consequentemente, o Direito Civil tambm passou a ser mais voltado para a dignidade humana. O caso do Direito Civil mostra o papel da Constituio de dar coerncia e harmonia ao direito infraconstitucional. No s a ordem jurdica um sistema com tambm a Constituio o . O intrprete da Constituio no pode interpretar um de seus dispositivos de forma isolada. Ele tem que harmonizar os conflitos entre as normas constitucionais. As normas constitucionais tm hierarquia entre si? Resposta: No. Sob o aspecto jurdico, uma conseqncia do princpio da unidade da Constituio que todas as normas constitucionais tm igual hierarquia. Pode-se dizer, por exemplo, que a norma constitucional que diz que o Colgio Pedro II continua da Unio tem a mesma importncia que o direito fundamental liberdade? Resposta: No, porque h uma hierarquia no jurdica, mas valorativa (ou arqueolgica) na Constituio. As normas sobre os direitos fundamentais esto no topo desse tipo de hierarquia. H, basicamente, duas importncias prticas quanto hierarquia valorativa constitucional: a primeira diz respeito eficcia interpretativa dessas normas, ou seja, as normas de maior hierarquia valorativa tm maior eficcia interpretativa. As normas que incorporam os valores mais importantes da ordem jurdica so mais relevantes na interpretao do direito constitucional e estabelecem, com mais freqncia, parmetros que guiam o intrprete na interpretao do direito infraconstitucional. A outra aplicao diz respeito s ADIs. Cabe ADI cuidar da violao de todas as normas constitucionais. J a ADPF, cuida s dos preceitos fundamentais, que so estabelecidos pelo STF, na sua jurisprudncia. Esses preceitos so as normas de maior hierarquia valorativa, como as normas sobre os princpios fundamentais (arts. 1 a 4, CF); clusulas ptreas; princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF) cujo descumprimento gera interveno federal; e normas sobre a estrutura do Estado (sistema de governo, forma de Estado, forma de governo, etc.). 5. Efetividade A idia de que as normas constitucionais tm fora normativa, ou seja, a idia de que elas so normas jurdicas obrigatrias aos seus destinatrios uma idia relativamente nova no Brasil.

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Na verdade, a Constituio s afirmou a sua fora normativa ao longo dos anos 1980, especialmente depois da CF/88. Cludio Pereira de Souza Neto fala em uma doutrina brasileira da efetividade, que uma parte importante da doutrina do Direito Constitucional brasileiro. Essa doutrina significa o conjunto de esforos de autores como Jos Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Luiz Roberto Barroso, etc. para afirmar que a Constituio uma norma jurdica obrigatria e no apenas uma diretriz para o legislador. Muitas vezes, a norma constitucional dirigida ao prprio juiz, que pode faz-la valer mesmo sem lei que a regulamente. Breve histrico sobre as classificaes das normas constitucionais: Da primeira Constituio republicana (1891) at a dcada de 1960, havia no Brasil a diviso de dois tipos de normas constitucionais: normas constitucionais diretrias e normas constitucionais mandatrias (classificao adotada por Rui Barbosa). Estas classificaes so importantes porque ajudam a entender, depois, a classificao de Jos Afonso da Silva. O critrio de diviso desses dois tipos de normas constitucionais era o grau de densidade normativo, ou seja, as normas de baixo grau normativo so princpios porque no estabelecem, no prprio dispositivo, qual a conduta que ele exige do destinatrio. O princpio se limita a estabelecer uma finalidade com um valor a ser atingido. Ao fim, quem define a conduta o aplicador da norma. Os princpios do ao aplicador uma margem de liberdade de interpretao muito maior do que as regras. Estas tm alta densidade normativa, ou seja, elas prprias estabelecem condutas exigidas por elas mesmas. Por exemplo: proibida a tortura. Ela simplesmente probe uma conduta. Em suma, muito mais fcil aplicar uma regra do que um princpio porque, numa regra, a prpria conduta est prevista expressamente; j no princpio, o aplicador quem vai dizer qual conduta necessria para promover um fim que o princpio reserva. Ento, as normas diretrias so normas de baixa densidade normativa (normas mais prximas aos princpios), enquanto as normas mandatrias tm alta densidade normativa (normas mais prximas s regras). A posio tradicional que foi adotada de 1891 at a dcada de 1960 era de que as normas mandatrias (mais concretas) produziam plenos efeitos desde a promulgao da Constituio, enquanto as normas diretrias (mais abstratas) eram normas que no produziam nenhum efeito at que fossem regulamentadas pelo legislador; o Judicirio no poderia, ele prprio, estabelecer a conduta, sendo obrigado a esperar pelo Legislativo. Na dcada de 1960, foi publicada a obra clssica de Jos Afonso da Silva: A aplicabilidade das normas constitucionais. Esta uma das obras mais importantes sobre direito constitucional, apesar de so ser original do Jos Afonso da Silva, mas de um italiano chamado Vezio Crisafulli. A tese bsica de Vezio Crisafulli dizia que a tese anterior que dividia as normas constitucionais em mandatrias e diretrias era insustentvel porque, segundo ele, no se pode admitir que uma norma constitucional no produza nenhum efeito jurdico desde sua promulgao, ou no seria, de fato, uma norma jurdica, mas um simples conselho facultativo. As normas jurdicas obrigatrias tm que produzir um efeito desde logo.

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A partir de ento, Jos Afonso da Silva elaborou a to citada e cobrada em concursos pblicos classificao das normas constitucionais em trs tipos: 1. Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata Essas normas tm alta densidade normativa (parecidas com as normas mandatrias). So normas que, por si s, estabelecem a conduta que exigida do destinatrio e no se limitam a uma nica finalidade. Por ser norma concreta, produz efeitos desde logo, sem precisar de regulamentao por lei. 2. Normas constitucionais de eficcia contida (ou restringvel) e aplicabilidade imediata So normas que tambm tm alto grau de densidade normativa, sendo bastante especficas e concretas e que, por isto, tambm produzem efeitos desde logo. A diferena delas para as normas de eficcia plena que, ao contrrio destas, as de eficcia contida admitem uma restrio futura por parte do legislador, j que prevem expresses como na forma da lei, nos termos da lei, mediante lei, etc.

Daniel Sarmento diz que esta classificao morreu e esqueceu de cair. Segundo Virglio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso da Silva) a distino entre normas de eficcia plena e normas de eficcia contida no um distino consistente porque pouco importa se a norma constitucional tem uma autorizao expressa para que o legislador a restrinja, j que o legislador pode, sim, restringir normas constitucionais desde o fundamento dessa restrio seja uma outra norma constitucional. OBS.: Esta tese de Virglio ainda no foi publicada. 3. Normas constitucionais de eficcia limitada e aplicabilidade mediata Estas normas se dividem em outras duas espcies: a) normas programticas e b) normas de princpio institutivo. Estas normas so normas de baixa densidade normativa, ao contrrio das duas primeiras, ou seja, so normas muito abstratas e fluidas, prximas aos princpios. So normas que estabelecem apenas finalidades a serem atingidas, mas no a forma como devem ser atingidas. Essas normas s produzem efeito com sua regulamentao pelo legislador. Porm, ainda assim, essas normas produzem algum efeito desde logo ao contrrio das normas diretrias. Tratam-se esses efeitos de: a) Gerar a no recepo de normas anteriores Constituio que sejam com ela materialmente incompatveis. Um caso sempre lembrado o CTN (Cdigo Tributrio Nacional): na poca em que ele foi editado, a Constituio em vigor exigia apenas lei ordinria. Ele foi editado com normas de eficcia de lei ordinria. Veio a Constituio seguinte que passou a exigir lei complementar. O CTN acabou sendo recepcionado com o status de lei complementar, exatamente porque no h no recepo formal, s h no recepo material. b) Gerar a inconstitucionalidade de leis posteriores Constituio que sejam com ela formal ou materialmente incompatveis. Por que, em relao inconstitucionalidade que se refere a leis posteriores Constituio, a incompatibilidade pode ser material ou formal? Resposta: Porque h dois tipos de inconstitucionalidade: material (por vcio de contedo) e formal (por vcio de forma).

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c) No gerar direitos de forma direta, mas apenas de forma indireta. O que se pode exigir do governo no que determinados direitos sejam concedidos, e sim que o governo no adote medidas que inviabilizem a finalidade que ele deveria fomentar. Por exemplo: se o governo institui um tributo altssimo sobre tickets de teatro e cinema, a instituio do tributo sobre essas atividades culturais significa que boa parte da populao que costuma ter acesso a essas atividades, no mais ter a mesma facilidade. 4. Normas constitucionais de eficcia interpretativa Essas normas so utilizadas para a interpretao do direito infraconstitucional. Por fim, tem uma modalidade de eficcia mais polmica, que o chamado princpio da vedao de retrocesso.

6. Princpio da vedao do retrocesso Para melhor compreenso deste princpio, preciso estudar o contexto em que ele surgiu. Lembrete Direitos prestacionais: direitos a prestaes positivas. Exemplo: direito sade. O governo constri hospitais, compra medicamentos, equipamentos, etc. Para isto, no basta que a Constituio de 1988 diga que o sistema de sade pblica brasileiro ser igual ao da Sucia. Para efetivar esses direitos prestacionais, necessrio um custo financeiro. A orientao geral nesta questo que, como esses direitos tm custos financeiros, so direitos que se submetem a uma aplicao progressiva, ou seja, o estado vai, na medida de suas possibilidades financeiras, a cada vez melhorando a prestao desses servios pblicos. Numa democracia representativa, h uma prioridade dos poderes legitimados pelo voto para definirem as prioridades do gasto pblico. O instrumento atravs do qual essas prioridades so definidas so os direitos fundamentais. Isto significa que o papel do Judicirio um papel subsidirio porque o papel fundamental o do Executivo e do Legislativo, atravs do oramento. O princpio da vedao do retrocesso foi concebido para dar maior eficcia aos direitos prestacionais. Este princpio diz que quando uma norma constitucional de eficcia limitada regulamentada pelo legislador, este no pode simplesmente revogar esta norma. Neste caso, o legislador no pode revogar uma lei que dele prprio porque essa lei no uma lei qualquer: uma lei que regulamentou uma norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, uma norma que deu maior eficcia a uma norma constitucional. Ao dar maior eficcia a uma norma constitucional, mesmo sendo lei, ela no pode ser revogada por uma lei superveniente. Para Ana Paula Barcellos, o que vedado pelo retrocesso apenas uma revogao daquela lei sem colocar nada em troca. A vedao do retrocesso NO significa uma vedao a todo e qualquer retrocesso. Por exemplo, podese tirar dinheiro de uma rea para se investir em outra. Se a vedao do retrocesso fosse aplicada rigidamente, no poderia retroceder em nada. A viso radical da vedao do retrocesso incompatvel com a democracia. Tipologia das Normas Constitucionais

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1 tipo: Normas Constitucionais de Organizao So normas que, por exemplo, instituem rgos pblicos ou dispem sobre suas competncias e procedimentos. Cumprem a funo da Constituio de estruturar o Estado. 2 tipo: Normas Definidoras de Direitos So as normas que conferem a seus destinatrios direitos subjetivos. Alguns autores se utilizam do conceito dos direitos privados de direitos subjetivos. O conceito de direitos subjetivos dos direitos privados o direito que corresponde ao dever jurdico (dar, fazer ou no fazer). Da leso ao direito subjetivo nasce a pretenso de que tal direito subjetivo seja garantido pelo Judicirio e a toda pretenso corresponde uma ao judicial. 3 tipo: Normas Programticas So normas que definem finalidades ou valores a serem atingidos. Esta uma classificao quanto s normas constitucionais, em geral. H uma outra classificao, especfica em relao aos princpios constitucionais. Tipologia dos Princpios Constitucionais

1 tipo: Princpios Fundamentais Eles representam as decises polticas fundamentais do constituinte. So normas que do a estrutura fundamental do Estado. Por exemplo: o sistema de governo (presidencialista ou parlamentarista), a forma de governo (repblica ou monarquia), a forma de Estado (federal ou unitrio), etc. 2 tipo: Princpios Gerais Esto num patamar de abstrao um pouco menor; so um pouco mais especficos do que os princpios fundamentais. Na verdade, os princpios gerais so aplicaes dos princpios fundamentais. Exemplo: legalidade, irretroatividade das leis, isonomia, segurana jurdica, etc. 3 tipo: Princpios Setoriais Estes no incidem sobre todo o sistema constitucional, mas apenas sobre reas especficas da Constituio. Porm, no mbito daquele setor, so os princpios bsicos. Por exemplo: os princpios da administrao pblica (art. 37, caput, CF16). (Encerra aqui a parte mais tradicional sobre Hermenutica Constitucional) Introduo A rea de Hermenutica Constitucional a rea que vem sofrendo a maior mudana. A interpretao constitucional uma espcie de interpretao jurdica, ou seja, as normas constitucionais so normas jurdicas que se utilizam dos critrios tradicionais de interpretao (gramatical, teleolgico, histrico, sistemtico, etc.). As normas constitucionais tm peculiaridades que justificam princpios especficos de interpretao constitucional. Hoje, a doutrina percebe que as complexidades so maiores do que se percebia. Isso aconteceu com a evoluo do Positivismo para o chamado Ps-positivismo.
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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A posio clssica do positivismo quanto interpretao dos direitos era no criativa, ou seja, o juiz deveria se limitar a descobrir a soluo para a controvrsia com a qual lidava, que o legislador j teria estabelecido. A idia era de que o legislador sempre tivesse vislumbrado todas as situaes de fato que iriam ocorrer e tivessem preestabelecido na ordem jurdica a soluo para aquela controvrsia. Esta afirmao parte de duas premissas: uma quanto ao papel do direito (ou da norma) e outra quanto ao papel do intrprete. A premissa quanto ao papel da norma que o ordenamento jurdico seria completo, havendo sempre nele uma soluo preestabelecida pelo legislador. Se no tiver uma regra especfica, cabe ao intrprete descobrir essa soluo atravs dos critrios de interpretao da ordem jurdica (princpios gerais do direito, analogia, costumes, etc.). Dessa idia de completude da ordem jurdica decorre uma outra idia quanto ao papel do juiz (intrprete): se o ordenamento jurdico completo, a funo do juiz meramente suprir a soluo que j existe. Em suma, essas duas so as teses bsicas do Positivismo jurdico quanto interpretao do direito: a completude da ordem jurdica e o fato da interpretao do direito ser uma atividade puramente de conhecimento e no uma atividade criativa. Para o Ps-positivismo, essas duas teses no so mais sustentveis. Hoje, se afirma que a idia de completude do ordenamento jurdico uma farsa. Nem o legislador mais cuidadoso vai conseguir antever todas as situaes e preestabelecer uma soluo para elas. Essa percepo de completude do ordenamento jurdico fez com que fossem introduzidos, no direito, elementos que antes estavam fora do direito. Alm disto, hoje tambm no se admite que a atividade judicial seja puramente de conhecimento. Quando um juiz se pronuncia sobre um caso para o qual no h uma regra especfica preestabelecida pelo legislador, h alguma criatividade do Judicirio. Hoje, o juiz visto como um co-participante, junto ao legislador, do processo de criao dos direitos, j que este processo no termina quando as leis so editadas, mas quando so aplicadas. importante lembrar que, hoje, o direito composto no apenas pelo direito positivo, mas tambm pela jurisprudncia. Qual o problema de se admitir que o juiz cria direitos? Resposta: um problema democrtico, j que o juiz no foi eleito. Portanto, ele no pode decidir como acha melhor, mas com base na ordem jurdica. Por esta razo, o foco da doutrina neoconstitucionalista (ps-positivismo) trazer parmetros objetivos para a resoluo pelo Judicirio de casos difceis e no bvios. Teoria dos Princpios (ps-positivista) A teoria dos princpios uma concepo ps-positivista que tem dois grandes pais: Ronald Dworkin e Robert Alexy. Uma premissa bsica na tese de ambos a distino entre regras e princpios. O positivismo fazia uma distino entre regras e normas, como se os princpios no fossem normas. Hoje, esta forma de colocar a questo est superada, e se distingue apenas regras de princpios, ambos como espcies de normas. Os princpios tambm so normas jurdicas obrigatrias. Uma das grandes caractersticas do ps-positivismo essa reabilitao da fora normativa dos princpios.

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Existem, basicamente, duas linhas na distino entre regras e princpios. Uma linha que importante no Brasil a linha do Humberto vila, que tem uma tese um pouco diferente da tese de Dworkin e Alexy. Humberto vila tem vrios critrios, mas o critrio fundamental para distinguir princpios de regras a forma da descrio da conduta exigida pelo destinatrio da norma. No caso das regras, o prprio dispositivo legal que a prev tambm a conduta que ou exigida ou proibida do destinatrio. Por exemplo: O prazo de apelao de quinze dias; No pisar na grama. Isto so regras. J o dispositivo legal dos princpios no traz a conduta; traz apenas uma finalidade ou valor a ser atingido. Exemplo: Princpio da moralidade administrativa. A moralidade um valor. Quem diz quais so as condutas necessrias aplicao de um princpio exatamente quem o aplica. Portanto, h uma margem maior de interpretao na aplicao de princpios. Por isto se diz que princpios promovem mais a justia e as regras promovem mais a segurana jurdica. Princpios demais colocam em risco a segurana jurdica e, ao contrrio, regras demais colocam em risco a justia. A distino de Robert Alexy e de Ronald Dworkin utiliza os dois critrios: a forma de aplicao e a forma de resoluo de conflitos. As regras e os princpios se diferem quanto forma de aplicao porque as regras se aplicam segundo uma lgica do tudo ou nada, enquanto os princpios se aplicam segundo uma lgica do mais ou menos. Para compreender isto, preciso compreender a estrutura das normas jurdicas. Normalmente, as normas jurdicas tm a seguinte estrutura: uma hiptese em incidncia e uma conseqncia jurdica. Exemplo: Norma jurdica que diz No pisar na grama. Multa = R$200,00 hiptese em incidncia e conseqncia jurdica/sano, relativamente. Para Robert Alexy e de Ronald Dworkin, se no mundo dos fatos ocorrer a chamada subsuno17, o juiz no tem opo e tem que aplicar a devida conseqncia jurdica. Isto o que faz com que a aplicao das regras siga a lgica do tudo ou nada: ou ocorre a hiptese em incidncia e o juiz aplica a devida conseqncia, ou no h nada e a regra no se aplica. J os princpios se aplicam segundo a lgica do mais ou menos porque no basta a ocorrncia da hiptese em incidncia para eles serem aplicados. Exemplo: A atividade de pintar protegida pela liberdade artstica, mas o indivduo no pode faz-lo em qualquer hora ou lugar. Todo princpio est sujeito a limitaes que no se aplicam s regras. Essas limitaes so, geralmente, conflitos de alguns princpios com outros. O segundo critrio a forma de resolver conflitos. Podem subsistir, na ordem jurdica, duas regras que digam o seguinte: proibido pisar na grama e permitido pisar na grama? Resposta: No, porque violariam o princpio da unidade da ordem jurdica. Na resoluo de conflito entre regras, uma das regras em conflito ou parte delas excluda da ordem jurdica. Os critrios utilizados para resolver esse tipo de conflito so: a especialidade (prevalece a mais especfica), a hierarquia (prevalece a de maior hierarquia), a cronologia (prevalece a posterior), etc.

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Subsuno = realizao concreta de uma hiptese em incidncia

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OBS.: Sabe-se que esses critrios no so suficientes para resolver conflitos entre princpios constitucionais. O critrio para resoluo de conflito entre princpios comea pela ponderao de interesses, de princpios constitucionais. Quando se pondera princpios jurdicos, nenhum dos princpios em conflito excludo. Exemplo: O caso da Cicarelli. Ponderao entre intimidade, vida privada e honra versus liberdade de informao. Se o juiz autoriza a veiculao da imagem, ele afasta daquele caso concreto os demais princpios; se a deciso contrria, ele afasta a liberdade de informao. 28 de Agosto de 2007 Bibliografia: Daniel Sarnento Barroso (O comeo da histria artigo) Jane Reis (texto na Xerox) Roberto vila (Teoria dos Princpios) Barroso (Controle de Constitucionalidade)

Ponderao Recapitulando...: O conflito entre regras se resolve de uma forma; o conflito entre princpios se resolve de outra forma. O conflito entre regras se resolve pelos trs critrios tradicionais (cronologia, especialidade e hierarquia). O conflito entre princpios no so resolvidos sempre apenas por esses critrios, mas pelo mtodo de ponderao de princpios/ interesses. Quanto ponderao de interesses, um grande esforo da doutrina trazer parmetros racionais, objetivos, para a ponderao de interesses, a fim de evitar que a ponderao de interesses se transforme naquilo que o juiz quer decidir, ou seja, num instrumento de decisionismo judicirio. Quando os princpios so fluidos, abstratos, do uma margem de liberdade maior para o juiz achar a deciso mais justa para o caso concreto. Contudo, essa margem de liberdade maior no pode ser simplesmente o que o juiz quer, o que ele acha melhor ou mais justo. Isso porque o juiz no foi eleito. A legitimidade da deciso judicial est atrelada aplicao da ordem jurdica e no vontade do juiz. Ento, ele (o juiz) tem que justificar racionalmente a aplicao dos princpios. Esse o principal objetivo da doutrina contempornea, no s no Direito Constitucional, mas em toda a hermenutica jurdica. Segundo esse objetivo de racionalizar e tornar minimamente objetivo e controlvel a aplicao dos princpios a doutrina estabelece uma rotina, um roteiro, para a ponderao. Em outras palavras, qual ser o itinerrio lgico a ser percorrido pelo juiz? Resposta: A primeira coisa que o juiz deve fazer, quando ele pondera princpios, identificar os princpios em coliso. O juiz deve reunir dois grupos (Exemplo: grupo A e grupo B): os princpios que colidem. Normalmente, se utiliza a imagem da balana para designar a ponderao. Ento, o juiz define quais princpios esto em um prato da balana e quais esto no outro prato. No necessariamente um

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s princpio a ser ponderado; pode haver dois, trs ou at mais. O segundo passo identificar os fatos que so relevantes para a ponderao. Por exemplo: Um ministro flagrado, por um papparazzo, saindo de um motel com uma mulher que no a sua esposa. O papparazzo pretende publicar a foto, que tirou dos dois, na primeira pgina de um jornal de grande circulao. O ministro, ento, entra com uma ao de pedido de liminar para que aquela imagem no seja divulgada. Esse um caso de ponderao de princpios constitucionais? Resposta: Sim. Envolve a intimidade e proteo da vida privada, de um lado; e, de outro lado, a liberdade de informao e de imprensa. Quanto ao segundo passo (identificar os fatos relevantes), no exemplo, deve relevar que o ministro uma pessoa pblica. Isso um fato importante porque um parmetro de ponderao para essa ponderao especfica. As pessoas pblicas tm um nvel de proteo sua intimidade menor do que os annimos, j que elas tm que se expor mais. Se um jornalista tira foto do Presidente da Repblica para publicar num livro de Histria, o Presidente no pode dizer que o jornalista violou sua intimidade. A partir do momento em que voc se dedica a algo que tenha uma exposio pblica, voc tem que tolerar alguma exposio o que no significa que as pessoas pblicas no tenham intimidade. Tirar foto de uma triz tomando banho de sol na piscina de sua casa, por exemplo, violao de privacidade. Outro fato importante quanto relao entre a imagem da foto tirada (e da situao em si) e a funo pblica exercida pelo ministro. No caso do exemplo, a princpio, no haveria relao e aquela situao diria respeito apenas ao ministro e sua famlia. Para provar quanto os fatos so importantes para a ponderao, Lembrete A ponderao sempre feita luz das particularidades do caso. Ou seja, num determinado contexto ftico, a ponderao pode ser resolvida pela aplicao dos princpios envolvidos. Mudando os fatos e aplicando os mesmos princpios de ponderao, outros princpios podem prevalecer. Exemplo: A mulher que foi flagrada com o ministro funcionria de uma empreiteira que participa de uma concorrncia milionria no Ministrio que dirigido por essa pessoa. Digamos que a funcionria estava se utilizando de recursos de convencimento no previstos no edital. Percebe-se, aqui, que os fatos mudaram. luz desses fatos, h um interesse pblico na divulgao daquela situao. A identificao dos fatos relevantes para a ponderao decisiva para saber quais princpios vo prevalecer. A terceira etapa a interao entre os princpios e os fatos. Exatamente atravs da interao, que ns identificamos o peso especfico18 dos princpios. O que a doutrina diz que essa frmula oca, ou seja, esse roteiro no a questo muito fundamental para que a ponderao seja racional, objetiva e controlvel. Qual o critrio racional/ objetivo que o juiz vai utilizar para atribuir peso aos princpios? Resposta: Esse roteiro no diz; ele ajuda, mas no suficiente. ( o que diz a doutrina).

18 Peso especfico = o peso que o princpio assume depois da ponderao, o seja, o peso que o princpio possui no caso concreto. exatamente o que vai determinar qual princpio vai ganhar na ponderao (o princpio que tiver maior peso especfico).

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Exemplos sobre a relevncia da ponderao (discusses tericas): Aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (eficcia horizontal dos direitos fundamentais); Atribuio de efeitos ex nunc s decises de inconstitucionalidade; Aplicao do princpio da isonomia. Hoje, os principais debates no Direito Constitucional envolvem ponderao entre princpios constitucionais. Os critrios racionais e objetivos que fazem com que a ponderao no seja uma varinha de condo, ou seja, que o juiz decida da forma como queira, so vrios. A doutrina divide em dois tipos: Parmetros ou standarts de ponderao So vrios. A doutrina divide em parmetros genricos e especficos (falaremos s dos parmetros genricos). Parmetros especficos so para ponderaes especficas; Parmetros genricos so aqueles aplicveis a qualquer ponderao. 1 parmetro: Quanto maior a restrio que um princpio sofrer no caso concreto, maior ser o seu peso. Crtica a uma deciso do STF: Em determinada deciso, o STF afirmou que no caso da ao de investigao de paternidade o ru no est obrigado a fazer exame de DNA. Mas, se ele se recusar a fazer esse exame, isso ser interpretado contra ele. Nesse caso, os princpios em conflito so a integridade fsica (do suposto pai) e o direito real identidade (do filho) direito da personalidade. Qual o grau de restrio imposto pela realizao do exame integridade fsica do pai, ou seja, quanto a integridade fsica do pai vai estar restringida se ele for obrigado a fazer o exame? Resposta: Quase nada. O grau de restrio integridade fsica mnimo. Qual o grau de restrio ao direito do filho de conhecer sua real identidade se no for realizado o exame de DNA? Resposta: enorme! O STF, em deciso recente, admitiu o exame de DNA contra a vontade da pessoa titular (caso da Glria Tevez). A cantora teve um filho e alegou que aquele filho foi resultado de um estupro que ela sofreu na carceragem da Polcia Federal, cometido por um agente de l. O agente da Polcia Federal alegou que queria que fosse feito o exame de DNA nela para saber se ele era o pai, a fim de provar sua inocncia. Nesse caso, o STF autorizou o exame de DNA na placenta. Nesse caso, a restrio ainda menor, j que, depois do nascimento, o material vai ser descartado. 2 parmetro: Quanto maior a hierarquia valorativa do princpio, maior o seu peso. Faz-se aqui uma distino entre peso geral e peso especfico. Peso geral o peso que um princpio tem antes da ponderao. aquele peso que decorre da hierarquia valorativa existente na Constituio. Por exemplo: A CF/88 deu maior nfase tutela da liberdade, ao invs da tutela da propriedade. uma Constituio mais voltada para as questes existenciais do que para questes patrimoniais. Pode-se dizer, ento, que a liberdade tem uma hierarquia /peso geral maior do que a propriedade, luz da CF/88. Isso no significa que, numa ponderao entre propriedade e liberdade, a liberdade vai sempre ganhar, porque o

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que decide a ponderao no o peso geral, mas o peso especfico. E esse peso especfico s aferido luz do caso concreto. Isso revela que todos esses parmetros so parmetros relativos, e no absolutos. Nenhum parmetro absoluto! Dizer que quanto maior a hierarquia valorativa do princpio, maior o seu peso, isso apenas um indcio de que, por exemplo, a liberdade tem mais chance de ganhar a ponderao, e no que ela vai ganhar. Ser que inconstitucional a criminalizao do furto? Resposta: Poderia se sustentar que a criminalizao do furto inconstitucional porque o furto uma leso leve ao patrimnio e a privao de liberdade seria absurda porque o valor da liberdade maior do que o do patrimnio. Essa sustentao ABSURDA! obvio que a criminalizao do furto constitucional porque, apesar da liberdade sair na frente da propriedade, isso no significa que nessa ponderao ela vai ganhar. No caso concreto do furto, a propriedade ganhou da liberdade. Vimos a questo dos conflitos entre regras e a questo dos conflitos entre princpios. H, alm dessas duas, uma terceira possibilidade de conflito: conflito entre regra e princpio. Num conflito entre regras e princpios, quase que intuitivamente achamos que quem tem mais chances de ganhar o princpio. Mas no bem assim. Isso porque, nesse conflito segundo alguns autores a regra tem at mais chances de ganhar. As regras tm uma prevalncia primaface19 em relao aos princpios. No h uma garantia de que a regra v ganhar, mas apenas uma afirmao de que a regra tem mais chance de ganhar. Uma coisa que as pessoas no percebem que no s o juiz que pondera princpios constitucionais. O legislador, por exemplo, tambm pondera princpios constitucionais. A atividade de interpretao da Constituio no exclusiva do Judicirio; os trs poderes interpretam a Constituio. Muitas vezes, as regras so frutos de ponderaes feitas pelo legislador. Exemplo: Quando o legislador demarca uma rea, na Amaznia, como de proteo ambiental, ele faz uma ponderao de princpios constitucionais (proteo ao meio ambiente e desenvolvimento econmico). Se ele demarcar como rea de proteo ambiental a Amaznia inteira, ele vai proteger demais o meio ambiente e vai prejudicar o desenvolvimento econmico. Se ele demarcar uma rea ridcula, ele vai proteger demais o desenvolvimento econmico e vai prejudicar muito o meio ambiente. No momento em que ele define a rea de proteo ambiental, ele pondera. Ser que, no exemplo anterior, o juiz pode dizer que o legislador demarcou uma rea muito pequena e, ento, ele (o juiz) deve aumentar aquela rea? Resposta: No, porque alm dele atuar como legislador positivo, ele tem que respeitar a ponderao feita pelo legislador. Isso significa que o juiz nunca pode afastar uma regra para aplicar um princpio? Resposta: No. Excepcionalmente, o juiz at pode afastar a regra e aplicar um princpio, em casos de inconstitucionalidade flagrante da regra; mas, a regra geral de que ele deve respeitar a regra editada pelo legislativo. Esses so os principais parmetros de ponderao.

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Primaface = relativo.

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Os princpios mais importantes que faltam ponderao so os quatro: proporcionalidade, razoabilidade, concordncia prtica e proteo do ncleo essencial. Qual o papel que esses princpios exercem na ponderao? Resposta: H uma divergncia na doutrina mais quanto nomenclatura e menos quanto ao contedo. Por exemplo, Luiz Roberto Barroso chama esses princpios de princpios instrumentais; Ricardo Lobo Torres chama de princpios de legitimao; Humberto vila chama de postulados normativos. O sentido que esses autores atribuem a esses princpios o mesmo. Esses princpios so normas de segundo grau. Por exemplo, dizer que o princpio da proporcionalidade uma norma de segundo grau significa dizer que a proporcionalidade no um dos princpios que entra em ponderao, ou seja, ela no um dos pratos da balana, mas sim a prpria balana. Isso porque a proporcionalidade serve, exatamente, para atribuir peso aos outros princpios, para definir qual princpio tem maior peso especfico no caso concreto e, conseqentemente, qual princpio vai ganhar aquela ponderao. Nos casos clssicos de ponderao entre liberdade de informao e direito intimidade como o caso da Cicarelli, por exemplo existem duas opes: ou autoriza a divulgao do vdeo, ou veda. Se autorizar a divulgao, vai defender a liberdade de informao; se vedar, vai defender o direito intimidade. Essas so normas de primeiro grau. As normas de primeiro grau so normas utilizadas pelo juiz para resolver a lide. Por que a proporcionalidade utilizada como norma de segundo grau? Resposta: Porque ela atua antes, na escolha da norma que vai resolver a lide. Por isto seria errado dizer que o juiz autoriza a divulgao pelo princpio da proporcionalidade. Na verdade, ele autoriza a divulgao do vdeo pela liberdade de imprensa. A no aplicao do princpio de liberdade de imprensa violaria o princpio da proporcionalidade. Qual o contedo/ diretriz que a proporcionalidade gera ao intrprete? Resposta: A proporcionalidade se divide em trs subprincpios: 1. Adequao Uma medida adotada pelo legislador adequada quando for apta a concretizar a finalidade a qual ela se destina. Ela no precisa, necessariamente, atingir a finalidade; basta que ela tenha o potencial para atingir.

2. Necessidade Significa a inexistncia de um meio menos gravoso entre os igualmente aptos para o atingimento de uma finalidade legal. O teste da necessidade mais complicado do que o teste da adequao, porque na adequao voc analisa, isoladamente, a regra adotada pelo legislador; j o exame da necessidade comparativo. No exame da necessidade, o juiz pensa da seguinte forma: o legislador adotou a medida x, mas ele poderia ter adotado outras medidas. O juiz tem que cogitar medidas alternativas que o legislador no adotou, mas poderia ter adotado (exemplo: y e z). O juiz vai se perguntar se as outras medidas alternativas protegem igualmente o princpio x e restringem menos os princpios y e z. Se isso acontecer, no passa pelo teste da necessidade. 3. Proporcionalidade em sentido stricto uma relao de custo-benefcio. Esse um caso de ponderao entre princpios constitucionais porque essa medida adotada pelo legislador protege um princpio constitucional x e restringe um princpio constitucional y. O exame da

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proporcionalidade em sentido stricto indaga se as vantagens da proteo ao princpio x superam as desvantagens da restrio ao princpio y. Para que uma medida adotada pelo legislador passe pelo teste da proporcionalidade, ele tem que passar, concomitantemente, pelos trs subprincpios. Ou seja, um ato s vai observar a proporcionalidade se for adequado, necessrio e proporcional em sentido stricto. Se o ato parar em qualquer um desses subprincpios, j no observa a proporcionalidade. Portanto, o exame dos subprincpios cumulativo. Exemplo: (Caso julgado pelo STF) Uma lei estadual que determinava a obrigatoriedade da pesagem dos bujes de gs, na frente do consumidor. A medida (M1) adotada pelo legislador foi a obrigatoriedade da pesagem dos bujes de gs. Qual o princpio constitucional (P1) que essa medida busca proteger? Resposta: Proteo ao consumidor. E por que M1 precisa proteger o P1? Resposta: Para evitar que o consumidor seja enganado, levando para casa um volume de gs inferior ao que ele est pagando. Qual o outro princpio (P2) que, por outro lado, restringido pela M1? Resposta: O princpio da iniciativa (00:59:50), que sofre uma restrio porque isso vai gerar um custo para o empresrio, que vai ter que comprar as balanas. Essa medida adequada para proteger o consumidor? Resposta: A princpio, sim. Nesse caso concreto, porm, havia um problema ftico que era quanto s balanas, que no seriam adequadas pesagem do gs. Esse caso passaria pelos trs exames? Resposta: Em tese, passaria pelo exame da adequao. Quanto ao exame da necessidade, fica mais difcil. O STF entendeu que existia uma medida alternativa (M2), a chamada fiscalizao por amostragem (um fiscal pegaria aleatoriamente alguns bujes do depsito de gs, levaria para um outro local onde seriam pesados e, depois, devolveria os bujes). Para o empresrio, o custo seria mnimo; assim, restringiria menos a livre iniciativa. A crtica que alguns doutrinadores fazem a esse raciocnio do STF no h a menor dvida que essa medida restringe menos a lei de iniciativa, mas ser que protege igualmente o consumidor? Ser que o grau de proteo a consumidor igual da pesagem do botijo de gs fiscalizao por amostragem. Haveria poucos fiscais para tantos botijes. Na prtica, a aplicao do teste da necessidade mais complicado do que a doutrina diz. A doutrina diz que necessidade significa a inexistncia de um meio menos gravoso entre os igualmente aptos para o atingimento de uma finalidade. Porm, quando a doutrina fala isso, ela pressupe que todas as medidas so igualmente aptas a promover P1; que faltaria o grau de restrio, mas haveria protecao, o que no verdade: uma medida pode restringir menos o P2, mas tambm pode proteger menos o P1. Esse caso observa ou no a proporcionalidade em seu sentido stricto, ou seja, os benefcios ao consumidor, trazidos por essa medida, superam as desvantagens da restrio administrativa?

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Resposta: O STF entende que no, por vrios argumentos. O principal argumento foi o seguinte: o empresrio vai embutir o custo no preo e, ento, quem vai pagar vai ser o consumidor. Os malefcios, j que quem arcaria com os custos seria o consumidor, superariam os benefcios. A colocao do STF, no entanto, fora perigosa, pois necessitaria de um grande conhecimento sobre o mercado de gs no Brasil (e no se sabe se o STF tinha esse conhecimento). Isso revela um aspecto importante sobre a proporcionalidade: como diz Barroso, a proporcionalidade controle do mrito do ato. A proporcionalidade serve para invalidar atos que no violam a letra da lei, mas que mesmo assim so arbitrrios. Essa foi a primeira vez que o STF julgou uma lei inconstitucional que violava a proporcionalidade, o STF citou a proporcionalidade e aplicou esse raciocnio dos trs subprincpios. Qual o fundamento normativo da proporcionalidade? Resposta: H, basicamente, trs correntes. A primeira, que a jurisprudncia adotada pelo STF e por Barroso(e, portanto, a que deve ser usada), afirma que o fundamento normativo da proporcionalidade a clusula do devido processo legal, no sentido material. Devido processo legal tem duas vertentes: a primeira (tradicional) a vertente instrumental ou processual. Essa primeira vertente significa as garantias processuais que o devido processo legal contm (direito defesa, rplica, direito produo de provas, etc.). A outra vertente uma vertente substantiva ou material: exatamente a proporcionalidade. Esta tese surgiu na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana, na segunda metade do sculo XIX. A segunda tese surgiu na segunda metade do sculo XX, pelo Tribunal Constitucional Alemo. Essa tese considera como fundamento da proporcionalidade a clusula do Estado de Direito. O propsito bsico do Estado de Direito o mesmo propsito do constitucionalismo: limitar, juridicamente, o poder do Estado. O propsito da proporcionalidade invalidar atos arbitrrios/ caprichosos que promovam, por exemplo, distines arbitrrias entre as pessoas. Ento, o objetivo limitar o poder do Estado pelo Direito; no apenas o direito expresso, mas tambm o contedo de justia. No Brasil, h uma terceira tese, adotada por Susana de Barros Toledo e por Robert Alexy . Para este, o princpio da proporcionalidade uma conseqncia natural da previso de princpios numa ordem jurdica. Isso significa, basicamente, que em qualquer orem jurdica que preveja princpios, existir a proporcionalidade, ainda que como um princpio implcito. Essa tese importante e, no Brasil, adotada por vrios autores, com Humberto vila e...? Uma das caractersticas fundamentais dos princpios a sua conflituosidade. Isso significa que dificilmente o juiz vai aplicar um princpio sem realizar a ponderao de um princpio com outro princpio. difcil um princpio ser aplicado sem que se resolva a coliso de um princpio com outro. As Constituies brasileiras as constituies comprimossrias, ou sejam, derivam de ideologias diversas e isso muitas vezes ir gerar conflitos. Com isso, o princpio da proporcionalidade evidencia um papel muito importante na ponderao desses interesses, quando houver coliso entre princpios. (Ver art. 170, CF). quase inevitvel que, na aplicao de um princpio, esse princpio colida com outro. Sem a proporcionalidade, dificilmente o juiz vai resolver essa coliso, ou seja, a proporcionalidade o principal instrumento de controle da resoluo de conflitos. Sem a proporcionalidade, a aplicao dos princpios vai virar varinha de condo. A proporcionalidade um princpio constitucional implcito. O fato da proporcionalidade ser inevitvel no impede que se fundamente a proporcionalidade em uma norma constitucional.

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Portanto, esta terceira tese no exclui as outras, mas pode ser com elas usada de forma complementar. Razoabilidade e proporcionalidade so sinnimos? Resposta: Para o STF, o contedo jurdico da proporcionalidade e da razoabilidade o mesmo. Para Barroso, a diferena no seria quanto ao contedo jurdico, mas apenas quanto sua origem histrica. A razoabilidade surgiu no Direito Constitucional Norte-Americano, atravs de uma interpretao construtiva feita pela Suprema Corte da vertente material do devido processo legal; e a proporcionalidade surgiu, tambm, por interpretao construtiva, feita pelo Tribunal Constitucional Alemo, da clusula do Estado de Direito. O Tribunal Constitucional Alemo pegou uma idia de proporcionalidade do direito administrativo e trouxe para o direito constitucional, principalmente para o controle das leis restritivas de direitos fundamentais. H uma outra posio (minoritria) adotada, por exemplo, por Humberto vila, Luis Virglio Afonso da Silva, Jane Reis, etc. Eles entendem que a diferena no apenas de origem histrica, mas quanto ao contedo. Humberto vila, analisando o inteiro teor de decises judiciais sobre proporcionalidade e razoabilidade e as dividiu em dois grupos, no de acordo com o nome que o STF deu, mas de acordo com o raciocnio que os ministros desenvolveram. Para Humberto vila, proporcionalidade significa adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido stricto e envolve, sempre, uma relao de causa e efeito. Para esse autor, h trs espcies de razoabilidade: 1. Razoabilidade com eqidade: Significa a adaptao da generalidade do direito positivo s caractersticas particulares do caso concreto. As normas so genricas e abstratas. As normas so, tambm, generalizaes do caso concreto, lembrando que no h como o legislador prever todos os casos concretos possveis. A doutrina tradicional diz que no se pode ponderar regras, mas apenas princpios. H uma outra posio crescente no Brasil, defendida por Humberto vila, Barroso, Ana Paula de Barcellos, Daniel Sarnento, etc., que afirma a possibilidade de ponderao de regras, chamada de superao ou derrotabilidade das regras. Humberto vila admite a superao de regras em dois casos: quando a aplicao da regra em nada promove a sua finalidade e causa uma grande injustia (restrio sria); o segundo caso o caso em que a aplicao de uma regra fere o princpio que lhe superior.

04 de Setembro de 2007

O Direito Constitucional contemporneo tem trs grandes vertentes: interpretao constitucional, controle de constitucionalidade e direitos fundamentais. Na aula de hoje: Interpretao constitucional (fechamento); Controle de Constitucionalidade (incio). Vimos, na aula passada, a razoabilidade como congruncia (segunda hiptese de razoabilidade, na classificao de Humberto vila). A razoabilidade como congruncia significa a adaptao do direito realidade social; ou seja, o direito deve ser fundamento e no pode estar completamente descolado da realidade. O exemplo que Humberto d uma deciso do STF que invalidou uma lei estadual que dava um tero de frias para aposentados pressupe-se que os aposentados estejam sempre de frias.

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Neste caso, a lei concedeu um benefcio que tinha como pressuposto ftico a atividade, j que s os ativos tiram frias. 3 espcie de razoabilidade Razoabilidade como equivalncia. O exemplo que Humberto d disso foi um aumento excessivo da taxa judiciria, no RJ. O valor das taxas calculado com base no custo do servio. Ento, tem que ter uma relao de equivalncia na definio do valor da taxa com o custo do servio. Como, nesse caso, houve um aumento excessivo da taxa judiciria, deixou de haver essa relao de equivalncia entre critrio e medida. A taxa passou a ser muito superior ao custo do servio. Outro princpio aplicvel ponderao o princpio da concordncia prtica. Este princpio diz que, num conflito entre princpios constitucionais, o intrprete deve promover a mnima restrio possvel entre os princpios em jogo. Em outras palavras, ele deve otimizar, ao mximo, a aplicao dos princpios que entram em conflito. O exemplo que o Barroso d o seguinte: Quando ele prprio morava em Copacabana, havia um pastor que, rigorosamente, s sete horas da manh de domingo fazia uma pregao na praa, em frente sua casa, com um megafone. Neste caso, h um conflito entre direitos: ao exerccio do culto religioso e o direito ao repouso. No razovel, por um lado, proibir o pastor de fazer aquele culto aos domingos, j que um dia especial para sua religio. Por outro lado, v-se que h uma restrio do direito ao repouso. O que se tem que fazer, na verdade, , ao invs de se afastar totalmente a aplicao do princpio, tentar conciliar; restringir um pouco para acomodar outros princpios. Ento, mais razovel do que qualquer uma das duas solues radicais , por exemplo, dizer que ele pode pregar a partir do meio-dia. Esse exemplo prova que a soluo preferencial na resoluo de um conflito entre princpios a acomodao entre os princpios, ou seja, estabelecer restries mnimas aos princpios para que amos sejam aplicados. S se admite a no aplicao de um princpio se essa for a nica soluo possvel. Um outro princpio, mais complexo, o princpio da proteo ao ncleo essencial. Este princpio foi objeto de expressa norma constitucional, por exemplo, na Alemanha e na Espanha. No Brasil, no h uma norma constitucional especfica que preveja esse princpio; mas, segundo a doutrina amplamente majoritria, esse um princpio constitucional implcito. A doutrina diz que os princpios constitucionais tm um ncleo essencial, que um mbito mnimo de proteo que intangvel ou seja, que no pode ser restringido. Para entender o sentido desse princpio, necessrio entender uma discusso anterior: Os princpios constitucionais podem ser objeto de restrio do legislador, por exemplo? Resposta: H duas teorias quanto a esta questo: teoria interna e teoria externa. O principal autor da teoria interna Frederich Miller. Ele diz que o legislador no pode restringir um princpio constitucional porque o princpio constitucional hierarquicamente superior lei. Sendo assim, ele s pode ser restringido por outra norma constitucional. Na verdade, a nica hiptese em que a teoria interna admite a restrio de um princpio constitucional na hiptese da prpria norma constitucional prever essa restrio. Ou seja, a princpio, s uma norma constitucional pode restringir outra norma constitucional, exceto se a prpria norma constitucional restringida tiver uma previso autorizando a restrio pelo legislador. Por exemplo: A norma constitucional tem a expresso na forma da lei ou mediante lei ou nos termos da lei. So expresses que permitem que o legislador, no futuro, restrinja essa norma constitucional. Fora deste caso, o legislador s pode configurar a norma constitucional, porque a

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configurao ou regulamentao apenas um esclarecimento do que diz a norma constitucional. Tratase do princpio da supremacia da constituio: se ela superior lei, esta no pode restringi-la. Esta tese tambm defendida, no Brasil, por Jos Afonso da Silva (em A aplicabilidade das normas constitucionais). Antigamente, esta era a posio majoritria. Hoje, est quase em mesmo nvel em relao teoria externa. A teoria externa defendida por Jane Reis, Humberto vila e Luiz Virglio Afonso da Silva. Os adeptos da teoria externa dizem que os princpios constitucionais podem ser restringidos pelo legislador mesmo que no haja uma autorizao expressa da norma constitucional so as chamadas restries implicitamente autorizadas pela Constituio. Apesar de parecer que a teoria externa viola a supremacia da Constituio, Alexy (outro defensor desta teoria) diz que a teoria interna seria tima se fosse factvel, porque, na prtica, ela invivel. As restries feitas pelo legislador so inevitveis, principalmente no mbito de Constituies compromissrias, o legislador tem que ponderar princpios constitucionais. muito comum, na doutrina, o equvoco de achar que s o Judicirio pondera. O legislativo tambm pondera princpios constitucionais quando edita leis. Para provar que no uma violao supremacia constitucional, Alexy diz que lei pode restringir um princpio constitucional, mas o fundamento desta restrio tem que ser uma outra norma constitucional. Para ele, a lei pode ser instrumento dessa restrio, mas o fundamento dessa restrio sempre uma norma constitucional. Hoje em dia, esta parece ser a melhor tese. A teoria externa diz que o legislador pode restringir os princpios fundamentais, dentre os quais, os direitos fundamentais. O problema saber at que ponto o legislador pode restringir os direitos fundamentais. Este o chamado problema do limite dos limites. Os limites dos limites so os limites s restries aos direitos fundamentais. Uma restrio a um direito fundamental s vai ser legtima se observardo o princpio da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia, a concordncia prtica e a proteo do ncleo essencial. A proteo do ncleo essencial serve para saber at que ponto o legislador pode restringir um princpio constitucional tem um mbito mnimo de proteo que o legislador nunca pode restringir. Qualquer restrio legislativa sobre o ncleo essencial vai ser inconstitucional. Alm disso, h duas grandes divergncias, na doutrina, sobre o que significa essa proteo. A primeira divergncia se refere ao objeto de proteo, ou seja, o que o ncleo essencial protege. (OBS.: O melhor livro sobre este assunto o da Jane Reis). H trs teorias sobre esse assunto: A primeira teoria a teoria objetiva. Esta teoria diz que o princpio do ncleo essencial protege apenas a norma que prev o direito e no o prprio direito subjetivo. Ento, o princpio do ncleo essencial, segundo a teoria objetiva, significa apenas uma proteo contra a revogao da norma. Existem casos de ponderao entre direitos fundamentais em que no possvel se aplicar o princpio da concordncia prtica, ou seja, tem que se afastar a aplicao de um dos princpios. Exemplo: O caso da Cicarelli. No tem jeito: ou o juiz vai autorizar a veiculao do vdeo (protegendo a liberdade de informao), ou vai proibi-la (protegendo o direito intimidade). Em casos assim, difcil dizer que o princpio do ncleo essencial protege o direito subjetivo em si. Como, ento, justificar que aquele direito est sendo protegido, se h um afastamento completo? Tendo em vista esse problema, a teoria objetiva diz que s o que se protege a norma.

