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DISCLAIMER Estes apontamentos no dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor Regente e Assistente.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


PROF. LIMA PINHEIRO
Faculdade de Direito de Lisboa

Direito Internacional Privado - Lara Geraldes @ FDL

INTRODUO
1. INTRODUO 1: NOO DE DIP DIP: regula situaes transnacionais de Direito Privado, em princpio. Com efeito, mesmo relativamente a questes submetidas ao DIP Pblico pode ser necessrio determinar o direito aplicvel (vg se existir uma clusula de arbitragem, atravs da qual as partes atribuem jurisdio a um tribunal arbitral).

Situao transnacional: situao que transcende a esfera social de um Estado soberano e entra em contacto com outras sociedades estaduais, colocando-se, portanto, um problema de determinao do Direito aplicvel que deva ser resolvido pelo DIP. Prefervel ao conceito ambguo de situao internacional, que pode confundir-se com o conceito de relao internacional, relevante para o DIP pblico.

o Pelo critrio do contacto relevante, no situao transnacional: A,


residente em Lisboa, escreve uma carta injuriosa a B, residente no Porto, que acidentalmente transportada por estradas de Espanha. A norma de conflitos potencialmente aplicvel a este caso o art. 45, sendo que todos os quatro elementos de conexo a previstos apontam para a aplicao da lei portuguesa. O ncleo essencial do DIP constitudo por normas de conflitos: o o Normas de conflitos: proposies que, perante uma situao transnacional, determinam o Direito aplicvel. Conflito de leis no se confunde com: Conflitos de soberanias: conflitos de competncias legislativas entre Estados

Conflitos de sistemas de DIP: divergncia entre os Direitos de Conflitos das ordens jurdicas em presena, sobre qual delas deve ser aplicada ao caso.

Conflitos de normas na ordem jurdica local: no , pois, questo de DIP: relao entre o Direito do Texas e o Direito da Califrnia, vg.

O Direito de Conflitos regula situaes transnacionais atravs de um processo de regulao indirecta, mediante a remisso para o Direito aplicvel.

O DIP enquanto ramo do Direito, engloba: Direito dos Conflitos

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Direito de Reconhecimento (das situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira) o processo de regulao ainda um processo conflitual ou indirecto.

Com efeito, uma situao transnacional pode suscitar a resoluo de trs problemas:

1. Determinao do direito aplicvel direito dos conflitos (arts. 25 ss) 2. Determinao do tribunal competente direito da competncia
internacional (arts. 65 e 65-A CPC)

3. Determinao da relevncia num Estado dos efeitos produzidos pela


deciso estrangeira direito de reconhecimento (arts. 1094 ss CPC e 33 ss BRUX-I) 2: CARACTERIZAO DAS NORMAS DE CONFLITOS Tradicionalmente, as normas de conflitos assumem trs caractersticas fundamentais:

Normas remissivas ou de regulao indirecta ( esta a caracterstica essencial, para LIMA PINHEIRO):

o Normas que mandam aplicar situao descrita na sua previso outras


normas ou complexos normativos. No modelam, per si, as situaes jurdicas das pessoas. o vs normas materiais ou de regulao directa: normas que desencadeiam efeitos jurdicos que modelam as situaes jurdicas das pessoas.

o FERRER CORREIA: s as normas materiais seriam normas de conduta,


ao passo que as normas de conflitos seriam meras regras de deciso, tendo por destinatrios os rgos de aplicao do Direito (concepo que assenta numa viso judiciria do DIP).

ISABEL DE MAGALHES COLLAO e LIMA PINHEIRO: recusam esta viso judiciria do DIP, uma vez que os sujeitos das situaes transnacionais necessitam de determinar o Direito aplicvel para assim poderem orientar as suas condutas. A norma de conflitos , pois, uma norma de conduta, embora de regulao indirecta.

Normas de conexo: o Normas que conectam uma situao da vida, ou um seu aspecto, com o Direito aplicvel, mediante um elemento ou factor de conexo.

o Seleccionam-se, assim, diversos laos que o DIP considera


juridicamente relevantes e decisivos para a determinao do Direito aplicvel: os elementos de conexo (vg nacionalidade, residncia habitual, lugar da situao da coisa, etc.). o Os factores de conexo podem ser:

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Vnculos jurdicos (vg nacionalidade) Laos fcticos (vg residncia habitual) Consequncias jurdicas (vg lugar do efeito lesivo) Factos jurdicos (vg designao do Direito aplicvel, pelos interessados)

o LIMA PINHEIRO: nem todas as normas sobre a determinao do Direito


aplicvel utilizadas pelo DIP so normas de conexo! Exemplo: art. 33, n 2 LAV: manda aplicar o direito mais apropriado ao litgio falta, em absoluto, o elemento de conexo.

o Concluso: o DIP caracterizado essencialmente pelo processo de


regulao indirecta, e este processo tanto pode ser realizado por normas de conexo como por outras normas sobre a determinao do Direito aplicvel.