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O problema da teoria objetiva criticado pela teoria subjetiva. Esta sustenta que o objeto de proteo do princpio do ncleo essencial o direito subjetivo conferido ao indivduo. Por certo ponto de vista, esta teoria at melhor, pois protege mais. Para o indivduo, pouco importa se a norma vai ser revogada ou no: ele apenas quer a tutela do seu direito. Por outro lado, ele tem o problema de justificar os casos em que se afasta completamente um dos direitos. Exemplo: A priso perptua (supresso completa do direito da liberdade). A teoria subjetiva no justifica este caso. A teoria que a Jane Reis adota uma teoria mista, que conteria as duas teorias anteriores. Esta teoria diz que os direitos fundamentais tm duas dimenses complementares: dimenses subjetivas e dimenses objetivas. Dimenso subjetiva a dimenso tradicional (os direitos fundamentais so os direitos subjetivos do cidado contra o Estado). A dimenso objetiva diz que os direitos fundamentais incorporam valores que se irradiam por toda a ordem jurdica. Se essas dimenses so complementares, ambas as dimenses devem ser objeto de proteo do ncleo essencial (tanto a norma que protege o direito fundamental quanto o direito subjetivo). Ao fim, a teoria mista a mais protetiva de todas. Essa divergncia quanto ao objeto de proteo. Uma segunda vertente se refere quanto intensidade ou quanto natureza da proteo. Quanto a isto, existem duas teorias: teoria relativa e teoria absoluta. A teoria relativa a de Robert Alexy e adotada, no Brasil, por Luiz Virglio Afonso da Silva. Alexy diz que proteo do ncleo essencial igual proporcionalidade. Em outras palavras, ncleo essencial aquilo que sobra depois da ponderao. Para saber o que o ncleo essencial de um direito fundamental, por exemplo, preciso ponderar esse direito fundamental com outros direitos fundamentais e, ento, o resultado dessa ponderao ser o ncleo essencial. O problema desta teoria que o princpio do ncleo essencial em nada acrescenta proporcionalidade. O princpio do ncleo essencial seria apenas um reforo da necessidade de utilizar a proporcionalidade. Portanto, esta uma teoria que protege pouco. A outra teoria que a majoritria, no Brasil (Humberto vila, Daniel Sarnento, etc.) a teoria absoluta. Sustenta que o ncleo essencial um mbito de proteo intangvel e que determinado mesmo antes da ponderao. Humberto vila d um exemplo: uma lei promove uma restrio ao mbito de proteo do ncleo essencial do princpio constitucional X, com base no princpio constitucional Y. Essa restrio constitucional? Resposta: Depende de ser observada a proporcionalidade. E se a restrio, feita por lei, tocar no ncleo essencial ser constitucional ou inconstitucional? Resposta: Segundo a teoria absoluta, qualquer interveno legislativa que toque o ncleo essencial vai ser inconstitucional sempre, porque para a teoria absoluta, o ncleo essencial um mbito de proteo intangvel. Humberto vila d um exemplo interessante para diferenciar o nvel de proteo do ncleo essencial: Uma lei estadual que institui a obrigao dos supermercados etiquetarem os produtos. Essa lei observa o princpio da proporcionalidade e o princpio do ncleo essencial? Resposta: Com esta medida, o legislador buscou proteger o consumidor. O princpio constitucional restringido por essa medida foi a livre iniciativa (j que isso gera um custo para o empresrio). Essa restrio no fere o ncleo essencial porque o custo no to grande a ponto de gerar quebra. Quanto proporcionalidade, preciso observar o exame dos trs subprincpios. Conforme ou no o mrito da

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soluo, esse exemplo serve para mostrar que o exame da proporcionalidade diferente do exame do ncleo essencial, j que proporcionalidade no se confunde com ncleo essencial, ao contrrio do que diz a teoria relativa. Uma restrio feita por lei, que esteja no mbito de proteo mais amplo, vai ser condicional desde que observe o princpio da proporcionalidade. Barroso e Ana Paula Barcellos tm uma tese de que o ncleo essencial dos princpios constitucionais tem natureza de regra e no de princpio. Ou seja, os ncleos essenciais no podem ser objetos de nenhuma restrio feita pelo legislador e so imediatamente aplicveis, mesmo sem lei que os regulamente. Princpios e valores so sinnimos? Resposta: No. Princpios so normas jurdicas, ou seja, princpios estabelecem algo que obrigatrio, j que so normas jurdicas. Os valores determinam apenas coisas que so boas/ desejveis, mas no so normas jurdicas, no sendo, portanto, obrigatrios. Contudo, indubitavelmente, princpios incorporam valores morais. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Indicao bibliogrfica: BARROSO; Jurisprudncia do STF (ler sempre os informativos!); CLVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade. ; BINENBOJM, Gustavo.A nova jurisdio constitucional. Teoria Geral da Inconstitucionalidade das Leis (Nova jurisdio constitucional)

Essa teoria se mantm pelo menos nas caractersticas principais inalterada h mais de duzentos anos. Essa teoria remonta o caso Marbury X Madson. Este caso foi julgado pela Suprema Corte NorteAmericana em 1803 e ele tido como o primeiro caso de reparao da inconstitucionalidade das leis pelo Judicirio (relator: juiz Marshal). Hoje, muitas vezes, esta teoria chamada lgica de Marshal. O raciocnio foi o seguinte: a Constituio dos EUA (1787) no previa expressamente o controle da constitucionalidade pelo Judicirio. Havia alguns dispositivos que davam pistas, nesse sentido principalmente a chamada clusula da supremacia. Mais importante do que isso, porm, foi o raciocnio desenvolvido (que est, at hoje, nos livros e manuais sobre controle de constitucionalidade, como fundamento da inconstitucionalidade das leis). A primeira coisa que o juiz Marshal disse foi o seguinte: a Constituio resulta da vontade suprema ou da vontade constituinte do povo; enquanto as leis resultam da vontade dos representantes do povo. As Constituies tm uma finalidade especfica: implantar um Estado de Direito (limitao jurdica do poder do Estado pelo Direito para a proteo do indivduo). A Constituio obrigatria para os trs poderes do Estado (Judicirio, Executivo e Legislativo). Marshal dizia que, se a Constituio tem esse propsito, havendo conflito entre um ato desses poderes (principalmente leis) e a Constituio, esta tem que ganhar esse conflito, ou ento, no limitaria nada. A idia de que a Constituio ganha da lei uma

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conseqncia da supremacia da Constituio. Portanto, uma lei inconstitucional, por exemplo, nula de pleno direito porque contraria o seu fundamento de validade. A questo : Por que cabe ao Judicirio e no ao Executivo ou ao prprio Legislativo declarar essa inconstitucionalidade? Resposta: Marshal respondeu que, na verdade, o que se tem na hiptese de inconstitucionalidade de uma lei um conflito entre normas jurdicas (norma constitucional e lei); e a resoluo do conflito entre normas jurdicas atividade tpica do Poder Judicirio. Com isso, Marshal sustenta que a competncia do Judicirio de declarar a inconstitucionalidade das leis inerente ao Judicirio. Esta , portanto, a teoria geral da inconstitucionalidade das leis, que vem sendo repetida at hoje. A doutrina que estudou a questo da supremacia da Constituio com mais profundidade teria a seguinte objeo: a supremacia da Constituio parte de uma premissa que , no mnimo, controvertida. A premissa fundamental de toda essa tese que a Constituio resulta da vontade do povo, enquanto as leis resultam da vontade dos representantes do povo. Mas, por que a Constituio resulta da vontade do povo se ela escolhida por uma Assemblia Constituinte? Esta a grande questo. Ento, surgiu uma tese dos chamados pr-compromissos constitucionais, que foi trazida para o constitucionalismo por um cientista poltico chamado John Elster e que foi, no Brasil, adotada de forma pioneira por Oscar Vilhena Vieira. Na verdade, John Elster traz um conto mtico de Ulisses e as sereias. Foi relatado, na Odissia (Homero), que Ulisses, marinheiro, ao passar por um lugar onde as sereias residiam, temeroso por seduzir-se pelo canto das sereias, pede sua tripulao para ser amarrado ao mastro para que ele no ceda ao canto das sereias. O paralelo que se faz entre o ato de pedir para ser amarrado e o momento em que o povo edita sua Constituio que, no momento em que o povo edita sua Constituio, ele estabelece um pr-compromisso para que neste momento de lucidez se afaste possibilidades de ceder a atitudes irracionais. No momento em que o povo edita uma Constituio, ele retira do dia-a-dia da poltica valores fundamentais. O constituinte, inspirado por um momento mais racional, retira valores fundamentais do dia-a-dia do processo poltico.

Espcies de inconstitucionalidade A primeira distino que se faz entre inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material. Inconstitucionalidade formal Representa um vcio de procedimento ou de competncia na edio de uma norma de lei. Exemplo 1: Um projeto de lei aprovado pela Cmara, com modificaes feitas pelo Senado. O que deve ser feito neste caso uma devoluo Cmara para que ela aprecie as modificaes. Supondo que isto no tenha sido feito e que o projeto tenha sido encaminhado diretamente ao Presidente da Repblica para receber a sano ou o veto. A hiptese, neste caso, de inconstitucionalidade formal. Digamos pelo mesmo exemplo que os artigos 1 ao 8 tenham sido aprovados pela Cmara e, ento, o Senado introduziu os artigos 9 e 10. Todo o projeto de lei foi enviado ao Presidente da Repblica e este sancionou, promulgou e publicou, fazendo entrar em vigor a nova lei.

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A inconstitucionalidade incide s sobre os dispositivos inseridos pelo Senado ou sobre todo o projeto de lei? Resposta: A princpio, s incide sobre os dispositivos inseridos pelo Senado. Exemplo 2: Determinadas matrias s podem ser tratadas por lei complementar. Digamos que seja aprovada uma lei ordinria sobre uma dessas matrias. A hiptese, aqui, tambm de inconstitucionalidade informal. O caso mais freqente, na prtica, de inconstitucionalidade formal o de vcio de iniciativa. Existem matrias cujo projeto de lei s pode ser apresentado por determinadas autoridades. A hiptese de iniciativa privativa ais importante a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, 1, CF20). A inconstitucionalidade formal pode se dar, tambm, por vcio de competncia. Alguns autores chamam as primeiras hipteses tratadas aqui de inconstitucionalidade formal procedimental, porque o vcio de procedimento. Esses autores consideram que h outra hiptese: a inconstitucionalidade formal orgnica, quando o vcio de competncia. Exemplo 1: Quando o Executivo edita uma medida provisria sobre uma matria que no pode ser objeto de MP, s de lei. Trata-se de um vcio de competncia porque s permitido que o Legislativo legisle, neste caso. Exemplo 2: Um Estado edita uma norma de competncia da Unio. Anlise de caso: Digamos que a Constituio anterior diz que a competncia para legislar sobre determinada matria da Unio. Vem a nova Constituio e transfere a competncia para os Estados. Essa lei federal foi recepcionada pela nova Constituio? Resposta: Como a incompatibilidade formal, a lei foi recepcionada pela nova Constituio. No h no recepo formal; a no recepo sempre pela incompatibilidade material. Neste caso, lei estadual pode revogar lei federal? Resposta: Pode. A prpria CF autorizou ao transferir a matria para a competncia legislativa do estado.

20 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)

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Imagine que, de acordo com o caso em anlise, o Estado do Rio de Janeiro legisle e o Estado de So Paulo no. O que acontece que, no Estado do Rio de Janeiro, vale a lei estadual e no Estado de So Paulo continua valendo a lei federal, at que o Estado edite sua lei. E se a hiptese for invertida: a competncia que era dos Estados, pela nova Constituio, passa a ser da Unio. As leis estaduais tero sido recepcionadas? Resposta: A lgica a mesma. Se a incompatibilidade formal, sim, porque no h no recepo formal. Nesse caso, lei federal pode revogar lei estadual que foi recepcionada? Resposta: Pode, porque a competncia passou a ser da Unio.

Inconstitucionalidade material Ocorre quando h uma incompatibilidade de contedos entre a lei e norma constitucional. A distino mais importante se d entre inconstitucionalidade por ao e inconstitucionalidade por omisso. Antes dessa discusso preciso entender que as normas constitucionais so normas coercitivas/ obrigatrias, ou seja, no so normas que podem ser afastadas por vontade das partes. Elas se apresentam, basicamente, em duas verses: normas proibitivas (probem determinada conduta) e normas preceptivas (impem a prtica de determinada conduta). A conseqncia disto que a Constituio tanto pode ser descumprida, caso se pratique a conduta que vedada pela CF ou caso se deixe de fazer aquilo que a CF impe. A inconstitucionalidade de por ao ocorre quando se pratica algo que proibido pela CF, ou seja, quando se descumpre uma norma proibitiva. Mais interessantes so as hipteses de inconstitucionalidade por omisso. Para caracterizar a inconstitucionalidade por omisso basta uma inrcia, por no agir, do legislador? Resposta: No, porque, a princpio, no legislar uma opo legtima do legislador. Os requisitos para caracterizar a inconstitucionalidade por omisso so: 1. Descumprimento de um dever constitucional especfico de legislar. 2. Estado de mora legislativa. OBS.: Mora legislativa Ser que algum, um dia depois de editada a CF/88 pode entrar com uma ADI ou com um Mandado de Injuno, sustentando que h uma inconstitucionalidade por omisso? Resposta: No, porque no houve tempo de legislar. Deve haver um prazo razovel para legislar. Uma distino muito importante dentro da inconstitucionalidade por omisso uma que nem toda a doutrina faz. Quem melhor trata disso o Gilmar Ferreira Mendes. Ele diz que h dois tipos de inconstitucionalidade por omisso: total e parcial. A inconstitucionalidade por omisso total a mais fcil: o caso em que esto presentes os dois requisitos: dever constitucional especfico de legislar e mora legislativa.

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A inconstitucionalidade por omisso parcial mais complicada: neste caso, alguma norma foi editada. Ento, se h norma, por que a hiptese no tratada como inconstitucionalidade por ao? Resposta: Porque essa norma tem dois possveis vcios. O primeiro a no extenso do benefcio nela contido a grupos, por fora do princpio da isonomia, deveriam receb-lo. Este um vcio que se d no plano subjetivo, do destinatrio. O outro vcio que pode se dar no plano objetivo, que o fato da lei que regulamenta a norma constitucional no explorar plenamente todas as potencialidades da norma constitucional. Exemplo (plano subjetivo): A lei regulamentando o art. 37, X, CF21. O legislador faz a reviso dos vencimentos dos medicos pediatras, por exemplo. E, sem justificativa alguma, no promovem a reviso dos vencimentos dos mdicos cardiologistas, que esto com os vencimentos igualmente defasados, havendo uma violao isonomia. As possibilidades de deciso do Judicirio, aqui, so trs: Invalidar a lei que deu o benefcio, alegando ser inconstitucional (viola o princpio da isonomia). O problema prtico desta deciso que no resolveria a inconstitucionalidade, mas a agravaria, porque no estenderia a quem merecia e, ainda, tiraria de quem recebeu. Por isso o Judicirio no trata esta hiptese como de inconstitucionalidade por ao. 2. Estender o benefcio. Como os mdicos pediatras esto na mesma situao que os mdicos cardiologistas, houve uma violao isonomia, pelo fato destes no terem sido includos pelo legislador. O problema dessa possibilidade de deciso que o Judicirio atuaria como legislador positivo. H, inclusive, uma smula (Smula 339/STF), que impede o Judicirio de tomar esta deciso a pretexto de concretizar a isonomia. 3. Considerar a hiptese como de inconstitucionalidade por omisso parcial. a possibilidade de deciso que o STF entende ser a melhor. O Judicirio nem invalida a lei nem estende os benefcios; ele apenas declara a omisso do legislador em no estender ao grupo o benefcio que mereceria, pela isonomia. Se o Judicirio adotar sempre a terceira posio, isso significa que o princpio da isonomia vai ser observado quando quiser, pelo legislador, j que este no vai ter obrigatoriedade nenhuma. De fato, o STF oscila entre a segunda e a terceira tcnica de deciso. O problema que o STF no fundamenta o porqu que ele, s vezes, se limita a declarar e o porqu que ele, outras vezes, estende. Por exemplo: O aumento de 28,86% dado aos militares do governo de Fernando Henrique. O STF estendeu para todos os servidores federais civis e no citou a smula 339. O STF teria que criar parmetros para fundamentar suas escolhas de soluo. Praticamente no existe doutrina sobre isso. Ouve uma discusso que gerou alguns parmetros para definir quando o Judicirio deveria estender e quando ele deveria se limitar a declarar. Na verdade, o que se tem, neste caso, uma ponderao entre o princpio constitucional da isonomia e o princpio da 1.

21 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (Regulamento)

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separao de poderes (legalidade oramentria). Se a isonomia ganhar, se estende; se a separao de poderes ganhar, se limita. H dois parmetros especficos para essa ponderao: A repercusso financeira da extenso do benefcio pelo Judicirio. Ou seja, quanto maior a repercusso financeira da extenso do benefcio, menor deve ser o Judicirio em estender. 2. Quanto mais clara e evidente for a violao isonomia, mais propenso o Judicirio vai ser em estender o direito. 1.

Exemplo (plano objetivo): o caso do salrio mnimo. Religiosamente, quando editada uma lei de salrio mnimo, o PDT entra com uma ADI, dizendo que o valor do salrio mnimo no atende o que o art. 7, IV, CF22 manda. Portanto, h uma inconstitucionalidade. Neste caso, o STF tambm tem as trs possibilidades de deciso. O STF deve invalidar esse valor do salrio mnimo? Resposta: No. Se o STF declarar a inconstitucionalidade do salrio mnimo, voltaria a viger a lei revogada anterior que fixava um salario ainda menor para salario minimo(efeito repristinatorio). Ao invs de sanar a inconstitucionalidade, esta seria agravada. A outra possibilidade o STF encomendar um estudo para o IBGE para saber qual valor atende aos requisitos do art. 7, IV, CF. No seria vivel, porque o Judicirio no tem legitimidade democrtica para isso. O mais vivel, portanto, seria simplesmente declarar que o salrio mnimo no atende ao art. 7, IV, CF. 18 de Setembro de 2007 Nas outras aulas de controle de constitucionalidade, abordamos aspectos mais gerais. Hoje, entraremos do controle de constitucionalidade do direito brasileiro. Relembrando... Controle incidental e difuso Apesar de se falar no direito brasileiro do controle incidental e difuso como se fossem a mesma coisa, no so; so classificaes diferentes. Ao falar do controle incidental, nos referimos ao modo do exerccio do controle, ou seja, como esse controle exercido. Essa forma incidental do exerccio do controle significa que o juiz analisa a questo do controle de constitucionalidade como uma questo prejudicial resoluo do mrito, no caso concreto. Ento, h uma lide posta perante o Judicirio e o juiz, com uma questo prejudicial resoluo do mrito dessa lide resolve a questo de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo.

22 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

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Essa forma de exerccio tem vrias conseqncias. A primeira delas, que importante, o seguinte: o controle incidental se d no exerccio normal da jurisdio. O que se quer dizer com isso o seguinte: o exerccio normal da jurisdio a aplicao da lei a um caso concreto para resolver uma lide. Nos processos, em geral, isso o que o juiz faz, tambm, no controle incidental. Outra questo importante que se uma questo prejudicial, o juiz decide na fundamentao, e no no dispositivo da deciso. Se o juiz decide na fundamentao, no faz coisa julgada. Conseqentemente, para a doutrina majoritria, os efeitos sero inter partes, e no erga omnes. O fato de o controle ser difuso uma questo relativa competncia, ou seja, que rgos podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Ento, quando se fala que o controle difuso, se quer dizer que todo juiz do tribunal tem competncia para declarar a inconstitucionalidade da lei. Ento, no direito brasileiro, o controle incidental difuso. Pode-se dizer, portanto, que no direito brasileiro todo juiz de um tribunal pode, com uma questo prejudicial anlise julgada do mrito de uma lide, declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Essas so as caractersticas gerais do controle incidental e difuso. Qual o dispositivo na Constituio que prev o controle difuso e incidental? Resposta: Na verdade, no tem dispositivo que preveja esse controle de forma expressa, porque essa uma tradio que o Brasil herdou da Constituio norte-americana. No caso Marbury X Madson, o juiz Marshall construiu o controle de constitucionalidade por vrios dispositivos, mas no havia a previso expressa, assim como no h, na Constituio brasileira, sobre o controle incidental. Mas, apesar de no haver uma previso expressa, h dispositivos nos quais se pode inserir/ construir o controle incidental de constitucionalidade. O principal deles uma das hipteses de cabimento de recurso extraordinrio, que o art. 102, III, b, CF23. Cabe recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Se cabe recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, porque os juzes dos tribunais, em geral, podem declarar a inconstitucionalidade das leis. No h uma positivao expressa: inserimos num dispositivo cerca do cabimento do recurso extraordinrio o controle incidental e difuso de constitucionalidade. Quem pode suscitar a inconstitucionalidade no controle incidental? Resposta: Tanto o autor quanto o ru podem alegar a inconstitucionalidade de uma lei para que o juiz a declare inconstitucional incidentalmente. Por isso que tem algumas denominaes que no esto adequadas, como, por exemplo, controle por via de exceo ou por via de defesa. So nomes que so usados como sinnimos do controle incidental, mas, na verdade, o controle incidental uma denominao mais tcnica do que controle por via de exceo ou por via de defesa, porque nem s o ru pode alegar. O autor tambm pode alegar a inconstitucionalidade da lei.

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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

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Alm do autor e do ru, o MP, terceiros interessados e mesmo o juiz de ofcio pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei porque se trata de uma questo de ordem pblica. Qual o momento adequado para a alegao do autor ou do ru? Resposta: Na inicial e na contestao, respectivamente. Se eles no fizerem nos momentos adequados, isso gera a precluso? Resposta: No, pois questo de ordem pblica. Contudo, deve conciliar essa questo (ser de ordem pblica) com uma outra questo, que o prquestionamento. Conciliando essas duas idias, as partes devem alegar at o segundo grau de jurisdio, porque caso as partes aleguem em apelao ou contra-razes, elas vo dar oportunidade do tribunal se pronunciar sobre a constitucionalidade ou no da lei. Ento, se ele no se pronunciar apesar de provocado cabe embargo de declarao, com efeito de pr-questionamento. Quem pode declarar a inconstitucionalidade no controle incidental e difuso? Resposta: Se o controle difuso, qualquer juiz de um tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei. Um desembargador ou Ministro do STJ ou do STF pode declarar, sozinho, a inconstitucionalidade da lei? Resposta: S se j houver deciso do STF. Se no houver, a regra geral que no. H um princpio chamado princpio da reserva de plenrio (art. 97, CF24) tambm criado pela jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana que j est, desde a CF de 1934, previsto no Brasil. Ele diz que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Ento, um tribunal s pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta dos seus membros. Logo, um rgo fracionrio, por exemplo, no tem competncia para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Este princpio (reserva de plenrio) causa, de certa forma, um espanto porque um juiz de primeira instncia pode afastar uma lei por inconstitucionalidade, mas um desembargador no pode. O que acontece quando se chega uma alegao de inconstitucionalidade no tribunal, por exemplo, no mbito de uma apelao cvel? Resposta: O tribunal deve apreciar essa alegao de inconstitucionalidade. Se o rgo fracionrio entender que no plausvel, ou seja, que a lei flagrantemente constitucional, ento o rgo fracionrio pode apreciar as outras questes, inclusive o mrito. Ento, o rgo fracionrio pode reconhecer a constitucionalidade, mas no pode reconhecer a inconstitucionalidade, pelo princpio da reserva do plenrio. J se o rgo fracionrio entender que a lei inconstitucional, ele assim no a pode declarar. O que o rgo fracionrio deve fazer submeter a questo a rgo especial ou tribunal pleno. O que o rgo fracionrio deve submeter a rgo especial ou tribunal pleno apenas a questo prejudicial de inconstitucionalidade, e no todo o julgamento da lide. Isso o que Barbosa Moreira chama de ciso funcional de competncia. Isso porque a competncia, para julgar uma lide s dividida em dois rgos judiciais: o rgo especial, que vai julgar a questo prejudicial de inconstitucionalidade e

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Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

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o rgo fracionrio, que vai julgar as outras questes, incluindo o mrito. A ciso funcional de competncia , portanto, uma diviso entre rgos judiciais da competncia para julgar a mesma lide. O procedimento disso se d da seguinte forma: o rgo fracionrio aprecia a questo prejudicial de constitucionalidade. Considerando-a constitucional, julga logo as outras questes, inclusive o mrito. Considerando-a inconstitucional, como ele prprio no pode declarar pelo princpio da reserva do plenrio submete s a questo prejudicial ao rgo especial e, ento, o rgo especial vai se pronunciar quanto questo prejudicial. Depois do rgo especial se pronunciar sobre essa questo prejudicial, devolve a questo ao rgo fracionrio para apreciar as demais questes. Cabe recurso extraordinrio da deciso do rgo especial? Resposta: Os pressupostos de recuso extraordinrio so at preenchidos, mas no cabe por sua natureza jurdica: isso uma ciso funcional de competncia, ou seja, o julgamento da lide vai ser composto por dois julgamentos, na verdade. como se a deciso do rgo especial e a deciso do rgo fracionrio se fundisse em um acrdo s, que o acrdo que vai decidir a lide. Ento, o rgo especial vai se pronunciar s sobre a questo prejudicial de constitucionalidade e o rgo fracionrio sobre as demais questes. No cabe recurso extraordinrio porque essa uma deciso parcial, que julgou apenas parte da causa (s a questo prejudicial de constitucionalidade). Na verdade, falta ainda o rgo fracionrio decidir as demais questes. E s caber recurso especial aqui da deciso do rgo fracionrio. Exemplo: O rgo especial julgou a lei constitucional, mas eu acho que o rgo especial errou: ele deveria ter julgado a lei inconstitucional. O recurso em que eu vou questionar isso o recurso extraordinrio, s que eu no vou interpor recurso extraordinrio da deciso do rgo especial; eu vou esperar voltar para o rgo fracionrio, deixar que ele se pronuncie sobre o mrito da questo e, ento, ser possvel interpor recurso extraordinrio, ainda que eu questione uma questo que foi discutida pelo rgo especial. H uma exceo em que o rgo fracionrio pode, ele prprio, reconhecer a inconstitucionalidade da lei: a hiptese do art. 481, pargrafo nico, CPC25. a hiptese em que o STF ou prprio rgo especial j tenha declarado a inconstitucionalidade da lei. Essa deciso do rgo especial ou do STF que declarou a inconstitucionalidade que autoriza que o prprio rgo fracionrio tambm declare uma deciso de controle abstrato ou tanto faz, ou seja, o controle tem que ser abstrato ou pode ser incidental? Resposta: Pode ser tambm incidental, porque no controle abstrato, a deciso j tem efeito erga omnes. Na verdade, a grande inovao do art. 481, pargrafo nico, CPC foi autorizar que, mesmo nas hipteses em que o STF ou rgo especiais tenham conhecido incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma, o rgo fracionrio possa seguir a orientao do STF ou rgo especial sem enviar, novamente, o processo.

PAPEL DO SENADO
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
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Se formos ao art. 52, X, CF, veremos que a CF disse que cabe ao Senado suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF. O STF suspende essa execuo atravs de uma resoluo. Na verdade, essa competncia do Senado foi introduzida pela CF/1934 para resolver um problema (brasileiro) da importao do modelo norte-americano de controle incidental e difuso de constitucionalidade sem a doutrina dos precedentes vinculantes, que exatamente a doutrina do Estado de exerccios. Estado de exerccios a idia de que os juzes e tribunais esto vinculados s decises da Suprema Corte. No Brasil, no tnhamos essa idia de que as decises da Suprema Corte tinham efeito vinculante. Essa era uma idia dos sistemas jurdicos da common law (direito costumeiro). No Brasil, adoramos o controle incidental e difuso de constitucionalidade sem a idia dos efeitos vinculantes das decises da Suprema Corte. Ainda existe esse problema no Brasil; porm, hoje, um pouco menor com a introduo da EC03/93 que era o seguinte: Exemplo: Surge uma controvrsia, no direito brasileiro, sobre a constitucionalidade de uma lei previdenciria que atinge cinqenta mil pensionistas e aposentados. Metade do Judicirio brasileiro entende que aquela lei inconstitucional e a outra metade entende que constitucional. Assim, leva dez anos para a questo chegar ao STF. Chegando, finalmente, ao STF, este decide pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. A expectativa que a deciso do STF seja final, pacificando a controvrsia, porque funo do STF uniformizar a jurisprudncia constitucional. O efeito das decises do controle incidental inter partes. Como essa questo chegou ao STF como recurso extraordinrio, aquela deciso do STF s produz efeitos para as partes daquele processo. Em outro processo que substancialmente idntico, a deciso do STF no se aplica, s porque as partes no so as mesmas. Esse um sistema catico, que no prestigia os princpios da isonomia e da segurana jurdica. Isso porque casos iguais podem receber decises diferentes do judicirio e no se tem a mnima previsibilidade da deciso que o Judicirio vai proferir. Para tentar sanar ou minimizar esse problema, o constituinte de 1934 criou essa competncia para o Senado Federal. A possibilidade de o Senado suspender a eficcia de lei declarada inconstitucional pelo STF exatamente a possibilidade do Senado estender os efeitos das decises proferidas no controle incidental, ou seja, transformar uma deciso que s tinha efeitos inter partes em uma deciso de efeitos erga omnes. O problema que o Senado nunca deu muita ateno a essa competncia, exercendo-a poucas vezes. Ento, o problema no foi sanado completamente. Hoje, a tendncia dar efeito vinculante prpria deciso do STF, sem necessidade de resoluo do Senado. Quais decises do STF o Senado pode estender eficcia por essa resoluo: s no controle incidental ou tambm no controle abstrato. Resposta: S no controle incidental, porque o controle abstrato j tem efeito erga omnes.

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H uma posio recente do Min. Gilmar Mendes no sentido de que teria havido uma mutao constitucional do art. 52, X. CF26. Lembrete Mutao constitucional = uma alterao na interpretao sem que tenha havido interpretao no texto. A alterao que ocorreu no art. 52, X, CF, para Gilmar Mendes, foi que hoje, a interpretao correta no essa que a doutrina dava, ou seja, que essa competncia serve para dar efeito erga omnes a uma deciso que tinha efeito apenas inter partes. Hoje, para ele, essa competncia serve apenas para dar maior publicidade deciso do STF. O Min. Gilmar entende dessa forma porque as decises do controle incidental j tm efeito erga omnes. Para a doutrina majoritria e para a jurisprudncia do STF, as decises do controle incidental tm apenas efeitos inter partes. Exemplo: Uma deciso proferida por recurso extraordinrio, por habeas corpus, produziria efeitos para todos aqueles sujeitos norma constitucional. A posio do Gilmar esvazia a sumula vinculante e torna o art. 103-A, CF27 incuo. Isso porque a smula vinculante serve para dar efeitos erga omnes vinculantes s decises do controle incidental, j que as decises abstratas j tm efeito erga omnes vinculante. O constituinte derivado (EC45) estabeleceu alguns requisitos para concesso de smula vinculante, como quorum qualificado (2/3), reiteradas decises de matria constitucional e uma controvrsia cuja demora na soluo acarrete insegurana jurdica e multiplicao de processo (art. 103-A, CF). O problema da posio do Gilmar Mendes se d por uma interpretao judicial; d efeitos erga omnes vinculantes a toda deciso do controle incidental, sendo que foi aprovada uma EC que diz que s as decises do controle incidental que se tornem smula vinculante tm efeitos erga omnes vinculantes. Qual a razo de ser da repercusso geral sem efeito vinculante?

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006). 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso."
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Resposta: Estamos caminhando, no Brasil, para a adoo do efeito vinculante em todas as decises do STF. Mas, para isso, tem que haver, pelo menos, lei. Gilmar se inspira no efeito vinculante alemo. Tem alguma serventia a repercusso geral sem o efeito vinculante? Resposta: Sim. H um instrumento, tambm inspirado no direito norte-americano, que uma espcie de recurso extraordinrio; um instrumento de acesso Corte norte-americana. A Suprema Corte NorteAmericana aprecia discricionariamente esse instrumento. Tendemos a achar que isso um absurdo, entendendo que, preenchidos os requisitos do recurso extraordinrio, tem-se o direito subjetivo a que o tribunal conhea e julgue tal recurso. Isso invivel! Hoje, h uma tendncia dos tribunais constitucionais dos prprios tribunais constitucionais fazerem sua prpria agendam ou seja, deles decidirem os casos que vo julgar. Apesar de parecer absurdo, no h outra soluo melhor, j que o STF apresentou um quadro de cento e trinta mil processos julgados por ano enquanto que outros pases tm cerca de cento e cinqenta ou quatrocentos (EUA e Alemanha, respectivamente). A EC45 da reforma do Judicirio estabeleceu um conceito jurdico indeterminado como requisito de admissibilidade. S sero conhecidos os recursos extraordinrios que apresentarem repercusso geral. Ento, h uma finalidade nesse requisito, mesmo sem o efeito vinculante, para que o STF s aprecie as questes mais relevantes. Lembrete Esta tese (do Min. Gilmar Mendes) minoritria, tanto na doutrina quanto no STF. Tm algumas questes prticas que envolvem essa competncia do Senado que so importantes. Exemplo: Quem deve comunicar ao Senado a deciso do STF? Resposta: O prprio STF. Cabe ao STF comunicar ao Senado da sua deciso para que ele suspenda ou no. (Isto est no Regimento Interno do STF). O art. 52, X, CF diz que cabe ao Senado estender a eficcia de lei declarada inconstitucional pelo STF. E se o STF declarar a inconstitucionalidade de um outro lado, de uma emenda constitucional ou de um decreto autnomo ou de medida provisria, o Senado tambm pode suspender a eficcia ou s de lei em sentido estrito? Resposta: O STF e o prprio Senado fazem uma interpretao extensiva: no s lei, mas outro ato declarado inconstitucional pelo STF. O Senado pode revogar essa resoluo? Por exemplo: A deciso do STF s tem efeito inter partes. O Senado deu efeito erga omnes, atravs dessa resoluo. Ele pode digitar uma outra resoluo que revoga a primeira para que os efeitos no sejam mais erga omnes, mas apenas inter partes (voltar ao que era antes)? Resposta: No. Seno, seria uma situao muito complicada para a segurana jurdica. Essa uma competncia discricionria ou vinculada do Senado? Ou seja, o Senado tem que suspender a eficcia da lei ou pode ou no dependendo do juzo poltico? Resposta: uma competncia discricionria, poltica do Senado. importante distinguirmos os juzos que so feitos. O juzo do STF o juzo tcnico-jurdico de constitucionalidade. O juzo do Senado o

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poltico, sobre a convenincia e a oportunidade de estender os efeitos da deciso do STF, de dar efeito erga omnes quela deciso que s tinha efeito inter partes. Outra questo importante quanto aos efeitos da resoluo. H duas correntes: Para Nagib Slaib, Jose Afonso da Silva e Ana Cndida Ferraz, os efeitos so ex nunc (daqui para frente). Isso porque eles fazem uma interpretao literal do dispositivo. Mas, a posio que parece melhor adotada, inclusive, pelo STF a posio do Clemerson Cleve e do Gilmar Mendes, que fazem uma interpretao teleolgica, ou seja, que atende s finalidades do dispositivo. A finalidade do art. 52, X, CF trazer segurana jurdica, fazendo com que a deciso seja a mesma para todas. A eficcia que melhor promove esse ideal a ex tunc. O STJ pode exercer controle incidental da CF ou isso usurpao de competncia do STF, que s poderia ser exercida em recurso extraordinrio? Resposta: Pode, porque o controle difuso. Mas, ele tem que fazer isso como uma premissa soluo de questo que seja de sua competncia. O STF entende a mesma coisa para o Tribunal de Contas. Este tambm pode, incidentalmente, ou melhor, como uma questo prejudicial resoluo de uma outra questo que de sua competncia uma lei por inconstitucionalidade. Porm, o tribunal de Contas apesar do nome no tribunal, ou seja, no rgo judicial, logo sua deciso no faz coisa julgada e pode ser revista por tribunal. Ento, o Tribunal de Contas pode, para o STF, deixar de aplicar uma lei por inconstitucionalidade, desde que seja uma premissa necessria para resolver uma questo que competncia sua; mas, como o Tribunal de Contas no rgo judicial, essa deciso do Tribunal de Contas no goza da imutabilidade inerente coisa julgada. H, no STF, uma diferena de procedimento em relao os tribunais, em geral. Se chega perante turma do STF a alegao de inconstitucionalidade de uma lei, a turma do STF no pode declar-la inconstitucional, porque o princpio da reserva do plenrio se aplica a todos os tribunais, inclusive ao STF. Ento, a turma do STF, como rgo fracionrio que , no pode declarar uma lei inconstitucional. Ento, chegando a questo turma, esta a submete ao pleno do STF. S que o pleno do Supremo, ao contrrio do pleno de outro tribunal ou dos rgos especiais, decide no s a questo prejudicial, mas toda a questo, incluindo o mrito.

CONTROLE ABSTRATO E CONCENTRADO (NO BRASIL) Caractersticas gerais o modelo baseado no sistema austraco. O que significa dizer que se trata de um controle abstrato (e no de um controle incidental ou concreto) ? H lide no controle abstrato? H um conflito de interesses? Resposta: No. Controle abstrato d origem a um processo objetivo, sem partes. O STF diz isso porque no h lide ou conflito de interesses no controle abstrato. Por isso que se diz que, no controle abstrato

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no h um controle regular da jurisdio como h no controle incidental. Fala-se no exerccio atpico da funo jurisdicional, ou numa funo de legislador negativo. O que significa essa funo do legislador negativo? Um juiz diz que quando julga uma ADI, atua mais como legislador negativo do que como juiz, porque a funo jurisdicional resolver lide; como no h lide, no h que se falar em uma funo jurisdicional em sentido estrito. O STF analisa, em tese, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a constituio. Isso significa que o STF vai amparar a lei com a Constituio, para ver se h algum vcio de compatibilidade formal ou material. O STF no vai cogitar de uma aplicao especfica da lei. Ele vai analisar em tese, independente da aplicao da lei. A grande vantagem desse controle a gerao de efeitos erga omnes, porque o STF julgando uma ADI julga, s vezes, milhares de recursos extraordinrios. Ento, em perodo de jurisdio de massa, isso muito importante. No Brasil, o controle abstrato concentrado, ou seja, s um rgo judicial pode exerc-lo. E esse rgo o Supremo Tribunal Federal. Portanto, competncia privativa do STF julgar ADI e ADPF. S que existe, tambm, controle abstrato luz da Constituio Estadual, que chamada representao de inconstitucionalidade. O que acontece que a ADI, por exemplo, cabvel de lei federal ou estadual, em face da Constituio Federal. E a representao de inconstitucionalidade que competncia do rgo especial ou do Tribunal de Justia cabvel de leis estaduais ou municipais, em face da Constituio Estadual. Mas, h um problema: em relao lei estadual, ambas so cabveis. Se essa lei estadual violar, concomitantemente, uma norma da CE e uma norma da CF, qual ao pode ser proposta em caso de normas idnticas ADI ou RI? Resposta: Ambas as aes so cabveis. Se, de fato, as duas forem propostas, suspende-se a RI e o STF julga a ADI. Se s a RI for proposta, isso principalmente na hiptese em que a norma da CE e a norma da CF forem idnticas gera usurpao de competncia do STF, j que o TJ vai estar se pronunciando sobre a norma da CE que idntica norma da CF? Resposta: No, porque cabe recurso extraordinrio da deciso do TJ para o STF. Ento, da deciso do TJ que julga uma representao de inconstitucionalidade, cabe recurso extraordinrio no STF. Vale lembrar que os efeitos dessa deciso so erga omnes, porque esse RE foi interposto de uma deciso no controle abstrato, que j produzia efeitos erga omnes. Ento, como a deciso recorrida tem efeitos erga omnes e foi produzida pelo controle abstrato, a deciso do RE tambm vai ter efeitos erga omnes. Ateno: Normalmente, RE um instrumento por meio do qual o STF exerce o controle incidental, cujos efeitos so inter partes. No caso acima, excepcionalmente, o RE tem efeitos erga omnes. ADI AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Competncia

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Quem tem competncia privativa e originria para julgar uma ADI o STF. Quem tem competncia privativa e originria para julgar RI (representao de inconstitucionalidade) o TJ rgo especial do tribunal pleno. Por isso o controle concentrado. Legitimidade Lembrete Nunca esquea que se trata de um processo objetivo. Isso vai ter vrias conseqncias processuais, porque um processo que no tem uma lide. importante ter em mente a natureza jurdica, porque isso vai facilitar o entendimento da ADI. Ento, quando falamos em legitimidade, temos que prestar ateno no seguinte: sendo o processo objetivo, no h partes no sentido processual clssico. Neste, o autor quem formula uma pretenso. No h que se falar nisso, numa ADI, porque no h pretenso. Isso no quer dizer que no haja um legitimado passivo e um legitimado ativo. Existe algum que ocupa o plo passo e algum que ocupa o plo ativo, s que no so partes, no sentido processual. Na ADI, quem ocupa o plo passivo o AGU (Advogado Geral da Unio), por exemplo, que defende a constitucionalidade da lei? Resposta: No. Isso um erro comum. A funo do AGU defender a constitucionalidade da lei impugnada pela ADI. J que ele tem o dever de defender a constitucionalidade da lei impugnada na ADI, isso no significa que ele ocupa o plo passivo. O AGU um mero defensor ou curador da constitucionalidade da norma. Quem, ento, ocupa o plo passivo so os rgos/ autoridades que expediram os atos questionados. Se for uma lei, por exemplo, pode ser o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica. Um pouco mais complicada a legitimidade ativa. (Esse rol est no art. 103 da CF). Uma das grandes inovaes como j vimos da CF/88 foi a ampliao do rol dos legitimados. Isso foi um fator decisivo para a afirmao do controle abstrato de constitucionalidade, no Brasil. Antes da CF/88, s o PGR (Procurador Geral da Repblica) tinha legitimidade para propor a antiga representao de inconstitucionalidade. Ento, s com a CF/88 que as questes mais relevantes, constitucionalmente, comearam a chegar ao STF, atravs de ADI. Hoje, ento, o STF tem uma importncia poltica que nunca teve na Repblica brasileira. Ver art. 103, CF: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Havia uma divergncia sobre a legitimidade do Governador do Distrito Federal e da Cmara Legislativa do Distrito federal, porque essas autoridades no estavam na redao original do art. 103 da CF. O STF, ento, disse que o rol do art. 103 taxativo. Mas, apesar disso, o STF j fazia uma interpretao extensiva desse rol para incluir o Governador do DF e a cmara Legislativa do DF, porque entendeu que o Constituinte esqueceu de faz-lo. Essa discusso teve fim com a EC 45. A questo mais importante sobre legitimidade ativa a questo da pertinncia temtica, que foi requisito criado pela jurisprudncia do STF, em legtima defesa. O STF distingue dois tipos de legitimados: legitimados universais e no universais. Os legitimados universais no precisam provar o requisito da pertinncia temtica. Isso porque essas autoridades e rgos tm como funo institucional proteger a supremacia da CF. Ento, se esses rgos/ autoridades tm essa finalidade, eles podem propor ADI, qualquer que seja o teor/ objeto da lei. Pertinncia temtica a relao de afinidade entre a questo constitucional debatida e as finalidades do legitimado. O legitimado no universal tem que provar que aquela questo constitucional repercute diretamente nos interesses zelados por aquela instituio. Legitimados no universais (art. 103, IV, V e IX, CF): Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal Governador de Estado ou do Distrito Federal Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional

Legitimados universais (art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII, CF): Presidente da Repblica

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Mesa do Senado e da Cmara Procurador Geral da Repblica Conselho Federal da OAB Partido Poltico com representao no Congresso Nacional

Por exemplo, a Associao Nacional de Magistrados tem legitimidade para questionar uma lei que aprovou a desapropriao da Vale do rio Doce? Resposta: No, pois no existe pertinncia temtica. A Associao Nacional de Magistrados tem legitimidade para questionar a imposio do teto constitucional remuneratrio? Resposta: Sim, tanto que questionou. A Associao Nacional de Dentistas tem legitimidade para questionar um aumento de imposto de renda? Resposta: No, porque tem que haver uma repercusso especfica e direta na entidade. Portanto, no h pertinncia temtica. Se a lei for do prprio Estado, o Governador tem legitimidade? Resposta: Sim, pois a pertinncia temtica presumida. Ele vai ter que demonstrar pertinncia temtica se a lei for federal ou de outro Estado. Qual a crtica que se pode fazer ao requisito da pertinncia temtica, que foi criada pelo STF? Resposta: A pertinncia temtica est prxima do interesse de agir (condio da ao). H que se falar em interesse de agir em um processo objetivo? Resposta: No, pois no h causa/ interesse jurdico. A doutrina diz que o STF trouxe algo que pertinente ao interesse geral de agir para um processo objetivo, que no discute interesse jurdico de quem quer que seja. H umas questes pontuais sobre a legitimidade: Os partidos polticos so divididos em diretrios nacionais, estaduais e municipais. Qual deles tem legitimidade para propor ADI? Resposta: S o nacional. S as confederaes sindicais tm legitimidade. Federaes sindicais e Sindicatos de carter nacional no tm legitimidade. Vimos que tm legitimidade entidades de classe de mbito nacional, mas o que significa mbito nacional? Resposta: O STF utilizou aqui, por analogia, a lei orgnica dos partidos polticos: deve estar representado em, pelo menos, nove Estados. O que significa classe? Reposta: Significa um grupo com homogeneidade de interesses econmicos ou profissionais.

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OBS.: O STF entende que a UNI no tem legitimidade para propor ADI, ou seja, que os estudantes no formam uma classe. Ateno! O STF alterou duas linhas jurisprudenciais que ele tinha muito restritivas sobre legitimidade ativa. 1: O STF negava legitimidade s chamadas Associaes de Associaes, que so associaes cujos membros so outras associaes, ou seja, so pessoas jurdicas. Exemplo: Associao Nacional do MP. composta, pelo seu estatuto, pelas associaes estaduais. Hoje, o STF reconhece tanto as associaes de pessoas fsicas quanto de pessoas jurdicas, superando a jurisprudncia restritiva. 2: S tem legitimidade como consta na CF os partidos polticos com representao no Congresso (pelo menos um Deputado ou Senador). Exemplo: O PV tinha vrias propostas de ADI. Seu nico deputado saiu depois da propositura da ADI, mas antes do julgamento. O STF entendia que, nesse caso, havia perda do objeto. Caso houvesse a perda no Congresso Nacional depois da propositura da ADI, isso implicava a perda do objeto da ADI. Hoje, o STF entende que a perda do superveniente da representao no Congresso Nacional no implica a perda do objeto da ADI. Mesmo assim, o STF julga a proposta. A ADI est sujeita ao princpio da indisponibilidade, que uma decorrncia do fato de se tratar de um processo objetivo, porque o interesse que est em jogo um direito indisponvel. A ADI serve para garantir a supremacia da Constituio. 25 de Setembro de 2007 OBJETO DA ADI O que significa a pergunta: qual o objeto da ADI?? Significa saber quais atos podem ser impugnados na ADI, ou seja, quais atos podem ser a sua constitucionalidade questionada na ADI. Antes dessa discusso, temos que estabelecer uma premissa: qual o paradigma na ADI? Essa pergunta diferente da primeira. Paradigma a forma condicional violada, ou melhor, a norma condicional cuja violao autoriza propositura da ADI. Qual o paradigma constitucional na ADI, ou seja, qual norma constitucional cuja violao autoriza a propositura da ADI: toda e qualquer norma constitucional ou s algumas normas constitucionais? Resposta: O STF entende que todas as normas constitucionais so paradigmas, inclusive o ADCT, excluindo apenas o prembulo da CF, que no tem natureza normativa. Sua violao autoriza e propositura da ADI excluindo o prembulo que no tem natureza normativa. Quanto ao objeto, que atos podem ter sua constitucionalidade impugnada na ADI? Resposta: H duas formas de estudar essa questo: ou decorando ato por ato ou entendendo porque alguns atos podem ser questionados em ADI e outros no. H uma frmula que explica bem porque

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alguns atos podem ser questionados na ADI e outros no. Essa frmula a seguinte: podem ser questionados na ADI os atos estatais, genricos, abstratos e primrios. Um ato genrico e abstrato um ato que tem natureza de lei uma lei em sentido material, ou seja, um ato de carter normativo. a chamada lei em tese, ou seja, uma norma genrica e abstrata porque no se destina a uma situao especfica, mas sim a um grupo indeterminado de situaes e pessoas. Uma norma primria aquela que tem fundamento de validade diretamente na Constituio e o fundamento imediato de validade da norma primria norma constitucional, ou seja, no seria uma norma numa hierarquia intermediria entre a norma primria e a norma constitucional. O fundamento de validade imediato da norma primria a norma constitucional. J as normas secundrias ou normas infralegais tm como fundamento imediato de validade uma norma de hierarquia inferior Constituio. Por exemplo: Um decreto executivo uma norma secundria porque o fundamento de validade a lei e no a norma constitucional. J a lei ordinria uma norma primria porque o fundamento de validade da lei ordinria a norma constitucional. Pode ser objeto de ADI: Lei ordinria Lei complementar Lei delegada

No basta, porm, conhecer essas espcies normativas para caber ADI. Isso porque uma lei ordinria pode no ser objeto de ADI porque, alm dessas espcies, essas normas tm que ser genricas e abstratas. Ento, se for uma lei ordinria chamada lei de efeitos concretos que uma lei que no tem carter normativo, no cabe ADI contra essa lei. Exemplo: Uma lei que desaproprie um imvel X. A lei que desapropria o imvel X tem natureza no de lei, mas de ato administrativo. No um ato normativo; um ato concreto. Ento, apesar de ser lei (norma primria), ela no pode ser questionada em ADI porque sua natureza no normativa, no genrica e abstrata. Pode questionar em controle incidental, numa ao ordinria. Cabe ADI, no Brasil, em face de emenda constitucional. Aqui, h algo que foi afirmado pela jurisprudncia do STF e nem todos os tribunais constitucionais admitem o controle da constitucionalidade de emendas. Exemplo: A Suprema Corte Norte-Americana no admite o controle de constitucionalidade de emendas por considerar o assunto uma questo poltica. J o STF admite controlar a constitucionalidade de emendas, mas no o controle de normas originrias. Assim, se a norma foi introduzida pelo poder constituinte originrio, o STF no admite o controle de constitucionalidade; mas se a norma foi introduzida pelo poder constituinte derivado, admite-se o controle. Se uma emenda constitucional contraria uma norma constitucional originria, necessariamente essa emenda constitucional vai ser inconstitucional? Resposta: No, porque s vai gerar inconstitucionalidade se essa norma originria for um limite ao poder de reforma. Pode ser um limite formal, circunstancial ou material. Um erro muito comum das pessoas achar que se uma emenda constitucional contraria uma norma constitucional, ela inconstitucional. No acontece dessa forma porque a funo da emenda constitucional revogar uma

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norma constitucional, para atualizar a Constituio. Ento, a princpio, uma emenda constitucional revoga uma norma constitucional originria, exceto se esta for limite ao poder de reforma. Cabe ADI em face de medida provisria? Resposta: Cabe, pois medida provisria ato primrio, que busca fundamento de validade imediatamente na Constituio, com fora de lei. O STF apenas exige que se a MP for convertida em lei, o autor adite o pedido da inicial; ou seja, ele tem que aditar o pedido da inicial para que se pea no mais a declarao da inconstitucionalidade da MP, mas da lei que resultou da MP. Tambm cabe ADI de decretos legislativos e de resolues (que so atos internos do Congresso Nacional e das suas Casas) e de leis federais e leis estaduais (se for estadual, cabe tanto ADI quanto RI REPRERSENTACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE). Cabe ADI em face de tratados internacionais? Resposta: A hierarquia com a qual os tratados internacionais esto recepcionados no direito brasileiro a de lei ordinria (teoria do monismo moderado). Os tratados internacionais, no direito brasileiro, so recebidos com status de lei ordinria. Assim, se eles contrariarem a constituio, eles so inconstitucionais por serem hierarquicamente inferiores CF. H apenas uma peculiaridade processual: a ADI no proposta contra o tratado em si, mas contra o decreto legislativo que ratificou o tratado. Os tratados sobre direitos humanos tm um regramento prprio, que foi introduzido pelo art. 5. 3, EC 45. Isso ser tratado quando se falar em direitos humanos. Cabe ADI de ato administrativo? Resposta: Depende: se for um ato administrativo autnomo ou primrio (decreto autnomo), que busca fundamento de validade diretamente na Constituio ou seja, ele no tem respaldo em lei cabe ADI, porque so normas primrias. Porm, se for um ato administrativo ou um decreto meramente executivo, que simplesmente regulamenta a lei, no cabe ADI, porque de trata de uma norma secundria ou infralegal; e o STF entende que nos atos secundrios ou infralegais o que se tem uma inconstitucionalidade reflexa, ou seja, a questo de ilegalidade e no de inconstitucionalidade. No cabe ADI: De leis de efeitos concretos (normas que no tm natureza normativa, ou seja, genrica e abstrata, mas uma natureza ou um contedo especfico). Exemplo: A lei que desapropria o imvel X. De atos infralegais ou normas secundrias (inconstitucionalidade reflexa). De leis anteriores CF. O STF entende que a no recepo exatamente a incompatibilidade material de lei anterior CF com a nova Constituio gera um vcio de revogao e no de constitucionalidade. De norma constitucional originria (fruto do poder constituinte originrio). De norma revogada. O STF entende que s cabe ADI de norma que esteja em vigor; nunca de norma revogada. De lei municipal. De projeto de lei ou de emenda constitucional.

Existe algum instrumento de controle abstrato?

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Resposta: Sim, a ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental). O STF apreciou uma ADI quanto ao art. 45, 1, CF: estabelece limite mnimo e mximo de deputados por estado. Nessa ADI, o STF falou que o pedido da declarao da inconstitucionalidade de normas originrias um pedido juridicamente impossvel e que foge sua competncia. O STF entende que se a norma for revogada no curso do julgamento da ADI, ou seja, entre sua propositura e seu julgamento, a ADI perde o objeto. Ento, no s no cabe ADI de norma revogada como se ela for revogada no curso do julgamento da ADI, ela perde seu objeto. Isso acontece porque a finalidade da ADI privar a lei inconstitucional de qualquer eficcia como se ela fosse expelida da ordem jurdica. Se a lei j foi revogada, ela j saiu da ordem jurdica. A crtica que se pode fazer essa norma que a norma revogada produziu efeitos enquanto estava em vigor e o julgamento de mritos da ADI tem efeitos ex tunc. Ento, seria conveniente que o STF se pronunciasse quanto aos efeitos produzidos pela norma se eles so ou no vlidos. Nesse caso em que a lei foi revogada, portanto, s cabe controle incidental. Os instrumentos de controle em abstrato de lei municipal so a ADPF que um controle em absttrato luz da CF e a representao de inconstitucionalidade. Cabe ADI de projeto de lei ou de emenda constitucional? Resposta: No. O controle de constitucionalidade repressivo e no preventivo. H duas excees em que se admite o controle de constitucionalidade pelo Judicirio de carter preventivo; s que o instrumento do exerccio desse controle no a ADI, mas o Mandado de Segurana impetrado por parlamentar. Esses dois casos so: os projetos de emenda constitucional que violam os limites ao poder de reforma e os projetos de lei que violam norma constitucional sobre processo legislativo. O STF justifica o MS por parlamentares porque h um direito (subjetivo) lquido e certo destes regularidade do processo legislativo. A crtica que a doutrina faz a essa jurisprudncia do STF de que isso no , de fato, um direito subjetivo dos parlamentares porque todo cidado tem esse direito. Portanto, o controle deveria ser via ADI e no por MS. Cabe ADI em face de smula do STF? Resposta: Em smula no vinculante, sabemos que no cabe, pois no tm carter normativo; sua eficcia meramente persuasiva, ou seja, s uma orientao para o juiz e no uma norma obrigatria. J em relao s smulas vinculantes, mais complicado porque a smula vinculante tem carter normativo, ou seja, ela obrigatria para o juiz. Muitas vezes, ela tem carter genrico e abstrato, no decidindo apenas aquele caso concreto, mas vrios outros. Alguns autores, ento, passaram a sustentar que, tendo a smula vinculante carter normativo (ato estatal genrico e abstrato), seria cabvel a ADI. A posio majoritria da doutrina faz duas crticas a isso: a primeira razo (questionvel) que smula vinculante no norma, mas interpretao de norma o que diferente. O segundo argumento (mais definitivo) que as smulas (vinculantes e no vinculantes) tm um procedimento prprio de cancelamento inclusive, a lei que disciplina a smula vinculante disciplina tambm o cancelamento ou

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a reviso da smula. Ento, se o STF entende que a sua smula no mais correta, ele tem que seguir esse procedimento, e no julgar procedente uma ADI contra essa ao. Cabe ADI em face de lei distrital (DF)? Resposta: Depende do teor da lei. O Distrito Federal acumula competncias de estado e municpio. Cabe ADI em face de lei estadual, mas no de lei municipal. A conseqncia disso que s cabe ADI contra lei do DF se a matria tratada na lei for de competncia do estado. Se a matria ali tratada for de competncia do municpio, aquilo substancialmente uma lei municipal, no cabendo ADI. Cabe ADI em face de sentena normativa? Resposta: Tambm um ato normativo genrico, abstrato e primrio; mas no cabe ADI porque h uma sistemtica prpria de recursos no processo trabalhista para se impugnar as sentenas normativas. Cabe ADI contra acordos coletivos (trabalhistas)? Resposta: No, porque no so atos estatais, mas atos privados. No cabe ADI contra contratos, em geral. PROCEDIMENTO DA ADI Na verdade, a lei que disciplina o procedimento na ADI a lei 9.868/99. S que essa lei s foi editada em 1999 e a CF de 1988. Ento, o STF teve que, nesse perodo, criar jurisprudencialmente as caractersticas de procedimento da ADI. A lei 9.868/99 boa parte sistematizao e positivao do que era a jurisprudncia do STF. O art. 2 traz o rol dos legitimados para propor ADI (mesmo rol do art. 103, CF): Art. 2o Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade: (Vide artigo 103 da Constituio Federal) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Pargrafo nico. (VETADO) Art. 3: Art. 3o A petio indicar: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes; II - o pedido, com suas especificaes.

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O STF, em relao ao pedido, aplica o princpio processual da congruncia na ADI. Princpio da congruncia aquele que veda sentenas extra, ultra ou cita petita; que diz que o juiz ou tribunal deve se ater ao pedido. Dizer que esse princpio se aplica ADI significa dizer que, a princpio, o STF s pode declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos que forem impugnados na ADI. Ento, se a lei tem dez artigos e o autor s impugna os artigos primeiro ao oitavo, a princpio, o STF s pode declarar a inconstitucionalidade de primeiro a oitavo, no podendo se pronunciar sobre a inconstitucionalidade dos artigos nono e dcimo, pois no esto contidos no pedido da ADI. Essa uma regra geral que o STF aplica, mas admite excees. A principal delas chamada inconstitucionalidade por arrastamento. Ela ocorre quando h uma inconstitucionalidade que decorre da inconstitucionalidade que foi suscitada na ADI. Exemplo: Existem dois artigos numa lei e esses artigos estabelecem uma iseno condicionada, ou seja, o art. 1 d a iseno de um tributo e o art. 2 estabelece as condies para o contribuinte fruir essa iseno. Digamos que o autor prope ADI contra o art. 2, apenas (apenas contra as condies para a iseno e no contra a iseno em si, que est no art. 1). O STF pode julgar procedente a ADI apenas contra o art. 2? Resposta: No. Se assim o fizesse, ele transformaria uma iseno condicionada em incondicionada. Mas o legislador no quis assim: ele quis dar uma iseno condicionada. Assim, o STF atuaria como legislador positivo, alterando o teor da lei. Ento, nesse caso, mesmo que s o art. 2 tenha sua constitucionalidade suscitada, o STF vai poder, tambm, declarar a inconstitucionalidade do art. 1, mesmo que ele no tenha sido includo no pedido. A inconstitucionalidade por arrastamento exceo. A regra que: no est no pedido, ento o STF no pode declarar a inconstitucionalidade. Outra questo que decorre desse dispositivo a seguinte: no cabe ADI genrica. Isso significa que a ADI tem que tem fundamentao, obrigatoriamente. Isso deve ser conciliado com outro princpio que rege a ADI, que o princpio da causa petendi aberta que diz que o STF no est vinculado aos motivos deduzidos na ADI. Exemplo: Uma lei pode ser questionada por inconstitucionalidade formal e o STF vislumbrar uma inconstitucionalidade material. Os fundamentos expostos na inicial no vinculam no STF. Ele pode declarar a inconstitucionalidade na norma sob outro fundamento que no foi suscitado na inicial; mas ele no pode declarar a inconstitucionalidade de dispositivo que no foi citado no pedido, exceto em hipteses excepcionais. Art. 3, pargrafo nico:

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Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. Nem sempre a interveno do advogado obrigatria, ou seja, nem sempre o advogado tem que assinar a inicial da ADI. Isso acontece porque h legitimados que tm o que se chama de capacidade postulatria plena, ou seja, que podem postular mesmo sem o patrocnio de um advogado. Esses legitimados esto no art. 2, I, II, III, IV, V, VI e VII. As demais tm que atuar mediante intermediao de advogado. Art. 4: Art. 4o A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial. Essa deciso do relator, porm, no definitiva, pois cabe agravo para o plenrio. Art. 5: Art. 5o Proposta a ao direta, no se admitir desistncia. No se admite desistncia na ADI por ela regida pelo princpio da indisponibilidade. A finalidade da ADI zelar pela supremacia da Constituio, expelindo uma norma inconstitucional da ordem jurdica. Sendo essa a finalidade, este um interesse indisponvel (nenhum legitimado tem disponibilidade sobre esse interesse).

Art. 6o O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. Esses rgos ou autoridades ocupam a posio de plo passivo na ADI. E eles sero intimados a prestar informaes em trinta dias.

Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 1o (VETADO) 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. No cabe interveno de terceiros na ADI porque o pressuposto genrico da interveno de terceiros o interesse jurdico que estes tenham na causa. No h, no entanto, que se falar em interesse de

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terceiros na ADI, j que nela no se est discutindo direitos subjetivos de qualquer um. Os interesses nela discutidos so objetivos. O 2o prev a presena do amicus curiae (amigo da corte). Porm, isso no se trata de interveno de terceiros, pois amicus curiae significa a possibilidade do relator por despacho irrecorrvel autorizar a interveno escrita ou oral de entidades que sejam altamente representativas sobre a matria. Exemplo: Uma ADI sobre questo ambiental. Pode ser conveniente ouvir o Greenpeace. Exemplo 2: Uma questo que envolva o mercado imobilirio. Uma grande construtora pode ser ouvida. O amicus curi tem um papel importante na jurisdio constitucional, que amenizar a chamada dificuldade contramajoritria do judicirio. Lembrete Dificuldade contra majoritria: Os juzes no so eleitos. Eles invalidam atos aprovados pela maioria dos membros do parlamento (representantes eleitos do povo) com princpios abstratos, muitas vezes (razoabilidade, proporcionalidade, etc.) que ningum sabe ao certo o que . Isso gera, ento, uma dificuldade contra majoritria, ou seja, gera um risco dos juizes substiturem o julgamento dos representantes do povo pelo seu. Por isso vivemos numa aristocracia judicial em que quem manda so os ministros do STF. O amicus curiae vem amenizar esse problema porque a sociedade civil (pessoas diretamente interessadas nas decises do STF) passa a ter voz no STF. Art. 8: Art. 8o Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Depois que o STF ouve os rgos que citaram o ato, ele vai ouvir sucessivamente, no prazo de quinze dias, o AGU e o PGR. As funes exercidas pelo AGU e pelo PGR so as seguintes: o AGU defende a constitucionalidade do ato impugnado e o PGR atua como fiscal da lei, se pronunciando sobre a constitucionalidade. Se o STF j tiver declarado a inconstitucionalidade, o AGU no est obrigado a defender a constitucionalidade do ato. Vale lembrar que isso uma exceo, pois a regra que o AGU sempre tem que defender a constitucionalidade do ato. Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

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Esse artigo foi uma evoluo muito importante trazida pela lei 9.868/99. Por que o esclarecimento de matria de fato e a produo de provas uma inovao? Resposta: O STF e a doutrina amplamente majoritria entendiam que a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei era uma questo puramente de direito. As repercusses dessa assertiva so que se a questo puramente de direito, no cabe discusso de matria de fato nem produo de provas. Exemplo: proposta uma ADI contra atos que autorizam a comercializao de determinados pesticidas. No tem como o STF julgar essa questo de forma segura sem ouvir um bilogo. O STF no obrigado a ter essa informao. Hoje, pouco discutvel que cabe discusso de matria de fato e produo de provas quando isso for imprescindvel para a resoluo da questo constitucional, posta na ADI. Inclusive, o 1o do art. 9 prev expressamente. Esse o dispositivo que prev tambm audincia pblica. tambm um instrumento para trazer legitimidade democrtica s decises do STF, apesar do STF no prestigiar muito as audincias pblicas (at hoje, s fez uma). LIMINAR NA ADI Qual a natureza da liminar na ADI? Resposta: Tem natureza de medida cautelar. A primeira questo importante sobre a natureza cautelar na ADI que tambm est sujeita ao princpio da reserva de plenrio. Isso algo que as pessoas em geral no percebem. A princpio, um ministro no pode dar liminar em ADI porque isso de competncia do pleno (maioria absoluta dos ministros do STF). Admite-se a concesso monocrtica de liminar apenas em perodo de recesso.

Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. Podemos dizer que a cautelar na ADI tem (ou deveria ter, pelo menos) natureza excepcional porque ela excepciona o princpio da presuno de constitucionalidade. A regra preservar os efeitos produzidos pela lei, j que ela presumivelmente constitucional. Na prtica, os requisitos para conceder liminar que so requisitos normais devem estar muito fortes, porque em caso de dvida, a norma deve permanecer como est, mantendo seus efeitos. A princpio, o tribunal como diz o 1, deve ouvir as autoridades que emitiram o ato, o AGU e o PGR e, depois, apreciar a liminar. Esse o procedimento padro.

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Excepcionalmente, caso o periculum in mora for enorme, o tribunal pode dar uma medida que ultradita altera partes ou seja, tem a oitiva dessas autoridades. Vai ser muito mais fcil provar o periculum in mora se a lei foi recente. Ento, STF criou uma espcie de terceiro requisito que, em algumas situaes, substitui o periculum in mora (que o requisito da convenincia administrativa). O requisito da convenincia administrativa pode substituir o periculum in mora, principalmente nos casos leis que esto em vigor h muito tempo. Quais so os efeitos temporais das liminares? Resposta: Se o STF no se pronunciar sobre os efeitos da liminar, ela produz efeitos ex nunc (prospectivos, daqui pra frente). Portanto, se o tribunal quiser dar efeitos ex tunc a uma liminar, ele deve faz-lo de forma expressa. Na deciso de mrito, exatamente o contrrio. Se o tribunal no se pronunciar sobre os efeitos, eles sero ex tunc (retroativos). Mas, de forma expressa, ele pode dar efeitos ex nunc. As decises liminares tambm tm efeito erga omnes vinculante. O que significa, em relao lei que foi questionada, quando o STF d uma liminar numa ADI? Resposta: A liminar suspende a eficcia da lei com efeitos erga omnes vinculantes, ou seja, aquela deciso se aplica no s s partes do processo, mas a todos os destinatrios da lei e aos rgos responsveis pela aplicao da lei. Ento, se o STF d liminar numa ADI e o juiz, depois dessa liminar, aplica a lei considerando constitucional a lei que o STF considerou inconstitucional cabe reclamao dessa deciso do juiz, j que descumpriu uma deciso do STF. H um outro efeito (efeito repristinatrio) que est no art.11, 2: 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. As liminares, na ADI tm efeito repristinatrio, ou seja, a liminar na ADI faz com que volte a viger a lei que foi revogada pela lei que objeto da ADI.

DECISO (tanto na ADI quanto na ADC) O art. 2228 traz o chamado quorum de instalao, ou seja, o nmero mnimo de ministros que tm que estar presentes para que o STF possa deliberar sobre a ADI e esse quorum de oito ministros. Com menos de oito ministros no plenrio, o STF no pode julgar uma ADI. O art.2329 traz o quorum de votao que, por fora do princpio de reserva do plenrio, o quorum de maioria absoluta, ou seja, uma lei s pode ser declarada inconstitucional pelo STF se, no mnimo, seis ministros votarem pela inconstitucionalidade.
28 Art. 22. A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito Ministros.

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Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. O art. 24 positiva a chamada natureza ambivalente ou dplice da ADI e da ADC. Isso significa que a ADI e a ADC so aes idnticas, mas com sinais trocados (Gilmar Mendes), ou seja, as aes so, de fato, similares; porm, a deciso de procedncia da ADI corresponde deciso de improcedncia da ADC. Isso porque quando o tribunal julga improcedente uma ADI ou procedente uma ADC, o que ele faz, na prtica, declarar a constitucionalidade da norma, com efeitos erga omnes vinculantes. Isso se d porque o pedido na ADI e na ADC inverso: na primeira, o pedido declarar a inconstitucionalidade e, na segunda, declarar a constitucionalidade. Por que no h natureza dplice na liminar? Resposta: Se o tribunal defere a liminar na ADI, isso gera suspenso cautelar de eficcia da lei. Ento, um juiz no pode declarar aquela lei inconstitucional se o STF suspendeu sua eficcia em ADI. Mas, de ele indefere a liminar, nada impede que o juiz, depois, incidentalmente declare a inconstitucionalidade dessa lei. Nesse caso, cabe reclamao da deciso. A deciso na ADI no desfaz, automaticamente, a coisa julgada; h que ser proposta uma ao rescisria.

Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria. A deciso de mrito, pelo STF, de ADI ou ADC irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. Isso tambm era jurisprudncia do STF antes de se tornar lei. A deciso de mrito tambm no pode ser objeto de ao rescisria. Isso significa que a deciso do STF imutvel? Se o STF considera uma lei constitucional, ele pode, depois, considerar essa mesma lei inconstitucional?

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Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade. Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido.

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Resposta: O STF pode modificar sua deciso. O STF no est sujeito ao efeito vinculante de suas prprias decises. Ou seja, o efeito vinculante da deciso do STF vincula todos os juizes e tribunais, exceto o prprio STF. J que no cabe recurso nem ao rescisria, qual o instrumento processual? Resposta: Uma nova ADI. Exemplo: O STF julgou uma ADI improcedente sobre a lei X, julgando-a, portanto, constitucional. Cinco anos depois, um legitimado pode propor uma outra ADI e o STF pode julgar essa mesma lei, agora, inconstitucional. A recproca no verdadeira. Se o STF julga inconstitucional uma lei; depois, numa ADI ou numa ADC, ele no pode julg-la constitucional, pois na primeira vez, ele tirou a norma da ordem jurdica e fez com que ela perdesse a eficcia. Re-introduzir essa norma no ordenamento jurdico seria atuar como legislador positivo. Isso significa que a deciso do STF, no caso em que ele julga inconstitucional, imutvel, eterna? Resposta: No. A hiptese em que pode o STF modificar a jurisprudncia uma nova lei. O STF pode declarar uma lei inconstitucional e, depois, o legislador edita uma lei idntica. Apesar de parecer, o legislador no descumpre uma deciso do STF ao fazer isso, porque o legislador no est sujeito aos efeitos vinculantes das decises do STF. Os efeitos vinculantes da deciso do STF se aplicam a todos os rgos judiciais exceto o STF e aos rgos de administrao pblica, mas no ao legislador. Ento, no caso em que o legislador edita uma lei idntica quela declarada inconstitucional, o legislador, na verdade, reabre o debate no STF sobre a constitucionalidade da norma (Seplveda Pertence). EFICCIA TEMPORAL DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE

H no direito comparado, basicamente, duas teses: Tese norte-americana Os efeitos retroativos (ex tunc) das decises de inconstitucionalidade so uma conseqncia do princpio da supremacia da Constituio. Se a norma constitucional superior lei por exemplo num conflito entre lei e norma constitucional, a lei inconstitucional no pode produzir nenhum efeito vlido, porque se ela o fizer, ainda que por tempo limitado, nesse lapso de tempo ter prevalecido a lei inconstitucional, e no a norma constitucional. Isso violaria a supremacia da Constituio. Essa a tese amplamente majoritria em todo o mundo, inclusive no Brasil. Tese austraca (Hans Kelsen) Kelsen entendia ao contrrio dos americanos que a deciso de inconstitucionalidade no tinha natureza declaratria. Para Kelsen, a deciso de inconstitucionalidade constitutiva negativa, ou seja, s h inconstitucionalidade com a deciso judicial. Antes dela, no h sequer que se falar em inconstitucionalidade. como se a deciso judicial criasse a inconstitucionalidade. Por isso ela constitutiva, e no declaratria. Isso decorre, por sua vez, da natureza da inconstitucionalidade de Kelsen. Para os americanos, a inconstitucionalidade gera um vcio de nulidade absoluta; para Kelsen, o vcio de nulidade relativa ou de anulabilidade. Da, a natureza constitutiva negativa da deciso. Nesse caso, portanto, os efeitos so ex nunc porque se antes da deciso judicial no havia inconstitucionalidade, obvio que a deciso s pode produzir efeitos depois de proferida.

A diferena prtica entre os dois modelos : (O PROFESSOR FEZ UM GRFICO NO QUADRO PARA EXPLICAR).

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Exemplo: H uma lei que foi publicada em 01/01/2004. E a deciso judicial pela inconstitucionalidade em 01/03/2007. No modelo norte-americano, a lei vinha produzindo efeitos at aqui. A deciso judicial, no modelo americano, retroage at o momento da edio da lei. O modelo de Kelsen preserva os modelos produzidos pela lei e impede que, daqui pra frente, ela produza efeitos. 02 de Outubro de 2007 A DECISO DO CONTROLE ABSTRATO E SEUS EFEITOS Falamos dos efeitos temporais das decises de inconstitucionalidade. Para relembrar: Existem, basicamente, duas teorias que se balizam sobre os efeitos temporais das decises de inconstitucionalidade. Uma a norte-americana, que diz que os efeitos so necessariamente retroativos. Essa teoria considera incompatvel com a supremacia da Constituio se admitir que uma lei inconstitucional produza efeitos vlidos. Por isso, a declarao de inconstitucionalidade deve retroagir at o momento de deciso da lei. Por outro lado, h a posio de Kelsen (teoria austraca) que sustenta que as decises de inconstitucionalidade tm efeitos ex nunc nas declaraes de inconstitucionalidade, prevalece a lei contrria a CF e ela s vai ser invalidada no momento em que for prolatada a deciso judicial. Em todo o mundo e especialmente no Brasil houve uma clara preponderncia da teoria norteamericana. No Brasil, sempre foi dogma que as decises declaratrias de inconstitucionalidade tm efeitos retroativos (at o momento da edio da norma). No Brasil, sempre se entendeu que se a lei inconstitucional contraria o seu fundamento de validade que a CF ela no pode produzir efeitos jurdicos vlidos. Apesar dessa teoria ser majoritria no s no Brasil como em todo o mundo, esse foi um caso em que os fatos derrotaram as teorias. A teoria de que as decises judiciais tm efeitos necessariamente retroativos , teoricamente, perfeita. Se a lei inconstitucional contraria a Constituio, que seu fundamento de validade, ela no pode produzir efeitos jurdicos vlidos; se no, prevalece a lei inconstitucional ao invs de prevalecer a Constituio. O problema dessa teoria prtico. Isso porque surgiram, perante as principais foras constitucionais, casos em que a concesso de efeitos retroativos ao invs de sanar o vcio de inconstitucionalidade iria agrav-lo. A evoluo foi igual para EUA, Alemanha e Brasil: inicialmente, se entendeu que a eficcia necessariamente retroativa; e, depois, se relativizou. Exemplos: Na Suprema Corte Norte-Americana (pragmticos), foi o caso Madison versus Marbury. A Suprema Corte, desde o primeiro caso em que se declarou a inconstitucionalidade da lei (1803), sempre afirmou que as decises de inconstitucionalidade tinham efeitos retroativos. A partir desse caso, ela passou a

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relativizar essa afirmao, ou seja, admitiu a atribuio de efeitos ex nunc s decises de inconstitucionalidade. O caso dizia respeito inconstitucionalidade de uma lei que dispunha sobre a produo de provas em processos penais. Nesse processo, constatou-se que essa lei era inconstitucional. O dilema que se colocou para a Suprema Corte foi o seguinte: A lei era inconstitucional. Mas, se a Suprema Corte declarasse a inconstitucionalidade com efeitos retroativos, automaticamente, a declarao de inconstitucionalidade com efeitos retroativos invalidaria todas as condenaes criminais feitas com base naquela lei. A Suprema Corte disse que se invalidasse a lei com efeitos retroativos, isso agravaria o vcio de inconstitucionalidade, ao invs de san-lo. Seria mais prejudicial supremacia da Constituio colocar todos os presos na rua. Ento, a Suprema Corte de absteve de dar efeitos retroativos, declarando a retroatividade com efeitos ex nunc, em preservao quelas condenaes criminais. Ento, ao declarar a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, a Suprema Corte convalidou todas as condenaes criminais pretritas e impediu que a lei, a partir daquele momento, fosse aplicada. A partir desse caso, a Suprema Corte Norte-Americana (aproximadamente em 1950) comeou a entender que a atribuio de efeitos ex tunc ou ex nunc era uma questo de poltica judiciria. Isso quer dizer que uma anlise que seguia pela convenincia poltica. O Judicirio dar efeitos ex tunc ou ex nunc de acordo com o que for mais conveniente para o caso concreto. Essa posio, por exemplo, que o Carlos Roberto Siqueira Castro (professor da UERJ) defende, no Brasil. Hoje, a Suprema Corte voltou para sua concepo tradicional de que os efeitos so retroativos ainda que num caso ou outro, ela relativize. No Tribunal Constitucional Alemo (tericos), foram criadas duas tcnicas de deciso para a relativizao dos efeitos temporais30: o apelo ao legislador e a declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade. O apelo ao legislador corresponde nossa inconstitucionalidade progressiva. Ou seja, so aqueles casos em que a lei ainda constitucional, mas est caminhando, aos poucos, para um estado de inconstitucionalidade. o exemplo da legitimidade do MP propor ao civil ex delicto. Um caso emblemtico, na Alemanha, sobre essa questo foi o de uma lei que dispunha sobre os distritos eleitorais que dividia a Alemanha em distritos. Essa lei estava h muito tempo sem sofrer uma atualizao demogrfica (era a mesma lei h vinte anos). E houve grandes fluxos entre esses distritos: distritos que eram mais populosos se tornaram menos populosos e vice versa. Quando essa lei foi impugnada, o Tribunal Constitucional Alemo disse que essa lei ainda era constitucional, mas se o Congresso Nacional no atualizasse aquela lei em um prazo determinado, ela se tornaria inconstitucional. o tpico caso da inconstitucionalidade progressiva. OBS.: A mutao constitucional mais ampla do que a inconstitucionalidade progressiva porque aquela engloba esta; ou seja, pode haver casos de mutao constitucional que so sejam de
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Isso muito bem relatado pelo Min. Gilmar Mendes, no livro Jurisdio Constitucional.

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inconstitucionalidade progressiva. O caso do exemplo anterior (do tribunal Constitucional Alemo) de inconstitucionalidade progressiva e de mutao constitucional. Exemplo: Pode-se alterar a interpretao de uma norma constitucional e isso , tambm, mutao constitucional. O art. 52, X, CF31, um caso de mutao constitucional e no de inconstitucionalidade progressiva porque, nesse caso, h duas interpretaes: a primeira de que esse dispositivo serve para dar efeito erga omnes a uma deciso que s tem efeito inter partes. J a posio de Gilmar Mendes de que esse dispositivo serve apenas para dar maior publicidade s decises do STF. Ento, houve uma alterao da interpretao da Constituio pela realidade ftica e no por alterao da norma. Isso mutao constitucional. S que as duas interpretaes so constitucionais. Ento, no um caso de inconstitucionalidade progressiva, mas simples mudana de interpretao por alterao da realidade ftica. No caso da declarao de inconstitucionalidade sem prenuncia de nulidade, ao contrrio do apelo ao legislador, j h inconstitucionalidade no momento da deciso judicial. S que o STF se abstm de dar efeitos retroativos. O STF declara a inconstitucionalidade, mas sem pronuncia de nulidade, ou seja, sem conceder efeitos ex tunc. Existem, basicamente, trs casos em que isso se verifica: (OBS.: Gilmar Mendes defende a aplicao dessas tcnicas no Brasil; e, de fato, so adaptveis realidade brasileira desde que sejam traduzidas nossas nomenclaturas). Inconstitucionalidade por omisso total Inconstitucionalidade por omisso parcial Lacunas jurdicas ameaadoras

J vimos inconstitucionalidade por omisso total e parcial, sendo que o exemplo mais interessante o de inconstitucionalidade por omisso parcial. Exemplo: Lei de salrio mnimo. Por que o Judicirio no deve declarar a inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc) lei do salrio mnimo? Resposta: Por causa dos efeitos repristinatrios. Efeito repristinatrio da deciso de inconstitucionalidade significa a volta da vigncia da lei revogada pela lei declarada inconstitucional. Para visualizar: Lei Y revoga lei X. proposta uma ADI impugnando a lei Y. A ADI julgada procedente, com efeitos ex tunc. A lei X, portanto, repristinada, ou seja, volta a viger. No caso do salrio mnimo, h um efeito repristinatrio indesejado porque a ltima lei aumentou o valor do salrio mnimo em relao lei anterior. Ento, a concesso dos efeitos retroativos declarao de
31 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

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inconstitucionalidade da lei Y, ao invs de resolver, agrava a inconstitucionalidade; porque se R$380,00 no eram suficientes para satisfazer todos os pressupostos do art. 7, IV32, CF, que dir R$350,00. Ento, nesse caso, declarar a inconstitucionalidade da lei com efeitos retroativos significa no sanar, mas agravar a inconstitucionalidade. Por isso o tribunal no pode dar efeitos retroativos. O Tribunal Constitucional Alemo chama isso de declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade; ns chamamos de inconstitucionalidade por omisso parcial. O nome que se d, de fato, no importante. Importante o raciocnio que o tribunal desenvolve. Isso anulabilidade ou declarao de nulidade? Resposta: Sempre se disse, no Brasil, que a declarao de lei inconstitucional era um caso de nulidade absoluta. Com a relativizao dos efeitos ex tunc, essa afirmativa tambm deve ser relativizada. Quando se d efeitos ex nunc, a hiptese de anulabilidade. Mas no d para aplicar a teoria das nulidades do direito civil, totalmente, no direito constitucional. possvel, portanto, utilizar essas nomenclaturas com algumas adaptaes necessrias ao direito constitucional. Outro caso de declarao de nulidade sem pronuncia de nulidade como dizem os alemes ou de concesso de efeitos ex nunc como dizem os brasileiros o das chamadas lacunas jurdicas ameaadoras. Muitas vezes, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei que implica a retirada na norma da ordem jurdica pode gerar um vazio de regulamentao sobre determinada matria, que pode ser muito prejudicial segurana jurdica. Exemplo de jurisprudncia do STF: O caso do processo de criao dos Municpios (art. 18, 433, CF). Como o nmero de Municpios estava aumentando demais, o constituinte se viu obrigado a brecar esse aumento. Para tanto, criou a EC n15/96, alterando a redao do art.18, 4 da CF. Assim, tornou mais difcil a criao de Municpios. Foi prevista nesse artigo uma lei complementar federal que estabeleceria os requisitos para a criao de municpios alm dos j estabelecidos pelo referido artigo. Apesar da EC ser de 1996, at hoje a lei complementar citada pelo artigo no foi editada. Ento, surgiu uma situao catica, no Brasil. O processo o seguinte: os Municpios devem respeitar os requisitos do art. 18, 4, mas eles so efetivamente criados por uma lei estadual. Na prtica, com a falta de lei complementar, os municpios no deixaram de ser criados. O que aconteceu foi que cada Municpio passou a ser criado com a lei do seu Estado.
32 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

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4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 1996)

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 conveniente declarar a inconstitucionalidade desses Municpios com efeitos retroativos? Resposta: No. No possvel fingir que esses Municpios no existem. J existem prefeitos e vereadores eleitos... Esses Municpios prestam servios pblicos sade, educao, assistncia social, etc. Em relao a isso, foi proposta uma ADI por omisso contra o art.18, 4, CF e vrias ADIs contra as leis estaduais que criaram os Municpios. O STF julgou essas ADIs de forma conjunta e proferiu a seguinte deciso: na ADI por omisso, o STF julgou procedente e bvio que a hiptese era de procedncia porque os dois requisitos para caracterizao da inconstitucionalidade por omisso estavam presentes (o dever especfico de legislar a lei complementar e mora, pois tinha passado mais de dez anos). Essa deciso um marco na jurisprudncia do STF porque, pela primeira vez, o STF fixou prazo (dezoito meses) para que o legislador legislasse, quando a CF no o fez. No se sabe exatamente o que acontece caso o legislador no edite a lei. Deve-se esperar por uma ao do STF. O que o STF fez nas ADIs contra as leis estaduais? Resposta: O STF deu a chamada eficcia pr-futuro. Sob o aspecto temporal, existem as seguintes possibilidades de deciso: Efeito ex nunc (a deciso judicial vale a partir do momento em que for proferida). Os efeitos produzidos pela norma inconstitucional, entre sua edio e sua prolao ficam convalidados. O STF pode citar um momento no passado a partir do qual valer a deciso judicial. Exemplo: O momento do deferimento de medida cautelar. Nesse caso, s ficam convalidados os efeitos produzidos pela lei inconstitucional no perodo mais curto; daqui pra frente, vale a deciso judicial. Eficcia pr-futuro. Possibilidade do STF fixar um momento no futuro a partir do qual valer a deciso judicial. Nesse caso, o STF convalida os efeitos produzidos pela lei inconstitucional em todo o perodo: desde a edio da lei at determinado momento no futuro. A lei inconstitucional apesar de inconstitucional produz efeitos vlidos.

O que acontece se o tribunal no falar nada sobre os efeitos? Resposta: Os efeitos sero ex tunc (retroao). O tribunal pode se utilizar do art. 27 da lei 9.868/9934 e optar pelas trs outras possibilidades de deciso. Foi exatamente a eficcia pr-futuro o que determinou o STF no caso das leis estaduais que criaram Municpios, em observncia ao art. 18, 4, CF. Qual foi o raciocnio desenvolvido pelo STF em especial pelo Gilmar Mendes?

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

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Resposta: Dar dezoito meses para o Congresso Nacional editar a lei complementar e, consequentemente fixar os critrios para a criao dos Municpios; e dar mais seis meses para o legislador estadual definir, luz desse critrio, se mantm ou no os Municpios criados. Esses Municpios podem ser remembrados, incorporados a outros Municpios, etc. Gilmar Mendes chamou isso de declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade. Tem vrios outros casos na jurisprudncia do STF nesse sentido, no das lacunas jurdicas ameaadoras, mas da concesso de efeitos ex nunc. Exemplo: A teoria do funcionrio de fato. Digamos que um servidor pblico que est nesse servio desde os vinte cinco anos completa setenta anos e ele no avisa a ningum e nem algum percebe o fato. Ele continuou a celebrar contratos em nome do Estado. Quando ele completou setenta e um anos, perceberam que seu provimento era irregular. O que fazer com os contratos firmados dos setenta aos setenta e um anos do funcionrio? Resposta: H um vcio de competncia. Os atos no devem ser anulados, mas convalidados, visando segurana jurdica, boa f, etc. Outra questo a seguinte: havia uma divergncia, logo aps a CF/88, acerca da obrigatoriedade ou no de concurso pblico para o preenchimento de empregos pblicos na administrao indireta. Essa controvrsia s foi resolvida cinco ou dez anos depois da promulgao da Constituio. O problema era o seguinte: e as pessoas que haviam sido providas nesses empregos mas j estavam trabalhando h mais de dez anos? O vcio do provimento era inequvoco. Eles entraram num emprego sem concurso pblico e, ento, o STF falou que o concurso era obrigatrio. Ningum discutia que o provimento era irregular. Mesmo sendo irregular o provimento, aquelas pessoas deveriam ser l mantidas? Ou, em virtude da irregularidade do provimento, elas deveriam ser demitidas? A pergunta era se o Tribunal de Contas podia modular os efeitos dessa declarao de inconstitucionalidade e convalidar o provimento dessas pessoas. A resposta era que sim: poderia e deveria, pelo princpio da segurana jurdica. O fundamental que havia uma controvrsia sobre obrigatoriedade ou no de concurso pblico para empregos pblicos, sendo que os servidores estavam de boa f. E, tendo em vista o longo lapso de tempo j decorrido, no seria razovel para a segurana jurdica que se demitisse todos os funcionrios. Esse caso, o STF declarou a inconstitucionalidade antes do art. 27 da lei 9.868. Outro caso o de auxlio de alimentao e transporte para inativos. O Tribunal de contas queria fazer a tese de que, na verdade, quem vinha recebendo at agora, continuaria a receber e, depois da deciso, ningum receberia mais. Mas a questo diferente porque uma coisa auxlio alimentao e transporte e outra coisa mandar para a rua quem estava antes l, de boa f. No se pode tratar os dois casos na mesma forma.

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H um projeto de emenda constitucional, que est em tramitao h mais de dez anos, que d estabilidade a funcionrios contratados a menos de cinco anos da CF/88 sem concurso pblico35. O problema que o art. 19 da ADCT deu estabilidade queles que tinham sido contratados sem concurso pblico h mais de cinco anos da promulgao da CF/88. Fizeram emendas para que servidores cedidos da Unio para o Municpio, por exemplo, ficassem estabilizados no rgo de origem. Nesse caso, a emenda constitucional seria muito inconstitucional, pois talvez nem fosse possvel calcular o rombo que isso geraria. Lembrete A estabilidade no tem efeito financeiro; o efeito da estabilidade a impossibilidade de demisso sem processo administrativo. H algumas discusses sobre a constitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99. Uma das suposies contrrias sobre a constitucionalidade desse artigo de Manoel Gonalves Ferreira Filho. Ele diz que o artigo 27 desnatura o carter rgido da CF e transforma o STF num rgo poltico. Manoel Gonalves adota a teoria tradicional sobre os efeitos ex tunc e diz que a supremacia da Constituio exige a declarao de inconstitucionalidade com efeitos retroativos; seno, vai prevalecer uma lei inconstitucional, ainda que por um espao de tempo limitado. a viso tradicional da teoria norte-americana sobre os efeitos retroativos. Essa teoria, em tese, perfeita; mas, na prtica, existem casos em que a concesso de efeitos retroativos, ao invs de sanar a inconstitucionalidade, a agrava. Na verdade, o que se tem aqui no coloca em risco a supremacia da Constituio, como disse Manoel Gonalves Ferreira Filho porque o que h na modulao dos efeitos uma ponderao em princpios constitucionais. Portanto, sempre ir prestigiar a supremacia da Constituio. Se so ponderados dois princpios constitucionais e se vai ganhar a ponderao que tiver maior peso para a Constituio, naquele caso concreto, sempre se vai prestigiar a supremacia da CF. O difcil saber quais princpios esto nessa ponderao. Para tanto, h uma divergncia na doutrina. Qual princpio conduz o STF ao efeito retroativo (ex tunc)? Resposta: Gilmar Mendes entende que o princpio da nulidade da lei inconstitucional. J Luis Roberto Barroso e Ana Paula vila entendem que a prpria norma constitucional violada. Exemplo: No caso do funcionrio de fato, que o artigo que prev a aposentadoria compulsria aos setenta anos. o caso da criao do Municpio (art. 18, 4, CF). No to importante saber qual o princpio ponderado, mas importante saber que h uma ponderao entre princpios constitucionais que sempre vai prestigiar a supremacia da CF. Do outro lado da balana, o princpio que se coloca ou seja, o princpio que conduz aos efeitos ex nunc o da segurana jurdica, principalmente. Porque aquela lei, apesar de inconstitucional, vinha sendo aplicada e seguida por todos, de boa f.

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Esta emenda abrange cento e sessenta mil servidores.

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O art. 27 no fala s em segurana jurdica. Ele fala, tambm, em excepcional interesse social. Na verdade, aqui, o legislador se utilizou de um contexto indeterminado de forma proposital, porque impossvel se prever de antemo que princpio pode entrar em ponderao. A inteno do legislador era pode abranger vrias hipteses. H uma ADI perante o STF questionando a constitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99, que prev a possibilidade de relativizao dos efeitos temporais. Tem um voto nessa ADI do ex-ministro Pertence em que ele vota pela inconstitucionalidade do art. 27, com base em outro argumento: s uma emenda constitucional poderia prever a relativizao dos efeitos temporais; nunca uma lei ordinria. Essa era tambm a posio originria do Barroso, mas ele j mudou. Provavelmente o STF no vai adotar esse argumento porque o prprio STF j fazia isso sem lei, sem norma alguma que o autorizasse a modular os efeitos. De fato, no precisa de lei sequer, porque o que se faz uma ponderao de princpios constitucionais e para isso no necessrio lei. Isso inerente aplicao e interpretao da Constituio. Essa a atual posio do Barroso. A questo final sobre a validade do art. 27 a seguinte: Qual o quorum para declarar a inconstitucionalidade de lei? Resposta: Maioria absoluta (princpio da reserva do plenrio) art. 97, CF36. Qual o quorum para se modular os efeitos (ex nunc, pr-futuro ou momento no passado)? Resposta: um quorum especial de dois teros art. 27, 9.868/99. Alguns dizem que se o quorum de maioria absoluta est no art. 97 da CF, um quorum especfico s poderia ser criado por uma emenda constitucional, nunca por uma lei ordinria. Gustavo Bijenborn diz que o quorum de maioria absoluta para hiptese normal de declarao de inconstitucionalidade com efeitos retroativos. As hipteses de pr-futuro, momento no passado ou ex nunc so hipteses excepcionais porque o STF convalida os efeitos de uma lei inconstitucional. E exatamente para que essa exceo no se banalize, ou seja, para que ela no vire regra, se justifica um quorum mais rgido. EFEITOS GERAIS (efeitos erga omnes e vinculantes) Esse tema revela algumas complexidades que esto no auge, no direito brasileiro, que a dificuldade de compatibilidade do controle incidental no controle abstrato. Exemplo: Sobre o tema que foi debatido em aula (pg.9), pode haver coisa julgada individual, s vezes. E, depois, vem uma ADI em sentido contrrio. Essa ADI desconstitui, imediatamente, essa coisa julgada? Desconstitui atos administrativos contrrios deciso da ADI? A propositura de uma ADI suspende o processo? H muitas questes complicadas na conciliao do nosso modelo.

36 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

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Esse um tema muito rico, pois a jurisprudncia do STF est em evoluo, mas ningum sabe exatamente onde vai parar. A maior parte da doutrina no entendeu toda essa discusso; por isso h tanto desentendimento. Questes importantes: Efeito erga omnes e efeito vinculante so sinnimos? Resposta: Essa questo foi decidida pelo STF na ADC n1, relatada pelo Min. Moreira Alves. Nessa ocasio, o STF estabeleceu a seguinte distino: Efeito erga omnes significa que a deciso se aplica no s s partes do processo, mas a todos os destinatrios da norma. Efeito vinculante um plus de eficcia em relao aos efeitos erga omnes. Na verdade, o efeito vinculante determina, tambm, a vinculao dos rgos responsveis pela vinculao da norma.

Hoje, a tendncia de equiparao do efeito erga omnes com o efeito vinculante, ou seja, que eles se tornem a mesma coisa. Porm, o STF ainda aplica essa diferenciao. Outra questo importante a seguinte: Que decises do STF tm essa eficcia geral? Resposta: As decises que tm eficcia geral so as de controle abstrato. Exemplos: ADIs, ADCs e ACPF. Que decises do controle incidental tm eficcia geral? Resposta: As que tiverem suas eficcias suspensas pelo Senado, no exerccio da competncia descrita no art. 52, X, CF e decises que tenham se transformado em smulas vinculantes (EC n45). O Min. Gilmar Mendes tem uma tese mais abrangente. Ele entende que toda e qualquer deciso no controle incidental tem eficcia geral. Isso uma revoluo no direito brasileiro, porque sempre se considerou que essas decises tm efeitos apenas inter partes. A posio majoritria ainda a primeira: s tm eficcia geral as decises do controle incidental que tenham sofrido resoluo do Senado ou que tenham virado smula vinculante. Isso muito importante para um efeito prtico do efeito vinculante: o cabimento de reclamao. Se houver os efeitos gerais, dessa deciso cabe reclamao. Exemplo: O STF profere uma deciso pela inconstitucionalidade de uma lei. E, aps essa deciso ser publicada, o juiz de primeira instncia decide que essa lei constitucional, adotando uma posio diametralmente antagnica do STF. Se essa deciso do STF tem efeito geral, cabe reclamao, ou seja, pode-se entrar com um instrumento processual diretamente para o STF. Se o juiz no estiver vinculado a essa deciso do STF, no cabe reclamao. LIMITES SUBJETIVOS DOS EFEITOS VINCULANTES Ou seja, que rgos esto sujeitos deciso do STF, com efeito vinculante? Resposta: Executivo (administrao pblica federal, estadual, municipal, direta e indireta) e Judicirio. Hoje, se um rgo administrativo descumpre uma deciso do STF, por exemplo, em ADI, cabe reclamao.