Normas fundamentalmente formais:

o Normas que, na designao do Direito aplicvel, no atendem ao


resultado material a que conduz a aplicao de cada uma das leis em presena. Exemplo:

art. 49 -- 31, n 1: a capacidade para contrair casamento , em princpio, determinada atravs da respectiva lei pessoal (nacionalidade, em princpio). Esta norma de conflitos manda aplicar a lei da nacionalidade capacidade, sem atender ao contedo dessa lei (seja ela mais exigente ou mais permissiva).

o LIMA PINHEIRO: as normas de conflitos que no sejam normas de


conexo podem ou no ser fundamentalmente formais! Exemplo:

Norma de conflitos que manda aplicar o Direito que d a melhor soluo material ao caso (better rule approach) a determinao do Direito aplicvel , aqui, feita com base em critrios de justia material. Embora no haja nenhuma norma de conflitos com este contedo na ordem jurdica portuguesa, o Direito de conflitos nunca absolutamente formal, porque no se desinteressa completamente do resultado a que conduz a aplicao do Direito competente (art. 22: clusula de ordem pblica internacional).

Na ordem jurdica portuguesa h normas de conflitos materialmente material: arts. 35 e 65 e art. 9 ROMA - favorecem a validade formal dos negcios jurdicos orientadas, favorecendo certo resultado

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As normas de conflitos gerais so afastadas por: Normas de conflitos especiais Normas de conflitos internacionais:

o Conveno de Roma (ConvROMA): aplica-se a contratos (e a negcios


jurdicos unilaterais, para LIMA PINHEIRO, contra a maioria da doutrina, que prefere a aplicao dos arts. 41 e 42) celebrados a partir de 1 de Setembro de 1994.

o Regulamento de Roma I (ROMA I): vai revogar a ConvROMA o Regulamento de Roma II (ROMA II): aplica-se a obrigaes
extracontratuais, quando o dano haja ocorrido depois de 11 de Janeiro de 2009. o 2. PLANOS, TRANSNACIONAIS 1: PLANOS DE REGULAO Regulao pelo Direito estadual: Outras convenes PROCESSOS E TCNICAS DE REGULAO DAS SITUAES

o Tradicionalmente considera-se que o nico plano de regulao das


situaes transnacionais seria aquele que corresponderia ordem jurdica estadual, aplicando-se o direito que vigora nesse Estado.

o Nestes termos, as partes das situaes transnacionais deveriam


orientar-se exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas ordens jurdicas conectadas com a situao. o Assim, em caso de litgio, o Direito aplicvel situao seria determinado pelos tribunais estaduais que fossem internacionalmente competentes. A evoluo que se verificou entretanto tornou necessrio atender regulao de situaes transnacionais no plano do DIP pblico, do Direito Comunitrio e do Direito autnomo do comrcio internacional, conforme veremos infra. Na actualidade, em matria de estatuto pessoal, as situaes transnacionais continuam a ser, na sua generalidade, reguladas na esfera de uma ordem jurdica estadual. O mesmo no se verifica nas relaes comerciais internacionais (em especial, contratos internacionais). 2: PROCESSOS DE REGULAO Quanto aos processos de regulao das situaes transnacionais contrape-se tradicionalmente:

1. Processo conflitual ou de regulao indirecta:

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o o

Consiste no recurso a uma norma de conflitos para a determinao do Direito material aplicvel. Esta a regra geral da regulao das situaes transnacionais na ordem jurdica estadual.

2. Processos materiais ou de regulao directa: o Consiste na aplicao directa do Direito material, sem a mediao de
uma norma de conflitos, designadamente atravs de trs tcnicas de regulao directa, a analisar infra. 3: TCNICAS DE REGULAO

Tcnicas de regulao indirecta:

o Regulao pelo sistema de Direito de Conflitos.


Tcnicas de regulao directa:

A. Aplicao directa do Direito material comum do foro a quaisquer


situaes, independentemente de envolverem elementos de ordens jurdicas estrangeiras.

B. Criao do Direito material especial (ad hoc) de fonte interna a


situaes que envolvem elementos de ordens jurdicas estrangeiras, independentemente dos laos que apresentem com o Estado local.