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Se um juiz de primeira instncia declara constitucional uma lei, depois do STF ter declarado inconstitucional e vice versa, tambm cabe reclamao. Existe uma auto vinculao do STF, ou seja, o prprio STF est vinculado s suas decises? Resposta: No, pois isso significaria a petrificao da jurisprudncia do STF. Podemos dizer que o efeito vinculante das decises do STF se aplica a todos os juizes e tribunais, exceto ao prprio STF. Se o STF julga uma lei constitucional, ele pode depois julgar a mesma lei inconstitucional? Resposta: Pode, pois no se aplica o efeito vinculante a ele prprio. Contudo, a recproca no verdadeira, porque ele atuaria como legislador positivo. Se o STF declara uma lei inconstitucional, ele no pode declarar a mesma lei constitucional porque quando ele declarou inconstitucional, ele negou qualquer eficcia lei. Se depois ele declarasse a mesma lei constitucional, ele no atuaria como legislador negativo, mas como legislador positivo, j que ele re-introduziria a lei declarada inconstitucional pela ordem jurdica. Existe alguma possibilidade do STF ter declarado alguma lei inconstitucional e depois essa jurisprudncia ser revertida? Resposta: Sim, na hiptese em que o legislador legisla de novo. Isso porque o efeito vinculante no se aplica ao legislativo. A no aplicao do efeito vinculante ao legislativo, alm de estar prevista expressamente na CF (ela s fala dos efeitos vinculantes aos rgos da administrao pblica e do Judicirio), se justifica exatamente para garantir a possibilidade do legislador reabrir o debate constitucional sobre a matria. LIMITES OBJETIVOS DOS EFEITOS VINCULANTES Que parte da deciso do STF vincula: s o dispositivo ou tambm a fundamentao? Resposta: Apesar de haver uma briga enorme no STF sobre essa questo, a posio tradicional que apenas em tese o STF ainda adota de que s o dispositivo vincula. Qual o dispositivo de uma deciso de procedncia de uma ADI, por exemplo? Resposta: A lei X inconstitucional. O porqu da inconstitucionalidade se ela material ou formal est na fundamentao e no no dispositivo. Na prtica, nem s o dispositivo vincula, para o STF embora alguns ministros ainda no tenham falado expressamente que tambm parte da fundamentao vincula. aqui que entra a questo dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes (expresso de Gilmar Mendes). Trata-se do seguinte: no os dispositivos produzem efeitos gerais, mas tambm parte da fundamentao. importante fazer a distino entre dois tipos de motivos: Razes de ratio decidendi Razes obter dictum So dois tipos de argumentos diferentes que podem embasar as decises judiciais. As razes obter dictum so coisas ditas de passagem, segundo Gilmar Mendes. Ou seja, so razes que at ajudam a decidir, mas no so essenciais para a tese defendida pelo STF. Essas no vinculam.

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As razes de ratio decidendi representam o alicerce argumentativo da deciso, ou seja, na tese jurdica principal se extrai da soluo daquele caso concreto, pelo Judicirio. Exemplos: Havia uma instruo normativa do TST que equiparava a preterio da ordem no precatrio a duas outras hipteses, que eram as de no pagamento ou pagamento irregular do precatrio. O que o TST queria com essa instruo normativa era comparar isso ao seqestro de verbas pblicas. A CF s prev o seqestro de verbas pblicas para hiptese de preterio da ordem de pagamento. O Judicirio entende que a Constituio no prev o seqestro de verba pblica em outras hipteses, como a no incluso de precatrio em oramento. Foi proposta uma ADO contra essa instruo normativa e o STF julgou procedente a ADI, dizendo que a nica hiptese em que a CF admite o seqestro de verba pblica a preterio da ordem de pagamento, de forma que a equiparao feita pela instruo normativa, na verdade, significa criao por um lado infraconstitucional de outras hipteses no previstas na Constituio. Distinguindo essa deciso, o que est no dispositivo e o que est na fundamentao? Resposta: O dispositivo s declara a inconstitucionalidade na instruo normativa e o porqu est na fundamentao. Exemplo: Um juiz de primeira instncia trabalhista determinou depois da deciso do STF seqestro de verba pblica pelo no pagamento de precatria. Ou seja, deu uma ordem contrria deciso do STF. S que o juiz no citou a instruo normativa do TST que foi declarada inconstitucional. Cabe reclamao no STF? Resposta: Depende. Para caber, no s os dispositivos, mas tambem os fundamentos devem vincular. Isso porque se so o dispositivo vincular, o que foi declarado inconstitucional foi a deciso X e essa deciso no foi fundamento da deciso do juiz. Ento, o juiz no aplicou uma lei que foi declarada inconstitucional pelo STF. Ento, apesar de alguns ministros no admitirem expressamente, h uma tendncia inevitvel de que tambm a ratio decidendi vincule. 02 de Outubro de 2007 Na aula passada, falamos sobre efeitos vinculantes. Hoje, entraremos em tpicos finais dentro de ADI, sobre controle abstrato e, depois, entraremos nas outras aes do controle abstrato. Dica de leitura: Livro de Gilmar Mendes sobre o controle da constitucionalidade. A Ao Direta prescritvel? Ou seja, pode-se propor uma ADI, por exemplo, quinze anos depois de editada uma lei? Resposta: A doutrina majoritria (inclusive o STF) entende que a ADI imprescritvel, ou seja, ela no est sujeita a nenhum prazo prescricional; portanto, ela pode ser proposta em qualquer momento.

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Barroso tem uma posio minoritria quanto a essa questo. Ele sustenta que se aplica a ADI o prazo geral prescricional estabelecido no art. 20537 do novo CC, que o prazo de dez anos. O fundamento da aplicao do prazo geral de prescrio que, para Barroso, a regra geral a prescritibilidade e no a imprescritibilidade porque isso uma conseqncia da segurana jurdica. Restringe muito a segurana jurdica a possibilidade eterna da propositura da ao, gerando insegurana. Disso decorre que a prescritibilidade a regra geral. Logo, no silncio da lei, se aplica a regra geral que a prescritibilidade em dez anos. A imprescritibilidade deveria ter uma norma expressa, mas no h nenhuma norma que diga se a ADI prescritvel ou imprescritvel. Pode-se entrar com uma ADI quinze anos depois da sua edio, mas o periculum in mora tem que ser provado. Quanto mais antiga for a lei, mais difcil ser de se provar o periculum. (Mas o STF conhece a ADI). Para Barroso, que entende que um prazo prescricional, qual seria o termo a quo? Ou seja, qual seria o marco inicial da contagem desse prazo? Resposta: Depende do tipo de inconstitucionalidade. Se ela foi originria, que aquela inconstitucionalidade que acomete a norma desde sua edio, o termo a quo a publicao da lei, quando ela passa a produzir efeitos. Ento, para Barroso, o termo a quo seria a publicao da lei, no caso da inconstitucionalidade originria. No caso da inconstitucionalidade superveniente ou progressiva (por exemplo, mutao constitucional), o termo a quo seria o momento em que o vcio de constitucionalidade se confirma, ou seja, o memento em que a lei vai avanando e atinge o estgio de inconstitucionalidade. Lembrete: Inconstitucionalidade superveniente ou progressiva aquele caso em que a lei nasce constitucional mas, aos poucos, vai se tornando inconstitucional.

Outra discusso diz respeito aos efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto. No direito brasileiro, h um sistema hbrido de controle de constitucionalidade. Temos, ento, um sistema de controle abstrato e de controle concreto. Isso gera algumas complexidades na compatibilizao dos dois modelos. Exemplo: A ADI produz imediatamente efeitos no controle abstrato? Ou seja, qual o efeito da ADI quando ela julgada procedente? Resposta: O tribunal nega qualquer eficcia jurdica da lei declarada inconstitucional. Isso significa que a ADI produz efeitos imediatos no plano abstrato. Isso porque quanto publicao de procedncia da ADI, a lei perde a sua eficcia jurdica imediatamente salvo se a deciso for pr-futuro. No plano concreto, os efeitos so imediatos?

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Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.

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Exemplo: Uma lei vigeu durante dez anos. Durante esse perodo, ela foi eficaz. Foram editados atos jurdicos com base nela. A ADI sobre essa lei declarada procedente, ou seja, a lei considerada inconstitucional. O que acontece com esses atos jurdicos e os efeitos nascidos nesse perodo? Exemplo: Um ato jurdico foi produzido com base numa lei que, depois, declarada inconstitucional. No h coisa julgada sobre esse ato jurdico. Com a deciso na ADI no controle abstrato automaticamente esse ato jurdico desfeito? Ou seja, a deciso da ADI produz efeitos imediatos no plano concreto, invalidando todos os atos editados com base na lei inconstitucional? Resposta: Para a corrente majoritria, sim. Porque no que no h que se falar em ato jurdico perfeito cujo fundamento uma lei inconstitucional. Ento, para a corrente majoritria a deciso no plano abstrato produz efeitos imediatos no plano concreto. Ou seja, a deciso da ADI imediatamente invalida todos os atos jurdicos praticados com base na lei inconstitucional. Porm, na prtica, isso tem uma conseqncia muito sria que no vem sendo observada. Quanto aos efeitos imediatos, as autoridades administrativas tm o dever d invalidar os atos administrativos editados com base numa lei declarada inconstitucional. Ento, se a deciso na ADI produza efeitos imediatos no plano concreto, uma das conseqncias dessa afirmao que as autoridades administrativas tm o dever de ex officio invalidar atos administrativos praticados com base em lei declarada inconstitucional. Exemplo: Se uma lei que institui um tributo declarada inconstitucional, a administrao pblica tem o dever de invalidar todos os autos de infrao lavrados com base na lei declarada inconstitucional. Se a deciso do STF tem efeitos imediatos no plano concreto, a administrao pblica teria o dever de invalidar os autos de infrao lavrados naquela lei. A posio de Barroso e de Gilmar Ferreira Mendes de que a ADI produz efeitos imediatos nos planos abstrato e concreto. O fundamento, aqui, a vinculao dos trs poderes Constituio. A administrao pblica tambm est vinculada Constituio, tendo o dever de observar as decises do STF. A idia de efeitos vinculantes reforou essa idia. Inclusive, Barroso sustenta que dever da autoridade administrativa devolver administrativamente valores indevidamente pagos. Exemplo: Voc pagou em crdito tributrio e, depois, o STF julga essa lei inconstitucional, a administrao pblica deveria devolver os valores pagos, aplicando a deciso do STF. A lei que regulamentou a smula vinculante prev expressamente a reclamao ao contrato administrativo. A nica restrio que lei da smula vinculante prev o esgotamento da instncia administrativa. Ento, deve-se esgotar a instncia administrativa para depois, propor reclamao ao STF.

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Ver lei 11.417/0638. H uma discusso sobre a constitucionalidade desse dispositivo, se a exigncia de esgotamento da instncia administrativa prejudica ou no a garantia do amplo acesso ao judicirio. Opinio do professor: Deve-se aplicar, por analogia, a discusso que tem sobre o cabimento do mandado de segurana. O art. 5 da lei de mandado de segurana prev que no cabe mandado de segurana em efeito de deciso de matria disciplinar. O que a doutrina majoritria faz sustentar que esse dispositivo deve sofrer uma interpretao conforme a Constituio. Essa interpretao que s se exclui o acesso ao judicirio se couber em recurso administrativo com efeito suspensivo (Ou extensivo?) e sem cauo. Pode-se interpor um recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo, com a interposio de recursos administrativos vai suspender os efeitos da deciso. Mesmo se couber recurso administrativo sem cauo e com efeito suspensivo, pode-se desistir do recurso. Uma ressalva que a doutrina faz que, apesar da autoridade administrativa ter o dever de aplicar imediatamente a deciso do STF, ela tem que observar seu devido processo legal. Ento, se a aplicao da deciso do STF prejudicar interesses subjetivos, ela deve dar aos interessados a oportunidade de defesa. Exemplo: Se a deciso do STF implica a supresso de benefcios distribudos a vrios servidores pblicos, ela no deve anular imediatamente esses benefcios. Ela deve, antes, ouvir os servidores e, se for o caso, anular ou no. Mas, antes de anular, ela deve dar oportunidade de defesa aos servidores que uma conseqncia do devido processo legal. Trata-se aqui dos casos em que o STF no falou nada quanto aos efeitos, ou seja, eles so efeitos ex tunc (retroativos). Se o STF der efeitos ex nunc deciso, surge um problema, porque se o STF disser que a deciso s ser aplicada a partir de sua publicao, ele convalidar todos os atos praticados no passado. Ento, nesse caso, o prprio STF diz, expressamente, que todos os atos praticados no passado tm seus efeitos convalidados. O problema surge quando o STF no diz nada quanto aos efeitos das decises, pois no se sabe se elas invalidam todos os atos produzidos no passado. Outra questo, muito prxima anteriormente tratada, a questo da inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Uma norma pode ser constitucional em abstrato e inconstitucional em concreto.

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Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,

disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d outras providncias.

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O STF decidiu dessa forma em dois casos, sendo um deles mais rumoroso (ADC n04). Era a ADC proposta contra a medida provisria que deu origem lei 9.494. Essa norma estabelece restries na concesso de liminar contra (Fazenda Pblica/ 00:28:23). O que aconteceu foi que boa parte do Judicirio passou a entender que essa norma era inconstitucional porque violava o poder geral de cautela do juiz, que, segundo a doutrina majoritria foi constitucionalizado pelo art. 5, XXXV, CF39. A lei 9.494, ao estabelecer restries concesso de liminar a determinados casos contra a Fazenda, restringiu excessivamente o poder geral de cautela dos juzes e, consequentemente, violou o art. 5, XXXV, CF. O Presidente da Repblica, sentindo que essa norma no ia vingar, props uma ADC para que o STF declarasse a constitucionalidade dessa norma com efeitos vinculantes e erga omnes e, consequentemente, os juzes estariam obrigados a seguir a decises do STF pela constitucionalidade. A deciso do STF nessa ADC foi pela constitucionalidade, ou seja, julgou procedente a ao declaratria. O problema que as decises em ADC tm efeito vinculante, ou seja, todos os juzes e tribunais esto obrigados a seguir a deciso do STF. Ento, isso significa que os juizes ou tribunal nunca poderia dar liminar Fazenda Pblica? Resposta: No. O prprio STF estabeleceu uma vlvula de escape dizendo que, em controle abstrato, essa norma constitucional; todavia, nada impede que, em concreto, a lei seja inconstitucional. Ou seja, nada impede que uma determinada incidncia da norma, que um determinado caso de aplicao da norma seja inconstitucional. Dessa forma, o STF abriu uma exceo para o juiz no seguir a orientao do STF e no ser acusado de descumprir deciso do STF. Basta ele dizer que, em seu caso, a aplicao da norma inconstitucional. H casos em que a vedao concesso de liminar a Fazenda inconstitucional e h casos em que no. Exemplo: Uma demanda do pedido de liminar para o fornecimento de um medicamento essencial sade. Uma liminar aqui seria inconstitucional, pois se a liminar for concedida o sujeito morre atentando contra o direito a vida. Assim, a anlise deve ser feita caso a caso para saber se aquela incidncia sobre a norma inconstitucional. Ou seja, criou a distino entre a inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Em abstrato a norma pode ser constitucional, mas ao ser verificada no caso concreto mostra-se inconstitucional. bvio que a antecipao de tutela, nesse caso, viola o direito vida e, portanto, inconstitucional. Por isso, a anlise deve ser feita de acordo com cada caso, a fim de saber se aquela incidncia da norma inconstitucional. Se for inconstitucional e o fundamentar isso bem, ele pode dizer que a incidncia inconstitucional e que, por isso, ele no aplica a deciso do STF. CONTROLE ABSTRATO E COISA JULGADA

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XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

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Essa hiptese revela melhor do que todas as outras como complicado o nosso mecanismo livre do controle de constitucionalidade, ou seja, como essa convivncia entre controle incidental e controle abstrato no nada pacfica. Exemplo: Digamos que transite em julgado uma deciso do TJRJ que declara uma lei constitucional. Depois que essa deciso transita em julgado, vem o STF e declara, em ADI, a mesma lei inconstitucional. Vimos que, a princpio, se um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc, no h que se falar em direito adquirido nem em ato jurdico perfeito. Ento, a regra que os supostos direitos de atos jurdicos praticados com base numa lei declarada inconstitucional pelo STF esto devidamente invalidados. Com a aprovao de uma deciso pelo STF pela inconstitucionalidade da lei, essa deciso do STF imediatamente desfaz coisas julgadas contrrias a ela? Resposta: O STF (principalmente Gilmar Mendes) sempre entendeu que no; que a coisa julgada uma frmula de precluso, ou seja, era um limite retroatividade das decises declaratrias de constitucionalidade. Ou seja, mesmo que a coisa julgada fosse contrria deciso do STF em ADI como no exemplo anterior a deciso da ADI no desfaz imediatamente a coisa julgada. Isso significa que a coisa julgada no pode ser desfeita, em hiptese alguma? Resposta: No, pois h a ao rescisria. A jurisprudncia tradicional do STF a seguinte: a deciso da ADI no desfaz automaticamente a coisa julgada e pode-se faz-lo atravs da propositura de uma ao rescisria, com base na violao literal disposio do direito. Inclusive, boa parte da jurisprudncia do STF no aplica a smula 34340 do prprio STF a esse caso. Quando interpretao for sobre matria constitucional, pouco importa se controvertida ou no. O problema se j tiver estourado o prazo de dois anos para a propositura da rescisria e se tiver formado a coisa soberanamente julgada. possvel desfazer a coisa soberanamente julgada contrria deciso do STF? Resposta: O primeiro caso que surgiu no direito positivo brasileiro foi o art. 79141, pargrafo nico do CPC, que previu a possibilidade de discutir embargos execuo. Ento, uma hiptese discutir o embargo da execuo, se for um caso de execuo. Se no for um caso de execuo, h como se desconstituir essa coisa soberanamente julgada? Resposta: Recentemente, vem se discutindo a questo da coisa julgada inconstitucional ou a relativizao da coisa julgada o que uma evoluo em relao posio tradicional. Surgiu um caso que mostra bem porque passa essa idia a ser relativizada. Foi quando o Estado (ou o Municpio) de So Paulo props uma ao de desapropriao contra um imvel. A ao correu normalmente; as partes
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No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. 41 Pargrafo nico. Findo o prazo sem cumprimento da obrigao, o processo retomar o seu curso. (Includo pela Lei n 8.953, de 13.12.1994)

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discutiram o valor da indenizao e o juiz fixou o quantum indenizatrio. Essa deciso transitou em julgado e se passou o prazo de dois anos. Depois de ter se passado o prazo de dois anos (para propor ao rescisria) a Fazenda Pblica descobre que aquele imvel que foi desapropriado j era seu. certo a Fazenda Pblica pagar por um imvel que j era seu? Ela entrou com uma ao de querela nulitatis para declarar a nulidade daquela deciso fixada em preveno, j que ela partiu de um falso pressuposto de que o imvel era de terceiro. E o STJ anulou essa deciso. Esse um caso em que cabe a relativizao da coisa julgada. Outro caso que vem se admitindo a relativizao da coisa julgada exatamente o caso que temos aqui. Tem uma deciso que vai seguir em julgado no controle incidental, se passa mais de dois anos; e o STF, em ADI, decide uma ordem diversa. Qual o instrumento processual cabvel para desfazer coisa julgada? Resposta: A doutrina tem sido liberal. Alguns autores falam em querela nulitatis e outros autores falam em ao rescisria, mesmo fora do prazo. De fato, a questo do instrumento processual no a mais importante. Mais importante do que isso saber o tipo de raciocnio que o juiz faz no momento em que ele recebe uma postulao em relativizao da coisa julgada. Para entendermos o raciocnio que o juiz faz, temos que entender o que a coisa julgada. Qual a natureza jurdica da coisa julgada para o Direito Constitucional? Resposta: Ela , na verdade, uma garantia fundamental. Isso porque ela tem a funo de ser um instrumento de proteo aos interesses fundamentais. Ento, a coisa julgada assim como o direito adquirido e o ato jurdico perfeito so instrumentos de proteo da segurana jurdica, que um direito fundamental. S que a segurana jurdica um princpio constitucional que no foi colocado num pedestal pelo constituinte em 1988. A segurana jurdica um princpio que pode ser ponderado por princpios constitucionais. Uma das caractersticas essenciais desses princpios a ponderabilidade; o fato de estarem sujeitos ponderao. Ento, se a coisa julgada um instrumento de garantia da segurana jurdica e se a segurana jurdica pondervel, bvio que a coisa julgada no absoluta. Ela pode ser afastada em casos em que a segurana jurdica for ponderada com outros princpios constitucionais. Ento, na verdade, o que se tem aqui uma ponderao entre a segurana jurdica e outros princpios constitucionais. O que podemos dizer que a segurana jurdica larga na frente nessa ponderao, ou seja, ela tem a prioridade primaface. A coisa julgada uma garantia muitssimo importante da segurana jurdica. Na prtica, isso significa que s se deve admitir a quebra da coisa julgada em hipteses excepcionalssimas, em que for muito clara a violao ao princpio constitucional. A regra a manuteno da coisa julgada. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE A ADI (j estudada) serve como modelo genrico para tratar de vrias questes do controle abstrato. Ento, nas outras aes especficas ( ADICON, ADI por omisso e ADPF), nos ateremos apenas s peculiaridades, pois o resto igual ADI.

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O processo e o julgamento da ao declaratria tambm foi regulamentado pela lei 9.868/99 (artigos 13 a 21). Se compararmos esses dispositivos aos dispositivos que tratam da ADI, veremos que boa parte reproduo literal. Uma primeira comparao importante que deve ser feita entre ADI e ADICON que essas aes so idnticas, com sinais trocados42. Isso est no art. 2443 da lei 9.868/99. Isso significa que a procedncia da ADI, que a declarao da inconstitucionalidade da norma, rigorosamente igual improcedncia da ao declaratria (ADICON). Tanto faz se o Judicirio julga procedente uma ADI ou improcedente uma ADICON. Nos dois casos, ele declara a lei inconstitucional, com efeitos vinculantes erga omnes. E a recproca verdadeira. A procedncia da ao declaratria corresponde improcedncia da ADI. Em ambos os casos, o tribunal declara a constitucionalidade da norma com efeitos vinculantes erga omnes. Tambm se chama essa questo de efeito dplice ou bivalente da ADI e da ADICON. Uma questo fundamental para compreender diversas questes ligadas s Ao Declaratria de Constitucionalidade entender o porqu do surgimento. O contexto que suscitou o surgimento da ao declaratria e, principalmente, a finalidade do legislador. A Ao Declaratria no foi criada pela Constituio de 1988. Ela criao da EC n03, concedida por Gilmar Mendes. O exemplo a seguir, apesar de posterior criao da EC n03/93, ilustra bem pra que serve. Exemplo: As privatizaes do governo de Fernando Henrique Cardoso (a privatizao da Vale do Rio Doce, especificamente). Logo antes da privatizao da Vale, houve uma enxurrada de aes pblicas, populares, mandados de segurana, etc., pedindo a suspenso do leilo da Vale. Na vspera do leilo, a AGU teve que mobilizar advogados do Brasil inteiro para cassar liminares e no se sabia se o leilo ia acontecer ou no. Um sistema como esse, gera insegurana jurdica, obviamente. Que investidor vai botar dezenas de milhes de reais num investimento que o juiz da comarca de Quissam pode dar liminar suspendendo? Esse um sistema irracional, que gera insegurana jurdica. Ento, a ADC foi criada exatamente nesses casos em que haja uma controvrsia inicial relevante sobre a constitucionalidade de uma norma. Esse um pressuposto especfico da Ao Declaratria que no est presente na ADI. S cabe ADC se se instalar no Judicirio uma controvrsia sobre a constitucionalidade da norma. bvio que, se todo mundo concordar que a lei constitucional, e tendo em vista o fato de que as leis j tm presuno de constitucionalidade, para qu propor uma ADC? Para que serve, ento, a ADC? Resposta: Serve exatamente nesse caso, em que se instala perante o Judicirio uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade de uma norma. E a ADC foi concebida para se levar essa questo

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Expresso criada por Gilmar Mendes. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao

declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

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de forma direta e rpida ao STF. S que o STF tem um instrumento para pacificar essa controvrsia de forma sria e definitiva. Isso traz segurana jurdica e coerncia ao sistema (o fato do Judicirio dar de forma rpida uma deciso sobre a matria). Em suma, este o propsito da Ao Declaratria: ser um instrumento que propicie que o STF decida de forma rpida e definitiva a constitucionalidade de uma lei que vinha gerando controvrsias no Judicirio. por isso que a ADC tem uma condio especfica de pressupositividade (art. 14, III, CF44). Ento, o autor tem que comprovar na inicial que h uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade daquela norma. Como que o autor prova isso? Resposta: Juntando decises judicirias que tenham declarado a lei inconstitucional. Qual o pedido na ADC? Resposta: Que se declare a lei constitucional. S que ele vai ter que juntar decises que tenham declarado a lei inconstitucional para provar que h uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade da norma. Logo aps a EC n03, houve uma reao muito grande entre juzes e advogados quanto a essa emenda, sendo feitas vrias crticas a ela. Uma delas que a EC n 03, ao criar ADC, violaria os princpios do juiz natural e da liberdade de convico do juiz natural. Argumentava-se que o juiz viraria um calibrador de decises do STF. Exemplo: H ma ao popular na Vara de Fazenda Pblica cujo juiz natural o da comarca da capital do Rio de Janeiro, questionando o carter incidental constitucionalidade de uma norma. (Lembrete: O efeito principal da liminar, na ADC, suspender os processos). proposta uma ADC perante o STF e este d liminar suspendendo o processo. Depois, o STF declara a lei constitucional. Como a deciso na ao declaratria tem efeito vinculante, o juiz est obrigado a acatar de plano a deciso do STF, no podendo julgar inconstitucional. Se ele julgar constitucional uma lei que o STF declarou inconstitucional, cabe reclamao. O STF acolheu essa crtica dos juzes e advogados? Resposta: Na verdade, essa crtica no se ope apenas ADC, mas uma crtica genrica s decises de efeito vinculante do STF. O STF no acolheu a crtica e disse que isso s mais um instrumento de controle abstrato sujeito competncia originria do STF. Outros dois argumentos que poderiam ser utilizados so que os efeitos vinculantes no geram, necessariamente, uma camisa de fora. H mecanismos, vlvulas de escape, como os seguintes:

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Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual

para todos, e, nos termos da lei, mediante: III - iniciativa popular.

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A no vinculao do STF s suas prprias decises (superao de precedente). O efeito vinculante no se aplica ao legislador. Ele pode legislar de forma contrria jurisprudncia do STF e at alter-la. A tcnica do distinguish (ou distino). Significa dizer o juiz que seu caso diferente daquele da jurisprudncia do STF, pois seu caso tem peculiaridades fticas diferentes das do caso julgado pelo STF e essas peculiaridades justificam uma deciso diferente.

Outra crtica que se faz ADC que ela seria incua. Alguns autores dizem que h presuno de constitucionalidade e, por isso, no haveria necessidade de declarar constitucional uma lei assim j presumida. Contudo, isso no , de fato, uma redundncia. Isso porque a ADC est sujeita a um requisito, que a existncia de controvrsia judicial sobre a constitucionalidade da norma. Se no houver controvrsia, a ADC incua. Mas, se a divergncia grande quanto a constitucionalidade da norma, h imenso interesse em se levar a questo ao STF para que ela seja pacificada, visando segurana jurdica. Dizem uns autores que a ADC transforma a presuno de constitucionalidade que era relativa em quase absoluta, tendo em vista os efeitos vinculantes. Ser que a ADC inconstitucional e viola o princpio do contraditrio? Resposta: Na ADI o pedido do autor a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, o AGU defende a constitucionalidade. Assim, a ADI se estabelece por um contraditrio, uma oposio de argumentos. J na ADC, o pedido a declarao de constitucionalidade. No existe nenhum rgo que tenha a funo de defender a inconstitucionalidade da lei (opostamente ao que ocorre com a ADI). Ento, na ADC, no h o contraditrio. H duas formas de se opor ao argumento de que a ADC seria inconstitucional ou violaria o princpio do contraditrio. A primeira foi utilizada pelo Ministro Moreira Alves (relator), que disse que o princpio do contraditrio uma garantia fundamental, ou seja, um instrumento de proteo dos direitos fundamentais, porque garante que o indivduo no v ter um direito subjetivo seu suprimido seno depois de ter a oportunidade de se defender. H direitos em jogo na ADI e na ADICON? Resposta: No, porque o controle abstrato e o processo objetivo. Conclui-se, ento, que o contraditrio no de observncia necessria na ADC porque no h direitos subjetivos a serem defendidos. H outro argumento que minimiza esse problema, que exatamente o requisito do art. 14,III, CF: a necessidade de demonstrao de controvrsia judicial relevante. Na prtica, o que acontece que o autor vai sustentar da ADC a tese da constitucionalidade da norma e vai juntar decises que a tenham declarado inconstitucional. O resultado disso que, mal ou bem, chegam ao STF as duas teses tanto a da constitucionalidade quanto a da inconstitucionalidade. Isso o que minimiza o problema de no ter uma autoridade que defenda a inconstitucionalidade da norma. Qual o efeito da liminar na ADC?

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Resposta: Fazendo uma anlise comparativa, o efeito de liminar na ADI a suspenso cautelar da eficcia da lei que objeto da ao. Na prtica, essa suspenso significa que o juiz no pode aplicar aquela lei. Na ADC, o que acontece a suspenso dos processos em que se discute a constitucionalidade da norma. Os processos ficam suspensos e o STF tem cento e oitenta dias para decidir o mrito da ADC. E, depois, o juiz do tribunal a princpio vai ter que seguir a deciso do STF pelo efeito vinculante. Uma outra diferena entre a ADC e a ADI refere-se ao seu objeto. A ADI pode ser proposta em face de leis ou atos normativos federais e estaduais. A ADC s pode ser proposta em face de leis ou atos normativos federais. Outra questo importante quanto legitimidade. O art. 13 da lei est com um rol antigo de legitimados, que foi alterado pelo art. 103 da CF (pela EC n45). Isso foi necessrio porque o art. 13 CF previa um rol mais restrito de legitimados para propositura da ADC. A EC n45, na alterao que fez ao art. 103, CF, equiparou os legitimados da ADI aos da ADC. ADI POR OMISSO Os requisitos so a existncia de um dever constitucional especfico de legislar e mora legislativa. A inconstitucionalidade pode, tambm, ser total ou parcial. A CF/88 foi uma das constituies mais progressistas na tutela da inconstitucionalidade por omisso. A CF/88 buscou inspirao na Constituio Portuguesa de 1976, que tambm uma Constituio muito ativa na tutela da inconstitucionalidade por omisso mas com razo histria fcil de entender ( o projeto da Constituio foi socialista). A CF/88 adotou, basicamente, dois instrumentos de tutela da inconstitucionalidade por omisso: um instrumento de controle em abstrato (ADI por omisso) e o instrumento de controle em concreto (mandado de injuno). O STF restringiu muito a eficcia desses instrumentos. Ver art. 103, 2, CF: 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

A Constituio fixa prazo para o Executivo cumprir a sua funo normativa (trinta dias), mas no fixa prazo quando o rgo omisso o Legislativo. Por isso que tradicionalmente o STF entendeu que a deciso na ADI por omisso do legislativo tem uma natureza puramente declaratria. Como a Constituio no fixa prazo para que o Legislativo supra a omisso, o STF sempre entendeu que a deciso na ADI por omisso, quando esta era do Legislativo, tinha uma natureza meramente declaratria. Ou seja, o tribunal se limitava a dar cincia ao Legislativo de que ele estava omisso. Isso

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gerou um descrdito do prprio STF, pois a deciso declarada e nada se faz a respeito disso, j que o Legislativo no tem prazo para apresentar novos projetos de lei. O STF vem dando sinais de avano principalmente no Mandado de Injuno tambm aqui, na ADI por omisso. Ver art. 18, 4, CF: 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 1996) .

Uma das decises mais importantes do STF, neste ano, foi sobre a criao de Municpios (ver artigo acima). A questo da criao de Municpios estava muito mal amparada. A EC n15/96 alterou a redao do art. 18, 4. Sabe-se que o Brasil tem Municpios demais. Num determinado momento, o Congresso Nacional resolveu limitar a criao de novos Municpios. Exatamente para isso, criou a EC n16/95 que tornava mais difcil a criao de novos municpios, estabelecendo novos requisitos. Uma nova exigncia foi a necessidade de edio de Lei Complementar Federal. A emenda que exigiu essa lei complementar de 1996. At hoje (2007) essa lei no foi editada. Nesse nterim, os Municpios no deixaram de ser criados. Cada Estado a que pertenciam os novos Municpios tinha sua prpria legislao para criao de Municpios. Assim, apesar da Constituio exigir Lei Complementar Federal, os Municpios tm sido criados de acordo com as leis estaduais, de forma aleatria. Essa questo chegou ao STF da seguinte forma: foi proposta uma ADI por omisso em relao ao art. 18, 4 e foram propostas vrias ADIs em face das leis estaduais que criaram os municpios. O STF, ento, optou por julgar todas as ADIs juntas. O STF no tinha como no declarar a inconstitucionalidade por omisso. Essa deciso um marco na jurisprudncia do STF porque ele no se limitou a dar cincia ao Congresso Nacional de que ele estava em mora. O prprio STF fixou o prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional legisle, sem que a CF estabelea esse prazo. O STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criavam Municpios, com efeito prfuturo (art. 27 da lei 9.868/99). Lembrete: Eficcia pr-futuro: O STF fixou um momento no futuro a partir do qual valer a deciso. Assim, ele convalidou todos os efeitos produzidos pela lei

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inconstitucional de criao dos Municpios, desde sua edio at esse momento no futuro, que foi de vinte e quatro meses a partir da publicao.

Portanto, apesar da lei ser inconstitucional, ela continua a valer por todo o lapso de tempo. A doutrina critica, dizendo que o STF eternizou uma lei inconstitucional, violando a supremacia da Constituio. O problema que no seria possvel dar eficcia ex tunc e fingir que os Municpios criados nunca existiram. Nesse perodo, prefeitos e vereadores foram eleitos, tributos foram recolhidos, servios pblicos foram prestados, etc. O STF fez bem em dar a eficcia pr-futuro porque essa deciso foi articulada com a deciso da ADI por omisso. Ele deu dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse os critrios nacionais para criao de Municpios e mais seis meses (totalizando vinte e quatro) para que o legislador estadual decida, luz dos critrios fixados pelo Congresso Nacional, se mantm ou no aquele Municpio. Cabe liminar na ADI por omisso? Resposta: A jurisprudncia tradicional do STF diz que no porque o efeito adicional da deciso dar mera cincia e no faz sentido antecipar a mera cincia da deciso. E no h participao do AGU. O argumento tradicional que, como a ADI por omisso, no h ato cuja constitucionalidade deva ser defendida pelo AGU. 02 de Outubro de 2007 Na aula passada, falamos sobre efeitos vinculantes. Hoje, entraremos em tpicos finais dentro de ADI, sobre controle abstrato e, depois, entraremos nas outras aes do controle abstrato. Dica de leitura: Livro de Gilmar Mendes sobre o controle da constitucionalidade. A Ao Direta prescritvel? Ou seja, pode-se propor uma ADI, por exemplo, quinze anos depois de editada uma lei? Resposta: A doutrina majoritria (inclusive o STF) entende que a ADI imprescritvel, ou seja, ela no est sujeita a nenhum prazo prescricional; portanto, ela pode ser proposta em qualquer momento. Barroso tem uma posio minoritria quanto a essa questo. Ele sustenta que se aplica a ADI o prazo geral prescricional estabelecido no art. 20545 do novo CC, que o prazo de dez anos. O fundamento da aplicao do prazo geral de prescrio que, para Barroso, a regra geral a prescritibilidade e no a imprescritibilidade porque isso uma conseqncia da segurana jurdica.

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Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.

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Restringe muito a segurana jurdica a possibilidade eterna da propositura da ao, gerando insegurana. Disso decorre que a prescritibilidade a regra geral. Logo, no silncio da lei, se aplica a regra geral que a prescritibilidade em dez anos. A imprescritibilidade deveria ter uma norma expressa, mas no h nenhuma norma que diga se a ADI prescritvel ou imprescritvel. Pode-se entrar com uma ADI quinze anos depois da sua edio, mas o periculum in mora tem que ser provado. Quanto mais antiga for a lei, mais difcil ser de se provar o periculum. (Mas o STF conhece a ADI). Para Barroso, que entende que um prazo prescricional, qual seria o termo a quo? Ou seja, qual seria o marco inicial da contagem desse prazo? Resposta: Depende do tipo de inconstitucionalidade. Se ela foi originria, que aquela inconstitucionalidade que acomete a norma desde sua edio, o termo a quo a publicao da lei, quando ela passa a produzir efeitos. Ento, para Barroso, o termo a quo seria a publicao da lei, no caso da inconstitucionalidade originria. No caso da inconstitucionalidade superveniente ou progressiva (por exemplo, mutao constitucional), o termo a quo seria o momento em que o vcio de constitucionalidade se confirma, ou seja, o memento em que a lei vai avanando e atinge o estgio de inconstitucionalidade. Lembrete: Inconstitucionalidade superveniente ou progressiva aquele caso em que a lei nasce constitucional mas, aos poucos, vai se tornando inconstitucional.

Outra discusso diz respeito aos efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto. No direito brasileiro, h um sistema hbrido de controle de constitucionalidade. Temos, ento, um sistema de controle abstrato e de controle concreto. Isso gera algumas complexidades na compatibilizao dos dois modelos. Exemplo: A ADI produz imediatamente efeitos no controle abstrato? Ou seja, qual o efeito da ADI quando ela julgada procedente? Resposta: O tribunal nega qualquer eficcia jurdica da lei declarada inconstitucional. Isso significa que a ADI produz efeitos imediatos no plano abstrato. Isso porque quanto publicao de procedncia da ADI, a lei perde a sua eficcia jurdica imediatamente salvo se a deciso for pr-futuro. No plano concreto, os efeitos so imediatos? Exemplo: Uma lei vigeu durante dez anos. Durante esse perodo, ela foi eficaz. Foram editados atos jurdicos com base nela. A ADI sobre essa lei declarada procedente, ou seja, a lei considerada inconstitucional. O que acontece com esses atos jurdicos e os efeitos nascidos nesse perodo? Exemplo: Um ato jurdico foi produzido com base numa lei que, depois, declarada inconstitucional. No h coisa julgada sobre esse ato jurdico. Com a deciso na ADI no controle abstrato automaticamente esse ato jurdico desfeito? Ou seja, a deciso da ADI produz efeitos imediatos no plano concreto, invalidando todos os atos editados com base na lei inconstitucional?

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Resposta: Para a corrente majoritria, sim. Porque no que no h que se falar em ato jurdico perfeito cujo fundamento uma lei inconstitucional. Ento, para a corrente majoritria a deciso no plano abstrato produz efeitos imediatos no plano concreto. Ou seja, a deciso da ADI imediatamente invalida todos os atos jurdicos praticados com base na lei inconstitucional. Porm, na prtica, isso tem uma conseqncia muito sria que no vem sendo observada. Quanto aos efeitos imediatos, as autoridades administrativas tm o dever d invalidar os atos administrativos editados com base numa lei declarada inconstitucional. Ento, se a deciso na ADI produza efeitos imediatos no plano concreto, uma das conseqncias dessa afirmao que as autoridades administrativas tm o dever de ex officio invalidar atos administrativos praticados com base em lei declarada inconstitucional. Exemplo: Se uma lei que institui um tributo declarada inconstitucional, a administrao pblica tem o dever de invalidar todos os autos de infrao lavrados com base na lei declarada inconstitucional. Se a deciso do STF tem efeitos imediatos no plano concreto, a administrao pblica teria o dever de invalidar os autos de infrao lavrados naquela lei. A posio de Barroso e de Gilmar Ferreira Mendes de que a ADI produz efeitos imediatos nos planos abstrato e concreto. O fundamento, aqui, a vinculao dos trs poderes Constituio. A administrao pblica tambm est vinculada Constituio, tendo o dever de observar as decises do STF. A idia de efeitos vinculantes reforou essa idia. Inclusive, Barroso sustenta que dever da autoridade administrativa devolver administrativamente valores indevidamente pagos. Exemplo: Voc pagou em crdito tributrio e, depois, o STF julga essa lei inconstitucional, a administrao pblica deveria devolver os valores pagos, aplicando a deciso do STF. A lei que regulamentou a smula vinculante prev expressamente a reclamao ao contrato administrativo. A nica restrio que lei da smula vinculante prev o esgotamento da instncia administrativa. Ento, deve-se esgotar a instncia administrativa para depois, propor reclamao ao STF. Ver lei 11.417/0646. H uma discusso sobre a constitucionalidade desse dispositivo, se a exigncia de esgotamento da instncia administrativa prejudica ou no a garantia do amplo acesso ao judicirio. Opinio do professor: Deve-se aplicar, por analogia, a discusso que tem sobre o cabimento do mandado de segurana.

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Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,

disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d outras providncias.

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O art. 5 da lei de mandado de segurana prev que no cabe mandado de segurana em efeito de deciso de matria disciplinar. O que a doutrina majoritria faz sustentar que esse dispositivo deve sofrer uma interpretao conforme a Constituio. Essa interpretao que s se exclui o acesso ao judicirio se couber em recurso administrativo com efeito suspensivo (Ou extensivo?) e sem cauo. Pode-se interpor um recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo, com a interposio de recursos administrativos vai suspender os efeitos da deciso. Mesmo se couber recurso administrativo sem cauo e com efeito suspensivo, pode-se desistir do recurso. Uma ressalva que a doutrina faz que, apesar da autoridade administrativa ter o dever de aplicar imediatamente a deciso do STF, ela tem que observar seu devido processo legal. Ento, se a aplicao da deciso do STF prejudicar interesses subjetivos, ela deve dar aos interessados a oportunidade de defesa. Exemplo: Se a deciso do STF implica a supresso de benefcios distribudos a vrios servidores pblicos, ela no deve anular imediatamente esses benefcios. Ela deve, antes, ouvir os servidores e, se for o caso, anular ou no. Mas, antes de anular, ela deve dar oportunidade de defesa aos servidores que uma conseqncia do devido processo legal. Trata-se aqui dos casos em que o STF no falou nada quanto aos efeitos, ou seja, eles so efeitos ex tunc (retroativos). Se o STF der efeitos ex nunc deciso, surge um problema, porque se o STF disser que a deciso s ser aplicada a partir de sua publicao, ele convalidar todos os atos praticados no passado. Ento, nesse caso, o prprio STF diz, expressamente, que todos os atos praticados no passado tm seus efeitos convalidados. O problema surge quando o STF no diz nada quanto aos efeitos das decises, pois no se sabe se elas invalidam todos os atos produzidos no passado. Outra questo, muito prxima anteriormente tratada, a questo da inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Uma norma pode ser constitucional em abstrato e inconstitucional em concreto. O STF decidiu dessa forma em dois casos, sendo um deles mais rumoroso (ADC n04). Era a ADC proposta contra a medida provisria que deu origem lei 9.494. Essa norma estabelece restries na concesso de liminar contra (Fazenda Pblica/ 00:28:23). O que aconteceu foi que boa parte do Judicirio passou a entender que essa norma era inconstitucional porque violava o poder geral de cautela do juiz, que, segundo a doutrina majoritria foi constitucionalizado pelo art. 5, XXXV, CF47. A lei 9.494, ao estabelecer restries concesso de liminar a determinados casos contra a Fazenda, restringiu excessivamente o poder geral de cautela dos juzes e, consequentemente, violou o art. 5, XXXV, CF.

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XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

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O Presidente da Repblica, sentindo que essa norma no ia vingar, props uma ADC para que o STF declarasse a constitucionalidade dessa norma com efeitos vinculantes e erga omnes e, consequentemente, os juzes estariam obrigados a seguir a decises do STF pela constitucionalidade. A deciso do STF nessa ADC foi pela constitucionalidade, ou seja, julgou procedente a ao declaratria. O problema que as decises em ADC tm efeito vinculante, ou seja, todos os juzes e tribunais esto obrigados a seguir a deciso do STF. Ento, isso significa que os juizes ou tribunal nunca poderia dar liminar Fazenda Pblica? Resposta: No. O prprio STF estabeleceu uma vlvula de escape dizendo que, em controle abstrato, essa norma constitucional; todavia, nada impede que, em concreto, a lei seja inconstitucional. Ou seja, nada impede que uma determinada incidncia da norma, que um determinado caso de aplicao da norma seja inconstitucional. Dessa forma, o STF abriu uma exceo para o juiz no seguir a orientao do STF e no ser acusado de descumprir deciso do STF. Basta ele dizer que, em seu caso, a aplicao da norma inconstitucional. H casos em que a vedao concesso de liminar a Fazenda inconstitucional e h casos em que no. Exemplo: Uma demanda do pedido de liminar para o fornecimento de um medicamento essencial sade. Uma liminar aqui seria inconstitucional, pois se a liminar for concedida o sujeito morre atentando contra o direito a vida. Assim, a anlise deve ser feita caso a caso para saber se aquela incidncia sobre a norma inconstitucional. Ou seja, criou a distino entre a inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Em abstrato a norma pode ser constitucional, mas ao ser verificada no caso concreto mostra-se inconstitucional. bvio que a antecipao de tutela, nesse caso, viola o direito vida e, portanto, inconstitucional. Por isso, a anlise deve ser feita de acordo com cada caso, a fim de saber se aquela incidncia da norma inconstitucional. Se for inconstitucional e o fundamentar isso bem, ele pode dizer que a incidncia inconstitucional e que, por isso, ele no aplica a deciso do STF. CONTROLE ABSTRATO E COISA JULGADA Essa hiptese revela melhor do que todas as outras como complicado o nosso mecanismo livre do controle de constitucionalidade, ou seja, como essa convivncia entre controle incidental e controle abstrato no nada pacfica. Exemplo: Digamos que transite em julgado uma deciso do TJRJ que declara uma lei constitucional. Depois que essa deciso transita em julgado, vem o STF e declara, em ADI, a mesma lei inconstitucional. Vimos que, a princpio, se um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc, no h que se falar em direito adquirido nem em ato jurdico perfeito. Ento, a regra que os supostos direitos de atos jurdicos praticados com base numa lei declarada inconstitucional pelo STF esto devidamente invalidados.

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Com a aprovao de uma deciso pelo STF pela inconstitucionalidade da lei, essa deciso do STF imediatamente desfaz coisas julgadas contrrias a ela? Resposta: O STF (principalmente Gilmar Mendes) sempre entendeu que no; que a coisa julgada uma frmula de precluso, ou seja, era um limite retroatividade das decises declaratrias de constitucionalidade. Ou seja, mesmo que a coisa julgada fosse contrria deciso do STF em ADI como no exemplo anterior a deciso da ADI no desfaz imediatamente a coisa julgada. Isso significa que a coisa julgada no pode ser desfeita, em hiptese alguma? Resposta: No, pois h a ao rescisria. A jurisprudncia tradicional do STF a seguinte: a deciso da ADI no desfaz automaticamente a coisa julgada e pode-se faz-lo atravs da propositura de uma ao rescisria, com base na violao literal disposio do direito. Inclusive, boa parte da jurisprudncia do STF no aplica a smula 34348 do prprio STF a esse caso. Quando interpretao for sobre matria constitucional, pouco importa se controvertida ou no. O problema se j tiver estourado o prazo de dois anos para a propositura da rescisria e se tiver formado a coisa soberanamente julgada. possvel desfazer a coisa soberanamente julgada contrria deciso do STF? Resposta: O primeiro caso que surgiu no direito positivo brasileiro foi o art. 79149, pargrafo nico do CPC, que previu a possibilidade de discutir embargos execuo. Ento, uma hiptese discutir o embargo da execuo, se for um caso de execuo. Se no for um caso de execuo, h como se desconstituir essa coisa soberanamente julgada? Resposta: Recentemente, vem se discutindo a questo da coisa julgada inconstitucional ou a relativizao da coisa julgada o que uma evoluo em relao posio tradicional. Surgiu um caso que mostra bem porque passa essa idia a ser relativizada. Foi quando o Estado (ou o Municpio) de So Paulo props uma ao de desapropriao contra um imvel. A ao correu normalmente; as partes discutiram o valor da indenizao e o juiz fixou o quantum indenizatrio. Essa deciso transitou em julgado e se passou o prazo de dois anos. Depois de ter se passado o prazo de dois anos (para propor ao rescisria) a Fazenda Pblica descobre que aquele imvel que foi desapropriado j era seu. certo a Fazenda Pblica pagar por um imvel que j era seu? Ela entrou com uma ao de querela nulitatis para declarar a nulidade daquela deciso fixada em preveno, j que ela partiu de um falso pressuposto de que o imvel era de terceiro. E o STJ anulou essa deciso. Esse um caso em que cabe a relativizao da coisa julgada.

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No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. 49 Pargrafo nico. Findo o prazo sem cumprimento da obrigao, o processo retomar o seu curso. (Includo pela Lei n 8.953, de 13.12.1994)

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Outro caso que vem se admitindo a relativizao da coisa julgada exatamente o caso que temos aqui. Tem uma deciso que vai seguir em julgado no controle incidental, se passa mais de dois anos; e o STF, em ADI, decide uma ordem diversa. Qual o instrumento processual cabvel para desfazer coisa julgada? Resposta: A doutrina tem sido liberal. Alguns autores falam em querela nulitatis e outros autores falam em ao rescisria, mesmo fora do prazo. De fato, a questo do instrumento processual no a mais importante. Mais importante do que isso saber o tipo de raciocnio que o juiz faz no momento em que ele recebe uma postulao em relativizao da coisa julgada. Para entendermos o raciocnio que o juiz faz, temos que entender o que a coisa julgada. Qual a natureza jurdica da coisa julgada para o Direito Constitucional? Resposta: Ela , na verdade, uma garantia fundamental. Isso porque ela tem a funo de ser um instrumento de proteo aos interesses fundamentais. Ento, a coisa julgada assim como o direito adquirido e o ato jurdico perfeito so instrumentos de proteo da segurana jurdica, que um direito fundamental. S que a segurana jurdica um princpio constitucional que no foi colocado num pedestal pelo constituinte em 1988. A segurana jurdica um princpio que pode ser ponderado por princpios constitucionais. Uma das caractersticas essenciais desses princpios a ponderabilidade; o fato de estarem sujeitos ponderao. Ento, se a coisa julgada um instrumento de garantia da segurana jurdica e se a segurana jurdica pondervel, bvio que a coisa julgada no absoluta. Ela pode ser afastada em casos em que a segurana jurdica for ponderada com outros princpios constitucionais. Ento, na verdade, o que se tem aqui uma ponderao entre a segurana jurdica e outros princpios constitucionais. O que podemos dizer que a segurana jurdica larga na frente nessa ponderao, ou seja, ela tem a prioridade primaface. A coisa julgada uma garantia muitssimo importante da segurana jurdica. Na prtica, isso significa que s se deve admitir a quebra da coisa julgada em hipteses excepcionalssimas, em que for muito clara a violao ao princpio constitucional. A regra a manuteno da coisa julgada. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE A ADI (j estudada) serve como modelo genrico para tratar de vrias questes do controle abstrato. Ento, nas outras aes especficas ( ADICON, ADI por omisso e ADPF), nos ateremos apenas s peculiaridades, pois o resto igual ADI. O processo e o julgamento da ao declaratria tambm foi regulamentado pela lei 9.868/99 (artigos 13 a 21). Se compararmos esses dispositivos aos dispositivos que tratam da ADI, veremos que boa parte reproduo literal.