C. Unificao internacional do Direito material especial de fonte


supraestadual, aplicando-o a situaes transnacionais, independentemente de uma conexo entre essas situaes e um dos Estados em que vigora esse Direito. 4: REGULAO PELO DIREITO ESTADUAL A regulao pelo Direito Estadual implica que a situao seja em primeira linha regulada pelo Direito vigente na ordem jurdica estadual em causa, e que os litgios que lhe digam respeito sejam apreciados pelos respectivos tribunais estaduais. A regulao das situaes transnacionais pelo Direito estadual , em regra, indirecta ou conflitual. Como veremos infra, a aplicao directa de Direito material s se justifica, excepcionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial. S o Direito material unificado constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos, ainda que de forma limitada (j que se trata de um Direito material parcial e fragmentrio). Cumpre apreciar.

1. REGULAO INDIRECTA Regulao pelo sistema de Direito de Conflitos:


Tradicionalmente, todas as situaes transnacionais eram reguladas na ordem jurdica estadual por este sistema.

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O sistema de Direito de Conflitos formado essencialmente por um conjunto de normas de conflitos bilaterais (normas que remetem tanto para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro) e de normas sobre a interpretao e aplicao destas normas bilaterais.

2. REGULAO DIRECTA A. Aplicao directa do Direito material comum: As situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes puramente internas se tratasse.

Tcnica de regulao directa que prescinde de normas de conflitos. Vantagens:

o Consiste na via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, que


esto mais familiarizados com o Direito material interno do que com o Direito estrangeiro. Desvantagens:

o Esta tcnica poria em risco a segurana jurdica e a harmonia


internacional de solues:

O Direito aplicvel no seria previsvel, variando consoante o Estado em que a questo se colocasse. A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a desarmonia internacional de solues. Permitiria um forum shopping: a escolha do foro mais conveniente pretenso.

o Esta tcnica seria incompatvel como o DIP pblico:


Levaria negao injustificada dos direitos adquiridos pelos estrangeiros segundo o Direito estrangeiro. B. Criao de um Direito material especial (ad hoc) de fonte interna: Em lugar de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar um Direito material especial aplicvel exclusivamente s relaes transnacionais.

LIMA PINHEIRO: as concepes favorveis regulao das relaes do comrcio internacional por meio de solues materiais especiais de origem jurisprudencial s parecem ser defensveis nas ordens jurdicas em que vigora um sistema de precedente vinculativo.

Vantagens: o Maior adequao especificidade das relaes internacionais

Desvantagens:

o Todas as desvantagens supra citadas (A.).

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Concluso: esta tcnica de regulao directa de rejeitar como alternativa global ao processo conflitual. Ainda assim, nada obsta a que relativamente a certas questes delimitadas se possa justificar a formulao de normas de Direito material especial, em casos excepcionais em que a actuao do Direito de Conflitos no permite alcanar uma soluo adequada. Exemplo:

o art. 54, n 2: Em caso de mudana da nacionalidade comum pode


haver uma modificao do regime de bens que no era previsvel para terceiros que estabeleceram relaes jurdicas com os cnjuges. Assim, o legislador considerou que era necessrio excluir a eficcia retroactiva para terceiro da modificao do regime de bens. A aplicao do Direito material especial depende de uma ligao com o Estado do foro, pelo que consiste numa tcnica de regulao indirecta que no prescinde de normas de conexo. Tipos de normas de Direito material especial:

Normas de aplicao dependente: a aplicabilidade do Direito material especial depende do sistema de normas de conflitos. Exemplos:

o art. 2223: aplicvel pelo art. 65, n 2 o art. 3 n 2 e ss CSC, aplicveis pelo n 1.
Normas de aplicao independente: a aplicabilidade do Direito material especial depende de normas de conexo especiais. Exemplos:

o Normas que estabelecem um tratamento especfico para os


estrangeiros, aplicveis com base num elemento de conexo com o territrio portugus (vg lugar de execuo do contrato, em Portugal). Exemplo:

o art. 1664 ss: normas sobre registo de casamento de portugueses no


estrangeiro. No mbito das normas de aplicao independente do sistema de Direito de Conflitos, cuja aplicao resulta de normas de conexo especiais, cumpre reter a noo de normas autolimitadas.

Normas autolimitadas: normas materiais cuja tcnica de regulao permite que o sistema de Direito de Conflitos seja substitudo por normas de conflitos ad hoc ou por uma valorao conflitual casustica. o vg art. 38 DL Contrato de Agncia: s ser aplicvel legislao diversa da portuguesa se a mesma se revelar mais vantajosa para o agente. Norma de conflitos unilateral que alarga a competncia atribuda lei portuguesa pelas normas de conflitos gerais.

o No sistema jurdico portugus, a autolimitao s pode ser produto


de uma valorao casustica se se revelar uma lacuna que deva ser

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integrada mediante a criao de uma soluo conflitual ad hoc, excepcionalmente. Remisso para o estudo de normas de conflitos unilaterais, infra. C. Unificao internacional do Direito material aplicvel: Mtodos de unificao internacional (vg por via de Convenes internacionais):

o Uniformizao: criao, por uma fonte supraestadual, de Direito


uniforme (Direito aplicvel tanto nas relaes internas como nas relaes internacionais).

Convenes de Genebra sobre a Lei uniforme em matria de letras e livranas e sobre a Lei uniforme em matria de cheques.

LIMA PINHEIRO: em regra, normas de aplicao dependente do sistema de Direito de Conflitos (por exemplo, a aplicao das Leis uniformes supra depende das normas de conflitos gerais que constam das Convenes de Genebra).

o Unificao stricto sensu: criao, por uma fonte supraestadual, de


Direito material unificado (Direito material especial de fonte supraestadual).

Convenes de Haia: venda internacional de mercadorias e contrato de mandato com ou sem representao (sem aplicao dos arts. 41 e 42). Transportes internacionais (martimo, areo, etc.) Propriedade intelectual Testamento LIMA PINHEIRO: em regra, normas de aplicao independente do sistema de Direito de Conflitos (por exemplo, quanto s Convenes internacionais, o acto supraestadual que cria e define os pressupostos de aplicao do Direito no espao). As Convenes de unificao delimitam as situaes reguladas pelo Direito unificado em ateno matria jurdica em causa (atendendo esfera espacial de aplicao) domnio material de aplicao da Conveno. Nestes termos, a aplicao universal do Direito material unificado tambm contribui para o forum shopping.

o Harmonizao: estabelecimento de regras ou princpios fundamentais


comuns. O seu objectivo mais modesto que o objectivo dos mtodos

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supra, uma vez que no pretende estabelecer um regime idntico nos diversos sistemas nacionais, mas to-s aproxim-los entre si. Leis-modelo Directivas comunitrias Princpios (conjuntos sistematizados de solues elaborados por grupos de especialistas)

LIMA PINHEIRO: este mtodo em nada vem alterar o normal funcionamento do sistema de Direito de Conflitos, uma vez que no elimina as diferenas entre os ordenamentos em presena.

Se a aplicao do Direito unificado depende de uma conexo com um Estado contratante, definida por normas de conexo especiais, trata-se de um processo de regulao indirecta. No se confunda, contudo, com a tcnica de regulao relativamente ao sistema de Direito de Conflitos: aqui, a aplicabilidade do Direito (unificado) resulta da actuao de normas de conexo ad hoc, contidas numa Conveno internacional. Vantagens: o No h que escolher o sistema local aplicvel, desde que uma situao transnacional caia directamente dentro da esfera espacial e do domnio material de aplicao do regime convencional.

o Os Estados contratantes assumem uma posio uniforme sobre a


regulao jurdica da situao.

o O regime material aplicvel nos diferentes Estados o mesmo,


facilitando-se, assim, o conhecimento da disciplina jurdica da situao garante a segurana jurdica, enfim. o Tcnica de regulao particularmente adequada a situaes transnacionais que surgem em conexo com meios de comunicao globais (vg Internet). Desvantagens: o O processo de unificao internacional moroso, difcil e oneroso.

o A desejada supresso dos conflitos de leis s seria atingida se a


unificao fosse geral (cobrindo todas as matrias) e universal (abrangendo todos os Estados). Ora a unificao no nem uma coisa, nem outra.

No geral: apenas algumas reas jurdicas so objecto da unificao e Sucesses. (principalmente: comrcio internacional). A unificao mais difcil em domnios como o Direito da Famlia

No universal: nem todos os Estados so partes nas Convenes de Direito material unificado e, ainda que assim

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fosse,

as

Convenes

so

frequentemente

modificadas

posteriormente por protocolos (tratados posteriores que respeitam apenas a alguns dos Estados contratantes). o Divergncias de interpretao e integrao do Direito unificado:

LIMA

PINHEIRO:

no

sendo

possvel soluo

evitar

solues no

divergentes,

deve-se

atender

consagrada

ordenamento nacional competente segundo o Direito e Conflitos quando for competente a jurisdio estadual. Por outro lado, se for competente a jurisdio arbitral, s ser pertinente atender orientao de uma particular jurisprudncia nacional quando as partes tenham escolhido o respectivo regime jurdico para reger a situao. 5: OUTROS PLANOS DE REGULAO Para alm da regulao pelo Direito estadual, observamos actualmente: Regulao pelo DIP pblico Regulao pelo Direito Comunitrio Regulao pelo Direito autnomo do comrcio internacional