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Uma primeira comparao importante que deve ser feita entre ADI e ADICON que essas aes so idnticas, com sinais trocados50. Isso est no art. 2451 da lei 9.868/99. Isso significa que a procedncia da ADI, que a declarao da inconstitucionalidade da norma, rigorosamente igual improcedncia da ao declaratria (ADICON). Tanto faz se o Judicirio julga procedente uma ADI ou improcedente uma ADICON. Nos dois casos, ele declara a lei inconstitucional, com efeitos vinculantes erga omnes. E a recproca verdadeira. A procedncia da ao declaratria corresponde improcedncia da ADI. Em ambos os casos, o tribunal declara a constitucionalidade da norma com efeitos vinculantes erga omnes. Tambm se chama essa questo de efeito dplice ou bivalente da ADI e da ADICON. Uma questo fundamental para compreender diversas questes ligadas s Ao Declaratria de Constitucionalidade entender o porqu do surgimento. O contexto que suscitou o surgimento da ao declaratria e, principalmente, a finalidade do legislador. A Ao Declaratria no foi criada pela Constituio de 1988. Ela criao da EC n03, concedida por Gilmar Mendes. O exemplo a seguir, apesar de posterior criao da EC n03/93, ilustra bem pra que serve. Exemplo: As privatizaes do governo de Fernando Henrique Cardoso (a privatizao da Vale do Rio Doce, especificamente). Logo antes da privatizao da Vale, houve uma enxurrada de aes pblicas, populares, mandados de segurana, etc., pedindo a suspenso do leilo da Vale. Na vspera do leilo, a AGU teve que mobilizar advogados do Brasil inteiro para cassar liminares e no se sabia se o leilo ia acontecer ou no. Um sistema como esse, gera insegurana jurdica, obviamente. Que investidor vai botar dezenas de milhes de reais num investimento que o juiz da comarca de Quissam pode dar liminar suspendendo? Esse um sistema irracional, que gera insegurana jurdica. Ento, a ADC foi criada exatamente nesses casos em que haja uma controvrsia inicial relevante sobre a constitucionalidade de uma norma. Esse um pressuposto especfico da Ao Declaratria que no est presente na ADI. S cabe ADC se se instalar no Judicirio uma controvrsia sobre a constitucionalidade da norma. bvio que, se todo mundo concordar que a lei constitucional, e tendo em vista o fato de que as leis j tm presuno de constitucionalidade, para qu propor uma ADC? Para que serve, ento, a ADC? Resposta: Serve exatamente nesse caso, em que se instala perante o Judicirio uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade de uma norma. E a ADC foi concebida para se levar essa questo de forma direta e rpida ao STF. S que o STF tem um instrumento para pacificar essa controvrsia de forma sria e definitiva.

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Expresso criada por Gilmar Mendes. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao

declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

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Isso traz segurana jurdica e coerncia ao sistema (o fato do Judicirio dar de forma rpida uma deciso sobre a matria). Em suma, este o propsito da Ao Declaratria: ser um instrumento que propicie que o STF decida de forma rpida e definitiva a constitucionalidade de uma lei que vinha gerando controvrsias no Judicirio. por isso que a ADC tem uma condio especfica de pressupositividade (art. 14, III, CF52). Ento, o autor tem que comprovar na inicial que h uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade daquela norma. Como que o autor prova isso? Resposta: Juntando decises judicirias que tenham declarado a lei inconstitucional. Qual o pedido na ADC? Resposta: Que se declare a lei constitucional. S que ele vai ter que juntar decises que tenham declarado a lei inconstitucional para provar que h uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade da norma. Logo aps a EC n03, houve uma reao muito grande entre juzes e advogados quanto a essa emenda, sendo feitas vrias crticas a ela. Uma delas que a EC n 03, ao criar ADC, violaria os princpios do juiz natural e da liberdade de convico do juiz natural. Argumentava-se que o juiz viraria um calibrador de decises do STF. Exemplo: H ma ao popular na Vara de Fazenda Pblica cujo juiz natural o da comarca da capital do Rio de Janeiro, questionando o carter incidental constitucionalidade de uma norma. (Lembrete: O efeito principal da liminar, na ADC, suspender os processos). proposta uma ADC perante o STF e este d liminar suspendendo o processo. Depois, o STF declara a lei constitucional. Como a deciso na ao declaratria tem efeito vinculante, o juiz est obrigado a acatar de plano a deciso do STF, no podendo julgar inconstitucional. Se ele julgar constitucional uma lei que o STF declarou inconstitucional, cabe reclamao. O STF acolheu essa crtica dos juzes e advogados? Resposta: Na verdade, essa crtica no se ope apenas ADC, mas uma crtica genrica s decises de efeito vinculante do STF. O STF no acolheu a crtica e disse que isso s mais um instrumento de controle abstrato sujeito competncia originria do STF. Outros dois argumentos que poderiam ser utilizados so que os efeitos vinculantes no geram, necessariamente, uma camisa de fora. H mecanismos, vlvulas de escape, como os seguintes: A no vinculao do STF s suas prprias decises (superao de precedente).

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Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual

para todos, e, nos termos da lei, mediante: III - iniciativa popular.

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O efeito vinculante no se aplica ao legislador. Ele pode legislar de forma contrria jurisprudncia do STF e at alter-la. A tcnica do distinguish (ou distino). Significa dizer o juiz que seu caso diferente daquele da jurisprudncia do STF, pois seu caso tem peculiaridades fticas diferentes das do caso julgado pelo STF e essas peculiaridades justificam uma deciso diferente.

Outra crtica que se faz ADC que ela seria incua. Alguns autores dizem que h presuno de constitucionalidade e, por isso, no haveria necessidade de declarar constitucional uma lei assim j presumida. Contudo, isso no , de fato, uma redundncia. Isso porque a ADC est sujeita a um requisito, que a existncia de controvrsia judicial sobre a constitucionalidade da norma. Se no houver controvrsia, a ADC incua. Mas, se a divergncia grande quanto a constitucionalidade da norma, h imenso interesse em se levar a questo ao STF para que ela seja pacificada, visando segurana jurdica. Dizem uns autores que a ADC transforma a presuno de constitucionalidade que era relativa em quase absoluta, tendo em vista os efeitos vinculantes. Ser que a ADC inconstitucional e viola o princpio do contraditrio? Resposta: Na ADI o pedido do autor a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, o AGU defende a constitucionalidade. Assim, a ADI se estabelece por um contraditrio, uma oposio de argumentos. J na ADC, o pedido a declarao de constitucionalidade. No existe nenhum rgo que tenha a funo de defender a inconstitucionalidade da lei (opostamente ao que ocorre com a ADI). Ento, na ADC, no h o contraditrio. H duas formas de se opor ao argumento de que a ADC seria inconstitucional ou violaria o princpio do contraditrio. A primeira foi utilizada pelo Ministro Moreira Alves (relator), que disse que o princpio do contraditrio uma garantia fundamental, ou seja, um instrumento de proteo dos direitos fundamentais, porque garante que o indivduo no v ter um direito subjetivo seu suprimido seno depois de ter a oportunidade de se defender. H direitos em jogo na ADI e na ADICON? Resposta: No, porque o controle abstrato e o processo objetivo. Conclui-se, ento, que o contraditrio no de observncia necessria na ADC porque no h direitos subjetivos a serem defendidos. H outro argumento que minimiza esse problema, que exatamente o requisito do art. 14,III, CF: a necessidade de demonstrao de controvrsia judicial relevante. Na prtica, o que acontece que o autor vai sustentar da ADC a tese da constitucionalidade da norma e vai juntar decises que a tenham declarado inconstitucional. O resultado disso que, mal ou bem, chegam ao STF as duas teses tanto a da constitucionalidade quanto a da inconstitucionalidade. Isso o que minimiza o problema de no ter uma autoridade que defenda a inconstitucionalidade da norma. Qual o efeito da liminar na ADC? Resposta: Fazendo uma anlise comparativa, o efeito de liminar na ADI a suspenso cautelar da eficcia da lei que objeto da ao. Na prtica, essa suspenso significa que o juiz no pode aplicar aquela lei.

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Na ADC, o que acontece a suspenso dos processos em que se discute a constitucionalidade da norma. Os processos ficam suspensos e o STF tem cento e oitenta dias para decidir o mrito da ADC. E, depois, o juiz do tribunal a princpio vai ter que seguir a deciso do STF pelo efeito vinculante. Uma outra diferena entre a ADC e a ADI refere-se ao seu objeto. A ADI pode ser proposta em face de leis ou atos normativos federais e estaduais. A ADC s pode ser proposta em face de leis ou atos normativos federais. Outra questo importante quanto legitimidade. O art. 13 da lei est com um rol antigo de legitimados, que foi alterado pelo art. 103 da CF (pela EC n45). Isso foi necessrio porque o art. 13 CF previa um rol mais restrito de legitimados para propositura da ADC. A EC n45, na alterao que fez ao art. 103, CF, equiparou os legitimados da ADI aos da ADC. ADI POR OMISSO Os requisitos so a existncia de um dever constitucional especfico de legislar e mora legislativa. A inconstitucionalidade pode, tambm, ser total ou parcial. A CF/88 foi uma das constituies mais progressistas na tutela da inconstitucionalidade por omisso. A CF/88 buscou inspirao na Constituio Portuguesa de 1976, que tambm uma Constituio muito ativa na tutela da inconstitucionalidade por omisso mas com razo histria fcil de entender ( o projeto da Constituio foi socialista). A CF/88 adotou, basicamente, dois instrumentos de tutela da inconstitucionalidade por omisso: um instrumento de controle em abstrato (ADI por omisso) e o instrumento de controle em concreto (mandado de injuno). O STF restringiu muito a eficcia desses instrumentos. Ver art. 103, 2, CF: 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

A Constituio fixa prazo para o Executivo cumprir a sua funo normativa (trinta dias), mas no fixa prazo quando o rgo omisso o Legislativo. Por isso que tradicionalmente o STF entendeu que a deciso na ADI por omisso do legislativo tem uma natureza puramente declaratria. Como a Constituio no fixa prazo para que o Legislativo supra a omisso, o STF sempre entendeu que a deciso na ADI por omisso, quando esta era do Legislativo, tinha uma natureza meramente declaratria. Ou seja, o tribunal se limitava a dar cincia ao Legislativo de que ele estava omisso. Isso gerou um descrdito do prprio STF, pois a deciso declarada e nada se faz a respeito disso, j que o Legislativo no tem prazo para apresentar novos projetos de lei. O STF vem dando sinais de avano principalmente no Mandado de Injuno tambm aqui, na ADI por omisso.

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Ver art. 18, 4, CF: 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 1996) .

Uma das decises mais importantes do STF, neste ano, foi sobre a criao de Municpios (ver artigo acima). A questo da criao de Municpios estava muito mal amparada. A EC n15/96 alterou a redao do art. 18, 4. Sabe-se que o Brasil tem Municpios demais. Num determinado momento, o Congresso Nacional resolveu limitar a criao de novos Municpios. Exatamente para isso, criou a EC n16/95 que tornava mais difcil a criao de novos municpios, estabelecendo novos requisitos. Uma nova exigncia foi a necessidade de edio de Lei Complementar Federal. A emenda que exigiu essa lei complementar de 1996. At hoje (2007) essa lei no foi editada. Nesse nterim, os Municpios no deixaram de ser criados. Cada Estado a que pertenciam os novos Municpios tinha sua prpria legislao para criao de Municpios. Assim, apesar da Constituio exigir Lei Complementar Federal, os Municpios tm sido criados de acordo com as leis estaduais, de forma aleatria. Essa questo chegou ao STF da seguinte forma: foi proposta uma ADI por omisso em relao ao art. 18, 4 e foram propostas vrias ADIs em face das leis estaduais que criaram os municpios. O STF, ento, optou por julgar todas as ADIs juntas. O STF no tinha como no declarar a inconstitucionalidade por omisso. Essa deciso um marco na jurisprudncia do STF porque ele no se limitou a dar cincia ao Congresso Nacional de que ele estava em mora. O prprio STF fixou o prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional legisle, sem que a CF estabelea esse prazo. O STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criavam Municpios, com efeito prfuturo (art. 27 da lei 9.868/99). Lembrete: Eficcia pr-futuro: O STF fixou um momento no futuro a partir do qual valer a deciso. Assim, ele convalidou todos os efeitos produzidos pela lei inconstitucional de criao dos Municpios, desde sua edio at esse momento no futuro, que foi de vinte e quatro meses a partir da publicao.

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Portanto, apesar da lei ser inconstitucional, ela continua a valer por todo o lapso de tempo. A doutrina critica, dizendo que o STF eternizou uma lei inconstitucional, violando a supremacia da Constituio. O problema que no seria possvel dar eficcia ex tunc e fingir que os Municpios criados nunca existiram. Nesse perodo, prefeitos e vereadores foram eleitos, tributos foram recolhidos, servios pblicos foram prestados, etc. O STF fez bem em dar a eficcia pr-futuro porque essa deciso foi articulada com a deciso da ADI por omisso. Ele deu dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse os critrios nacionais para criao de Municpios e mais seis meses (totalizando vinte e quatro) para que o legislador estadual decida, luz dos critrios fixados pelo Congresso Nacional, se mantm ou no aquele Municpio. Cabe liminar na ADI por omisso? Resposta: A jurisprudncia tradicional do STF diz que no porque o efeito adicional da deciso dar mera cincia e no faz sentido antecipar a mera cincia da deciso. E no h participao do AGU. O argumento tradicional que, como a ADI por omisso, no h ato cuja constitucionalidade deva ser defendida pelo AGU. 29 de outubro de 2007. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuao)

Mandado de Injuno O Mandado de Injuno est disciplinado no art. 5, LXXI, CF: LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

A primeira questo que surgiu a respeito do art. 5, LXXI, CF dizia respeito auto-aplicabilidade ou no desse inciso, ou seja, se ele se aplicaria por ele mesmo ou se precisaria de uma lei regulamentadora de si. At hoje, no foi editada uma lei que regulamentasse o MI (Mandado de Injuno). O STF entendeu que o MI era auto-aplicvel, pois o contrrio seria um paradoxo: o MI foi concebido para dar auto-aplicabilidade s normas constitucionais. Se ele prprio no fosse auto-aplicvel, seria um desprestgio do prprio MI. Portanto, STF entendeu que, mesmo sem lei regulamentadora, deveria aplicar por analogia lei do Mandado de Segurana (lei 1.533). Para o MI, quem o legitimado ativo? Resposta: o titular do direito cuja fruio est impedida pela ausncia de norma regulamentadora. Ou seja, o indivduo recebeu o direito por uma norma constitucional e no pode usufruir esse direito por falta de lei que regulamente essa norma constitucional.

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E quem ocupa o plo passivo do MI? Resposta: o rgo ou autoridade omisso (a) no cumprimento do dever constitucional de legislar. Se a omisso interferir no cumprimento de uma lei, ser competncia do Congresso Nacional; Se a lei for de iniciativa privativa do Executivo, h um litisconsrcio passivo entre o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica. Qual o critrio para definir a competncia no MI? Resposta: similar ao do mandado de Segurana - ratione personae - ou seja, o que falta o rgo judicirio competente para julgar um MI autoridade omissa no dever de legislar. Exemplo: Art. 102, I, q, CF: so hipteses de MI de competncia do STF; Art. 105, I, h, CF: so hipteses de MI de competncia do STJ. Qual a diferena de cabimento de Mandado de Injuno, Habeas Data e Mandado de Segurana por ato omissivo? Resposta: Todas so cabveis em face de atos omissivos do poder pblico. A diferena est no tipo de omisso que enseja em cada uma dessas aes. O MI cabvel em face de omisses normativas. Portanto, para saber sobre o cabimento, o que interessa no saber qual o rgo omisso, mas sim qual a natureza da omisso. O que significa uma omisso da edio de atos normativos (atos genricos e abstratos, com natureza de lei)? Resposta: Se a omisso se referir a edio de atos normativos, a hiptese de cabimento de MI. J se a omisso for de atos administrativos (atos especficos e concretos), a hiptese de cabimento ou de (MS) Mandado de Segurana ou de Habeas Data. A diferena entre eles que o Habeas Data tem a hiptese mais especfica de cabimento, o seja, cabvel em face de omisses na divulgao ou na retificao de informaes pessoais constantes de bancos de dados de carter pblico. J o MS tem um cabimento residual, ou seja, cabe MS em face de omisses administrativas que no sejam objeto de Habeas Data. Que tipo de omisso administrativa, que no seja objeto de Habeas Data, pode existir? Exemplo: Um construtor preenche os requisitos legais para adquirir o direito a construir um determinado empreendimento imobilirio. Ma, a administrao municipal se recusa, de forma injustificada, a expedir esse ato de licena para construir. O ato de licenciamento um ato vinculado ou discricionrio? Resposta: vinculado. Se o construtor preenche os requisitos legais para a edio da licena para construir, a administrao no tem discricionariedade para dar ou no a licena: ela est obrigada a dar. Qual a ao cabvel para obrigar a administrao a expedir esse ato? Resposta: Mandado de Segurana por ato omissivo. O MS ao cabvel sempre que a administrao pblica estiver obrigada a editar um ato vinculado e no o fizer de forma injustificada (desde que no seja o caso de Habeas Data).

Natureza e eficcia da deciso

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Logo aps a edio da CF/88, surgiram trs teses sobre a natureza e a eficcia da deciso no MI. 1 Tese Abstrata. A deciso, no MI, tem natureza constitutiva, no sentido de que o Judicirio deveria suprir a omisso normativa, com efeitos genricos e abstratos, ou seja, a deciso no MI produziria efeitos no apenas para as partes do processo, mas erga omnes. Essa uma soluo que, claramente, viola a separao de poderes, j que o Judicirio usurparia a competncia do legislador. Essa tese sempre foi minoritria e no foi adotada pelo STF. 2 Tese Concretista. Era a majoritria, logo aps a edio da CF/88. Essa tese sustenta que o Judicirio poderia suprir a omisso, mas apenas com efeitos inter partes. Ou seja, o Judicirio entregaria ao titular o direito que foi concedido pela CF, mesmo sem lei regulamentadora mas aquela deciso s beneficiaria o impetrante e no outras pessoas que estivesses na mesma situao, mas que no fossem partes integrantes daquele MI. Essa deciso tambm tinha natureza constitutiva, j que o Judicirio supria a omisso, mas com efeitos apenas inter partes. Apesar de ser majoritria na doutrina, o STF tambm no a adotou. 3 Tese da Natureza Declaratria. Segundo essa tese, a deciso, no MI, teria a mesma natureza da deciso na ADI por omisso. Ou seja, em ambos os casos, o Tribunal se limitaria a declarar a omisso, dando cincia ao rgo omisso de que ele estava em omisso com o dever de legislar. Assim, o direito s seria efetivamente frudo quando o Congresso Nacional decidisse legislar, sem que este estivesse sujeito a qualquer tipo de sano. A doutrina criticou muito essa posio. Jos Carlos Barbosa Moreira chegou a dizer que o STF transformou o MI em um sino sem badalo. No faz sentido a interpretao que o STF deu ao MI, porque pressupe que o constituinte tenha criado dois instrumentos (MI e ADI por omisso) para declarar a omisso e nenhum instrumento para entregar de fato o direito. O STF tanto foi criticado pela doutrina que avanou. Hoje, o STF tem alguns casos importantes em que deu efeitos concretos ao MI. O primeiro caso foi o MI 283/5, que dizia respeito ao art. 8, 3, ADCT53. O prazo de doze meses passou, sem que o Congresso Nacional editasse essa lei. Uma das pessoas que foi caada com base em um dos decretos cotados no art. 8, 3, ADCT, entrou com um MI dizendo que esse artigo o atribua o direito a receber indenizao e que ele no estava usufruindo dessa indenizao porque o legislador no cumpriu o prazo de doze meses para editar a norma, de forma que ele estava sendo prejudicado pela mora do Legislativo. Esse o tpico caso de MI por omisso. Quando isso chegou ao STF, ele no teve como negar que a hiptese era de inconstitucionalidade por omisso; era bvia a incidncia do art. 8, 3. O STF,

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3 - Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em

decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n S285-GM5 ser concedida reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio.

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ento, fixou prazo para que o Congresso Nacional legislasse e disse que se o Congresso no legislasse nesse perodo editado pelo STF, o impetrante do MI poderia perseguir, na Justia Federal de 1 instncia, o seu direito indenizao. Caberia, portanto, segundo o STF, ao juiz federal liquidar o dano, fixando o quantum indenizatrio, e no mais ao legislador. Essa deciso do STF foi uma evoluo em relao jurisprudncia que ele adotava porque, antes, o STF se limitava a declarar a omisso. Se ele tivesse feito isso, sua deciso, nesse caso, seria declarar a omisso ao Congresso Nacional em regulamentar o art. 8, 3, CF, e no teria entregado o direito ao impetrante. S que, nesse caso, o STF foi mais alm. O STF entregou o direito ao titular, dizendo que o impetrante podia receber indenizao mesmo sem lei regulamentadora, cabendo ao juiz federal definir o quantum indenizatrio. Portanto, foi uma deciso em que o Judicirio supriu a omisso do legislador, dando efeitos concretos ao MI. O segundo caso foi o MI 232/1, que dizia respeito ao art. 95, 7, CF. Esse dispositivo estabelecia um direito de entidades beneficentes de assistncia social gozarem de imunidade tributria em relao s contribuies sociais. S que esse dispositivo falava na forma da lei, ou seja, ele determinou que um outro dispositivo determinasse as condies para o exerccio desse direito. E esse dispositivo deve ser combinado com o art. 59 do ADCT54. No caso do MI 232/1, passou um ano sem que a lei fosse editada. Ento, uma entidade que se julgava beneficente de assistncia social entrou com um MI dizendo que a CF lhe dava imunidade tributria, mas que ela estava pagando as contribuies porque ainda no tinha sido editada a lei que estabeleceria as condies. Portanto, a inrcia do legislador estava lhe impedindo de exercer o direito que a CF lhe tinha dado. Tambm este um tpico caso de inconstitucionalidade por omisso. O STF, ento, fez o mesmo que no caso anterior: fixou um prazo. Disse que se o Congresso Nacional no observasse o prazo (e, mais uma vez, ele no observou), a entidade poderia, desde logo, gozar de sua imunidade, com base no dispositivo do CTN que estabelece a imunidade tributria das entidades beneficentes de assistncia social. Aqui, o STF aplicou por analogia a norma do CTN que dispe sobre a imunidade tributria. Mais uma vez, o STF no se limitou a declarar a inconstitucionalidade por omisso; ele supriu a omisso e entregou o direito. Um outro caso importante foi o caso da greve dos servidores pblicos. A greve dos servidores pblicos est disciplinada do art. 37, VII, CF55. Antes, esse artigo previa que haveria uma lei Complementar, mas

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Art. 59. Os projetos de lei relativos organizao da seguridade social e aos planos de custeio e de

benefcio sero apresentados no prazo mximo de seis meses da promulgao da Constituio ao Congresso Nacional, que ter seis meses para apreci-los.

Pargrafo nico. Aprovados pelo Congresso Nacional, os planos sero implantados progressivamente nos dezoito meses seguintes.
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Art. 37.

A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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agora prev apenas uma lei ordinria para regulamentar a greve no servio pblico. O problema que nenhuma das duas foi editada. E o STF tinha o entendimento ativo de que o art. 37, VII, CF era uma norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, o direito ali previsto s poderia ser frudo pelo servidor pblico depois que fosse regulamentado por lei. A doutrina criticava muito essa posio. Ento, o STF mudou de opinio, adotando a posio que era majoritria na doutrina: essa norma no uma norma de eficcia limitada, mas uma norma de eficcia contida. A diferena que a norma de eficcia contida produz efeitos desde logo podendo, no futuro, ser restringida pelo legislador. Ento, os servidores pblicos poderiam desde logo exercer o direito greve, com base na lei de greve de iniciativa privada. O STF, mais uma vez, utilizou uma lei j existente por analogia. Ento, os servidores pblicos podem, com base na prpria norma constitucional, sem precisar de uma lei regulamentadora, exercer o direito de greve. E esse direito vai ser pautado na lei de iniciativa privada. O grande problema da greve no servio pblico a continuidade, que seria prejudicada. S que esse problema mitigado pelo fato da lei de greve da iniciativa privada prever um sistema de revezamento de servios pblicos essenciais. Ento, como h essa previso, no h um prejuzo significativo continuidade. Barroso tem uma proposta de emenda constitucional que acabe com o MI e altere a redao do art. 5, 1, CF56. A redao sugerida por ele a seguinte: As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm aplicao direta e imediata. Na falta de norma regulamentadora, necessria ao seu pleno exerccio, formar o juiz competente a regra que reger o caso concreto, submetido a sua aplicao, com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais do direito.

O que Barroso prope acabar com o MI e admitir que o juiz, em qualquer rao judicial, venha a suprir a omisso com base nos critrios de integrao da ordem jurdica (aqueles que o juiz utiliza para suprir as lacunas). A tese de Barroso seria inconstitucional por suprimir o MI, que uma garantia fundamental e, consequentemente, uma clusula ptrea? Resposta: Ela constitucional porque no retira um direito fundamental, pelo contrrio: aumenta o seu prazo de proteo. As clusulas ptreas no so garantias contra uma intangibilidade absoluta.

VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

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possvel alterar uma norma de direito fundamental sem que isso viole a clusula ptrea. A clusula ptrea, na verdade, uma garantia do ncleo essencial do direito.

ADPF (ltima ao de controle abstrato) A ADPF estava prevista no art. 102, 1, CF57. S que esse dispositivo fala muito pouco sobre a ADPF praticamente s d o nome da ao e diz que de competncia do STF. O STF sempre entendeu que a ADPF era uma norma de eficcia limitada, ou seja, s produziria plenos efeitos quando fosse regulamentada pelo legislador. A lei regulamentadora s veio em dezembro de 1999 (lei 9.882/99). A ADPF tem uma origem prxima ao declaratria de constitucionalidade, no sentido de que um instrumento de governabilidade, ou seja, um instrumento concebido para levar uma questo rapidamente ao STF, para que ele decida rpido, com efeitos erga omnes e vinculantes. H certo consenso na doutrina de que existem dois tipos de ADPF: ADPF autnoma. uma ao direta de constitucionalidade, com perfil idntico ao da ADI e a ADC. ADPF incidental. a mais diferente. O STF no vem julgando a ADPF incidental.

Exemplo: Digamos que haja um MS e o juiz exerce, na deciso do MS, o controle incidental de constitucionalidade e considera uma lei inconstitucional. Um dos legitimados para ADPF (que so os mesmo para ADI e ADC) entraria com uma ADPF incidental em face dessa deciso judicial. Foi proposta uma ADI perante o STF em face da lei 9.882/99 (lei que regulamenta a ADPF) e o relator (o Min. Nri da Silveira aposentado) entendeu que a ADPF incidental era inconstitucional porque violava o princpio do juiz natural. O STF, ento, decidiu por enquanto no houver o julgamento de mrito dessa ADI contra a lei da ADPF, julgar apenas as ADPFs autnomas. E isso o que ele vem fazendo. Um aspecto importante sobre a ADPF diz respeito legitimidade. No projeto que foi ao Congresso Nacional, havia a previso de legitimidade do cidado para propor ADPF. Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica. Ento, hoje, a legitimidade da ADPF idntica a da ADI e da ADC.

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1.. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser

apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93)

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O procedimento da ADPF muito parecido com o procedimento da ADI e da ADC, com algumas diferenas em relao ADI. Por exemplo: No h a participao do AGU, como h na ADI. O AGU, na ADI, o defensor da norma questionada. Na ADPF, a lei no prev que o AGU exera essa funo. Alm disso, os prazos, na ADPF so mais curtos, mais exguos. A principal diferena entre ADPF e ADI/ADC, o princpio da subsidiariedade. Esse o princpio que regula o cabimento da ADPF (art. 4, 1, lei 9.882/9958). A ADPF tem natureza subsidiria: ela s cabe quando no for cabvel algum outro meio para sanar a lesividade. O que seria um meio efetivo para sanar a lesividade? Ser que em qualquer ao em que possa ser revertido um controle incidental de constitucionalidade pode ser considerado meio efetivo para sanar a lesividade? Resposta: No podemos dizer que qualquer instrumento de controle incidental efetivo para sanar a lesividade, por dois motivos: primeiro, porque sempre vai caber uma ao (MS, ao ordinria, etc.); segundo porque meio efetivo para sanar a lesividade deciso com efeito erga omnes e no apenas come feito inter partes. Quais so as decises eficazes para sanar a lesividade? Resposta: As decises do controle abstrato. As decises em ADI e ADC so erga omnes e, portanto, so eficazes. Assim, o cabimento de ADI ou ADC exclui o cabimento de ADPF. Alm de ADI e ADC, tambm podemos contar com a eficcia de smulas vinculantes, ao civil pblica e ao popular. As decises da ao civil pblica e da ao popular, apesar de serem controle incidental e no controle abstrato, tm efeito erga omnes. H outras duas diferenas importantes da ADPF para a ADI. Comparando as duas, podemos dizer que a ADPF tem um paradigma mais estreito do que a ADI. Quais so as normas constitucionais cuja violao autoriza propositura de ADI? Resposta: Qualquer norma constitucional, inclusive as normas do ADTC. Quais so as normas constitucionais cuja violao autoriza propositura de ADPF? Resposta: S cabe ADPF quando for violada uma norma constitucional que tenha natureza de preceito fundamental. H alguma norma que arrole quais normas constitucionais tm esse status? Resposta: No. Quem define isso o STF em sua jurisprudncia. Certamente, algumas normas tm natureza de preceito fundamental. Exemplo: os princpios fundamentais do art. 1 a 4 da CF/88, os direitos fundamentais (arts. 5 e 6 da CF), as clusulas ptreas (art. 60, 4) e os princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF autorizam a interveno federal nos Estados). Ento, comparando ADI e ADPF, podemos dizer que o paradigma da ADPF mais estreito, pois nem toda norma constitucional violada gera o cabimento de ADPF. Entretanto, se o paradigma mais

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1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver

qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

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estreito, o objeto mais amplo. Ou seja, h casos de atos do poder pblico que podem ser questionados em ADPF que no podem ser questionados em ADI. Os atos que podem ser questionados em ADPF so atos normativos federais, estaduais e municipais. Em relao a atos estaduais e federais de carter normativo, vai ser difcil o cabimento em ADPF, porque cabe ADI e o cabimento de ADI diminui o cabimento de ADPF. A grande inovao, aqui, foram os atos municipais, porque antes da ADPF s podamos fazer o controle abstrato de leis municipais em face da Constituio Estadual, por representao de inconstitucionalidade. Com a ADPF, h um instrumento que promove o controle abstrato de leis municipais diretamente em face da CF. Essa inovao, de certa forma, foi freada porque no se deu (.../ 00:55:40) ao prefeito. Com isso, certamente algumas questes no sero levadas ao STF. Vimos que no cabe ADI em face de atos particulares, mas s em face de atos do poder pblico. Cabe ADPF em face de atos de particulares? Resposta: A princpio, no; mas, excepcionalmente, cabe. Na verdade, se aplica quanto ao cabimento de ADPF a jurisprudncia a respeito do MS. Ou seja, cabe ADPF de atos praticados por particulares no exerccio de funo pblica. Cabe ADPF em face do direito pr-constitucional, ou seja, de norma anteriores Constituio? Resposta: H previso expressa na lei 9.882./99 pelo cabimento. Essa foi outra grande inovao da ADPF. O STF entendia que no cabia ADI de leis anteriores CF. Ento, no havia um intrumento de controle abstrato da compatibilidade de leis anteriores CF com a nova CF. O STF s resolvia isso no controle incidental. Com a ADPF, hoje h um instrumento de controle abstrato, ou seja, uma deciso do STF com efeitos erga omnes e vinculantes a respeito da compatibilidade de uma lei anterior CF com a nova CF. Cabe ADPF em face de atos administrativos de carter infralegal? Resposta: O STF entende que s cabe ADI em face de decretos autnomos, ou seja, em face de normas primrias, que buscam o fundamento de validade diretamente na CF. No abe ADI em face de um decreto que executa a lei, porque a hiptese no de inconstitucionalidade direta, mas de inconstitucionalidade indireta. Essa regr no se aplica ADPF. Cabe ADPF em face de atos administrativos. valido lembrar que s cabe ADPF em relao a preceito fundamental. Ento, s quando for uma questo de grande relevncia constitucional que vai caber ADPF. Portanto, nem todo atos administrativo pode ser questionado por ADPF. Cabe ADPF em relao a projetos de lei? Resposa: A melhor posio a de que no cabe ADPF em relao a projetos de lei porque, na lei 9.882/99, havia uma previso expressa de cabimento de ADPF contraprojeto de lei. S que esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob o argumento de que o cabimento de ADPF sobre preojeto de lei geraria uma interveno do STF em questes interna corporis do Poder Legislativo. Isso seria uma usurpao do Poder Legislativo pelo STF, que violaria a separao de poderes. Em relao aos atos de natureza poltica, cabe ADPF?

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Resposta: O STF entente, tambm, que no cabe ADPF em face de atos de natureza poltica. Isso o STF decidiu em uma ADPF proposta contra um veto e motivado pelo ex-prefeito Conde (RJ). Conde vetou o projeto de lei e no motivou, quando a CF exige a motivao. Foi , ento, proposta uma ADPF dizendo que aquele veto era nulo porque a CF exige uma motivao e o ex-prefeito no motivou. O STF disse que no cabe controle judicial do veto porque trata-se de um ato poltico. A crtica que se pode fazer a essa deciso que a CF estabelecia um parmetro jurdico e constitucional para a xecuo desse atos, que era a motivao e isso no foi cumprido. Nesse caso, o STF deveria ter anulado o veto por falta da motivao exigida pela Constituio. Quanto s omisses legislativas/ normativas, qual era a questo mais bvia? Resposta: A princpio, a questo mais bvia era de que no caberia ADPF porque existe ADI por omisso e MI. Ento, pelo princpio da subsidiariedade, se h outros meioseficazes para sanar a lesividade, no cabe ADPF. S que o STF proferiu uma deciso, relatada pela Ellen Gracie, em que o STF se colocou numa sinuca de bico. O argumento de que se poderia fazer uso frente ao STF que, apesar de haver ADI por omisso, essa ao no seria eficaz porque a deciso se limita declarao, no resolvendo o problema. A grande questo que esse argumento, sendo aceito pelo STF, nos leva a entender que a ADPF tem uma eficcia maior do que a ADI por omisso.

O Controle De Contitucionalidade Luz Da Constituio Estadual Exemplo: O que acontece se houvesse uma lei estadual X que violasse uma norma da CE (Constituio Estadual) Y que idntica a uma norma da CF (Constituio Federal), Z. Qual seria a ao cabvel: ADI ou RI (Representao de Inconstitucionalidade)? Resposta: Ambas as aes so cabveis. A diferena que a competncia para julgar RI do TJ e a competncia parajulgar ADI do STF. E se ambas forem propostas, o que acontece? Resposta: Suspende-se a RI. O STF julga a ADI. E se s a RI for proposta? Isso gera uma ususpao de competncia do STF pelo STJ? Resposta: O STF disse que se s for proposta a RI, no h usurpao de competncia sua porque da deciso na RI cabe recurso extraordinrio do STF. Qual a eficcia da deciso do STF nesse recurso extraordinrio? Resposta: A eficcia erga omnes. Normalmente, as decises do STF em recurso extraordinrio tm efeitos inter partes, porque o recurso extraordinrio um intrumento, por excelncia, no qual o STF exece o controle incidental. Esses recurss extraordinrio, excepcionalmente, tm efeitos erga omnes, porque ele interposto de uma deciso que tinah efeitos erga omnes. Vimos que no caso de ambas as aes serem propostas, suspende-se o julgamento da RI para que o STF julgue a ADI, a fim evitar decises contraditrias. Depois que o STF julgara ADI, o TJ ter que seguir a deciso do STF, a princpio. Portanto, por exemplo, havendo normas idnticas, se o STF

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disser que no h violao, o TJ dever manter a posio do STF, visto que as normas federal e estadual so idnticas. Isso quer dizer que sempre que o STF julgar ADI improcedente, o TJ deve lulgar a RI tambm imprcdente? Resposta: No. Exemplo: Digamos que haja um duplo fundamento na RI. O autor se utiliza de dois fundamentos para alegar a inconstitucionalidade da lei estadual. Essa lei estadual viola duas normas da CE: Y e A. A norma constitucional Y idntica a uma norma da CF. A norma A no tem paralelo na CF. Nesse caso, pdoe ser proposta tanto a RI e ADI. Se o STF julga a ADI improcedente. Porm, o STF nada disse se a norma constitucional X viola a norma da constituio estadual A, porque essa norma no est contida na CF. E pode ser que a lei estadual X no viole essas normas, mas viole essa norma. Nesse caso, o TJ pode julgar a RI procedente, apesar da ADI ter sido julgada improcedente sem violar a deciso do STF. O rol dos legitimados da RI deve seguir, necessariamente, o rol dos legitimados da ADI? Exemplo: O rol dos legitimados para ADI est no art. 103, CF, que diz que s um tero dos membros da Cmara e do Senado tm legitimidade para propor ADI. Ento, um deputado ou senador, isoladamente, no tem legitimidade para propor ADI. Uma CE que d legitimidade a um deputado estadual para propor RI inconstitucional por no ter seguido o modelo de legitimidade do art. 103, CF? Resposta: No. A RI est prevista no art. 125, pargrafo 2, CF. E esse dipositivo veda aenas a atribuio da legitimidade para um nico rgo. Ento, a nica exigncia contida na CF sobre a legitimidade para propor a ADI que a CE no pode atribu-la a um nic rgo. Fora isso, cabe CE decidir para quem ela vai atribuir. Ou seja, o art. 103, CF no se aplica por simetria RI. Em outras palavras, cabe CE definir o rol dos legitimados para propositura de RI, sendo que a nica vedao estabelecida na CF que a CE no pode dar legitimidade para (.../ 01:21:25). A RI como se fosse a ADI no plano estadual. uma ao direta cujo pedido uma declarao da inconstitucionalidade de uma lei com relao orma estadual. Cabe uma espcie de Ao Declaratria de Constitucionalidade ou uma ADPF no mbito estadual? Resposta: H, pelo menos, trs posies sobre essa questo. A primeira posio diz que no cabe, segundo dois fundamentos distintos. O primeiro fundamento o seguinte: s caberia se houvesse uma previso especfica na CF e, como no h essa previso, no cabe. Segundo essa perspectiva, s uma emenda constitucional CF poderia prever essas aes no mbito estadual. O outro argumento que no cabe porque a competncia para legislar sobre processo da Unio. Ento, teria que ter, segundo essa perspeciva, uma lei federal que institusse essa competncia. Uma outra posio de que essas aes so cabveis desde que haja previso na Constituio Estadual. Em contraposio aos dois argumentos da primeira posio, cabe CE e no CF instituir a (.../ 01:23:57) porque a finaliade dos instrumentos de controle abstrato zelar pela supremacia da Constituio. Com esse objetivo, no fundo, essas aes so instrumentos de proteo a prpria Constituio. Ento, nada impede que uma Constituio crie seus prprios instrumentos de proteo. O outro argumento que no h nenhuma vedao na CF a que as CEs criem esses

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intrumentos. Portanto, se no h vedao na CF, cabe ao Poder Constituinte Decorrente disciplinar a matria. A terceira posio diz que essas aes so aplicveis na esfera estadual mesmo sem previso expressa, ou seja, com aplicao imediata. Questo de concurso: Cabe controle incidental da CF no mbito do controle abstrato da CE (RI*)? Resposta: Cabe. Exemplo: A lei estadual X viola uma norma da CE (Y), que viola uma norma da CF (Z). O TJ deve julgar procedente ou improcedente a RI? Resposta: Como ele no pode controlar em abstrato a norma da CF, ele esquece a norma da CE que viola a norma da CF e como a lei estadual viola a norma da CE, ele julga procedente a RI. Essa resposta NO EST CORRETA, porque ele no pode dizer que uma lei estadual viola uma norma da CE , pois se a norma da CE viola outra norma da CF, essa norma nula e no pode ser aplicada. Portanto, o TJ deve declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da norma da CE. O mais importante, aqui, que o TJ no vai declarar a lei X inconstitucional. *O que o controle abstrato na CE? Resposta: RI. O PGE (Procurador Geral do Estado) exerce na RI a mesma funo que o AGU exerce na ADI (defesa da constitucionalidade do ato impugnado)? Resposta: No, porque pelo menos luz da CE/RJ ao contrrio do AGU, o PGE tem legitimidade para propor a RI. No mbito federal, quem tem legitimidade para propor ADI o Presidente da Repblica. Ento, a posio que se afirma, no RJ, que o PGE, mesmo se no propuser ADI, ele intimado para falar na RI, devendo atuar de acordo com os interesses do Estado, seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade. (PERGUNTA DE ALUNO): Deve constar na inicial a arguio de violao norma da CE? Resposta: No, porque se aplica o princpio da (causa de vertente aberta/ 01:37/50). Portanto, o TJ pode dizer que o fundamento foi esse e o STF j disse que no viola essa norma, mas h uma outra norma na CE que violada pela lei estadual. DIREITOS FUNDAMENTAIS Geraes de Direitos Bibliografia: 1. Professor Ingo Sarlet 2. Paulo Gustavo Gonet Branco. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais (artigo pasta do professor)

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A primeira classificao dos direitos fundamentais a que os divide em GERAES DE DIREITO. O critrio o momento histrico em que esses direitos foram concebidos. Os direitos de primeira gerao foram criados no constitucionalismo liberal. O objetivo principal era limitar juridicamente o poder do estado, para preservar a liberdade individual. A partir dessa idis, so concebidos os direitos de primeira gerao. Os direitos de primeira gerao, em regra, so direitos de defesa. O crrio, aqui, se refere ao contedo da prestao e no mais ao momento histrico do surgimento. No caso do direito de defesa, significa que so direitos a prestaes estatais negativas, ou seja, so direitos que o indivduo tem em face do Estado de exigir abstenes estatais. O principal exemplo de direito de defesa (na primeira gerao) a liberdade e suas diversas manifestaes. Essas normas de direito de primeira gerao so tambm chamadas de normas de competncia negativa, porque ela visa a delimitar uma rea em que deve prevalecer a livre atuao do indivduo. Alm da liberdade, h outros direitos tpicos da primeira gerao, como a vida, a integridade fsica, o patrimnio (propriedade) e a igualdade formal (igualdade perante a lei). A poca da primeira gerao foi a poca das revolues burguesas (segunda metdade do sc. XVIII). A segunda fase do constitucionalismo bem mais recente: a fase do constitucionalismo social e data da primeira metade do sculo passado. Tem como marcos juridicos a Constituio Mexicana (1917), a Constituio de (.../ 01:49:30), na Alemanha, (1919) e a Constituio Brasileira de 1934. A segunda fase bem distinta da primeira. A finalidade do constitucionalismo social no limitar o poder do Estado, mas prover ao indivduo as suas necessidades bsicas. Os direitos tpicos de segunda gerao so os direitos prestacionais, ou seja, direitos a pretaes estatais positivas. Como exemplo, temos a sade, a educao, a previdncia e a assistncia social, etc. Aqui, h uma muudana na perspectiva segundo a qual se v o papel do Estado. Para os direitos de primeira gerao, o Estado era um violador em potncial dos direitos fundamentais, tendo em mente o Estado Absolutista. No mbito do Estado Social, este existe no como um violadorem potencial, mas como principal promotor dos direitos sociais, j que esses direitos sero satisfeitos por intermdio da atuao do Estado. Outa importante alterao de perspectiva que esses direitos se fundam no mais no conceito de igualdade formal, mas de igualdade material, ou seja, um conceito de igualdade que entende que papel do Estado no apena stratar de forma igual todos os indivduos, mas trat-ls desigualmente, na medida em que se desigualam. Portanto, estado tem o dever de proteger os mais economicamente desfavorecidos.

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Mais recentemente, na segunda metadde do sculo XX, surge uma terceia gerao de direitos: os direitos difusos e coletivos, cujo principal exemplo o direito proteo do meio ambiente. Esses direitos tm duas caractersticas tpicas: Aqui, h uma distino entre direitos difusos e coletivos: nos direitos difusos, o titular uma coletividade indeterminada e nos coletivos, o titular uam coletividade determinada. Indivisibilidade. Significa que esses direitos ou so entregues a toos os seus titulares ou no so entregues a ningum. Transindividualidade. Ao contrrio dos direitos de primeira e de segunda gerao cujo titular o indivduo, o titular dos direitos difusos e coletivos uma coletividade.

Um outro processo importante que sofreram os direitos fundamentais foi o processo da internacionalizao ou da tutela internacional dos direitos humanos e que tambm teve incio na Segunda Guerra Mundial. A experincia do nazismo foi muito traumtica, inclusive para o Direito Constitucional. Chegou-se seguinte concluso: at a Segunda Guerra Mundial, havia uma concepo de soberania absoluta em que o Estado era visto como o nico responsvel pela proteo dos direitos fundamentais, porque no se concebia que um rgo internacional pudesse condenar um Estado por ele no ter respeitado os direitos fundamentais de seus cidados. O que se fazer quando o Estado nico responsvel pela proteo dos direitos fundamentais o principal violador desses direitos (como foi o caso do nazismo)? A quem se devia recorrer? As pessoas no tinham a quem recorrer. Surgiram vrios conflitos tnicos, recentemente, que geraram at guerras civis. Esse , portanto, um risco presente e atual. Exatamente por isso, criou-se um mecanismo internacional de tutela dos diretos fundamentais, inclusive contra o Estado. E h alguns marcos jurdicos nesse processo, como por exemplo, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1948) e os pactos internacionais de direitos civis e polticos e de direitos econmicos, sociais e culturais (1976). Hoje, h um duplo sistema internacional de proteo dos direitos fundamentais. Um o sistema universal (rgos globais, muitas vezes vinculados ONU). um tribunal da ONU ao qual a CF/88 faz aluso em seu art. 5, 4. Alm do sistema global, h sistemas regionais de proteo dos direitos humanos. No nosso mbito, a Corte Intra-Americana de Direitos Humanos (OEA) e, no mbito da Unio Europia, h a Corte de Direitos Humanos que , hoje, fundamental. A grande discusso a seguinte: Quando um tribunal internacional condena um Estado por violao aos direitos humanos de seus cidados, isso viola a soberania desse Estado condenado?

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Resposta: A primeira coisa que se tem que ter em mente quanto ao conceito de soberania relativizar esse conceito. Esse conceito foi criado por Jean Bodin, no sculo XV, para justificar o Estado absolutista. Portanto, esse conceito deve ser adaptado aos tempos atuais. Hoje, a idia de Estado de Direito est se globalizando. Isso faz com que os direitos fundamentais sejam vistos como limite soberania do Estado. Hoje, difcil sustentar que um Estado tem soberania para violar os direitos fundamentais dos seus cidados. Mas, h dois fatores mais concretos que justificam uma resposta negativa a essa pergunta: o Estado se submete voluntariamente jurisdio dessa Corte Internacional e para ele ser condenado, ele tem que ratificar o tratado que criou a Corte; e h um princpio que rege as demandas internacionais sobre direitos humanos, que o princpio da subsidiariedade, que diz que s cabe uma demanda internacional sobre direitos humanos se as instncias nacionais no forem aptas a prevenir ou a punir uma violao a direitos humanos em seu territrio. Ou seja, ela s entra em caso de insuficincia das instituies nacionais. 20 de novembro de 2007. Direitos fundamentais na CF/88 A Constituio de 1988, como era natural, deu uma nfase significativa na tutela dos direitos fundamentais. Costuma-se dizer que a CF/88 um marco no processo de redemocratizao do Brasil, no sentido de que o principal marco jurdico da transio de um regime ditatorial para um Estado democrtico de Direito. Tradicionalmente, no nosso constitucionalismo, os catlogos de direitos fundamentais vinham no final do texto. A CF/88 trouxe o catlogo de direitos fundamentais, que ficava no final, para o incio do texto (art. 5 e seguintes). Esse o primeiro aspecto topogrfico que tem o efeito simblico dado pela mudana de posio dos direitos fundamentais na CF. A CF/88 colocou a tutela da dignidade humana que o fundamento dos direitos fundamentais como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. A CF/88 positivou um maior rol de direitos fundamentais, englobando direitos de primeira, segunda e terceira gerao. Havendo conflito entre um direito de primeira e de segunda gerao, por exemplo, no se deve resolvlo com a escolha de um dos direitos pura e simplesmente, pois no h hierarquia entre as geraes de direito (princpio da unidade da CF). Uma das grandes preocupaes do constituinte foi limitar o poder do Estado, evitando seu exerccio arbitrrio. H na CF/88 uma profunda preocupao com a transformao social do Brasil, havendo, claramente, um carter dirigente, ou seja, uma preocupao de que o Estado atenda s necessidades bsicas do cidado. Os direitos fundamentais so submetidos a um regime constitucional nico e reforado. nico porque os direitos tm nova hierarquia. Quais so as normas que atribuem uma eficcia reforada aos direitos fundamentais?

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Resposta: So basicamente duas: art. 5, 1, CF59 e art. 60, 4, IV, CF60. H, tambm, outros dois dispositivos que so bem importantes: o primeiro o art. 5, 2, CF61, que a chamada clusula materialmente aberta. Esse pargrafo assim chamado porque abre o catlogo de direitos fundamentais a outros direitos, sejam ou decorrentes das normas constitucionais ou previstos em tratados internacionais. a partir daqui que surge a importante distino entre diretos formal e materialmente fundamentais. Direitos formalmente fundamentais so aqueles colocados pelo constituinte no catlogo dos direitos fundamentais. Exemplo: Os direitos previstos no art. 5 da CF/88. Direitos materialmente fundamentais so aqueles direitos em que pouco importa a sua positivao, ou seja, se eles esto previstos em lei ou em qualquer lugar ou em lugar nenhum. O que importa mesmo o seu contedo. So os direitos que tm a essncia de direito fundamental. Ento, surge um problema: se o critrio no formal, ou seja, se o critrio no o fato desse direito estar positivado, mas sim o contedo, qual o critrio material que possibilita a identificao dos direitos materialmente fundamentais? Resposta: o princpio da dignidade da pessoa humana. ele que permite identificar novos direitos fundamentais. Ento, se o direito for uma decorrncia direta da dignidade humana, pouco importa se ele est ou no previsto no catlogo constitucional. Assim, passamos de um problema para outro: afinal, o que dignidade da pessoa humana? Podemos citar a segunda formulao do imperativo categrico kantiano, que normalmente colocada para definir o que a dignidade da pessoa humana. Dignidade humana significa que os homens devem sempre ser tratados como fins em si mesmos, nunca como meios.

Isso tem uma implicao muito importante: no se pode utilizar os indivduos como instrumentos mesmo que a utilizao dessa forma promova alguma finalidade coletiva. Isso significa que nem para satisfazer uma necessidade positiva possvel suprimir a dignidade do indivduo.

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1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

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4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

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2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos

princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

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Exemplo: Aprova-se um plebiscito e a polcia militar aprova a tortura para se obter confisso, sendo comprovado por estatsticas que, dessa forma, h uma reduo de trinta por cento da violncia. Essa uma medida possvel? Resposta: No. Apesar de ser uma medida que vai obter um benefcio social, este pouco importa. H direitos mnimos que nem a satisfao do bem estar coletivo justifica a sua supresso. Mesmo que se atinja uma finalidade coletiva, no se pode sacrificar um direito do indivduo, pois isso significaria tratar os indivduos no como fins em si mesmos, mas como meios/ instrumentos para alcanar uma finalidade coletiva o que violaria a dignidade da pessoa humana. A concluso disso tudo que todos os indivduos tm o mesmo valor moral. E esse valor moral irredutvel, ou seja, no se pode abrir mo desse valor moral nem para satisfazer o interesse pblico, o bem estar da coletividade. A nfase dada dignidade humana gera fortes crticas62 atuais SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Isso significa, de acordo com Celso Antnio Bandeira de Melo, ser como uma das pedras de toque jurdico-administrativo. A doutrina mais moderna vem elaborando uma crtica supremacia do interesse pblico. O problema dela que ela, interpretada de certa maneira, pode ser incompatvel com a nfase dada pela CF/88 aos direitos fundamentais. H um risco. Se entendermos que o interesse pblico significa interesse da coletividade/ sociedade e entendermos que a supremacia do interesse pblico que diferente do interesse individual sempre prevalece sobre o interesse individual, isso pode dar margem a concepes polticas totalitrias. Se a supremacia do interesse pblico fosse interpretada dessa forma, seria incompatvel com o regime constitucional brasileiro. H, no direito comparado por exemplo, na jurisprudncia constitucional alem uma jurisprudncia muito firme, no sentido de que no se pode submeter a tutela dos direitos fundamentais a clusulas gerais. H uma jurisprudncia alem chamada clusula geral da comunidade, que mais ou menos uma supremacia do interesse pblico, entendida dessa forma. Ou seja, entender que s se pode exercer os direitos fundamentais caso ele no viole o interesse pblico. Exemplo: Houve um caso, poca da Segunda Guerra Mundial em que a Suprema Corte NorteAmericana, com base na supremacia do interesse pblico, determinou que os cidados americanos de descendncia japonesa poderiam ser recolhidos a campos de concentrao sem acusao formal. Se um particular postula uma indenizao contra a Fazenda Pblica, isso interesse pblico ou particular? Resposta: Depende. Se a indenizao for dirigida, pblica. Dica de leitura: Desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico (Daniel Sarmento).

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H doutrinadores que no aceitam ser criticados, o que gera verdadeira briga acadmica no Direito brasileiro.

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Dworkin ganhou a cadeira de professor titular de filosofia do direito em OXFORD fazendo uma crtica estrutural tese do (.../ 00:33:05). Fazer uma crtica estrutural obra de algum uma demonstrao de reverncia, j que o crtico estudou a obra o que no costuma acontecer no Brasil, pois os autores vem as crticas como um insulto. Isso leva o Brasil a apresentar um atraso em relao a outros pases. Outro dispositivo importante o art. 5, 3, CF63. S possvel entender esse dispositivo se conhecermos a evoluo desse debate sobre a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos. Qual a hierarquia em que os tratados, em geral, so recebidos no Direito Brasileiro? Resposta: De acordo com a teoria do monismo moderado, eles tm fora de lei ordinria. Ento, havendo conflito entre tratado e Constituio, prevalece a Constituio, que a norma de maior hierarquia. Havia uma discusso sobre a hierarquia especfica dos tratados sobre direitos humanos. O STF entendia que esses tratados assim como os tratados em geral tinham hierarquia de lei ordinria. Havia uma posio minoritria, mas de grande importncia, de que os tratados sobre direitos humanos tinham hierarquia de norma constitucional. Porm, essa posio foi vencida no STF. S que a doutrina bateu tanto nessa jurisprudncia do STF, que foi aprovada, dentro da EC 45, a introduo do 3 do art. 5. Mas h muitas discusses sobre a interpretao desse dispositivo. Por exemplo: e os tratados anteriores introduo desse pargrafo? Qual a hierarquia que eles tm? Resposta: H, basicamente, duas teses. A primeira delas aplicar a lgica que o STF vinha aplicando, dizendo que aos tratados anteriores EC 45 aplica-se a jurisprudncia tradicional do STF, ou seja, so recebidos com status de lei ordinria. Porm, tambm pode-se entender que eles valem como norma constitucional e h vrias razes para sustentar isso. Uma delas a aplicao da teoria da recepo qualificada. Foi o que aconteceu com o CTN. Ele foi aplicado como lei ordinria; depois, veio uma nova Constituio e decidiu como lei complementar. O CTN no deixou de ser recepcionado; ele o foi com o status de lei complementar. Aqui, teria ocorrido mais ou menos a mesma coisa. Ou seja, os tratados foram recebidos originalmente com o status de lei ordinria, mas depois de uma EC, veio uma hierarquia constitucional sobre os tratados. Ento, teria havido uma recepo qualificada desses tratados, com hierarquia de norma constitucional. Alm dessas duas, ainda h uma terceira tese. Nela, os tratados anteriores CF/88 tambm tm hierarquia constitucional, mas a fundamentao diferente (no pelo princpio da recepo qualificada). Aqui, feita uma distino entre tratados materialmente fundamentais e tratados formalmente fundamentais. Os tratados materialmente fundamentais (ou constitucionais) so aqueles que versam sobre direitos humanos e que, na forma do art. 5, 2, tm hierarquia constitucional. E,

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3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).

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alm dos tratados apenas materialmente constitucionais, h aqueles que so materialmente e formalmente constitucionais: so os tratados que observaram o procedimento especial do art. 5, 3, ou seja, so tratados aprovados pelo quorum de trs quintos e dois turnos. Portanto, so tratados que no apenas versam sobre direitos fundamentais como forem formalmente incorporados CF/88. Segundo esta teoria, ambos os tratados (formalmente e material mente constitucionais) tm hierarquia constitucional. A diferena que, como os formalmente constitucionais foram incorporados CF/88, eles no podem ser livremente denunciados no plano internacional. Enquanto eu os materialmente constitucionais, como no foram incorporados, podem ser denunciados no plano internacional. H uma discusso complicada que a seguinte: o que acontece se houver conflito entre norma constitucional sobre direitos humanos e tratado sobre direitos humanos? Resposta: Adotando a tese do STF - antes da EC 45 de que existem dois tipos de tratados: os que tm hierarquia constitucional (aqueles tratados que observaram o procedimento especial do art. 5, 3) e os que tm hierarquia de lei ordinria (aqueles que no observaram o procedimento especial do art. 5, 3), pode-se responder a essa pergunta da seguinte forma: DEPENDE. Se o tratado tiver hierarquia de lei ordinria, ganha sempre a norma constitucional, por uma questo de hierarquia. Se o tratado tiver hierarquia de norma constitucional e no for possvel uma ponderao, ocorre a prevalncia da norma mais favorvel ao cidado (in dbio pro dignitate). No caso do depositrio infiel, o STF complicou demais o debate, de forma desnecessria, adotando uma tese anterior instaurao do 3, de que os tratados sobre direitos humanos tinham uma hierarquia supralegal e infraconstitucional. O Min. Pertence adotada essa tese antes do 3 para dar algum sentido ao art. 5, 2, CF. A tese que o STF adotou agora, no faz nenhum sentido depois da criao do 3. O intuito desse pargrafo foi uniformizar, dizer que atualmente no tem mais a histria de tratado de hierarquia de lei ordinria ou constitucional. A hierarquia uma s. O STF, portanto, foi no sentido oposto, dividindo em trs tipos de hierarquia: de lei ordinria, supralegal e de norma constitucional. H dois outros dispositivos que devemos analisar, sobre temas mais complicados. O primeiro o art. 60, 4, IV, CF. Ele trata de um tema da maior relevncia teoria e prtica. No Brasil, h uma mdia de emendas, por ano, superior a trs. um nmero muito alto, no direito comparado! Por outro lado, o que significam os direitos e garantias individuais? um conceito abstrato. So normas que, alm de abstratas, apresentam um denso contedo moral. Em uma sociedade pluralista, h uma divergncia muito grande sobre o contedo moral dos direitos fundamentais. Por exemplo: Cotas em universidades pblicas promovem ou violam a igualdade? No se chegar a um acordo quanto a isso nunca. Ento, o que se pode dizer que sempre que algum for prejudicado por uma emenda constitucional, essa pessoa vai dizer que essa emenda viola uma clusula ptrea. Por isso, importante distinguir o que, de fato, so direitos e garantias individuais e o que so privilgios. Essa definio fundamental porque toca um dos pontos mais sensveis do constitucionalismo contemporneo, que a relao entre constitucionalismo e democracia. Quando se fala em Estado Democrtico de Direito, seu conceito a sntese histrica entre dois ideais que so coniventes, que so os ideais do constitucionalismo e da democracia. Em poucas palavras, constitucionalismo significa um governo limitado, devendo respeitar direitos fundamentais. Ento, as clusulas ptreas, de certa forma, so a tentativa mais ousada do constitucionalismo, pois elas visam a evitar que o poder mais elevado previsto na ordem jurdica que o poder de reformar a CF no pode suprimir direitos individuais do cidado.

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Por outro lado, as clusulas ptreas restringem a democracia porque h um risco de as clusulas ptreas implementarem um governo dos mortos sobre os vivos, pois na medida em que a gerao atual no pode viver de acordo com as suas normas, ela tem que se guiar por normas estabelecidas pela gerao constituinte. Seria gerado um conflito intergeracional. O STF decidiu bem quando se alinhou jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo e se afastou da jurisprudncia constitucional norte-americana ao dizer que as clusulas ptreas per se no violam a democracia. Ou seja, o simples fato de a CF/88 prever clusulas ptreas no significa um governo dos mortos sobre os vivos. O risco que se as clusulas ptreas sofrerem uma interpretao muito elstica, ou seja, se o STF colocar muita coisa dentro do rol de clusulas ptreas, a, sim, h um risco do governo dos mortos sobre os vivos, pois ele estar vinculado a um campo normativo muito amplo. O desafio do intrprete achar um ponto de equilbrio entre preservao de direitos mnimos do cidado sem violar o direito de autodeterminao dos vivos. O Judicirio deve achar um equilbrio entre a tutela dos direitos mnimos do cidado, preservao de direitos mnimos contra maiorias ocasionais e, por outro lado, no estender demais esse rol para gerar o governo dos mortos sobre os vivos. As principais teses sobre a interpretao do art. 60, 4, IV, CF so as seguintes: So clusulas ptreas todos os incisos do art. 5, CF. Direitos e garantias individuais que so clusulas ptreas so os setenta e oito incisos do art. 5 e nada alm disso.

Esta a pior tese apesar de defendida por Virglio Afonso da Silva porque d uma relevncia muito grande ao elemento jurdico literal, uma tese formalista, j que atm muito ao texto da CF, pois pega a expresso direitos e garantias individuais, que est no art. 60, 4, IV, CF e se vincula essa expresso ao captulo I, ttulo II da CF, que o captulo do art. 5, que tambm o captulo dos direitos e garantias individuais. Porm, h um equvoco, pois se d um valor muito grande ao elemento formal. Primeiro porque a interpretao literal, hoje, coloca balizas para a criatividade do intrprete. A interpretao literal isolada pode levar a interpretaes diversas ao esprito da norma. Mas esse no p principal problema desta tese. O maior problema que exclui do rol de clusulas ptreas direitos que so, inegavelmente, fundamentais como, por exemplo, os direitos sociais, polticos, difusos e coletivos. Ainda pior que excluir os direitos fundamentais incluir direitos que no so fundamentais, como a competncia do Tribunal do Jri. A segunda tese a tese do Gilmar Ferreira Mendes. Ele diz que o que importa no a localizao do direito, mas a estrutura do direito, sendo clusulas ptreas os direitos de defesa direitos a prestaes estatais negativas.

Para Gilmar Mendes, esto excludos do rol de clusulas ptreas os direitos prestacionais direitos a prestaes estatais positivas, como so, em regra, os direitos sociais. A crtica que se faz que o constituinte positivou os direitos fundamentais num regime nico e de eficcia reforada. Isso significa dizer que no h hierarquia entre as geraes de direito. No seria correto estabelecer uma hierarquia entre direitos de defesa e direitos prestacionais, j que o constituinte deu igual nfase a eles. Por um lado, o constituinte se preocupou em limitar o poder do

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Estado (direitos de defesa) e, por outro lado, se preocupou em atender s necessidades bsicas do indivduo (direitos prestacionais). A tese do Ingo Sarlet, a tese de que os direitos de diferentes geraes so clusulas ptreas. Tambm defendida por Daniel Sarmento, Luiz Roberto Barroso, Jos Afonso da Silva, etc. Ela inclui os direitos civis e polticos (liberdades fundamentais, direito vida, integridade fsica, etc.), direitos sociais e direitos difusos e coletivos. Alm disso, esta tese defende que todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas e estes direitos so todos aqueles previstos no ttulo II da CF/88. Para esta tese, se o constituinte colocou no catlogo de direitos fundamentais, atribuindo a nota de fundamentalidade formal, o STF no pode dizer que no direito fundamental. Esta tese entende que no s os direitos formalmente fundamentais so clusulas ptreas como tambm o so os direitos materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que no estejam no catlogo da CF, mas que tenham natureza de direito fundamental. A tese que defendemos s os direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas. Os direitos que esto no ttulo II tm uma presuno relativa de serem direitos materialmente fundamentais. O fato de o direito estar no ttulo II da CF no uma garantia absoluta de que ele uma clusula ptrea. Exemplo: Digamos que o Congresso Nacional resolve transferir a das inexigibilidades, nos pargrafos do art. 14 do plano constitucional para o plano legal. O objetivo do legislador no nem mudar a disciplina, mas apenas dizer que aquelas normas no mais sero tratadas pela CF e, sim, pela lei ordinria. O simples fato da desconstitucionalizao dessas normas gera inconstitucionalidade dessa emenda constitucional? Resposta: Essa tese inflaciona demais o rol de clusulas ptreas, colocando coisas demais nele. Exemplo: Um tema em que isso se torna ainda mais relevante quanto ao art. 7, CF: direitos do trabalhador. Digamos que o Brasil enfrente uma crise econmica gravssima. Ser que um projeto de emenda constitucional que suprima o tero de frias, por exemplo, constitucional? Isso viola clusula ptrea? Resposta: Se entendermos que os direitos formalmente fundamentais so clusulas ptreas, h violao ao ttulo II da CF. O problema essa ampliao desmedida do rol de clusulas ptreas. O acontece quando se inflaciona o rol de clusulas ptreas so dois riscos srios. O primeiro risco democracia (governo dos mortos sobre os vivos). O segundo o prejuzo segurana jurdica. No que a perda do tero de frias no seja importante, mas no deve ser considerada clusula ptrea porque se o trabalhador perder esse direito, a dignidade do seu emprego no estar sendo violada. Situao diferente se for salrio mnimo. Uma EC que suprima o salrio mnimo, sim, seria inconstitucional. Isso viola a dignidade do trabalhador.

Direitos em Espcie IGUALDADE. Pode-se dizer, basicamente, que a igualdade passou por trs fases principais: a igualdade formal, a igualdade material e as chamadas polticas de ao afirmativa.

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 A primeira fase da igualdade, que a igualdade formal, foi uma conquista do constitucionalismo liberal porque, antes do constitucionalismo liberal, ou seja, antes das revolues burguesas, admitia-se que o Estado fosse dividido em estamentos. Por exemplo: a sociedade francesa antes da Revoluo Francesa. Existiam trs estamentos: Primeiro, Segundo e Terceiro Estado. Se voc fosse nobre, estaria sujeito a um ordenamento jurdico mais favorvel do que se voc fosse um plebeu. Isso acaba na Revoluo Burguesa, com o advento do constitucionalismo moderno. A partir do constitucionalismo moderno a lei passa a ser a mesma para todos, independentemente de raa, sexo, cor e idade. A segunda fase foi a da igualdade material, tambm chamada de igualdade na lei, que parte da premissa desenvolvida por Aristteles e citada por Rui Barbosa em que ele diz que a igualdade no est em tratar igualmente a todos, mas em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Esse conceito de igualdade material tem uma relevncia grande na medida em que autorizou o direito a proteger as partes economicamente mais fracas. O exemplo maior disso o direito do trabalho. H um caso clssico que representa bem a evoluo de uma concepo puramente liberal, de uma concepo social, de igualdade, que o caso Lochner versus NY. Foi um caso to importante, julgado pela Suprema Corte Norte-Americana, que uma fase da jurisprudncia dessa Corte foi chamada Lochner Era. Tratava-se da lei de NY que estabelecia jornada de trabalho para padeiros. A Suprema Corte Norte-Americana julgou inconstitucional essa lei porque partia de uma viso liberal sobre a autonomia da vontade. O contrato de trabalho que tem uma jornada de trabalho superior fixada em lei um contrato firmado entre partes capazes, o objeto lcito, tem forma prescrita em lei. No pode a lei limitar a autonomia das partes contratantes. Essa jurisprudncia foi concebida num momento de crise econmica grave (1929), em que havia no mbito das relaes de emprego uma situao gravssima: trabalho infantil, falta de normas de segurana, etc. As normas de proteo ao trabalhador vinham sendo declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte. Ento, foi apresentado um projeto de empacotamento da Suprema Corte, que era o seguinte: a cada juiz que tivesse mais de setenta anos, esse teria direito de nomear mais um. Assim, a Suprema Corte mudou de opinio e passou a considerar que essas normas que introduziam normas de proteo ao trabalhador eram inconstitucionais. A Lochner Era e sua superao representa bem o advento do Estado Social, ou seja, a produo de normas que visam a proteger a parte economicamente mais fraca, buscando a igualdade, j que esta representa no tratar igualmente a todos, mas desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. S que a lgica dessa segunda fase completamente diferente; a lgica, aqui, no igualar a todos, mas desigualar, a fim de proteger a parte mais fraca. Essa, sim, a funo tpica do legislador: diferenciar pessoas, com determinado critrio, e dar tratamento diferenciado a elas. O problema estabelecer um critrio para diferenciar essas pessoas. No h nenhum critrio que sempre viole ou que sempre promova a isonomia. Portanto, no possvel analisar, em tese, essa questo. Por exemplo: art. 3, IV, CF64.

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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

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Mesmo esse critrio pode ser utilizado para criar distines entre pessoas? Resposta: possvel, por exemplo, criar distines em razo da raa. Se o governo fizer uma propaganda reverenciando negros, por exemplo, isso no viola a igualdade. Ou dizer que s mulheres podem fazer concurso para guardas penitencirias femininas. Isso tambm no violaria a isonomia, j que isso protegeria a intimidade das mulheres. O que se pode dizer que no h nenhum critrio que esteja de acordo ou que seja contrrio isonomia. Essa anlise sempre feita luz do caso concreto. Deve-se questionar se o critrio diferenciador, o discrimini tem um vnculo de pertinncia lgica como o tratamento legal e diferenciado. Esse vnculo entre discrimini e tratamento legal e diferenciado sempre feito luz do caso concreto, nunca em tese. Limite de idade em concurso pblico constitucional? Resposta: Depende do concurso. Teste fsico constitucional para concurso pblico? Resposta: Depende. Para juiz, no. O fato de o candidato estar bem fisicamente no contribui para o exerccio de suas atividades como juiz. Porm, contribui para agentes da polcia. Isso o vnculo de pertinncia lgica. Uma rea em que a aplicao da igualdade especialmente complicada a aplicao da igualdade no direito privado. o chamado direito no discriminao. Exemplo: Ser que uma escola judaica pode vedar a matrcula de no judeus? Ser que uma empresa pode no contratar negros? Essas questes so, no s para o Direito, mas tambm para a Filosofia, muito complicadas. E mais complicada a ainda a aplicao dos direitos fundamentais na relao entre particulares. Deve-se lembrar que a tese adotada no Brasil a da aplicabilidade direta, ou seja, a norma de direito fundamental se aplica diretamente na relao entre particulares, mas nem sempre se aplica o direito fundamental. O que h, na verdade, uma ponderao entre a norma de direito fundamental no caso, a igualdade e a liberdade/ autonomia individual. No caso do exemplo, pondera-se a liberdade de acesso a uma escola com a liberdade do dono da escola de admitir a matrcula de um aluno pertencente a qualquer outra religio. A ponderao deve ser feita luz do caso concreto. Um caso famoso em que se aplicou a igualdade entre particulares foi o chamado caso da Air France (j discutido em aula passada). Vale lembrar que aplicar sempre a igualdade entre particulares, sufoca a liberdade individual.

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

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A ltima fase da igualdade a chamada poltica de ao afirmativa, cujo exemplo mais comum o das cotas. Uns entendem que essas polticas promovem a igualdade. H duas formas de se justificar, principalmente as cotas: primeiro que h uma reparao a grupos que foram historicamente discriminados. Essa justificativa especialmente importante para os afro-brasileiros, por exemplo. Uma outra forma de justificar a de se promover uma igualdade de acesso, de oportunidades. Ento, por exemplo, as cotas promoveriam uma igualdade de oportunidades a pessoas que no tiveram, por exemplo, a mesma formao. Nos EUA, por exemplo, as cotas deram muito certo, quando havia uma poltica de Aparthaid. importante frisar que a cota concebida para ser temporria. Ela no para durar pra sempre. Ela serve para dar aos indivduos que esto em posio mais prejudicada uma mnima igualdade de oportunidades. Quando se atinge uma mnima igualdade de oportunidades, a cota no mais se justifica. H uma outra posio que sustenta que as cotas so inconstitucionais, por piorarem a desigualdade. Assim seria porque, segundo a viso tradicional de igualdade, um critrio conservador que observa a igualdade, se houver um vnculo de pertinncia lgica. O critrio que apresenta um vnculo de pertinncia lgica no vestibular, por exemplo, o mrito, a aprovao. Assim, a cota no se justifica por se rum vnculo de pertinncia lgica, mas por ser ou uma reparao a grupos historicamente discriminados ou por ser um instrumento da igualdade de oportunidades. 27 de novembro de 2007 Direito Nacionalidade: Nacionalidade uma ligao jurdica do indivduo ao Estado. Ento nacional no Estado uma pessoa que guarda uma relao jurdico com um determinado Estado. Logo estrangeiro aquele que no possui ligao jurdica com o Estado. O conceito de nacional um conceito mais restrito que o de populao. Pois populao abrange os nacionais e estrangeiros residentes no Brasil. J o conceito de cidadania mais restritivo. Cidados so apenas os nacionais no exerccio dos direitos polticos. A disciplina dos critrios para a aquisio da nacionalidade questo de direito pblico interno. matria definida por cada Constituio Nacional. Ento cabe Constituio definir os critrios para aquisio da Nacionalidade. Logo pode haver conflito entre as Constituies de diferentes pases. Existem basicamente dois critrios para a aquisio da nacionalidade: - IUS SOLIS: nacional do pas aquele que nascer em territrio nacional. - IUS SANGUINIS: nacional do pas os filhos dos nacionais daquele pas.

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Imaginemos a seguinte situao: Uma criana nasce em um pas que adota o IUS SANGUINIS e o pas dos seus pais (que no aquele) adota o IUS SOLIS. Qual ser a nacionalidade desta menina? Nenhuma. Ela ser aptrida. O que aconteceria com uma criana que nasce em um pas que adota IUS SOLIS e a nao de seus pais adota IUS SANGUINIS? Ela teria dupla nacionalidade. Ento a falta de uma disciplina nica para a anlise da aquisio da nacionalidade no meio internacional, entre outras palavras, o fato do direito a nacionalidade ser um direito pblico interno gera esses tipos de problemas. Existem dois tipos de nacionalidade: - NACIONALIDADE ORIGINRIA aquela detida pelos brasileiros natos. a nacionalidade adquirida no momento do nascimento. Tal nacionalidade est no Art 12, I da CRFB. E o principal critrio est na alnea a. CRFB - Art. 12 - So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade Ento, a princpio, se a criana nasce no Brasil ela brasileira. Mas h exceo. Por exemplo: filho do embaixador francs nascido no Brasil no brasileiro, pois o embaixador francs est a servio do seu pas. Na alnea a o critrio IUS SOLIS. Alnea b: esse critrio IUS SANGUINIS. Podemos dizer que o critrio nacional do Brasil o IUS SOLIS, mas h tambm a adoo do critrio IUS SANGUINIS como consta na alnea b. O que significa pai ou me brasileiros a servio da Repblica Federativa do Brasil? Um funcionrio da EMBRAER, por exemplo, nos EUA. Tem seus filhos nascidos l. O filho ou no brasileiro? No, pois a EMBRAER uma empresa privada. A servio da RFB significa trabalhar para o governo brasileiro, exerccio de funo pblica. Alnea c: sofreu alterao recente pela EC 54. A emenda constitucional de reviso (Ecr) n 03 de 1994 fez uma grande besteira. Caso por exemplo de filho de jogador de futebol que nasce no estrangeiro. A ECr n03 exigiu residncia no Brasil e opo pela nacionalidade brasileira, no permitiu o que a redao original da Constituio permite: o registro na repartio brasileira, no consulado, do respectivo pas.

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Ento o que se fazia em relao aos filhos de brasileiro nascidos no exterior sem estar a servio do pas? Fez-se um registro de nascimento (certido de nascimento) na embaixada e quando o filho fosse maior ele poderia optar ou no pela nacionalidade brasileira, mas ele j adquiria condicionalmente a nacionalidade brasileira desde o momento do seu nascimento. S que a ECr n03 no previu o registro na repartio competente brasileira. Este erro foi corrigido pela EC 54. Que diz: desde que registrado em repartio brasileira competente, ou venham a residir no Brasil e optem, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Ento pela redao atual da alnea c o sujeito pode registrar o seu filho na repartio brasileira no exterior, ele adquire condicionalmente a nacionalidade brasileira e, depois de maior, ele pode optar por esta, desde que formule a sua opo e venha residir no Brasil. No Art 95 do ADCT foi acrescido uma norma transitria dizendo que os nascidos entre 05/06/94 e a data da EC 54 podem ser registrados em repartio diplomtica ou consular brasileira, se vierem a residir no Brasil. Ento essa norma veio pra poder englobar os atingidos pela ECr n03. Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio diplomtica ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a residir na Repblica Federativa do Brasil. - NACIONALIDADE DERVIADA NATURALIZAO: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira exigindo aos originrio dos pases de lngua portuguesa apenas a residncia de ordem ininterrupta (um ano) e idoneidade moral. A naturalizao hiptese da nacionalidade derivada. Que a nacionalidade adquirida em momento posterior ao nascimento. E um regime jurdico diferente dos que so originrios. Pais estrangeiros de qualquer nacionalidade os requisitos so mais rgidos: 15 anos ininterruptos de residncia e ausncia de condenao penal. Observao: residncia ininterrupta no significa vedao sada do pas. A uma norma especfica sobre os portugueses no Art 12, 1: 1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Essa hiptese no de aquisio de nacionalidade brasileira por portugueses, mas sim de equiparao entre portugueses e brasileiros naturalizados. PERGUNTA: atualmente possvel essa equiparao ou no?

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No, pois exige reciprocidade. E hoje Portugal no pode dar sozinha a reciprocidade que pertence Unio Europia. Ento equiparao com direitos do portugus tem que ser concedido pelos pases que integram a Unio Europia. O governo portugus no poderia isoladamente promover essa reciprocidade. (Essa matria do Art 12, 1 consta no Estatuto do Estrangeiro Lei 6815/80 do Art. 112 em diante) Lei pode estabelecer distino entre brasileiro nato e naturalizado? No, apenas a Constituio pode. Isto consta no 2 do Art 12 da CRFB: 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.

A Constituio criou algumas distines, como por exemplo, Art 12 3, que estabelece os cargos pblicos que so privativos de brasileiros natos: 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa. E tambm o Art 89, VII que prev cadeiras do Conselho da Repblica para brasileiros natos: Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. H tambm uma diferenciao quanto possibilidade de extradio, brasileiros natos no podem ser extraditados, enquanto brasileiros naturalizados podem. E h restries tambm quanto titularidade de exerccio de funes em empresas jornalsticas, rgos da mdia. Est no Art 222. Art. 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. 1 - .Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao

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 2 - A responsabilidade editorial e as atividades de seleo e direo da programao veiculada so privativas de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, em qualquer meio de comunicao social. 3 Os meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantira a prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais 4 Lei disciplinar a participao de capital estrangeiro nas empresas de que trata o 1. 5 As alteraes de controle societrio das empresas de que trata o 1 sero comunicadas ao Congresso Nacional. No Art 12, 4 prev que pode haver perda da nacionalidade. 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) de imposio de naturalizao, pela forma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. A 1 hiptese de cancelamento de naturalizao que consta no inciso I no 4 s se aplica a brasileiros naturalizados. E essa hiptese est sujeita a uma clusula de reserva judicial. S o judicirio pode declarar o cancelamento da nacionalizao. A 2 hiptese a perda da nacionalidade brasileira pela aquisio de outra nacionalidade. Ento se o sujeito brasileiro e adquire outra nacionalidade, a princpio ele perde a nacionalidade brasileira. A princpio, pois h duas excees. A primeira se ambas as nacionalidades forem originrias, ambas foram adquiridas no momento do nascimento. A segunda exceo um pouco mais complexa. Por exemplo, se o sujeito tem a nacionalidade originria brasileira e se naturaliza nacional de outro pas, a princpio ele perde a nacionalidade brasileira, essa a regra geral. As nicas hipteses que o indivduo se naturaliza nacional em outro pas e mantm sua nacionalidade brasileira , se o processo de naturalizao for imposto pelo respectivo governo como condio para permanncia neste territrio ou para exerccio de direitos civis. Asilo Poltico Est disciplinado no Art 4, X: Art. 4 - A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: X - concesso de asilo poltico.

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Mas o que o asilo poltico? a admisso de ingresso de estrangeiros no territrio nacional independentemente do cumprimento dos requisitos originrios para proteg-lo de perseguio poltica que sofria em seu pas de origem. Por exemplo: voc est em um governo autoritrio, h perseguio poltica e oposio, para evitar que voc seja preso, morto ou torturado, voc pede asilo poltico para um pas vizinho. um instrumento muito importante de cooperao internacional contra o abuso do poder poltico. H uma distino entre asilo poltico e asilo diplomtico. O asilo poltico tem carter permanente enquanto o asilo diplomtico tem carter precrio. Ento o asilo poltico o que diz respeito ao ingresso do estrangeiro no territrio nacional. Os 3 institutos que sero tratados a seguir revelam o movimento oposto, ou seja, a retirada compulsria de pessoas do territrio nacional. So eles: extradio, expulso e deportao. Extradio Ato pelo meio do qual o Estado entrega o indivduo para outro Estado para que o mesmo responda processo criminal ou cumpra pena. Extradio ativa x Extradio passiva A extradio ativa aquela em que o Estado requer que o outro Estado lhe entregue o indivduo para responder processo ou cumprir pena. No Brasil, quem tem legitimidade para formular o pedido de extradio ativa? O Presidente da Repblica ou autoridade que receba delegao deste. A extradio passiva quando um outro Estado pede ao Estado brasileiro para entregar um indivduo para que l ele responda processo criminal ou cumpra pena. Neste caso quem formula o pedido o Supremo (STF). Algumas distines importantes entre a extradio do brasileiro e a do estrangeiro esto no Art. 5, LI: LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Ento nenhum brasileiro nato pode ser extraditado. Na verdade veremos que nenhum brasileiro nato pode ser extraditado, expulso ou deportado. luz da Constituio de 88, a expulso compulsria do brasileiro nato apenas banimento que foi vedada pela Constituio de 88. J os brasileiros naturalizados podem ser extraditados. Em dois casos: crime comum praticado antes da naturalizao ou comprovado envolvimento com trfico de entorpecentes na forma da lei e neste caso pode ser anterior ou posterior naturalizao. J em relao aos estrangeiros, em regra, eles podem ser extraditados, desde que no se trate de crime poltico ou de opinio.

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Art 5, LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; Principais exigncias do estatuto do estrangeiro e da jurisprudncia do STF sobre a extradio: 1) O Estado requerente dever basear o seu pedido em tratado internacional ou prometer reciprocidade. O que o Supremo tem feito no satisfazer apenas uma mera promessa. Se h no caso concreto indcios de que esta promessa no ser cumprida o STF no autoriza a extradio. 2) A justia do Estado do requerente deve ter, segundo a ordem jurdica brasileira, competncia exclusiva para o julgamento do indivduo. 3) Deve ocorrer a chamada dupla tipicidade, ou seja, o fato deve ser crime, no apenas no estrangeiro, mas tambm no Brasil. 4) No pode ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva do Estado. A pode surgir a dvida: segundo qual lei, a brasileira ou a estrangeira? A que for mais favorvel ao acusado. 5) O extraditando deve ser julgado pelo juiz natural, alm disso, o julgamento observa as garantias do devido processo legal (ser um julgamento justo e imparcial). Este um requisito fundamental para a extradio. 6) A lei brasileira no Pode fixar pena igual ou inferior a um ano. 7) O estado requerente deve celebrar um compromisso formal que contenha os seguintes itens: - Efetuar a chamada detrao penal. A detrao penal a deduo da pena a ser cumprida no estrangeiro no perodo em que o indivduo for preso no Brasil. - Colocar pena de morte em pena privativa de liberdade. Se a lei estrangeira condenar o crime com pena de morte, o Supremo s autoriza a extradio se houver o compromisso formal de convolao dessa pena em privativa de liberdade - No agravar a pena por motivos polticos. - No efetuar a chamada re-extradio, ou seja, o governo requerente no pode formular a extradio para repassar o indivduo para outro Estado. Ele formula a extradio para ele prprio julgar ou aplicar a pena ao sujeito.

Uma questo interessante diz respeito ao tribunal penal internacional. O Estatuto de Roma prev o envio de brasileiros para a jurisdio penal internacional. Ser que o envio de brasileiros para a jurisdio do TPI contrasta com a vedao de extradio de nacionais? Ser que seria invivel o envio de brasileiros para serem julgados pelo TPI, j que a Constituio veda a extradio de brasileiros natos? O envio permitido, pois no extradio. Extradio o envio do individuo para ser julgado ou sofrer uma pena de uma justia de um Estado estrangeiro. O Poder Judicirio de um determinado Estado. O Tribunal Penal Internacional no um rgo do Poder Judicirio de um Estado Soberano. um Tribunal internacional um rgo multinacional. Ento a entrega de um brasileiro ao TPI no uma extradio. Logo no h conflito.

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Caso se entenda que h conflito, fica mais complicado. Vimos que em um conflito entre Normas Constitucionais sobre os Direitos Humanos e Tratado sobre os Direitos Humanos, se entendermos que os Tratados tem hierarquia constitucional prevalece aquele que for mais favorvel. Agora o difcil saber qual a norma mais favorvel. Certamente, se olharmos pela perspectiva da pessoa que ser enviada ao TPI, mais favorvel uma norma Constitucional que veda o envio. S que o TPI serve para julgar as relaes dos direitos humanos, principalmente quando as instncias nacionais no foram eficientes na represso a esse fimEnto se por um lado o no envio prestigia o direito daquele que seria enviado, o envio prestigia o direito de todo aqueles que sofreram com os atos criminosos dos dirigentes polticos (ou o que quer que seja). Segundo a opinio do professor cabe o envio. Primeiro por no ver todo aquele conflito, segundo porque mesmo que se entenda que h conflito, a existncia do TPI estaria completamente variada no Brasil se no coubesse o envio. O TPI serve para julgar pessoas e no para julgar Estados. Quem que provavelmente vai cometer esses crimes? Os dirigentes polticos: Presidente da Repblica, Governador, etc. Presidente Da Repblica cargo privativo de brasileiro nato. Ento se no puder enviar brasileiro nato, esvazia a norma do Art. 5 4 que diz que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. - Expulso Art. 64 ao 74 do Estatuto do Estrangeiro. TTULO VIII Da Expulso Art 64. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil; b) havendo entrado no territrio brasileiro com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro. Art 65. Caber exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao. Pargrafo nico. A medida expulsria ou a sua revogao far-se- por decreto. Art 66. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivarse ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao. Art 67. Os rgos do Ministrio Pblico remetero ao Ministrio da Justia, de ofcio, at trinta dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime

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doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos. Pargrafo nico. O Ministro da Justia, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro. Art 68. O Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso, por noventa dias, do estrangeiro submetido a processo de expulso e, para concluir o inqurito ou assegurar a execuo da medida, prorrog-la por igual prazo. Pargrafo nico. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judicirio que suspenda, provisoriamente, a efetivao do ato expulsrio, o prazo de priso de que trata a parte final do caput deste artigo ficar interrompido, at a deciso definitiva do Tribunal a que estiver submetido o feito. Art 69. Compete ao Ministro da Justia, de ofcio ou acolhendo solicitao fundamentada, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro. Art 70. Nos casos de infrao contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social e a economia popular, assim como nos casos de comrcio, posse ou facilitao de uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou de desrespeito a proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inqurito ser sumrio e no exceder o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa. Art 71. Salvo as hipteses previstas no artigo anterior, caber pedido de reconsiderao no prazo de dez dias a contar da publicao do decreto de expulso no Dirio Oficial da Unio. Art 72. O estrangeiro, cuja priso no se torne necessria, ou que tenha o prazo desta vencido, permanecer em liberdade vigiada, em lugar designado pelo Ministro da Justia, e guardar as normas de comportamento que lhe forem estabelecidas. Pargrafo nico. Descumprida qualquer das normas fixadas de conformidade com o disposto neste artigo ou no seguinte, o Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso administrativa do estrangeiro, cujo prazo no exceder a noventa dias. Art 73. O Ministro da Justia poder modificar, de ofcio ou a pedido, as normas de conduta impostas ao estrangeiro e designar outro lugar para a sua residncia. Art 74. No se proceder expulso se implicar em extradio inadmitida pela lei brasileira. A expulso tem um ponto em comum com a extradio: tambm hiptese de retirada compulsria do indivduo do territrio nacional. Mas possui algumas diferenas: na extradio o fato que gera a extradio normalmente acontece no estrangeiro e depende de um pedido do Estado estrangeiro. Na expulso o fato, em regra, acontece no prprio pas, Brasil no caso, e pode ser ex officio, ou seja, que depende de requerimento do pas que vai receber o indivduo. Ento isto pode definir a expulso como a retirada compulsria de um indivduo do territrio nacional quando sua permanncia for considerada inconveniente aos interesses nacionais ou quando ele for condenado criminalmente pelo territrio nacional.

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A deciso pela expulso ou no ato discricionrio e poltico do Presidente da Repblica, mas eventual ilegalidade ou abuso de poder pode ser corrigida por hbeas corpus. O Supremo no admite a expulso nos casos em que a extradio for vedada, com o objetivo de que no se utilize a expulso como um subterfgio nos casos em que a extradio no permitida.

- Deportao Consiste na devoluo do estrangeiro ao seu pas de origem caso ele se encontre de maneira irregular no territrio nacional. Ento, por exemplo, o sujeito entra de maneira irregular, sem visto, no territrio nacional ento a hiptese neste caso de deportao. Ver Art. 102, I, g: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;

Direitos Polticos e Democracia Resumindo: so trs as principais vertentes da democracia contempornea. Tem uma quarta tambm, mas que pela opinio do professor, no democracia. 1 caso Democracia Direta Que foi a origem da idia da democracia na Grcia Antiga. As pessoas se reuniam em praa pblica, os prprios cidados, e eles prprios votavam em leis, decretos, proferiam sentenas judicirias. Ento o povo, diretamente, exercia o Poder Poltico. Isso era vivel na Grcia, onde o territrio era pequeno e a populao tambm. Por isso a democracia direta s foi usada na Grcia e em alguns lugares do Estado da Itlia Renascentista. J na Modernidade, depois das revolues burguesas, esse modelo no era vivel, os territrios e as populaes tornaram-se grandes demais. E a se criou o conceito de democracia representativa. 2 caso Democracia Representativa Buscava tornar vivel a democracia, ou seja, buscava implementar as idias bsicas que estavam por trs da democracia, que seria a idia de um governo do povo, para o povo e pelo povo. Idia de autonomia popular. O titular do poder o povo, mas j que este no pode exercer de maneira direta a soberania popular, se criou a idia da democracia representativa, ou seja, o direito pblico tomou de emprstimo do direito privado, a idia de um contrato de mandato. Da mesma forma como eu posso fazer uma procurao para que um indivduo seja representante do meu interesse perante o municpio do Rio de Janeiro, por exemplo, eu, atravs de uma eleio majoritria, posso eleger determinada pessoa como o representante, para atuar em meu nome no espao pblico, na arena poltica. Ento, o conceito de democracia representativa pegou de emprstimo do mandato do

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direito privado essa idia, para criar a idia de mandato eletivo, atuando em nome do povo no processo poltico. Segundo esse poder de democracia representativa, as principais formas de atuao do povo no poder poltico so as eleies e os partidos polticos. Ento dentro das eleies se insere as chamadas capacidades eleitorais ativa e passiva. Esses so os direitos polticos por excelncia de uma democracia representativa, direito de votar e de ser votado. Nesse conceito de democracia representativa os partidos polticos so o principal meio de intermediao de dilogo entre a sociedade e o poder pblico. S que hoje h uma tendncia de achar que democracia no significa apenas eleio e partido poltico. Esse seria o conceito formal de democracia. H 2 linhas de se superar esse tipo de conceito.

Democracia Participativa: Como diz o socilogo Boaventura de Sousa Santos: preciso democratizar a democracia. O que ele quer dizer com isso? Um grande problema das democracias representativas, principalmente aquelas que funcionavam mal, aquelas em que o processo poltico amplamente dominado por oligarquias partidrias econmicas, h um risco de o poder no estar na mo do povo, e sim dessas elites. Se o poder no est no povo, mas concentrado em determinados grupos que manipulam o processo eleitoral, isso vira democracia de fachada. Ento a soluo para esse problema seria criao de instrumentos de participao direta do povo no processo poltico. Fazer com que no apenas os representantes do povo deliberem em seu nome, mas que o prprio povo delibere diretamente. Chamados de instrumentos de democracia semi-direta. A Constituio de 88 cria alguns mecanismos como: plebiscito e referendo, iniciativa popular de lei, ao popular, audincia pblica,... vrios instrumentos do direito infra-constitucional que visam permitir que o povo delibere diretamente no processo poltico e no apenas atravs de seus representantes. S que isso no resolve ainda o problema das chamadas democracias plebiscitrias como o caso do Hugo Chvez. Se voc entender que democracia significa eleio, partido poltico ou participao direta do povo, todos os conceitos formais de democracia, a Venezuela possui o regime mais democrtico do planeta e no essa a verdade. Ento hoje h uma tendncia de adotar um conceito de democracia deliberativa. Democracia Deliberativa: um conceito de democracia definido por um filsofo alemo Jrgen Habermas. Ele possui um livro importante sobre o direito chamado Direito e Democracia. Habermas sustenta que h uma relao de co-originalidade entre direitos fundamentais e democracia. O que ele quer dizer com isso? Sem direito fundamentais no h democracia. Pois os direitos fundamentais so pressupostos para a regularidade do processo democrtico. Ento bvio que um pas pode ter tantas eleies e plebiscitos quanto quiser, se no tiver liberdade de expresso, no tiver garantido o devido processo legal no h regime democrtico. Democracia no apenas o que o parlamento, ou o que o presidente majoritariamente eleito quer estabelecer. Mesmo as pessoas eleitas, os legtimos representantes do povo, tm que respeitar os direitos fundamentais.

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Como que a Constituio de 88 se posiciona sobre essas discusses? Claramente, a CRFB/88 adotou o regime de democracia representativa. E que as principais formas do indivduo no espao pblico so direito de voto e direito de votar. Agora podemos dizer que a CRFB/88 no adota uma democracia representativa pura. Ela tem instrumentos de democracia direta como os j citados anteriormente: referendo, plebiscito, ao popular, etc. E veremos tambm que a CRFB/88 tem traos da democracia deliberativa na medida em que deu uma ampla nfase tutela dos direitos fundamentais. A CRFB/88 deu uma eficcia reforada aos direitos fundamentais na medida em que disse que estes so normas de aplicabilidade imediata e so clusulas ptreas. Ento dessa eficcia reforada do regime constitucional dos direitos fundamentais fica claro que democracia e direitos fundamentais so indissociveis. Aquisio dos direitos polticos: O Art. 14 da CRFB diz o seguinte: Art. 14 - A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. Prestem ateno nas definies de plebiscito e referendo que esto na Lei 9.709/98. E a grande diferena entre plebiscito e referendo que o plebiscito anterior ao ato estatal enquanto o referendo posterior a um ato j produzido. Art. 2 - Plebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. 1 - O plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. 2 - O referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou rejeio. Um detalhe importante: ambos os casos, plebiscito e referendo, so consultas formulados ao povo para que delibere sobre matria relevante, de natureza constitucional, legislativa e administrativa. Ento eles no esto restrito matria constitucional. Quais so os requisitos para aquisio dos direitos polticos? O direito de votar adquirido com o alistamento eleitoral. O registro do indivduo na justia eleitoral. No podem se alistar como eleitores os estrangeiros, e durante o exerccio militar os conscritos (aqueles que prestam servio militar obrigatrio). Art. 14, 2. 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. J a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado, se adquire com o preenchimento das requisies de elegibilidade. Estas esto no Art. 14, 3:

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 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Art. 14, 4: 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. Dois comentrios importantes: os analfabetos podem votar, mas no podem ser votados. Possuem capacidade eleitoral ativa, mas no possuem passiva. Alm disso seu voto facultativo. Art. 14, 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. O voto obrigatrio para aqueles entre 18 e 70 anos que sejam alfabetizados. facultativo para os analfabetos, para aqueles entre 16 e 18 anos e mais de 70 anos. H algum caso em que se admite a dispensa da filiao partidria para que o indivduo concorra a cargo eletivo? Apenas no caso de cargo militar. No caso do militar se admite a sub-inscrio da filiao partidria, pelo registro da candidatura do partido, porque aos militares vedada a filiao partidria. Interessante notar tambm que os requisitos para aquisio da capacidade eleitoral passiva so mais amplos do que os requisitos para aquisio da capacidade eleitoral ativa. Porque para aquisio da capacidade eleitoral ativa basta o alistamento eleitoral. Para a capacidade eleitoral passiva, alm do alistamento eleitoral a pessoa deve preencher todos os outros requisitos do Art.14, 3. Escala da aquisio dos direitos polticos: Aos 16 anos o sujeito adquire o direito de votar e de propor ao popular. Aos 18: o que era apenas uma faculdade de votar se torna um dever cvico. Surge tambm o dever de cumprir o servio militar obrigatrio e o direito de se candidatar vereador. Aos 21 anos: o sujeito pode se candidatar aos cargos previstos no Art. 14, 3, VI, c. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:

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VI - a idade mnima de: c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz; Aos 30 anos: nos casos previsto no mesmo Art., s que na alnea b:

3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: VI - a idade mnima de: b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; E aos 35 est na alnea a do Art. 14:

3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; Outros pargrafos tambm presentes no Art. 14 da CRFB/88: 5 - O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. 10 -O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude.