Antes de prosseguirmos, cumpre estabelecer as seguintes concluses: Regulao pelo Direito estadual: o o o Opera-se uma regulao essencialmente indirecta ou conflitual. A regulao directa ou material excepcional. Apesar dos progressos realizados pela unificao internacional do Direito material aplicvel, o sistema de Direito de Conflitos ainda aquele que desempenha a principal misso de regulao das situaes transnacionais. Regulao pelo DIP pblico e pelo Direito Comunitrio:

o Nestes planos, diferentemente, a regulao tanto pode ser directa ou


material, como indirecta ou conflitual.

o Regulao pelo DIP pblico: cumpre ter presente a Conveno de


Washington de 1965 (CIRDI Centro Internacional para a Resoluo de Diferendos de Investimento), e a criao do Tribunal Arbitral Internacional.

o Ainda assim, a regulao indirecta ou conflitual continua a ser a regra.


Naturalmente, neste caso o Direito de Conflitos aplicvel no o Direito de um Estado em particular, mas sim um Direito Internacional de Conflitos, Direito esse que regula indirectamente as situaes

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relevantes na ordem jurdica internacional ou na ordem jurdica comunitria e que aplicvel pelas jurisdies internacionais ou comunitrias. Regulao pelo Direito autnomo do comrcio internacional:

o A regulao em parte indirecta e em parte directa.


o Neste mbito importa reter:

A Nova Lex Mercatoria, ao contrrio da Lex Mercatoria medieval, estabeleceu regras e princpios aplicveis s relaes do comrcio internacional, independentemente dos rgos estaduais e supraestaduais. Inclui, para tal, os usos e costumes do comrcio internacional.

SCHMITTHOFF reconduz este conjunto de regras e princpios a um direito material especial do comrcio internacional, uma vez que o Direito de Conflitos seria uma barreira artificial conduo dos negcios de modo prtico. Segundo esta concepo, a Lex Mercatoria no seria um direito internacional ou supranacional. LIMA PINHEIRO sustenta que esta tese se ajusta bem arbitragem internacional.

Contra esta tese se pronunciou GOLDMAN, reconduzindo a Lex Mercatoria a uma ordem jurdica autnoma do comrcio internacional (societas mercatorum).

o O Conselho de Direco do UNIDROIT (Instituto Internacional para a


Unificao do Direito Privado) aprovou, nesta sede, os princpios relativos aos contratos do comrcio internacional, em 1994.

o Para LIMA PINHEIRO, a formao de uma ordem jurdica autnoma do


comrcio internacional depende da verificao de dois pressupostos:

1. Existncia de um espao transnacional adequado 2. Consenso bsico sobre um certo ncleo de valores comuns

Em suma: Recorre-se ao Direito de Conflitos para determinar o Direito aplicvel situao mas, concorrentemente, so tidos em considerao os usos do comrcio internacional.

Naturalmente, o Direito de Conflitos aplicvel no o Direito de um Estado em particular, mas sim um Direito de Conflitos autnomo (que integra o Direito Transnacional da Arbitragem) Direito autnomo do Comrcio Internacional.

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Antes de procedermos, cumpre estabelecer os traos gerais do mtodo da Escola Estatutria de DIP Pblico.Com efeito, SAVIGNY, na sua obra Tratado, tratou da aplicao no espao de estatutos e props que a interpretao fosse feita em relao a cada uma das relaes jurdicas tpicas do Direito Civil. Nestes termos, estabeleceu o princpio de aplicao da lei da sede de categorias amplas de relaes jurdicas: Estado e capacidade das pessoas: lei do domiclio Contratos: lei do lugar da execuo Direitos Reais: lei da situao da coisa Famlia: lei do domiclio do marido Sucesses: lei do domiclio do autor da sucesso

Uma breve incurso pelo Cdigo Civil (arts. 25 ss) permite-nos constatar que, ainda hoje, o nosso DIP se encontra estruturado por categorias amplas de relaes jurdicas tpicas. Este mtodo evoluiu para um mtodo analtico ou de especializao (vg conexo mais estreita), subdividido em questes mais parcelares do que as categorias amplas supra.