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 11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f. 04 de dezembro de 2007 O que ser abordado na aula: - Parte final de Direitos Polticos - Poder Executivo Na ltima aula paramos em perda dos direitos polticos. Art. 15 da CRFB, hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos. Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do Art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, 4. A diferena entre perda e suspenso que a perda definitiva. As hipteses de perda esto nos incisos I e IV. Logo, as de suspenso esto nos incisos II, III e V. Nesses 3 casos (incapacidade penal, condenao criminal e improbidade administrativa) a suspenso dos direitos polticos so aefeito reflexo da sentena. Primeira controvrsia que surgiu refere-se exigncia de trnsito em julgado. Quando o Marcus Faver foi presidente do tribunal houve uma orientao que dizia que candidatos que no tinham bons antecedentes, que tinham uma longa ficha criminal, era negado registro a candidatura. O TRE pode negar registro candidatura para candidatos que no tenham bons antecedentes? O TSE e o Supremo entenderam que no, pois a Constituio s suspende os direitos polticos na hiptese de condenao criminal transitada em julgado. Logo o indivduo est em pleno exerccio de seus direitos polticos e tem direito de registrar sua candidatura. Outro caso recente foi um de infidelidade partidria. Ser que a troca de partido implica a perda dos direitos polticos? O Supremo sempre entendeu que no, pois no Art. 15 no consta a troca de partido como uma das hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos. Recentemente o Supremo passou a entender que a troca de partido implicava a perda do mandato, porque segundo o sistema proporcional (se aplica a parlamentares: vereador, deputado estadual, federal), o mandato pertence ao partido, pois a votao acontece neste, de forma que se houvesse a troca de partido, este poderia manter a sua cadeira na Casa. Percebam que essa no uma hiptese de perda dos direitos polticos, no est no Art. 15. de perda do mandato. Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

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IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do Art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, 4.

Inelegibilidade: As inelegibilidades so condies que obstam a capacidade eleitoral passiva. Ou seja, so condies que afastam o direito da pessoa de candidatar-se a um determinado cargo pblico. As inelegibilidades podem ser de dois tipos: absoluta e relativa. Inelegibilidade Absoluta: Se refere a qualquer cargo pblico e s podem ser previstas na Constituio. Por exemplo, a hiptese do 4 do Art. 14: So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. Os analfabetos tm capacidade eleitoral ativa, mas no tm passiva. Podem votar mas no podem ser votados. As outras inelegibilidades so relativas, ou sejam, se aplicam apenas a determinados cargos pblicos, em virtude de determinadas situaes concretas. As inelegibilidades relativas no precisam vir previstas na Constituio Federal como consta no 9: Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. O objetivo da inelegibilidade sempre, o de proteger a probidade administrativa, a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico e do poder poltico. Essas hipteses de ineligibilidade esto na Lei Complementar 64/90 e LC 81/94. A primeira condio de inelegibilidade relativa da Constituio est no 5 do Art. 14, que a regra da reeleio: O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. O que se extrai da regra da reeleio com a da inelegibilidade? Que h uma vedao a um terceiro mandato consecutivo. No h um limite mximo de mandatos, mas 3 deles no podem ser consecutivos. Se o Presidente Lula, por exemplo, renunciar h mais de 3 meses do pleito, persiste a inelegibilidade? No, a renncia do chefe do Poder Executivo no afasta a inelegibilidade. Para concorrer a outros cargos o Presidente da Repblica, Governadores dos Estados, Distrito Federal e Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at 3 meses antes do pleito. Essa a desincompatibilizao, ou seja, a necessidade do chefe do Poder Executivo de renunciar ao mandato para concorrer a outros cargos, mas no ao prprio cargo. Ento, por exemplo, se o Presidente da Repblica for candidato reeleio ele no precisa de desincompatibilidade, ele pode continuar no cargo. Agora se ele quiser se candidatar a Governador, por

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exemplo, ele precisa se desincompatibilizar 3 meses antes e isto ser um afastamento definitivo e no uma licena. O 6 est na Constituio desde a sua redao original, j a redao do 5 foi introduzida pela Emenda 16/97. Na verdade, a introduo da emenda 16/97 tornou o nosso sistema sobre inelegibilidade incoerente. Mas por que dito isso? O pressuposto da inelegibilidade o abuso do poder. Na reeleio a possibilidade do indivduo abusar deste bem maior. Ento fica incoerente, quando o candidato tem o poder de abusar menos da mquina que o caso de candidatura para outro cargo, ele tem que se afastar e quando ele tenta reeleio, que vai continuar no mesmo cargo e o abuso de poder tem propores bem maior, ele no precisa se afastar. uma contradio que existe na Constituio, mas ambas as normas so aplicadas. 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. E o vice, por exemplo, um vice-prefeito quer se candidatar a deputado estadual, ele precisa renunciar seu atual cargo ou no? Em outras palavras: se aplica a desincompatibilizao ao vice? A princpio no, o artigo s fala em chefe do executivo, agora para que ele seja elegvel, ele no pode ter substitudo o seu titular. A acontece uma situao curiosa: nesse entendimento, ele no pode assinar nenhum decreto substituindo o chefe do executivo, ou seja, em menos de 6 meses ele no pode assinar nenhum decreto substituindo o chefe do executivo. Ento, s vezes acontece determinada situao que o sujeito est fugindo de substituir o chefe do executivo para no se tornar inelegvel. O 7 a chamada inelegibilidade por parentesco. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Ento a quem se aplica essa inelegibilidade? Ao cnjuge, parentes consangneos ou afins at o 2 grau ou por adoo do chefe do Executivo. Primeira questo: companheira equipara o cnjuge para fins de inelegibilidade? Sim. A inelegibilidade se estende s companheiras. Obviamente que as vivas esto fora. Para que cargos se aplica essa inelegibilidade? Pois na Constituio no est clara: so inelegveis no territrio de jurisdio do titular. Mas o que significa esse no territrio de jurisdio do titular? Se o marido foi governador do estado, bvio que a mulher fica inelegvel, por exemplo, para deputado estadual. Governador do estado e Deputado estadual so cargos do mesmo territrio. Mas este um caso fcil. Fica mais complicado se, por exemplo, a gente indagar se sendo o esposo governador do estado do Rio de Janeiro, a mulher poderia se candidatar a senadora do estado do Rio de Janeiro ou deputada federal do RJ. A rigor, o deputado federal e o senador exercem sua competncia no territrio nacional, enquanto que o governador s exerce no territrio do estado. Nesse caso se aplica a inelegibilidade. A surge a pergunta: mas como inelegvel se o territrio no o mesmo? Na verdade deve-se prestar ateno para a finalidade das coisas, que evitar o abuso do poder poltico. Ento no

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caso de concorrer ao senado ou a cmara dos deputados pelo estado do Rio de Janeiro pouco importa se ele vai exercer ou no sua competncia sobre todo o territrio nacional, o que interessa que a eleio no mbito do estado, ento h um risco do governador de estado poder manipular a eleio no mbito do estado. E no caso do Garotinho e da Rosinha, por exemplo? Por que a Rosinha pde ser eleita governadora de estado? Como que se afastou a aplicao desse dispositivo? O Garotinho renunciou seu mandato 3 meses antes para concorrer presidncia da repblica, ento se o chefe do executivo renunciar at 3 meses antes do pleito se afasta a inelegibilidade. E h uma ressalva expressa alm dessa possibilidade de afastamento que est no Art. 14, 7: (...) salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Ento por exemplo: O marido governador do estado, a mulher a princpio seria inelegvel para deputada estadual exceto se, como diz o final do 7 j titular de mandato eletivo e candidata reeleio. Analisando agora o 8 + Art 142: 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. Art. 142 - As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Tem uma dificuldade no 8: se voc ler o Art 142 da CRFB vocs vo ver que militares no podem filiar-se a partidos polticos. E a surge um problema: como que militares no podem filiar a partidos polticos se eles so elegveis? Em outras palavras, como ele vai se eleger sem se filiar? H uma aparente contradio entre o Art 142 e o Art 14, 8 da CRFB. O TSE criou uma soluo para desfazer esse conflito: ele pode suprir a falta de filiao partidria com o registro da candidatura no partido. Outro detalhe: qual a diferenciao entre o tempo do militar? Se ele tiver menos de 10 anos de servio o que acontece? Se ele tiver menos de 10 anos de servio haver um afastamento definitivo. Se ele tiver mais de 10 anos, o afastamento ser provisrio. Falando sobre o Art. 16: Art. 16 - A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia. Esse o princpio da anualidade eleitoral. Quais so os fundamentos deste princpio? Primeiro segurana jurdica, ou seja, uma garantia da estabilidade das regras do jogo eleitoral, ou seja, que haver possibilidade dos atores polticos, incluindo cidado conhecerem as regras do processo eleitoral com antecedncia. A anualidade eleitoral tambm uma garantia da democracia e pra que a garantia

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dessa democracia? Um exemplo: determinado grupo est no poder, sente que perder a eleio, pode ficar tentado em mudar as regras do processo eleitoral para evitar que a oposio ganhe a eleio. E se uma emenda constitucional alterar o processo eleitoral tem de se aplicar tambm a anualidade ou no? Essa questo foi colocada com a EC 52 que acabou com a verticalizao. Qual foi a histria da verticalizao? Ela no est prevista expressamente em lei nenhuma, ela foi criada por uma interpretao construtiva dada pelo TSE lei eleitoral (Lei 9.504), e o fez h menos de um ano da eleio de 2002 E a verticalizao foi aplicada eleio de 2002. Houve evidentemente uma reao no meio poltico, foi proposto um projeto de emenda constitucional para acabar com a verticalizao em 2002. S que esse projeto de emenda constitucional s foi aprovado em 2006. E essa EC 53 tem 2 artigos. O Art. 1 que alterou a redao do Art. 17 1, acabando com a verticalizao. E o Art. 2 diz que isto j se aplica nas eleies de 2002. A primeira questo que surgiu foi? Como que essa lei aprovada em 2006 diz que ela se aplica em 2002? A questo que se colocou perante o Supremo que se o Art. 2 autorizava a aplicao da EC 52 s eleies de 2006? Em outras palavras: ser que uma emenda constitucional pode-se aplicar eleio seguinte, mesmo a emenda constitucional tendo antecedente inferior a um ano? O Art. 16 ou no clusula ptrea? Isso que foi discutido perante o Supremo. O Supremo entendeu que nem a emenda constitucional pode alterar o processo eleitoral a menos de um ano. O Supremo entendeu que no s a lei como tambm a EC no pode alterar o processo eleitoral antes de um ano. Essa vedao aplica-se tambm ao poder de reforma da constituio. A inconstitucionalidade foi declarada da EC 52 EM RELAO eleio seguinte, no foi declarada inconstitucionalidade da EC 52 em si. Ento hoje prevalece o Art. 17 - 1 que afasta, expressamente, a verticalizao. Verticalizao a obrigatoriedade de pertinncia, de coerncia entre as coligaes federal e estadual. Por exemplo: se o PMDB se coliga com o PT para Presidente da Repblica, no pode se coligar com os democratas para governador do estado. Ento, segundo a EC 52, isto agora permitido. No h mais a obrigatoriedade da verticalizao. Partidos Polticos: Art. 17 - livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - carter nacional; II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; III - prestao de contas Justia Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. 1 - assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito

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nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. 2 - Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. 3 - Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. 4 - vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.

Vocs devem combinar o Art.17, caput com o 1, pois o caput prev o pluripartidarismo e o 1 prev a autonomia partidria, essas so caractersticas fundamentais do regime partidrio brasileiro. Pluripartidarismo liberdade de criao, fuso, incorporao e extino dos partidos polticos. Autonomia Partidria liberdade do partido para definir a sua estrutura interna, organizao, funcionamento, etc. Qual a natureza jurdica dos partidos polticos? Pessoa de direito privado, que exercem funes constitucionais. S que existem as peculiaridades, os partidos polticos so registrados no registro civil como qualquer pessoa de direito privado, agora h necessidade tambm de registro no TSE. No 4 diz que os partidos polticos no podem ter carter paramilitar. Isso bvio, pois partido poltico no pode se armar. E a ltima questo em relao aos partidos diz respeito clusula de barreiras. No Brasil existe um nmero grande de partidos polticos e nem todos eles so partidos srio, alguns no tem conscincia ideolgica, e existe um certo receio na restrio do nmero de partidos. muito comum, como j foi dito, o pluripartidarismo no pas, s que num ponto que tm-se partidos demais, vrios sem essa conscincia ideolgica nenhuma, a uma tentativa de colocar ordem na casa foi essa clusula de barreiras. A Clusula de Barreiras foi uma exigncia instituda por lei ordinria e teve o seguinte sentido: os partidos que no obtiverem um nmero mnimo de cadeiras na cmara de deputados, que era 5%, perderiam um volume substancial de recursos financeiros e um tempo tambm substancial de propaganda gratuita no rdio e na televiso. O Supremo declarou inconstitucional a clusula de barreira, por violao a vrios princpios, como por exemplo, o pluripartidarismo. Mas por que ele se preocupou da clusula de barreiras violar o pluripartidarismo? O Partido Verde por exemplo, provavelmente no ia obter 5% das cadeiras na cmara dos deputados, conseqncia que este partido, com o tempo, deixaria de existir, porque a restrio muito ampla, ento partidos que representam parcelas importantes da sociedade brasileira, ainda que minoritrios, deixariam de existir. A outra razo para o Supremo ter tomado essa deciso, foi por conta do Art. 17, IV e do Art. 17, 3 admitirem que lei disciplinem o funcionamento parlamentar e a concesso de recursos de fundo partidrio e o acesso gratuito ao rdio e televiso. O Supremo diz que lei pode regulamentar e no abolir os direitos. A clusula de barreiras ao promover uma restrio to intensa, ela acabou extinguindo esse direito quando ela s poderia regulamentar. Poder Executivo:

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O Sistema de Governo no Brasil o Presidencialista. Isso foi decidido quando e por quem? Foi um plebiscito em 1993. Este est previsto no Art. 2 do ADCT. Art. 2 - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. As opes ficaram entre monarquia ou repblica e parlamentarismo ou presidencialismo. E ganhou a repblica presidencialista. Quais so as principais caractersticas do presidencialismo? H uma unio da funo de chefe de governo e chefe de estado em torno da mesma pessoa, que o Presidente da Repblica, ou seja, o Presidente da Repblica representa o Brasil no plano internacional e exerce a funo de chefe de governo e chefe da administrao pblica federal interna. Por exemplo, o Art. 84 da CRFB estabelece as competncias do presidente da repblica, vocs vo ver que ali claramente h competncias de chefe de Estado e chefe de governo provando que no Brasil h o regime presidencialista. Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio; IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; IX - decretar o estado de defesa e o estado de stio; X - decretar e executar a interveno federal; XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; XIII - exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei XV - nomear, observado o disposto no Art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituio, e o Advogado-Geral da Unio;

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XVII - nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do Art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecoraes e distines honorficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta Constituio; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do Art. 62; XXVII - exercer outras atribuies previstas nesta Constituio. J no parlamentarismo, as funes de chefe de Estado e chefe de governo so dividias, cada uma exercida por uma pessoa diferente. A funo de chefe de Estado cabe ao presidente ou ao rei, dependendo de se tratar de uma repblica parlamentarista ou de uma monarquia parlamentarista. J a funo de chefe de governo atribuda, em regra ao 1 ministro, que escolhido pelo parlamento. A segunda distino importante entre o parlamentarismo e o presidencialismo que no presidencialismo o presidente eleito para cumprimento de um mandato fixo, ou seja, ele eleito para cumprir um mandato de tantos anos. No Brasil so 4 anos, ele s perde o caro em hipteses excepcionais, como por exemplo: crime de responsabilidade. O Presidente da Repblica no perde o cargo por falta de uma lei parlamentar. No parlamentarismo, a investidura no 1 Ministro no por tempo certo, baseado na confiana que o parlamento deposita no 1 Ministro. Ento se o parlamento considerar que o 1 Ministro no mais deve ser aquela pessoa, ele cai, por falta de apoio poltico, gera queda do 1 Ministro, o que no acontece no presidencialismo. No cabe aqui ficar discutindo quais so as vantagens e desvantagens de um e outro que isso seria uma discusso desnecessria. Mas s falando de forma geral, qual a grande vantagem do presidencialismo? que ele traz uma certa estabilidade. Ento, o problema do parlamentarismo que, se os partidos no forem fortes, pode gerar instabilidade. Agora h uma grande vantagem no parlamentarismo em relao ao presidencialismo. Ele garante uma sintonia mais fina entre a opinio pblica e poder pblico, pois se o sujeito tentar se afastar muito da opinio pblica, ou seja tentar adotar medidas no populares, ele cai. O Congresso Nacional pode aprovar uma emenda instituindo o parlamentarismo ou a monarquia no Brasil? No, pois o povo decidiu no plebiscito que o Brasil uma repblica presidencialista. Se o povo decidiu isso, em manifestao direta, s o prprio povo pode aprovar o parlamentarismo ou a monarquia em outro plebiscito. No se pode dar ao representante do povo mais poderes que o prprio povo. Eleio do Presidente da Repblica:

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O Presidente da Repblica eleito para um mandato de 4 anos podendo ser reelegido uma nica vez. O Presidente da Repblica eleito pelo sistema majoritrio IUS PUBLICUM, que se aplica alm do Presidente da Repblica a governadores e prefeitos de municpios com mais de 200 mil eleitores. Esse sistema existe para que o sujeito se eleja com maioria absoluta de votos. Se ele no obtiver maioria absoluta de votos, h um segundo turno entre os dois mais votados. J o sistema majoritrio simples se aplica a senadores e prefeitos com menos de 200 mil eleitores. Nesse sistema, basta que o sujeito seja o mais votado. Vacncia do cargo de Presidente: Art. 78, nico: Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o VicePresidente, salvo motivo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser declarado vago. Ento essa a hiptese em que nem presidente nem vice assumem o cargo. Se o presidente no assumir o cargo, o vice assume. Se ambos no assumirem, o cargo declarado vago. Essa declarao de vacncia um ato poltico do Congresso Nacional, cabe ao Congresso Nacional declarar a vacncia do cargo. Nessa hiptese de vacncia do cargo de presidente o Art. 80 prev uma linha sucessria, ou seja, as autoridades que, nessa ordem, iro suceder o Presidente da Repblica. So elas: Presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Art. 80 - Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Agora essas autoridades assumem o mandato at o final ou no? No, elas tm que convocar eleies presidenciais que tem de acontecer no prazo de 90 dias depois de aberta a ltima vaga. Art. 81 - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. 2 - Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus antecessores. H uma diferena significativa em relao ao tempo da vacncia, ao momento da vacncia. Se a vacncia se deu nos dois primeiros anos do mandato, faz-se outra eleio direta. Agora se a vacncia se der nos dois ltimos anos de mandato, haver uma hiptese excepcional de eleio indireta para Presidente da Repblica, o Congresso Nacional que eleger o Presidente da Repblica para terminar o mandato. Essa a nica hiptese de eleio indireta para Presidente da Repblica. O Art. 84 da CRFB trata das competncias do Presidente da Repblica como mostrado anteriormente. importante saber que o Poder Executivo uma estrutura hierarquizada. O Poder Executivo tem chefes que o Presidente da Repblica, Governador do Estado ou o Prefeito. Ento por isso que na forma do Art. 84, II cabe ao chefe do Executivo promover direo superior da administrao pblica.

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Atribuies do Vice: Art. 79 - Substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, no de vaga, o Vice-Presidente. Pargrafo nico - O Vice-Presidente da Repblica, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele convocado para misses especiais. Ateno, pois a Constituio utilizou dois termos diferentes. Na hiptese de impedimento do Presidente da Repblica, a CRFB diz que o vice substituir o presidente. E no caso de vacncia que haver sucesso do cargo do Presidente da Repblica. Alm disso deve-se combinar o Art. 79 com o Art. 89, I e Art. 91, I Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: I - o Vice-Presidente da Repblica; Art. 91 - O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele participam como membros natos: I - o Vice-Presidente da Repblica; Que a participao do vice nos Conselhos da Repblica e Defesa Nacional? O Art. 79, nico fala que o vice deve cumprir misses especiais convocadas pelo Presidente da Repblica e alm de outras atribuies citadas por lei complementar. Ministro de Estado Art. 87 - Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio dos direitos polticos. Pargrafo nico - Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica; II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos; III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua gesto no Ministrio; IV - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica. Ento para ser Ministro de Estado, a princpio, basta ser maior de 21 e estar no exerccio de seus direitos polticos. Precisa ser brasileiro nato? No, s para Ministro de Defesa. (Art. 12, 3). 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal;

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IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa.

Tem uma divergncia relevante sobre as atribuies do vice que a seguinte: referendar decreto assinado pelo presidente da Repblica. Ento por exemplo, um decreto, em matria de educao. O vice deve assinar junto com o Presidente da Repblica, o Ministro da Educao deve assinar junto com o Presidente da Repblica. Decreto da rea de sade, o Ministro da Sade, .... etc. condio para esse decreto que os dois devem assinar. E se o Ministro no assinar? Isso gera invalidade do decreto? No, mas gera invalidade formal. Isso bvio, pois o Ministro uma autoridade subordinada ao Presidente da Repblica. No faz sentido o subordinado referendar a deciso politicamente superior. Criao de rgos Pblicos: Art. 88 - A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica. Ento para criar Ministrio ou rgo da administrao pblica s lei. Combinar Art. 88 com o Art. 84, VI. Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Mas para que combinar esses Artigos? Para chamar ateno para o seguinte fato: para criar Ministrio ou rgo da adm. pblica, como foi dito s lei, mas para expor sobre organizao e funcionamento desses rgos, pode ser por decreto, desde que no importe em aumento de despesa, nem em criao de cargo. Ento, por exemplo, se o Presidente da Repblica quer transferir uma sentena LIDE(1h:13min:30seg)??? de um Ministrio para outro sem criar despesa, nem criar cargo, ele pode fazer isso por decreto. Imunidades e Responsabilidades do Presidente da Repblica: A primeira imunidade do Presidente da Repblica refere-se priso: Art.86, 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. O presidente da Repblica s pode ser preso com trnsito em julgado de condenao criminal. At a no tem nenhuma grande novidade.

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A imunidade que um pouco mais complicada do Art. 86, 4. 4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes. Essa imunidade a imunidade material, pois exclui a responsabilizao do presidente da Repblica por atos que no tenham relao com o exerccio da funo. Ento se o Presidente da Repblica praticar um crime que nada tenha a ver com a funo do servio pblico se aplica a imunidade. Significa que ele vai ficar impune? No, significa apenas que ele no vai poder responder por aquilo durante a vigncia de seu mandato. E obviamente que a prescrio suspensa. Esta fica suspensa at o fim de seu mandato, aps essa data, a prescrio volta a correr normalmente. A quem cabe julgar o Presidente da Repblica por crimes comuns? O Supremo. E por crime de responsabilidade? O Senado. E em relao aes propostas contra atos do Presidente, que aes so de competncia privativa do Supremo? Por exemplo, mandando de segurana contra ato do Presidente a quem cabe julgar? Hbeas Corpus contra ato do Presidente? Se aplica a competncia privativa do Supremo em caso de mandado de segurana, hbeas corpus, hbeas data e mandado de injuno contra ato do Presidente. No h competncia privativa do Supremo em ao popular e em ao civil pblica. Duas questes so problemticas: A primeira o foro por prerrogativa funo de ex-detentores de cargos pblicos. Por exemplo, o sujeito Presidente da repblica. Responde a processo criminal perante o Supremo. O supremo ainda no julgou o mrito. O sujeito termina o mandato. O supremo continua o julgamento ou manda para um regimento estanque? Essa questo sofreu uma evoluo na interpretao do Supremo. A primeira orientao do Supremo foi a Smula 394, que o Supremo disse que o fim do mandato no implicava na perda do foro por prerrogativa. Smula 394 - Cometido o crime durante o exercicio funcional, prevalece a competencia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inquerito ou a ao penal sejam iniciados apos a cessao daquele exercicio. Ento segundo esse desentendimento, terminava o mandato e o processo continuava no Supremo, que julgava por mrito mesmo o sujeito j tendo deixado o cargo. S que o Supremo cancelou essa Smula no Inqurito 687. O Supremo entendeu que o fim do mandato implicava no fim do foro por prerrogativa. Ento no fim do mandato o Supremo mandava o processo para um juiz da instncia e este tocava o processo a partir dali, ou seja, aproveitava todos os atos j praticados e tocava os atos seguintes. Isso gerou uma repercusso nos meios polticos, e foi aprovado no final do governo do Fernando Henrique a Lei 10.628/02 que introduziu os Pargrafos 1 e 2 no Art. 84 do CPP. Art 84 Cdigo de Processo Penal (CPP)

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 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1. O 1 estabelecia exatamente o foro por prerrogativa de funo de ex-ocupantes de cargos pblicos e o 2 estabelecia o foro por prerrogativa de funo na ao de improbidade administrativa. O Supremo declarou tanto o 1 quanto o 2 do Art. 84, CPP inconstitucionais na ADIN 2797, com base em vrios argumentos. O principal deles foi que s a Constituio podia inovar no hall de competncia originria do Supremo, lei no pode criar isto. Ento prevalece o entendimento do Inqurito 687. Findo o mandato, acaba o foro por prerrogativa de funo. Duas ressalvas sobre isso: 1- Em caso recente o Governador do estado estava prestes a ser condenado pelo Supremo em um processo criminal, a ele renunciou o cargo, pois sabia que se aplicaria essa jurisprudncia do Supremo, com a renncia o processo seria enviado para a 1 instncia e teria vrios recursos e provavelmente o crime iria prescrever. 2- Uma outra questo importante se refere cumulao entre a ao de improbidade e crimes de responsabilidade. Ser que os agentes polticos podem ser processados cumulativamente por ao de improbidade e por crime de responsabilidade? O Supremo decidiu que no, ele decidiu que os tipos so muito parecidos e significaria bis in idem o cabimento de ambas as responsabilizaes. Ento o Supremo entender que para os agentes pblicos h um regime especial de responsabilizao por infraes por agentes administrativos, que exatamente o regime de crime de responsabilidade. S que essa deciso do Supremo foi por uma maioria muito estreita, 1 ou 2 votos, e agora com a mudana da composio da corte, h uma expectativa, principalmente do MP, de reverter isso. Processo contra o Presidente da Repblica por crime comum: Este processo est disciplinado no Art. 86 da CRFB e na Lei 8038/90. Art. 86 - Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I - nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo Senado Federal.

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 2 - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. 4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes. Tem um juzo preliminar. O processo de competncia do Supremo, mas o Supremo no julga o mrito, h o juzo de admissibilidade feito pela Cmara dos Deputados a respeito da instalao ou no do processo, s ser admitido o processo se a cmara autorizar por 2/3 dos membros. O Supremo est vinculado deciso da cmara? Ou seja se a cmara decide pela instalao do processo o Supremo pode no acatar isto? Pode, pois os juzos so diferentes. Uma coisa o juzo poltico, da convenincia e oportunidade da instalao do processo. Outra coisa o juzo tcnico-jurdico da presena ou no dos requisitos para acatar a denncia. Ento o Supremo no est vinculado deciso da cmara. A cmara pode autorizar a instalao do processo e o Supremo pode no receber a denncia. Agora, se o Supremo receber a denncia, tem efeito prtico irrelevante, porque o Presidente da Repblica recebendo a denncia pelo Supremo, fica suspenso de exercer suas funes por 180 dias. O que significa crime comum? Significa infraes criminais. Esto inclusos: crimes eleitorais, contrataes penais, etc. Agora esses crimes tm que ser praticados no exerccio da funo, pois se forem antes do exerccio no tem imunidade. A que se aplica o Art. 86, 4 mostrado acima. Condenado pena privativa de liberdade, o Presidente da Repblica ser preso. E como efeito reflexo da condenao, ele perder o cargo. Crime de Responsabilidade: No tem natureza criminal, mas sim poltico-administrativa. Quais so as sanes para o crime de responsabilidade? Perda do mandato e inabilitao para o exerccio de funo pblica por 8 anos. O que significa funo pblica? Mandato eletivo com certeza. Cargo em comisso tambm. Cargos efetivos. Ou seja, todas as hipteses so funes pblicas. A quem cabe formular uma representao contra o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade? Processo est disciplinado na Lei 1.079/50, trata de presidente de outras autoridades federais. O Decreto 201/67 trata do crime de responsabilidade por prefeitos. Voltando a Lei 1.079, quem pode formular contra o Presidente da Repblica? Qualquer cidado. Art. 14 da Lei 1.079. Qualquer cidado pode representar o poder da repblica por crime de responsabilidade. Art. 14. permitido a qualquer cidado denunciar o Presidente da Repblica ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade, perante a Cmara dos Deputados. Cabe a cmara, por 2/3 dos seus membros, autorizar ou no a instalao do processo. Se aplica a mesma coisa que a crime comum.

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Se a cmara autorizar, o Presidente da repblica fica suspenso do exerccio de suas funes por 180 dias. Art.86, 1, II. Se a cmara decidir pela instaurao do processo, o Senado, que quem julga o Presidente por crime de responsabilidade, est vinculado deciso da cmara? Sim, o Senado est vinculado deciso da cmara. O Senado tem competncia para julgar o Presidente da Repblica, outras autoridades so julgadas pelo Supremo por crime de responsabilidade. Por exemplo: Art. 102, I, c da CRFB: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no Art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente; Cabe controle judicial no processo de impeachment por crime de responsabilidade? Voc pode propor uma ao judicial questionando um ato praticado pelo Senado? Nesse particular o Supremo se afastou da tese prevalecente na suprema corte norte americana, o STF admite o controle do processo de impeachment, porque uma questo meramente poltica que no cabe controle judicial. O Supremo admite controle no processo de impeachment, mas um controle ligado apenas legalidade do processo. Ento o controle s sob a legalidade do processo e que enfatiza na verdade ter a garantia do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio observados. O Supremo no pode substituir o mrito da deciso, pois essa uma competncia poltica do Senado que o Supremo no pode ocupar. Ento o Supremo pode at anular uma deciso do Senado, que por exemplo condenou o Presidente da Repblica por impeachment, se ele entender que este no teve oportunidade de defesa. Esse processo ser presidido pelo Presidente do Supremo. E a deciso do Senado ser veiculada por uma resoluo. O Collor renunciou o mandato no dia do julgamento pelo Senado. E se colocou a questo: ser que com a renncia h a perda do objeto, no caso o processo? Pois foi o que o advogado do Collor alegou: com a renncia, o ato produz efeitos imediatos, ele j um ex-presidente, no cabe o processo de crime de responsabilidade contra ele. O Senado no apoiou esses argumentos, pois ele diz que a perda do cargo no a nica pena. ???? Na verdade o que o Collor queria era fugir dessa pena, fraudar o processo. E em relao ao governador do estado? Quem cabe julgar o governador do estado por crime comum? O STJ. E por crime de responsabilidade? Assemblia Legislativa. Agora se existe tambm autorizao da Assemblia Legislativa para se instalar processo criminal contra o governador no STJ, assim como se exige a autorizao da cmara dos deputados para se instaurar processo criminal contra o Presidente no Supremo? A Alerj por exemplo tem que autorizar a

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instaurao de processo criminal contra governador do estado do Rio de Janeiro? Depende, s se houver previso na Constituio Estadual. A Constituio do Estado pode reproduzir a imunidade do Art.86, 4 para o governador? ( 4 - O Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes.) No, se a Constituio Estadual prever uma norma como esta, ela ser inconstitucional. A Constituio Estadual no pode estender essa imunidade aos governadores, pois o Supremo entendeu que essa imunidade foi concedida especificamente ao Presidente da Repblica e s a Constituio federal pode estabelecer a imunidade. Por que s a CRFB pode estabelecer imunidade? Pois as imunidades so excees ao princpio republicano. O Principio republicano exige que uma autoridade que conhea a legislao seja punida. E a quem cabe julgar os prefeitos por crime de responsabilidade? Cmara dos Vereadores. Princpio da Simetria. E por crime comum? Tribunal de Justia. Art. 29, X. Art. 29 - O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia; E se for um crime eleitoral? A quem cabe julgar? TRE, Smula 702 do Supremo. Se for um crime federal, TRF. Constitucional em 11-12-07 Poder Legislativo Funes e estrutura do PL: O PL est disciplinado no captulo I, ttulo IV da CR. Vejamos o art 44: Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos. O PL brasileiro bicameral, composto por duas casas: CD e SF. A CD o rgo por excelncia de representao popular. O SF o rgo cuja funo representar os estados, a Casa onde os estados se manifestam na formao nacional. Esse modelo de legislativo federal em que uma casa representante do povo e a outra casa representante dos estados na Unio foi importado dos EUA. As competncias exclusivas do CN esto no art 49:

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I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.

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O CN a unio das duas casas. As competncias do CN esto no art 48 e 49 da CF. H uma diferena entre o artigo 48 e 49. As matrias do art 49 so de competncia exclusiva do CN e isso quer dizer que essas matrias podem ser tratadas, disciplinadas por atos internos do CN. Como, por ex, decretos legislativos e resolues. J as matrias do art 48 exigem a sano do presidente da repblica. Ento essas matrias devem ser aprovadas por lei. Pq necessitam da sano ou veto do chefe do executivo. As competncias exclusivas da CD esto no art 51: I - autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado; II - proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa; III - elaborar seu regimento interno; IV - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; V - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. As competncias exclusivas da SF esto no art 52: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade; III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

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IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente; V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; VII - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal; VIII - dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do ProcuradorGeral da Repblica antes do trmino de seu mandato; XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; XIV - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis. Essas competncias privativas podem ser tratadas por atos internos, no precisa ser por lei. O que uma legislatura? o perodo de 4 anos que coincide com o mandado do parlamentar. Est no 44, pargrafo nico: cada legislatura ter a durao de quatro anos. O que uma sesso legislativa ordinria? Est no art 57, caput: O Congresso Nacional reunirse-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.

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Alm dessas sesses ordinrias, h a possibilidade de sesses extraordinrias no CN. Est no art 57, pargrafo 6: 6 A convocao extraordinria do Congresso Nacional far-se-: I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretao de estado de defesa ou de interveno federal, de pedido de autorizao para a decretao de estado de stio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da Repblica; II - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgncia ou interesse pblico relevante, em todas as hipteses deste inciso com a aprovao da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Vejamos agora o pargrafo 7: 7 Na sesso legislativa extraordinria, o Congresso Nacional somente deliberar sobre a matria para a qual foi convocado, ressalvada a hiptese do 8 deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatria, em razo da convocao. Como se d a eleio dos membros do CN? Qual o sistema eleitoral? proporcional ou majoritrio? proporcional. Para entendermos esse sistema necessrio assimilar alguns conceitos: Coeficiente eleitoral o nmero obtido mediante diviso dos votos vlidos de todos os partidos pelo nmero de cadeiras do parlamento. Seria o nmero necessrio para se eleger um parlamentar. Digamos que haja 100.000 votos vlidos para 100 cadeiras no parlamento. O coeficiente eleitoral de 1.000. O coeficiente eleitoral dir quantos votos em tese seriam necessrios para se eleger um parlamentar. Coeficiente partidrio , em tese, o nmero de cadeiras obtidas pelo partido. Divide o nmero de votos vlidos no partido, que podem ser votos nos parlamentares do partido ou na legenda partidria, pelo coeficiente eleitoral. Digamos que o partido tenha conseguido 10.000 votos vlidos, o coeficiente partidrio ser de 10.000/1.000 = 10. Esse o nmero de parlamentares que o partido elegeu. Como eu consigo aferir quais parlamentares do partido foram eleitos? Os 10 mais bem votados. Percebam que um candidato, isso aconteceu com o PRONA na poca do Enas, pode ser um puxador de votos para o partido. Digamos, pegando os nmeros acima, que o PRONA tenha tido 10.000 votos e o Enas sozinho teve 7.000 votos. E o menos votado obteve 200 votos. A princpio 200 votos no seriam suficientes para ele se eleger. O coeficiente eleitoral de 1.000 e no de 200. Mas, como o voto computado no partido e no na pessoa do candidato, com 200 votos ele se elegeu, pq houve um puxador de votos que sozinho obteve 7.000 votos. Esse um fator que gera uma crise de legitimidade. Foi exatamente por causa desse sistema que o STF proferiu a deciso sobre a fidelidade partidria. Como o voto no partido, o parlamentar que se elegeu com 200 votos no pode simplesmente mudar de partido. Vejamos o art 45: Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. 1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-

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se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. 2 - Cada Territrio eleger quatro Deputados. O 1 caso de arguio de inconstitucionalidade de norma constitucional originria foi justamente esse limite colocado pela CR: para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. O ex governador do estado do RS props uma ADIn contra o 46, pargrafo 1, dizendo que ele violava o pricpio superior da igualdade do voto. Violaria esse princpio pq isso gera uma distoro. Gera uma super representao de estados menos populosos e uma sub representao de estados mais populosos. Para vc se eleger deputado no Acre, por exemplo, vc precisa de menos votos do que se eleger deputado federal por SP. Ento o voto do cidado do Acre vale mais que o voto do cidado de SP e isso viola o princpio da igualdade do voto. Esse o primeiro argumento que no foi acolhido pelo STF. O Supremo disse que pode at haver essa distoro, mas o pedido de declarao de inconstitucionalidade de norma originria juridicamente impossvel. O STF recebeu suas competncias do poder constituinte originrio e no pode dizer que o poder constituinte originrio errou. O STF entendeu que no poderia ser o fiscal de inconstitucionalidade do poder constituinte originrio. Art 46: Art. 46. O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio. 1 - Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs Senadores, com mandato de oito anos. 2 - A representao de cada Estado e do Distrito Federal ser renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros. 3 - Cada Senador ser eleito com dois suplentes. Aqui, e tb em relao aos prefeitos, se aplica o princpio majoritrio simples. Para se eleger no se exige a maioria absoluta dos votos. Um senador pode se eleger, por ex, com 30% dos votos, desde que seja o mais votado. Enquanto o mandato de um deputado de 4 anos, o mandato de um senador de 8 anos. Para que haja uma renovao da casa, de 4 em 4 anos tem eleio para senador para eleger 1/3 dos membros da casa. Na eleio seguinte 2/3, e assim sucessivamente. Pargrafo 2 do art 46. Um rgo que fundamental na estrutura de ambas as casas a mesa diretora. Existe uma mesa diretora na CD, SF e no CN. As mesas diretoras compete a realizao de servios administrativos (realizao de compras, concurso pblico, etc...) e a direo superior dos trabalhos da casa como a elaborao da ordem do dia, definir o que vai ser votado, o que vai ser colocado em pauta. um poder poltico bem significativo. Uma discusso interessante a seguinte: pargrafo 4 do art 57: 4 Cada uma das Casas reunir-se- em sesses preparatrias, a partir de 1 de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente. O mandato dos cargos na mesa diretora de 2 anos, ento no coincide com o mandato parlamentar que de 4 anos. O que se veda a reconduo para o mesmo cargo. Se o sujeito hoje presidente do SF, ele pode participar na

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prxima eleio para o cargo de vice ou de 1 secretrio. A vedao apenas para o mesmo cargo. Outra questo trata do seguinte: ser que a vedao reconduo se aplica mesma legislatura? Ou s uma outra legislatura. O sujeito eleito para a presidncia da CD numa primeira legislatura, a legislatura dura 4 anos. O mandato como presidente da mesa dura s 2. Dentro dessa mesma legislatura, ele pode se reeleger? No, nisso todo mundo concorda. Se ele se eleger presidente da CD pros 2 ltimos anos de uma legislatura, e na prxima eleio para deputado ele se reelege. Inicia-se uma nova legislatura. Ele elegvel para presidente da mesa diretora da CD? No se aplica vedao reconduo a legislaturas distintas. Art 58: Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. Cada casa possui suas comisses que so rgos menores, fracionrios. 1 - Na constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. Nas comisses, devem refletir, na medida do possvel, a diviso de foras partidrias existentes em toda a casa. Devem manter a proporcionalidade que existe no plenrio. 2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa; II - realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies; IV - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado; VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 4 - Durante o recesso, haver uma Comisso representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na ltima sesso ordinria do perodo legislativo, com atribuies definidas no

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regimento comum, cuja composio reproduzir, quanto possvel, a proporcionalidade da representao partidria. Comisses Parlamentares De Inqurito (Cpi) As comisses mais relevantes so as comisses parlamentares de inqurito (CPI) art 58, pargrafo 3, fazer remisso com art 49, X que diz o seguinte: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; competncia do CN fiscalizar a administrao pblica. As CPIs so o principal instrumento por meio do qual o CN exerce essa funo fiscalizatria. Requisitos para instalao das CPIs: 1- Quorum obteno de 1/3 das assinaturas dos parlamentares da casa. Esse um quorum minoritrio. O STF extraiu desse quorum minoritrio uma importncia muito grande: o direito de instalar uma CPI um direito subjetivo pblico das minorias, das oposies. As minorias fiscalizam as maiorias. As oposies fiscalizam os governos. Ex: CPI do apago areo instalada com o quorum de 1/3 na CD e demais requisitos preenchidos. O lider do governo no queria a CPI do Apago e interps um recurso contra uma deciso do presidente da casa que admitiu a CPI. O presidente da casa tb admitiu esse recurso e o submeteu ao plenrio para que este deliberasse sobre o provimento ou no do recurso. Parlamentares da oposio impetraram MS no STF contra o ato do presidente da casa que recebeu esse recurso. O STF entendeu que esse MS no questo interna corporis do CN. Entendeu por conceder a ordem. O STF entendeu que o direito de instalar a CPI um direito subjetivo pb das minorias. Se esse recurso fosse cabvel, quem ia julgar o recurso seria o plenrio que delibera por maioria. Logo, a deciso da maioria iria substituir a deciso da minoria. Isso o STF no admite que a maioria dos membros da casa enterrem a deciso da minoria de instalar a CPI. A CPI instrumento das minorias. 2- Fato determinado no existe CPI para investigar irregularidades no governo federal. Esse um requisito que no raro descumprido. A exigncia de fato determinado no exclui que se investigue fatos conexos que vebham a surgir no decorrer da investigao. O STF admitiu investigao sobre fato conexo, ou seja, o fato conexo no o fato que deu ensejo quela investigao, mas o fato que mantm com relao a ele uma conexo probatria. Fez isso na CPI do narcotrfico, em que no houve investigao s do trfico ilcito de substncia entorpecente, houve investigao, tambm, sobre trfico ilcito de armas, de mulheres, sobre homicdios e sobre grupos de extermnio, que no eram fatos que deram ensejo quela investigao, mas eram fatos conexos (conexo probatria entre eles). Cabe CPI para investigar contratos privados? A investigao de uma CPI tem que ter um interesse pblico (ex. CPI Nike/CBF caso prtico de desconsiderao desse limite Nike uma entidade multi-nacional e CBF uma entidade nacional que no recebe um tosto pblico. Se havia um contrato privado entre duas entidades privadas, no h que se criar uma CPI para isso). Cabe CPI para investigar teor de sentena judicial? No. Essa investigao no pode incidir sobre matrias reservadas ao Judicirio STF: princpio da reserva constitucional da

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jurisdio (ex. CPI do Judicirio excesso da CPI estava nos meios investigatrios que foram utilizados caso prtico de desconsiderao desse limite). O controle externo do Judicirio j existe (ex. Presidente do STF nomeado pelo Presidente da Repblica sabatinado pelo Senado Federal). O que est sendo previsto agora um reforo dele. O que a CPI no pode investigar o mrito das decises judiciais, porque o mrito soberano. Em outras palavras, a CPI pode investigar atos judicirios, o que no pode investigar atos jurisdicionais (ato praticado pelo Judicirio no exerccio tpico da sua funo, que jurisdicional). Ento, quando o Judicirio pratica um ato administrativo (ato judicirio), este pode ser objeto de controle externo. Mas quando pratica um ato jurisdicional, s cabvel controle interno, atravs de recurso, ao revisional, ao rescisria, etc. Quais os poderes que a CPI tem? As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais. Significa dizer que as CPIs tm os mesmos poderes que o juiz tem para instruir o processo. Mas a CPI no tem os poderes decisrios do juiz. Segundo o STF, o que as CPIs podem fazer? A) Quebra de sigilo bancrio, telefnico e fiscal, desde que motivado: A CPI tem poderes e deveres inerentes autoridade judicial. A Quebra de sigilo bancrio e fiscal: O STF autorizava duas hipteses em que era possvel a quebra do sigilo bancrio e fiscal desde que motivada. Uma era com fundamento no art. 58, 3, e outro o art. 129, VI, ambos da CRFB. Atravs da CPI e de requisio Ministerial. Essas eram as hipteses permitidas, desde que motivadas. Poderia haver requisio Ministerial para quebra de sigilo bancrio e fiscal, desde que houvessem fundadas suspeitas de que o dinheiro pblico estava circulando em contas privadas. Ex: caso Jader Barbalho. O STF reviu a posio quanto a possibilidade do MP quebrar sigilo bancrio e fiscal. O poder do MP no alcana mais a quebra de sigilo. Ele, a partir de agora, deve solicitar em juzo. Porm, manteve a posio quanto a possibilidade de quebra de sigilo bancrio e fiscal pela CPI, desde que motivado, porm numa deciso apertada de 6 a 5, o que pode indicar uma mudana de jurisprudncia tambm quanto a CPI daqui para frente. A quebra de sigilo telefnico So trs conceitos diferentes: Autorizada em juzo. No do conhecimento dos a) Interceptao telefnica interlocutores. prova lcita porque foi autorizada em juzo. b) Gravao clandestina de conversa telefnica do conhecimento de um dos interlocutores. prova ilcita. Com relao ao processo penal, uma coisa prova ilcita e outra coisa prova inadmissvel. Por ponderao a prova ilcita pode ser aceita in dubio pro reo. Porm ateno: pela primeira vez o STF admitiu prova ilcita in dubio pro societates, desde que provado o ato ilcito contra o outro interlocutor ou a sociedade. Maior ateno ainda: o STF, em seu acrdo diz: Desde que haja prova do ilcito. Ele no fala ilcito penal, o que significa que abre o precedente para o ilcito civil. Ex: duas pessoas conversam, uma grava. O assunto improbidade administrativa. O MP pode promover ACP com base nesta fita? Pode, segundo esta ltima deciso do STF. Admisso da prova ilcita pro-societate. a quebra do sigilo junto a companhia telefnica, das c) Quebra de sigilo telefnico chamadas efetuadas e recebidas. Ateno: a CPI pode quebrar o sigilo telefnico, porm quanto ao contedo da conversa, s com autorizao judicial.

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B) Oitiva de indiciado e testemunha (inclusive coercitiva): Deve motivar pq a testemunha imprescindvel para a investigao. A diferena entre indiciado e testemunha gira em torno da possibilidade de no auto incriminar-se (indiciado tem esse direito) da pode no responder a perguntas que o incriminem. Possui inclusive o direito de permanecer calado. J a testemunha tem o dever de prestar informaes. Caso Chico Lopes foi preso por desobedincia, visto que seu advogado entregou uma carta aos membros da CPI, afirmando que ele no iria responder a nenhuma pergunta. Antes de iniciar o seu depoimento, os integrantes da CPI perguntaram se ele ratificava o que continha na carta. Ele respondeu que sim e foi preso por desobedincia em flagrante delito. O seu advogado falhou duas vezes: uma por ter providenciado o salvoconduto e outra, porque desobedincia crime de menor potencial ofensivo. Caso Pitta neste caso o prprio Pitta providenciou o HC preventivo e foi depor com o salvo-conduto. Ouviu as perguntas, uma a uma, aquilatando qual poderia lhe prejudicar, como deve ser feito. No final do depoimento, perguntaram a ele o que ele faria se fosse acusado de roubo e ele respondeu o mesmo que o senhor faria se fosse acusado de bater na sua mulher (o senador tem processos a respeito disso). O Pitta foi preso, porm a priso foi totalmente ilegal. Primeiro quem devia ter sido preso era o senador por falta de respeito, segundo porque alm do Pitta possuir o salvo-conduto, desobedincia crime de menor potencial ofensivo. O Pitta est movendo uma ao de responsabilidade civil contra este senador. Qualquer pessoa pode, a qualquer momento, deixar de ser indiciado e passar a ser testemunha. A CPI deve respeitar as prerrogativas impostas por determinadas autoridades. A CPI pode decretar priso provisria? Somente priso em flagrante delito. No pode decretar priso preventiva ou temporria. Deve requerer no bojo do inqurito parlamentar para que o juiz decrete. A CPI no pode conceder medidas cautelares tpicas ou atpicas: Indisponibilidade de bens Arrestos Sequestros Hipotecas judicirias Proibio de ausentar-se do pas

Isto ocorre devido ao princpio da reserva constitucional da jurisdio. Quanto restrio ou proibio de advogado privado ou defensor pblico (assistncia judiciria) os dois estatutos prescrevem a prerrogativa de assistir ao seu cliente em juzo. Desta forma, eles tm a mesma prerrogativa perante a CPI. C) Busca e apreenso de documentos em domiclios Desde que o faa de forma fundamentada. Quem decide a CPI e quem executa a polcia. H doutrina minoritria que no admite que CPI faa isso. O STF admite. Para finalizar, a CPI uma comisso parlamentar de inqurito. O que a CPI faz inqurito parlamentar, colhendo provas para que o MP entre com a ao cabvel. A CPI no condena ningum.

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Pode haver CPI estadual e municipal? O STF decidiu que sim, desde que haja previso expressa na CERJ e na LO, obedecido o princpio da simetria, ou seja, os mesmos pressupostos, os mesmos meios. Dos deputados e dos senadores Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Trata das imunidades materiais do parlamentar. Essa imunidade s se aplica a opinies, palavras e votos. Essa uma imunidade material. uma clusula de irresponsabilidade de direito constitucional material, ou seja, ela exclui a responsabilizao. A Constituio Federal prev serem os Deputados e Senadores inviolveis por suas opinies, palavras e votos (art. 53, caput), no que a doutrina denomina imunidade material ou inviolabilidade parlamentar que uma maximizao da liberdade de expresso. A imunidade material implica subtrao da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou poltica do parlamentar por suas opinies, palavras e votos. Explica Nlson Hungria, que nas suas opinies, palavras ou votos, jamais se poder identificar, por parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinio ou crimes da palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a culto religioso, etc. , pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato tpico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hiptese, a incidncia da norma penal. Desta maneira, tambm, entendem Celso Bastos e Ives Gandra, para quem, "a Constituio atual, ao disciplinar o instituto das imunidades, j no caput do artigo sob comento funda a regra principal, norteadora de todo o regime, qual seja, a da latitude da imunidade material que, como sabido, aquela que impede a prpria formao do carter delituoso do comportamento. O que seria crime se cometido por um cidado comum, no o sendo cometido por um parlamentar". Importa ressaltar que da conduta do parlamentar (opinies, palavras e votos) no resultar responsabilidade criminal, qualquer responsabilizao por perdas e danos, nenhuma sano disciplinar, ficando a atividade do congressista, inclusive, resguardada da responsabilidade poltica, pois trata-se de clusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material.(EC 35) Em sntese, a imunidade material prerrogativa concedida aos parlamentares para o exerccio de sua atividade com a mais ampla liberdade manifestao, atravs de palavras, discusso, debate e voto; tratando-se, pois, a imunidade, de clusula de irresponsabilidade funcional do congressista, que no pode ser processado judicial ou disciplinarmente pelos votos que emitiu ou pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comisses. A imunidade parlamentar material s protege o congressista nos atos, palavras, opinies e votos proferidos no exerccio do ofcio congressual, sendo passveis dessa tutela jurdico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prtica possa ser imputvel ao exerccio do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funes de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o mbito dessa atuao - parlamentar ou extraparlamentar desde que exercida ratione muneris O Pretrio Excelso tem acentuado que a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege o parlamentar em todas as suas manifestaes que

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guardem relao com o exerccio do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da prpria Casa Legislativa, ou, com maior razo, quando exteriorizadas no mbito do Congresso Nacional. Da mesma forma, o depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma Comisso Parlamentar de Inqurito est protegido pela clusula de inviolabilidade que tutela o legislador no desemprenho do seu mandato, especialmente quando a narrao dos fatos, ainda que veiculadora de supostas ofensas morais, guarda ntima conexo com o exerccio do ofcio legislativo e com a necessidade de esclarecer os episdios objeto da investigao parlamentar No tocante extenso da imunidade material, sero beneficiados os parlamentares , nunca as pessoas que participam dos trabalhos legislativos, sem contudo exercerem mandato. Esta extenso, porm, absoluta e perptua, no podendo o parlamentar ser responsabilizado pelos seus votos e opinies praticados no exerccio do mandato, mesmo depois que tenha cessado o seu mandato. Alm disto, a imunidade material de ordem pblica, razo pela qual o congressista no pode renunci-la, e cobre ainda a publicidade dos debates parlamentares, tornando irresponsvel o jornalista que as tenha reproduzido em seu jornal, desde que, se limite a reproduzir na integra ou em extrato fiel o que se passou no Congresso. Necessrio, neste sentido, trazer colao a lio de Celso de Mello Filho, para quem "o instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituio, como condio e garantia de independncia do Poder Legislativo, seu real destinatrio, em face dos outros Poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora no constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de carter institucional inerente ao Poder Legislativo, que s conferida ao parlamentar ratione muneris, em funo do cargo e do mandato que exerce. por essa razo que no se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, no tem, sobre a garantia da imunidade, qualquer poder de disposio". http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/09.htm OBS: Se aplica essa imunidade, posio majoritria, tambm no mbito administrativo. A imunidade extensiva aos Deputados Federais e Senadores, bem como aos Deputados Estaduais (art 27, pargrafo 1). Com relao aos Vereadores, a imunidade material est restrita aos limites do municpio no qual exerce seu mandato (art 27, VIII). 2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. Esta a imunidade formal relativa priso. Garantia de que os parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. E mesmo nesse caso, os autos sero remetidos casa que decidir sobre o seu prosseguimento. O STF relativizou essa imunidade. Falou que ela no se aplica s prises definitivas (aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria). Assim, tem sido o Supremo Tribunal Federal favorvel tese da priso de Parlamentar em virtude de sentena judicial trnsita em julgado, tendo em vista que a imunidade relativa no abarca a proibio de execuo de pena privativa

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de liberdade imposta ao membro do Congresso Nacional aps o devido processo legal. H muita crtica em relao s imunidades formais. Surgiu para evitar a priso por dvida, para evitar que o parlamentar virasse uma marionete nas mos de seu credor. Ressalte-se que referida imunidade abrange a priso civil e penal, inclusive em casos como o do depositrio infiel, constitucionalmente prevista. 3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. A EC 35 restringiu bastante essa imunidade ao acrescentar por crime ocorrido aps a diplomao. Agora a imunidade no mais se aplica a crime anterior diplomao. Qual a nica consequncia para o parlamentar da diplomao, se o crime que ele cometeu for anterior a esta? O processo sobe para o STF devido ao foro por prerrogativa de funo que est no pargrafo 1: Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal . Outra alterao importante desse pargrafo foi a seguinte: A mudana significativa que ocorreu com a alterao da Lei Maior pela Emenda Constitucional 35/01 se deu, entretanto, com relao ao processamento dos membros do Congresso Nacional. Exigia o 1 do art. 53 uma licena por parte da Casa a qual pertencia o Parlamentar acusado de ilcito para que este pudesse, ento vir a ser processado pelo rgo competente. O Supremo Tribunal Federal antes de receber a denncia, ou para prosseguir no feito contra o membro do Congresso Nacional, solicitava a mencionada licena, que se no fornecida ou negada, provocava a suspenso do prazo prescricional enquanto durasse o mandato. A atual redao do art. 53, em seu 3, retirou expressamente a necessidade de prvia licena da Casa para efeito de processar o Parlamentar acusado de ilcito. O rgo de Cpula do Poder Judicirio brasileiro recebe a denncia por crime ocorrido aps a diplomao e d cincia respectiva Casa Legislativa que, por iniciativa de partido poltico nela representado, poder, pelo voto da maioria de seus membros , at a deciso final, sustar o andamento da ao. Agora se a casa quiser suspender o processo tem de faz-lo expressamente. Se jogou o nus poltico no colo da casa. Havendo a sustao do processo, haver a conseqente suspenso do lapso prescricional, enquanto durar o mandato, segundo o 5 do mencionado dispositivo legal.

Outra questo a do parlamentar licenciado, por ex, para ser ministro de estado, se beneficia das imunidades? Para o STF no pois as imunidades no beneficiam a pessoa do parlamentar, servem para garantir o livre exerccio do mandato. O art 54 trata de incompatibilidades: Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero: I - desde a expedio do diploma:

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a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissveis "ad nutum", nas entidades constantes da alnea anterior; II - desde a posse: a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada; b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo. Art 55 trata da perda do mandato: Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior; Se praticar qq um desses atos em relao aos quais ele tem incompatibilidades, ele perde o mandato. II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar; O decoro parlamentar o conjunto de regras legais e morais que regem o exerccio digno da funo legislativa. Essas regras vem disciplinadas nos regimentos internos das casas. III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada;Hiptese de inassiduidade.

IV - que perder ou tiver suspensos os direitos polticos; V - quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituio; VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado. 2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. O professor acha um absurdo que o inciso VI esteja includo a. 3 - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de partido

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poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Ato vinculado, obrigatrio. Fonteles opina PGR contra voto aberto para perda de mandato de deputados O pargrafo 2, do artigo 104, da Constituio do estado do Rio de Janeiro, que institui o voto aberto na Assemblia Legislativa para as decises sobre a perda de mandato parlamentar, inconstitucional. A opinio do procurador-geral da Repblica, Claudio Fonteles, que enviou parecer ao Supremo Tribunal Federal. A Ao Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista. O PDT alegou que o dispositivo viola o artigo 27, pargrafo 1 e o artigo 55, pargrafo 2, da Constituio da Repblica. De acordo com o partido, o processo de cassao de mandato de deputados estaduais deve seguir as mesmas normas definidas na Constituio Federal para cassao de deputados federais e senadores. Para Fonteles, a Constituio do RJ, ao decretar o voto aberto para decidir a cassao de mandato, contraria as diretrizes fixadas pela Carta da Repblica, que no pargrafo 2 do artigo 55 prescreve o voto secreto por maioria absoluta, assegurada a ampla defesa, para a perda do mandato parlamentar. O parecer de Fonteles ser analisado pelo ministro Gilmar Mendes ADI 3.208 - http://conjur.estadao.com.br/static/text/30542,1 Percebam que no art 55 no h a hiptese de perda de mandato por troca de partido. Mas em deciso recente o STF admitiu essa hiptese. Fidelidade partidria: veja como votou cada ministro do STF BRASLIA - Veja como votou cada ministro na sesso desta quinta-feira em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o mandato pertence ao partido e no ao parlamentar eleito: CELSO DE MELLO - Relator da ao proposta pelo PSDB, defendeu que o mandato pertence ao partido, e no ao eleito. Para ele, a regra dever ter validade apenas para quem trocou de partido depois de 27 de maro, quando o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) declarou que os mandados pertencem s legendas. No entanto, a deciso de deixar o cargo vago no seria imediata: dependeria, ainda, de deciso do TSE. A tese foi abraada pela maioria dos ministros. "O ato de infidelidade, quer ao partido poltico, quer ao eleitor, traduz um gesto de intolervel desrespeito vontade soberana do povo", afirmou. EROS GRAU : Relator da ao do PPS afirmou que no caberia ao STF, num mandado de segurana, cassar mandatos. Defendeu o amplo direito de defesa dos deputados. "No encontro na Constituio nenhum preceito para o presidente da Cmara declarar a vacncia e convocar o suplente sem a prvia manifestao da mesa e do plenrio, com exerccio de ampla defesa dos deputados" , disse. Para ele, a Constituio no contempla a troca de legenda como causa de perda do mandato. CARMEN LCIA - Ela foi a relatora da ao proposta pelo DEM. Afirmou que o mandato pertence ao partido, no ao eleito. "Quem prepara as listas de candidatos so os partidos, e a ele deve ser

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dado o mandato", declarou. Carmem Lcia considerou que no se tratava de cassao de mandato. Seguiu o raciocno de Celso de Mello, que defendeu que a norma passe a valer a partir de 27 de maro. Por isso, defendeu o encaminhamento do caso da deputada Jusmari Oliveira (PR-BA), que se desfiliou em 29 de maro de 2007, ao TSE. CARLOS ALBERTO DIREITO - Para ele, o mandato pertence ao partido. "A obrigao da filiao partidria significa que a origem da representao popular est indissoluvelmente ligada aos partidos polticos". Ele negou que os juzes estivessem legislando e disse que o que estavam fazendo era interpretar, " de forma coerente com o que est dito na Constituio". Votou com a sugesto de Celso de Mello. RICARDO LEWANDOWSKI - Para ele, seriam nulos todos os atos que exerceram de forma ilegtima. Ele acompanhou o raciocnio de Eros Grau e apontou que no se pode cassar o mandato do eleito, que somente o plenrio da Cmara tem esse poder, pela Constituio. Negou o mandado de segurana, na mesma linha de Eros Grau JOAQUIM BARBOSA - Como Eros Grau, entende que os partidos no tm predominncia do mandato. Chegou a falar em partidocracia. Considerou que a Cmara dos deputados compe-se de representantes do povo, no de partidos. " Qual seria o modelo dessa partidocracia de que tanto fala o TSE? O modelo sovitico? O modelo cubano? Ou o mexicano?", questionou. Negou o mandado de segurana. CARLOS AYRES BRITTO - O ministro atacou a infidelidade partidria e defendeu que ela seja punida com a perda do mandato de quem trocou de partido a partir do incio dessa legislatura. Ou seja, para Ayres Britto, deveriam ficar sem o cargo todos os deputados que mudaram de legenda neste ano - inclusive os 23 parlamentares alvo das aes do DEM, PSDB e PPS julgadas ontem. Ele ressaltou que a Constituio consagra o modelo de eleio proporcional, segundo o qual os votos pertencem ao partido, e no ao candidato. "Se falo do parlamentar como representante do partido, e no somente do povo, porque a Magna Lei assim o diz com todas as letras", afirmou no voto. CEZAR PELUSO - Disse que o eleito no pode mudar de partido e continuar no mandato. Lembrou que muitos dos eleitos obtiveram votos " insignificantes", mas chegaram Cmara graas ao coeficiente eleitoral atingido pelas legendas. Ele considerou que os deputados representam o povo porque foram escolhidos por critrios partidrios. E fez um questionamento sobre os infiis: " O deputado que se desliga do partido e se liga mais de uma vez a outro partido, representa o povo? Em qual sentido?". Ele seguiu o entendimento de Celso de Mello, para que a norma passe a valer a partir de 27 de maro. Negou o mandado para os partidos. GILMAR MENDES - Votou da mesma forma que Celso de Mello. Explicou que o sistema proporcional faz do candidato refm dos votos do partido. "Ningum obrigado a ingressar em um partido e nem a ele permanecer, mas no se pode dispor do mandato como se fosse seu. O abandono da legenda, levando em conta as excees, a meu ver, deve dar ensejo extino do mandato", declarou. O ministro ainda ressaltou que o troca-troca partidrio ameaa o direito das minorias, pois os deputados eleitos por partidos menores acabavam cooptados para integrar a base do governo.

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MARCO AURLIO DE MELLO - Disse que o mandato pertence ao partido. Lembrou que as campanhas so financiadas, em parte, pelas legendas e que o horrio eleitoral distribudo aos candidatos pelos partidos. Para ele, o funcionamento parlamentar prev a existncia de bancada e voto de lideranas, constitudas por vontade popular, na hora do voto. Ele disse que se considerasse a data de 27 de maro como marco daria aos partidos uma vitria de Pirro. Por isso, acompanhou o voto do Ayres Britto para conceder o Mandado de Segurana e, por conseguinte, sujeitar os infiis perda dos mandatos. ELLEN GRACIE - A presidente do STF foi a ltima a votar e definiu o placar em prol do fim do troca-troca partidrio. A opinio dela a mesma de Celso de Mello. "A vinculao entre candidato e partido poltico prolonga-se aps a eleio, sendo de toda inadequada a desenfreada migrao partidria", afirmou. Ela tambm ressaltou que, quando h mudana de partido aps as eleies, o resultado das urnas modificado sem legitimidade. Defendeu que os que trocaram a partir de 27 de maro devem ser considerados infiis. Nessa deciso, o STF entendeu que o mandato do partido. O mandato continua no partido. O parlamentar no tem direito subjetivo a troca de partido. Segundo o sistema proporcional, o mandato do partido. Vc no pode perder algo que vc no tem. Ateno: isso para troca de mandato sem justificativa!!!! Art. 56. No perder o mandato o Deputado ou Senador: I - investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica temporria; um parlamentar pode se licenciar para ocupar esses cargos. Se for para ocupar outros cargos que no esses, ele tem que renunciar. II - licenciado pela respectiva Casa por motivo de doena, ou para tratar, sem remunerao, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento no ultrapasse cento e vinte dias por sesso legislativa. 1 - O suplente ser convocado nos casos de vaga, de investidura em funes previstas neste artigo ou de licena superior a cento e vinte dias. 2 - Ocorrendo vaga e no havendo suplente, far-se- eleio para preench-la se faltarem mais de quinze meses para o trmino do mandato. 3 - Na hiptese do inciso I, o Deputado ou Senador poder optar pela remunerao do mandato. O critrio de suplncia de deputado diferente do critrio de suplncia de senador. O senador tem uma espcie da chapa, vc elege o senador e dois suplentes. Pq o sistema majoritrio. Para deputados, o sistema proporcional. Os suplentes so suplentes do partido. O partido elegeu 10, os suplentes so os seguintes. Tribunal de Contas

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O legislativo o poder da Repblica quem tem duas funes tpicas. A funo do legislativo no legislar toa. O legislativo tem duas funes, quais sejam: legislar e fiscalizar, controlar. Controle esse que se subdivide em dois ngulos: o controle financeiro e o controle administrativo propriamente dito. O controle financeiro exercido com o auxlio do tribunal de contas, enquanto o controle administrativo, o controle dos atos, ele exercido por algumas prerrogativas especiais que tem o congresso, como, por exemplo, o poder de convocar ministros de estado para comparecer e prestar esclarecimentos sob pena de cometer crime de responsabilidade; por exemplo, as comisses parlamentares de inqurito. Art 70 e seguintes da CR: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Quem est sujeito a ao fiscalizatria do TC? Pargrafo nico do art 70. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Se houver dinheiro pb em jogo, cabe ao fiscalizatria. O tribunal de contas da unio (TCU) composto por 9 ministros. Os requisitos esto no art 73, pargrafo 1o: 1 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero nomeados dentre brasileiros que satisfaam os seguintes requisitos: I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputao ilibada; III - notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; IV - mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. O pargrafo 2 diz quem deve escolher: 2 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos: I - um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antigidade e merecimento; Dos nove, trs so escolhidos pelo presidente com aprovao do SF. E desses trs, dois tm que ser escolhidos dentre auditores e membros do MP, alternadamente ora por antiguidade e

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ora por merecimento. O presidente da repblica recebe uma lista trplice de auditores. Da ele pode escolher qq um dos trs. O mesmo para membros do MP. Uma vaga de livre escolha. II - dois teros pelo Congresso Nacional. A escolha livre. Os tribunais de contas estaduais tm sete conselheiros. A aplicao da proporo acima vai resultar num nmero fracionrio. Como decidir quantas vagas cabe ao governador e quantas cabem assemblia Legislativa? O STF legislou e editou a smula 653: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assemblia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico, e um terceiro sua livre escolha. Uma questo intertemporal: CR anterior era o chefe do executivo que escolhia os membros dos TC. Nove ministros esto empossados desse modo e vem a nova CF, com novas regras. Agora s trs cadeiras so nomeadas pelo presidente da repblica, as outras seis so nomeadas pelo CN. Como decidir a quem cabe a ordem para troca dos ministros. Vagou a primeira cadeira, o sujeito se aposentou. Para definir essa questo, o STF se utiliza do princpio da mais rpida aplicao do modelo constitucional. O legislativo vai nomear as seis primeiras vagas pq tem um mtodo mais rpido que chega proporcionalidade exigida pela CR. Digamos que as seis vagas j foram providas pelo legislativo depois da CF. Morre um desses seis empossados. A quem cabe nomear o novo ministro? Ao legislativo, a cadeira do legislativo. Isso para manter a proporcionalidade, seno seriam quatro nomeados pelo executivo e cinco pelo legislativo. Diferente do que a CF determina. Existem tribunais de contas municipais? A Constituio Federal de 1988, a fim de evitar a criao indiscriminada de Corte de Contas pelos municpios, prescreveu em seu artigo 31, 4 : 4 vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais. A vedao constitucional est dirigida aos legisladores municipais, que no mais podero instituir Cortes de Contas, ressalvados os Tribunais de Contas dos Municpios de So Paulo e do Rio de Janeiro, criados antes do advento da Carta Poltica de 1988. Dessa forma, com exceo dos Municpios de So Paulo e do Rio de Janeiro, todos os demais devem ter as suas contas fiscalizadas pelas respectivas Cmaras Municipais, com auxlio do Tribunal de Contas do Estado. Nada impede, contudo, de o Estado-membro instituir Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, para apreciar e julgar exclusivamente as contas dos municpios integrantes de seu territrio que faro parte da administrao estadual e no municipal. De fato, um Estado-membro que contenha grande quantidade de municpios acabaria por sobrecarregar o exerccio de atribuies de seu rgo especfico, o Tribunal de Contas do Estado, que tem por funo controlar e fiscalizar a execuo oramentria, no mbito estadual. Da existe a faculdade de os Estados-membros, nessas condies, criarem Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, unicamente com o fito de desafogar a Corte de Contas do Estado. oportuno esclarecer que, para os efeitos de limites de despesas com pessoal por Poder, fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000), os

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Tribunais de Contas esto includos na esfera dos respectivos Poderes Legislativos. E aqui importante observar que esse fato no faz dos Tribunais de Contas meros rgos auxiliares do Legislativo, com sustentado por alguns doutrinadores, pois aqueles Tribunais de Contas receberam atribuies prprias, diretamente da Constituio Federal (arts. 71 e 75). O TC exerce um controle externo, conforme art 74: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. 1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. O TC um rgo do poder legislativo que auxilia a casa legislativa no controle externo das contas pblicas. Esse controle externo no exclui o controle interno do pp poder. Que exercido no mbito contbil pela controladoria geral da unio. Alm do controle poltico que feito pela AGU e pelas procuradorias. Se uma autoridade que responsvel pelo controle interno no d cincia ao TC, ela responde solidariamente. Para no ser responsabizada deve fazer duas coisas: instaurar o processo administrativo e d cincia ao TC. 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. Esse rol bem amplo. Constitucional em 18-12-07 Tribunal de Contas Na ltima aula eu parei nas atribuies do TC que esto no art 71 da CR: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: Vocs tm que interpretar os incisos I e II de forma conjunta.

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I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; Pq cabe ao TC julgar as contas de todos os administradores pblicos, exceto o chefe do executivo que ser julgado pela casa legislativa. Julgar as contas do Presidente da Repblica cabe ao Congresso Nacional. No caso de chefe de executivo, o TC exibe apenas um parecer, com carter no vinculativo. Em relao as demais autoridades, o TC aprecia as contas e pode aplicar determinadas penalidades. Lembrar do caso do Garotinho e da Benedita cujas contas foram reprovadas no parecer do TC, mas a casa legislativa ALERJ entendeu pela aprovao das contas com ressalvas. Vamos agora ao inciso III: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; Cabe ao TC apreciar para fins de registro os atos de admisso de pessoal e concesso de aposentadoria e penso. Nesse item surgiu uma controvrsia entre o TC do Estado e a Procuradoria geral do Estado do RJ. Quando havia divergncia de entendimento quanto aposentadoria, por ex, o rgo da administrao previdencirio, o IPERJ, enviava para o TC um determinado valor de aposentadoria que incluia a incorporao de um cargo em comisso. O TC entendia que aquela incorporao no era cabvel. Havia, assim, uma divergncia entre rgos do TC sobre o cabimento ou no da incorporao daquela gratificao. Quando havia essa divergncia, o TC emitia uma ordem para adequar o ato da aposentadoria ao seu entendimento, ou seja, para excluir aquela gratificao. E a surgiu a questo para a PGE. Isso verdadeiramente uma ordem do TC? O administrador pblico deve obedecer essa determinao do TC? uma ordem ou uma orientao? Para o PGE uma mera recomendao. O TC no pode impor o seu entendimento administrao pblica. Havendo divergncia de entendimento entre o TC e a administrao pb cabe ao judicirio dirimir. Vejamos o inciso VIII: VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; O TC pode aplicar com relao aos administradores pblicos, exceto chefe do poder executivo, sanes.dentre essas sanes, h a aplicao de multa pecuniria. Combinar esse inciso com o pargrafo 3.

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 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. Inciso X combinado com o pargrafo 1: X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. Interpretando: se for ato administrativo, o prprio TC pode anul-lo ou fixar prazo para que ele seja corrigido. Se for contrato administrativo, o TC comunicar a suposta irregularidade casa legislativa. E esta decidir a respeito, pela anulao ou no. E se o TC comunicar a casa legislativa e ela nada fizer? Nesse caso, vejam o pargrafo 2: 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. Decidir a respeito significa que quando a casa legislativa no fizer, os TC entendem que eles tm uma competncia supletiva, subsidiria. No esse o entendimento da PGE do RJ. A PGE entende que nessa hiptese, o pargrafo no atribuiu ao TC uma competncia supletiva para atuar na omisso da casa. O pargrafo 2 deu ao tribunal a possibilidade de reprovar as contas da autoridade administrativa que celebrou o contrato, aplicando, inclusive multa, mas no anular o contrato pois essa uma competncia da casa legislativa. O TC tem poder normativo? No RJ, o TC aprovou uma deliberao dizendo que quando ele resolvia uma consulta, aquele deciso tinha eficcia normativa. Ou seja, segundo a resoluo no 45 do TC, quando ele resolvia o caso X aquela deciso tinha efeito normativo, ou seja, se aplicava a todos os casos iguais ao caso X. Ento a administrao pblica deveria obrigatoriamente seguir a orientao do TC em casos anlogos. Para o STF, isso inconstitucional, o TC s tem o poder normativo interno. Poder de editar normas com efeitos internos ao TC. Mas no poder normativo externo que atinja terceiros ou a administrao pblica. O TC pode fiscalizar o contedo de contrato de concesso de servio pblico? Ele pode fiscalizar e aplicar multas numa concessionria que presta servio pblico e no atende as condies de prestao de servio pblico estabelecidas no contrato de concesso? A princpio no. A natureza dessa atividade fiscalizatria que integra o poder regulatrio do Estado. Essa funo reguladora cabe a princpio ao prprio poder executivo. S ser possvel a atuao do TC se houver repasse de dinheiro pblico. Federao Caractersticas gerais do estado federal: H dois modos de formao de um estado federal: 1) Federalismo por agregao ou processo centrpeto o processo de formao do Estado federal norte americano. por agregao pq nos EUA as 13 colnias se tornaram independentes da Inglaterra por um perodo curto, um pouco mais de 10 anos. Depois disso, elas resolveram se agrupar em um nico estado soberano. 13 colnias que eram

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independentes, que eram soberanos, abriram mo de sua soberania, concederam sua soberania para um rgo comum e ficaram apenas com autonomia. 2) Federalismo por desagregao ou processo centrfugo - O processo de formao do estado brasileiro foi inverso. O estado imperial brasileiro era um estado unitrio, no havia federalismo. O estado federal brasileiro se formou por desagregao do estado unitrio. Essa uma das razes que explica porque o federalismo norte americano muito mais forte. Os estados membros norte americanos tm muito mais competncia do que os estados membros brasileiros. Existem trs classificaes para definir uma federao em centrpeta ou centrfuga. A primeira classificao considera a realidade interna de uma federao, ou seja, como se distribuem as competncias e poderes entre Unio e Estados Membros. Sendo assim, se uma federao concentra poderes e competncias na Unio, ela mais centralizada e, denominada de federao centrpeta. Se uma federao desconcentra competncias e poderes da Unio, conferindo maior autonomia aos Estados Membros, ela mais descentralizada e, denominada de federao centrfuga. A segunda classificao no leva em conta a realidade interna de cada federao e sim qual o movimento histrico que levou formao do Estado federado. Assim, se uma federao se originou a partir de vrios Estados Soberanos que abdicaram de suas soberanias para formar um Estado federado, o movimento realizado para se formar essa federao foi de fora para dentro e, por isso, em face sua formao histrica, essa federao centrpeta (caso americano). Todavia, se uma federao se originou de um Estado Unitrio que se desmembrou, cedendo autonomia aos Estados-membros, o movimento realizado para se formar essa federao foi de dentro para fora e, por isso, em face sua formao histrica essa federao centrfuga (caso brasileiro). A terceira classificao, adotada pelo professor Luiz Quadros de Magalhes, baseia-se no movimento atual existente numa federao. Em conformidade com esse posicionamento, a federao dos EUA uma federao centrpeta (buscar centralizar poderes e competncias na Unio) e a federao brasileira uma federao centrfuga (busca descentralizar poderes e competncias da Unio em favor dos Estados e Municpios). Dessa forma, com base no professor Luiz Quadros de Magalhes, pode-se concluir que o federalismo norte-americano um federalismo centrpeto, exatamente por ser descentralizado e ter por objetivo a busca de um pouco mais de centralizao. Essa descentralizao se d pela histria do federalismo norte-americano que surgiu de Confederaes que abriram mo de suas soberanias para se tornarem Estados federados. O movimento nessa federao de busca de centralizao em momentos frgeis, no intuito de fortalecer a Unio, haja vista a grande descentralizao j existente em seus Estados Membros.

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...O federalismo centrpeto, justamente por tais motivos o mais descentralizado, pois se originou historicamente de Estados soberanos que se uniram e abdicaram de sua soberania (Magalhes, 2002, tomo I). O federalismo brasileiro um federalismo centrfugo, ou seja, h muita centralizao de poder na Unio e por isso se busca uma maior descentralizao. Essa centralizao, tambm, se d pela histria do federalismo brasileiro que surgiu de um Estado Unitrio que conferiu autonomia aos Estados Membros para se tornar um Estado Federado. O movimento nessa federao de busca de descentralizao, no intuito de fortalecer os Estados Membros e os Municpios, haja vista a grande centralizao j existente nas mos da Unio. Assim, federaes de formao histrica centrfuga, possuem uma realidade de centralizao de poder (muita centralizao/centrpeto) e fazem um movimento atual de busca de maior descentralizao (centrfugo). Esse quadro do federalismo brasileiro. J, federaes de formao histrica centrpeta, possuem uma realidade de descentralizao de poder (muita descentralizao/centrfugo) e fazem um movimento atual de busca de menor descentralizao (centrpeto). Esse quadro do federalismo americano. Outra diviso do modelo de federalismo se d entre federalismo dual e federalismo cooperativo. O modelo de federalismo dual surgiu nos EUA. Se caracteriza por um sistema horizontal de diviso de competncia. O modelo fundamental de diviso de competncia dual o de competncias privativas ou exclusivas. So modelos reciprocamente excludentes de concesso de competncia. Se eu dou uma competncia privativa para a Unio, no dou para os estados e vice versa. o modelo de federalismo que tem como principal propsito limitar o poder do estado. Define as atribuies de cada ente e limita a o poder do estado. Da mesma que a separao de poderes separa as funes do estado (executivo, legislativo e judicirio), o federalismo dual divide as atribuies entre unio e estados membros. Para dividir o poder e evitar o exerccio abusivo do poder do estado contra as liberdades individuais. Surgiu no estado liberal preocupado em conter o poder do estado. O outro modelo o federalismo cooperativo. Se caracteriza por um sistema vertical de distribuio de competncia. Se eu dou a competncia X Unio, eu no excluo a possibilidade do estado exercer tambm a competncia. O modelo tpico das competncias de competncias comuns ou concorrentes. A concesso da competncia a um ente no exclui a possibilidade de concesso dessa competncia a outro ente. As competncias comuns ou concorrentes se caracterizam pela conjuno de esforos entre os entes federativos para atingir um objetivo comum. Esse federalismo se desenvolveu no estado social em que a preocupao era a unio de esforos entre os entes pblicos para a satisfao das necessidades bsicas da populao. No toa que servios pblicos qualificados como tal no estado de bem estar social, sade e educao, so matrias de competncia comum dos entes. Outra classificao mais recente entre federalismo simtrico e federalismo assimtrico. Se fala que o federalismo simtrico quando no houver diferenas culturais, sociais e econmicas significativas dentro do pas. H uma simetria entre as diversas partes do pas no que toca esse aspecto. Essa no uma caracterstica do federalismo brasileiro. O federalismo

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brasileiro claramente um federalismo assimtrico. H uma forte assimteria desses aspectos nas diversas partes do pas. Que elementos devem estar presentes para que ns tenhamos a certeza de que se trata de um estado federal? 1- Descentralizao poltica a transferncia de competncias polticas, legislativas para entes menores. Este requisito no suficiente. Estados unitrios podem ter descentralizao poltica. Nada impede isso. Esse primeiro requisito deve ser somado ao segundo. 2- Concesso de autonomia aos entes federativos autonomia um poder que se fraciona em 3 ou 4. I - A primeira vertente o poder de auto governo. Poder que o ente federativo tem de eleger seus prprios dirigentes. Ex: poder que o estado tem de eleger seu governador, seus deputados. No h uma vinculao hierrquica entre governador e presidente da repblica, entre unio e estado. Se houvesse hierarquia entre estado e unio no haveria federalismo. O que h uma relao de coordenao nos termos da partilha constitucional de competncia. Todos os entes federados so autnomos. Nenhum dos trs soberano. Quem soberano a Repblica Federativa do Brasil. Qual a diferena entre soberania e autonomia? Soberania o poder poltico ilimitado. o poder que o povo tem de elaborar sua prpria constituio. o poder constituinte originrio. A autonomia o poder limitado pelo direito. O poder que a unio, estados e municpios tm um poder autnomo, que um poder limitado pela CR. II - poder de auto-organizao ou de auto-constituio o poder do ente dispor sobre sua prpria estrutura. Poder de se auto-estruturar, se auto-constituir. Esse poder exercido atravs do poder constituinte decorrente. Que exercido com a edio de uma constituio estadual, por ex, o estado membro exercendo seu poder constituinte decorrente. Pq atravs da constituio estadual que ele cria a sua estrutura bsica. Dentro desse poder, alguns autores colocam o poder de auto-legislao, ou seja, edio de normas sobre matrias de sua competncia. III Poder de auto administrao o poder que o ente tem de dispor sobre seus prprios servios e sobre o seu prprio pessoal. A mioria dos doutrinadores citam esses trs poderes. Alguns autores citam um quarto. IV- autonomia financeira poder de instituir e arrecadar os seus prprios tributos. um pressuposto para as demais vertentes da autonomia. Concede ao ente recursos para a execuo de suas competncias. 3- Participao dos entes locais na formao da vontade nacional o Senado uma casa legislativa cuja funo garantir que os estados membros estejam representados no Congresso Nacional. 4- Supremacia da Constituio a CR uma norma hierarquicammente superior onde esto descritas as separaes de competncia. fundamental para a existncia de um estado federal que a partilha de competncias entre os entes federativos esteja prevista numa norma hierarquicamente superior. Digamos que a diviso de competncia esteja prevista numa lei ordinria. A Unio poderia alterar essa diviso de competncia por lei ordinria. Ento o fato da partilha de competncias estar prevista numa norma hierarquicamente superior uma garantia que um ente no vai se imiscuir na rea de atuao do outro. O controle de constitucionalidade tambm uma garantia do estado federal pq um

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mecanismo que se destina a zelar pela supremacia da constituio. Pois atravs deste que as leis inconstitucionais so invalidadas. 5- Unidade de territrio e de nacionalidade para que se tenha um estado federal deve haver unidade territorial e de nacionalidade. 6- Existncia de uma ntida diviso geogrfica. As fronteiras entre os estados membros devem estar bem definidas para que eu possa saber qual o mbito territorial de cada estado. Caractersticas do federalismo brasileiro: ns vimos que o processo de formao do federalismo brasileiro por desagregao (de estado unitrio para federal). O federalismo brasileiro adota tanto o federalismo dual como o cooperativo. um federalismo misto. O federalismo brasileiro profundamente assimtrico. H muita desigualdade social, econmica e cultural no Brasil. A finalidade do federalismo justamente buscar uma unidade e uma pluralidade. Ou seja, buscar unidade pq determinadas competncias so atribudas unio. Isso sem prejudicar a pluralidade, possibilidade de entes menores adotarem solues diferentes, de acordo com as particularidades daquela localidade. Como a CR/88 tratou da federao? Primeiro no art 60, pargrafo 4 deu federao a hierarquia de clusula ptrea. Uma EC que queira institur um estado unitrio inconstitucional. Em relao partilha constitucional de competncia, o critrio que orientou o constituinte foi o princpio da predominncia do interesse. Ou seja, se o interesse for predominantemente nacional, atribui-se a competncia unio. Se o interesse for regional ou estadual, competncia do estado membro. Se interesse predominantemente local, atribui-se a competncia ao municpio. Normalmente os estados federais so divididos em dois nveis unio e estados membros no Brasil so divididos em trs nveis: Unio, estados e municpios. Essa uma peculiaridade do federalismo brasileiro. Qual a natureza jurdica dos territrios? So autarquias territoriais. So pessoas jurdicas de direito pblico que no detm autonomia poltica. Hoje, no Brasil, ns no temos territrios. O princpio da subsidiariedade vem ganhando muita fora no trato da competncia. Vem da Unio Europia e significa o seguinte: a competncia transferida para o ente maior, se o ente menor no tiver condies de exerc-la bem. Outro critrio que tem importncia a teoria dos poderes implcitos. Sempre que uma competncia for pressuposto do exerccio de uma competncia explcita, aquela deve ser considerada uma competncia implcita de determinado ente. Esses so os principais critrios de atribuio de competncia. O artigo 1 da CR diz: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

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V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Unio indissolvel da se extrai o princpio da indissolubilidade do pacto federativo. Significa que a CR vedou as chamadas guerras de secesso. Secesso a quebra do vnculo federativo. No h possibilidade de um estado se tornar independente. Isso tido pela CR/88 como um ato ilcito. Se isso acontecer caso de interveno federal. Como a diviso de competncias na CR? A primeira forma de diviso se d entre competncias administrativas e competncias legislativas. As competncias administrativas exclusivas da Unio (art 21), competncias administrativas exclusivas dos municpios (art 30, III, 2 parte e seguintes) e em relao aos estados, a competncia administrativa se d como competncia reservada ou remanescente, mtodo derivado do sistema norte americano. Nesse mtodo, as competncias enumeradas so da Unio. No caso brasileiro, tambm os municpios e o que sobrar dos estados. (art 25, pargrafo 1): 1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. Alm das competncias administrativas exclusivas, temos as competncias administrativas comuns. (art 23 CR): Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico; II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

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VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios; XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bemestar em mbito nacional. Essas matrias so competncias comuns da Unio, estados e municpios. Os entes federativos devem unir esforos para desempenhar essas atribuies. A redao dada pela EC 53/2006 diz que leis complementares complementares iro dispor sobre como essas competncias comuns sero exercidas.H duas leis complementares anteriores a EC que so fundamentais, dispem sobre as competncias comuns: Lei do SUS (Lei 8080) que disciplina qual o papel de cada ente federativo no desempenho da sade e a Lei de diretrizes e bases da educao. As competncias legislativas privativas da Unio esto no art 22: I- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; II - desapropriao; III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; V - servio postal; VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais; VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; VIII - comrcio exterior e interestadual;

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IX - diretrizes da poltica nacional de transportes; X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; XI - trnsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao; XIV - populaes indgenas; XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes; XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; XX - sistemas de consrcios e sorteios; XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educao nacional; XXV - registros pblicos; XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; XXIX - propaganda comercial. H possibilidade de a Unio delegar a Estados o exerccio de competncias privativas? Sim. Os requisitos para que essa delegao seja vlida esto no art 22, pargrafo nico: Lei complementar

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poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. No existe delegao genrica, isso implicaria em renncia ao poder de legislar. As competncias legislativas privativas dos municpios esto no art 30, I e III: I - legislar sobre assuntos de interesse local; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; No estado as competncias legislativas so remanescentes ou residuais. (art 25, pargrafo 1): 1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. H uma competncia administrativa do Estado que est enumerada expressamente na CR no art 25, pargrafo 2: Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. Por fim, competncia legislativa concorrente que est no art 24: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; II - oramento; III - juntas comerciais; IV - custas dos servios forenses; V - produo e consumo; VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IX - educao, cultura, ensino e desporto; X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matria processual; XII - previdncia social, proteo e defesa da sade; XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica; XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia;

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XV - proteo infncia e juventude; XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis. Os municpios fazem parte dessa competncia concorrente? Fazer remisso ao art 30, II: suplementar a legislao federal e a estadual no que couber. Combinando o 30, II com o art 24, a concluso que os municpios participam sim dessa competncia legislativa concorrente. A competncia concorrente funciona conforme os pargrafos do art 24: 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados. 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. O que acontece se a Unio no edita normas gerais? Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. S um parntesis aqui: essa competncia que os estados tm de editar normas especficas que complementem as normas gerais da Unio chamada de competncia suplementar. Se a federais no editar normas gerais, o estado tem a chamada competncia supletiva. Ou seja, excepcionalmente, se a Unio no editar normas gerais, o estado poder faz-lo para suprir essa lacuna decorrente da ausncia de normas gerais. E se depois de o estado editar norma geral especfica, a Unio edita norma federal especfica sobre a mesma matria? Prevalecer a norma geral federal. As normas gerais federais suspendem a eficcia das normas gerais estaduais. Em relao as normas federais especficas, derrogam as normas estaduais especficas? No, elas convivem harmonicamente pq as normas federais especficas aplicam-se apenas unio, enquanto as normas estaduais especficas aplicam-se apenas aos estados. A supervenincia de norma geral federal suspende a eficcia de norma estadual estadual, mas no derroga. Se h suspenso de eficcia e no revogao, se a norma federal revogada, a norma estadual volta a valer. Se fosse revogao isso no valeria pq no h repristinao tcita no direito brasileiro. Interveno federal Est no art 34 CR: A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

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I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Sistema constitucional de conteno de crises: interveno federal mais estado de stio mais estado de defesa. Esses trs institutos foram concedidos pelo constituinte para debelar crises constitucionais. Na interveno se restringe drasticamente, temporria e excepcionalmente, a autonomia dos entes federativos para se proteger a indissolubilidade do pacto federativo. A regra a no interveno. O rol desse artigo taxativo. No se admitem outras hipteses de interveno federal. No se admite a chamada interveno federal per salto. No se admite que a unio intervenha em municpios, exceto em municpios que integrem territrios. Esse o motivo pq o municpio do RJ anulou a interveno nos hospitais municipais no governo Lula. O governo Lula requisitou que os hospitais deixassem de ser geridos pelo municpio e passassem a ser pela unio. Sade pblica Supremo suspende interveno em hospitais do Rio por Vicente Dianezi

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O governo Lula sofreu uma derrota nesta tera-feira (20/4). Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o decreto que determinou a interveno federal em hospitais municipais do Rio de Janeiro. Os ministros determinaram o restabelecimento da administrao da prefeitura do Rio de Janeiro nos hospitais municipais. O governo havia decretado, no dia 11 de maro, interveno federal em seis hospitais do Rio de Janeiro quatro federais e dois municipais. Alegou que houve calamidade pblica no setor. A interveno tranferiu para o governo federal toda a gesto da rede municipal. Com a deciso do STF, a prefeitura do Rio de Janeiro retoma a administrao dos hospitais Souza Aguiar e Miguel Couto. A Unio fica proibida de usar servidores municipais nos quatro hospitais federais que continuar administrando na cidade. A prefeitura do Rio de Janeiro pediu, justamente, que os dois hospitais municipais voltassem para o seu comando. O pedido foi totalmente atendido. Relator muda voto Foi um dos mais agitados debates do Pleno do STF neste ano. O ministro Joaquim Barbosa, nomeado para o tribunal pelo atual governo e relator da matria, iniciou a votao considerando parcialmente inconstitucional o Decreto n 5.392/05 (veja ntegra abaixo), que estabeleceu a interveno nos hospitais cariocas. Barbosa afirmou que no queria apontar culpados pela situao calamitosa da sade naquela capital e que partia da presuno de que tanto a Unio quanto o Municpio se preocupavam com o setor. Mas, em conseqncia da situao, reconheceu a constitucionalidade do decreto no que se referia requisio pela Unio dos bens, servios e servidores dos hospitais municipais. A Unio tem competncia para requisitar, afirmou. O ministro, paralelamente, apontou dois vcios constitucionais no expediente presidencial. Em primeiro lugar, disse que o decreto carecia de insuficincia na motivao, pois no h nem uma exposio de motivos. Em segundo, que feria princpios constitucionais por no determinar um prazo para a vigncia da medida excepcional. E sugeriu que, por intermdio de um novo decreto, o ato de requisio fosse corrigido pelo Executivo. Concludo o voto, estabeleceu-se o debate. O ministro Seplveda Pertence queria entender como um ato podia ser constitucional, enquanto o texto que o veiculou continha as inconstitucionalidades apontadas pelo prprio relator. A Unio fez uma interveno como se o municpio fosse uma autarquia federal!, exclamou o ministro Marco Aurlio. O pacto federativo, assim, vai por gua abaixo, emendou o ministro Carlos Velloso, que acrescentou: Quer dizer que no houve interveno porque o prefeito ficou? A divergncia foi aberta pelo ministro Carlos Ayres Britto, o segundo a votar. O ato uma interveno disfarada, sentenciou. Segundo ele, a Unio no pode se apoderar de bens, servios e servidores de outros entes federados, a no ser nos casos previstos pela Constituio: os Estados de Stio e de Defesa. Acrescentou que o SUS (Sistema nico de Sade), um condomnio dos entes federados criado para atender ao princpio da descentralizao, estava, ao contrrio, sendo centralizado pelo ato

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presidencial. E de uma forma desapegada de qualquer processo administrativo ou judicial. No h nada a salvar desse decreto, afirmou. A partir da divergncia de Britto, os ministros utilizaram os prprios argumentos de Joaquim Barbosa para detonar o decreto. Um fato dessa gravidade [a interveno] no independe de motivao expressa, afirmou o ministro Cezar Peluzo. Ele lembrou que mesmo a interveno deve ter prazo determinado e considerou o decreto uma fraude que retirou do requerente [a Prefeitura do Rio de Janeiro] o poder de gerir os seus bens. O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, manifestou a sua apreenso, uma vez que a regra constitucional da requisio destina-se utilizao de bens em situaes emergenciais, mas em atividade diversa da qual esto sendo empregados, que no foi o caso. J a ministra Ellen Gracie, que tambm atendeu integralmente o pedido, afirmou que o fracasso do dilogo poltico no pode justificar a quebra das regras legais. O ministro Marco Aurlio afirmou que se a moda pega, poderemos ter intervenes tpicas e setorizadas quando a noo de interveno linear e voltada para quem dirige. O ministro Carlos Velloso tambm argumentou que o decreto uma interveno disfarada, enquanto o ministro Celso de Mello reforou a tese da ofensa autonomia constitucional dos municpios. ltimo a votar antes do presidente, o ministro Seplveda Pertence afirmou que o ato de requisio refere-se apenas a bens de particulares ou de pessoas jurdicas e no aos bens pblicos de entes federados. Mas no vou gastar mais velas com um defunto to ruim, concluiu. Antes que o presidente do STF, ministro Nelson Jobim, que tambm acompanhou a divergncia, proclamasse o resultado, o relator Joaquim Barbosa reformulou o seu voto e concedeu totalmente o pedido feito pela prefeitura. Ao anunciar a deciso, Jobim fez uma ressalva. Disse que, no caso em julgamento, aceitava a opinio da maioria da Corte, mas que a deciso no poderia ser aplicada, automaticamente, para outras situaes. Ficamos assim at que os fatos provem o contrrio, afirmou. No julgamento, como em tantos outros, ficou claro o inconformismo dos ministros da corte com a atuao do colega Joaquim Barbosa que, com frequncia, socorre-se de teses pouco jurdicas para respaldar suas concluses. A interveno visa impedir as chamadas guerras de secesso (inciso I); Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra (inciso II); III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica. Isso quer dizer uma sria crise que no pode ser debelada pelas instituies ordinrias; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao ou seja, se houver, por ex, uma coao de um poder sobre o outro; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior - dvida fundada dvida que supere o exerccio financeiro. Alguns autores como GERALDO ATALIBA vem dando uma interpretao mais robusta: dvida fundada tambm uma dvida de alto vulto que possa colocar em risco a sade financeira do ente federativo; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei quando o estado no promove o repasse obrigatrio para os municpios; VI prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais : a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica,

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direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Quem tem competncia para decretar a interveno federal? Presidente da Repblica, por decerto. O pargrafo 1 do art 36 estabelece os requisitos que esse decreto deve observar: O decreto de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo e que, se couber, nomear o interventor, ser submetido apreciao do Congresso Nacional ou da Assemblia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. O interventor aquele que substitui o governador eleito enquanto durar a interveno federal. Nem sempre h nomeao de interventor. Isso algo que restringe bastante o poder de auto-governo. Para se nomear um interventor deve ser absolutamente necessrio. Percebam que h um controle poltico a posteriori pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia legislativa do Estado, em 24 horas. Art. 36. A decretao da interveno depender: I - no caso do art. 34, IV (art 34, IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao;), de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal Federal, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio; havendo a solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido o Presidente da Repblica pode ou no promover a interveno federal. Se a coao for contra o poder judicirio, o STF requisitar a interveno federal. Isso significa que nesse caso a interveno federal vinculada, obrigatria e no discricionria como no caso anterior. II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral; Nesse caso especfico, a interveno vinculada. Observe que o constituinte tb usou o termo requisio. STF decidiu que para caracterizar interveno federal no caso de descumprimento de deciso juduciria no basta o no pagamento do precatrio. O estado pode no ter pago por falta de condies financeiras. Isso deve ser provado. III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII (art 34 - VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais : a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.) , e no caso de recusa execuo de lei federal. Se houver violao a princpio constitucional sensvel ou recusa execuo de lei federal, o procedimento de interveno vai ser um pouco diferente. Nesse caso cabvel a chamada ao direta interventiva. Essa ao s cabe nesses casos. Essa ao de legitimidade ativa exclusiva do procurador da repblica. Competncia privativa do STF. Esse um caso de interveno vinculada. Pq o presidente da repblica est adstrito requisio do STF.

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