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DIREITO DE CONFLITOS PARTE GERAL


1. NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS 1: RGOS DE APLICAO DO DIREITO DE CONFLITOS O Direito de Conflitos aplicado pelas entidades que exercem funes jurisdicionais ou administrativas. rgos supraestaduais: ordem jurdica internacional ou comunitria o o Excepo. Jurisdies internacionais: o TIJ (rgo de contencioso) CIRDI (Centro Internacional de Resoluo de Diferendos de Investimento) Tribunais comunitrios: TJCE Tribunal de 1 instncia

rgos estaduais: ordens jurdicas estaduais o rgos nacionais portugueses: Jurisdicionais: Tribunais estaduais Tribunais arbitrais, eventualmente (LAV)

Administrativos: Conservadores dos registos Notrios Agentes diplomticos Comandantes das unidades militares, navios, etc.

rgos transnacionais:

o Tribunais

de

arbitragem

transnacional

(arbitragem

comercial

internacional o modo normal de resoluo de diferendos no comrcio internacional) 2: FONTES DO DIREITO DE CONFLITOS Fontes internacionais (designadamente, Convenes) Fontes comunitrias (designadamente, Directivas)

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Fontes

transnacionais

(designadamente,

regulamentos

dos

centros

de

arbitragem e costume)

Fontes internas (designadamente, lei, costume e jurisprudncia)

3: NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS A tese clssica sobre o objecto e funo da norma de conflitos, encarando-a como uma norma de delimitao de competncias legislativas que resolveria conflitos de soberania estaduais, mostra-se adversa concepo do Direito de Conflitos enquanto Direito Privado. Neste mbito, desenvolveram-se as seguintes teorias:

Construes universalistas: incluso do DIP no DIP pblico, reclamando-se a existncia de um sistema de DIP com validade universal que se impe aos ordenamentos nacionais.

Construes particularistas: a norma de conflitos tem por funo a delimitao da competncia legislativa dos Estados, ainda que o DIP tenha carcter interno.

A favor da natureza pblica do Direito de Conflitos: sectores da doutrina italiana.

A opinio dominante, contudo, entende que o DIP Direito privado: Direito privado especial regulador das situaes privadas transnacionais. Ora, como supra foi referido, h situaes transnacionais que, apesar de conformadas por Direito pblico, devem ser resolvidas pelo DIP (vg no caso de as partes estabelecerem uma clusula de arbitragem). 2. OBJECTO E FUNO DA NORMA DE CONFLITOS 1: TIPOS DE NORMAS DE CONFLITOS Objecto da norma: realidade que a norma regula Funo da norma: problema jurdico que a norma tem por misso resolver e o processo por que o resolve Para examinar o objecto e a funo das normas de conflitos, cumpre distinguir entre:

Normas de conflitos bilaterais: normas que tanto remetem para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro.

o Constituem exemplos a generalidade de normas de conflitos do CC: o


sistema portugus de base bilateralista.

Normas de conflitos unilaterais: normas que s determinam a aplicao do Direito do prprio foro. Exemplos:

o art. 3, n 3 Code Civil (Francs): as leis francesas sobre o estado e a


capacidade aplicam-se aos franceses, mesmo que residam no estrangeiro (exemplo histrico) norma de conflitos unilateral geral.

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o art. 38 DL Contrato de Agncia: aos contratos regulados por este


diploma que se desenvolvam exclusiva ou preponderantemente em territrio nacional s ser aplicvel legislao diversa da portuguesa, no que respeita ao regime da cessao norma de conflitos unilateral especial ad hoc.

o art. 37 LAV: o presente diploma aplica-se s arbitragens que tenham


lugar em territrio nacional norma de conflitos unilateral especial ad hoc.

o art. 28, n 1: a capacidade , em princpio, regida pela lei pessoa (art.


25). Porm, o negcio jurdico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo a lei pessoal competente no pode ser anulado no caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicvel, considerar essa pessoa como capaz. Esta norma de algum modo bilateralizada pelo art. 28, n 3 norma de conflitos unilateral especial que se reporta a questes parcelares. o As normas unilaterais podem ser:

Normas unilaterais gerais: o j citado art. 3, n 3 Code Civil (refere-se a estados ou categorias de relaes jurdicas). No vigoram no sistema jurdico portugus.

Normas unilaterais especiais: encontram-se numa relao de especialidade com outras normas de conflitos, unilaterais ou bilaterais. Podem assumir trs modalidades, quanto sua previso:

Normas unilaterais especiais que se reportam a estados ou categorias de relaes jurdicas, encontrando-se numa relao de especialidade com outras normas de conflitos que se reportam a categorias normativas mais amplas vg art. 3, n 1, 2 parte CSC, em relao de especialidade com a 1 parte do n 1 do mesmo artigo (regra de conflitos que regula em geral essa categoria ampla). Vejamos: as relaes do estatuto pessoal das sociedades comerciais esto submetidas lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da sua administrao (n 1, 1 parte); a sociedade que tenha sede estatutria em Portugal no pode, contudo, opor a terceiros a sua sujeio a lei diferente da lei portuguesa (n 1, 2 parte).

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Normas unilaterais especiais que se reportam a questes parcelares que, em princpio, estariam englobadas no domnio de aplicao de outras normas de conflitos vg a norma unilateral relativa validade de uma determinada clusula contratual, uma questo que encontra dentro do domnio de aplicao da lei reguladora do contrato; art. 28, n 1.

Normas unilaterais especiais ad hoc, reportando-se a uma norma ou lei material individualizada vg art. 37 LAV, 38 DL Contrato de Agncia e 60, n 7 DL Direito Real de Habitao Peridica. A maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na ordem jurdica portuguesa so normas ad hoc.

As normas de conflitos unilaterais, em especial as normas unilaterais especiais ad hoc, so frequentemente encaradas como normas adversas em relao ao sistema de normas de conflitos. LIMA PINHEIRO considera que esta viso demasiado simplista, uma vez que no de excluir que certas normas unilaterais sejam conformes ao sistema e, por isso, no so necessariamente adversas ou estranhas a esse sistema de normas de conflitos, maxime se se proceder sua generalizao e bilateralizao, em termos que veremos infra. Numa posio intermdia situam-se as normas bilaterais imperfeitas:

Normas bilaterais imperfeitas: normas que determinam a aplicao tanto do Direito do foro como de Direito estrangeiro, limitando o seu objecto a certos casos que tm uma ligao especial com o Estado do foro. No fornecem directamente a soluo para as situaes do mesmo tipo abstracto e no esgotam, por isso, todos os casos.

o Exemplo: o art. 1107 CC Seabra se o casamento for contrado em


pas estrangeiro entre portugus e estrangeira, ou entre estrangeiro e portuguesa, e nada declararem nem estipularem os contraentes relativamente a seus bens, entender-se- que casaram conforme o direito comum do pas do cnjuge varo. Aqui, a ligao especial ordem jurdica portuguesa exigida para a aplicao da norma de conflitos a nacionalidade portuguesa de um dos cnjuges. Esta norma nada dispe, por isso, sobre o Direito aplicvel no caso de casamento entre dois estrangeiros em Portugal.

o Actualmente: art. 51, n 1 e 2, com desvios ao art. 50. O n 1 prev o


casamento de dois estrangeiros em Portugal, enquanto que o n 2 prev o casamento de dois portugueses ou de um portugus e de um estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o casamento de dois estrangeiros.

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2: OBJECTO E FUNO DA NORMA DE CONFLITOS BILATERAL certo que no est em causa um problema de respeito da soberania estrangeira, a respeito da aplicao ou no aplicao do Direito estrangeiro, mas trata-se antes de uma questo de regular uma situao transnacional, determinando a ordem jurdica que vai fornecer a disciplina material aplicvel ao caso. Nestes termos, e segundo a maioria doutrinria da Escola de Lisboa (na qual se inclui LIMA PINHEIRO) o objecto da norma de conflitos bilateral o mesmo que o objecto do DIP enquanto ramo de Direito: a realidade que a norma regula consiste na situao transnacional. Diferentemente, a Escola de Coimbra (a ttulo exemplificativo, FERRER CORREIA) entende que o objecto da norma de conflitos bilateral seria uma norma material (j que as normas de conflito so encaradas como normas sobre normas e no como normas de regulao indirecta). Quanto funo (rectius, o problema jurdico a que a norma se prope resolver) da norma de conflitos em geral, seja bilateral, unilateral ou especial ad hoc, LIMA PINHEIRO entende que ser necessariamente a regulao das situaes transnacionais mediante um processo conflitual ou indirecto. Relativamente s normas de conflitos bilaterais, LIMA PINHEIRO identifica-lhes uma dupla funo tcnico-jurdica:

A norma de conflitos prope-se a determinar o Direito aplicvel A norma de conflitos, quando remeta para Direito estrangeiro, prope-se a conferir-lhe um ttulo quando de a aplicao norma de na ordem conflitos jurdica unilateral interna diferentemente, remeta,

necessariamente, para o Direito do foro, no necessrio que lhe confira um ttulo de aplicao na ordem jurdica interna. Assim se compreende que a remisso operada pela norma de conflitos seja no recipienda, ie, a norma de conflitos no converte proposio jurdica estrangeira num elemento da ordem jurdica do foro enquanto critrio de conduta ou de deciso. O Direito estrangeiro aplicado enquanto Direito estrangeiro, e no se torna portugus pelo facto de ser aplicado por tribunais portugueses. 3: NORMAS DE CONFLITOS UNILATERAIS Na norma bilateral, o chamamento do Direito estrangeiro decorre, em princpio, do mesmo elemento de conexo que define a esfera de aplicao da lei do foro (vg: o Direito portugus aplicvel capacidade de um portugus do mesmo modo que o Direito espanhol aplicvel capacidade de um espanhol). O Direito estrangeiro aplicvel em igualdade de circunstncias com o Direito do foro, enfim. J o unilateralismo, por seu lado, suspeito de levar a um favorecimento da esfera de aplicao do Direito do foro em detrimento do Direito estrangeiro.

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Vantagens: as normas unilaterais maximizam a aplicao da lei do foro Desvantagens: conduzem desarmonia internacional de solues,

aumentando o risco de os tribunais dos diferentes Estados apreciarem segundo Direitos diversos uma mesma situao. Se a situao em apreo se encontrar fora da esfera de aplicao do Direito do foro, o unilateralismo manda atender ao Direito estrangeiro que se considera competente. Questionase: e se dois Direitos estrangeiros se considerarem competentes? Ou, diferentemente, se nenhum Direito estrangeiro se considerar competente? Sob pena de denegao de justia, o juiz deve escolher um dos Direitos para solucionar o caso ou, no caso em que nenhum mostre disposio para isso, deve chamar aplicao algum deles. 4: BILATERALIZAO DE NORMAS UNILATERAIS Neste mbito, surge o conceito de bilateralizao de normas unilaterais: quando num Estado vigore uma norma de conflitos unilateral e a situao em causa se situe fora da esfera de aplicao do Direito do foro, os tribunais desse Estado integram a lacuna mediante a bilateralizao da norma unilateral. Esta operao pressupe, por isso: 1: uma lacuna. 2: generalizao da previso da norma.

Exemplifiquemos:

Exemplo paradigmtico de norma unilateral: o art. 3, n 3 Code Civil considerando que as leis relativas ao estado e capacidade das pessoas se aplicam aos franceses, mesmo que residam em pas estrangeiro, os juzes daqui extraem a concluso que o estado e a capacidade de um portugus est submetido ao Direito portugus e, mais em geral, que o estado e a capacidade das pessoas em geral so regidos pelo Direito da nacionalidade. Esta seria, assim, uma norma de conflitos bilateral pura, pelo que a bilateralizao diz-se pura ou perfeita. Exemplo de bilateralizao imperfeita: se o art. 3, n 3 Code Civil dissesse que aos portugueses se aplica a lei portuguesa, sem mais.

Assim, ainda que o bilateralismo seja preponderante nos sistemas de DIP, no encontramos actualmente sistemas puramente unilateralistas ou puramente bilateralistas. Mas nem sempre a bilateralizao possvel: s ser possvel quando a regra unilateral valha como revelao de um princpio geral, como uma conexo adequada situao. LIMA PINHEIRO coloca o problema em dois nveis diferentes:

1: cumpre determinar se existe, efectivamente, uma lacuna.

o Num sistema jurdico em que no haja normas bilaterais (mas to-s


normas unilaterais), surge uma lacuna sempre que no seja aplicvel o Direito do foro a certos estados ou categorias de relaes jurdicas. Exemplo: uma norma que apenas estabelece a competncia do Direito

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do foro para reger o estado e a capacidade dos nacionais (art. 3, n3 Code Civil), suscita uma lacuna quando se coloca o problema do Direito aplicvel aos estrangeiros vg A, francs, casa-se com B, portugus.

o Problema: normas de conflitos unilaterais especiais, como o art. 3, n


1 CSC a 2 parte s contempla a hiptese em que a sociedade tem sede da administrao no estrangeiro e sede estatutria em Portugal. Nos restantes casos (sede estatutria num pas estrangeiro diferente daquele onde se situa a sede da administrao, vg duas sedes no estrangeiro), deve aplicar-se a regra geral (o estatuto pessoal regido pela lei da sede da administrao) ou bilateralizar-se a norma unilateral especial (n 1, 2 parte)? LIMA PINHEIRO: h que atender ratio legis da norma (s razes que fundamentam o critrio de conexo utilizado pela norma de conflitos unilateral, enfim) o legislador atendeu confiana depositada por terceiros na competncia da lei da sede estatutria, pelo que no haveria lacuna e aplicar-se-ia a regra geral prevista no n 1, 1 parte (MARQUES DOS SANTOS e MOURA RAMOS). Assim, a confiana de terceiros tambm deve ser tutelada quando a sede estatutria esteja situada no estrangeiro. H uma lacuna, que deve ser suprida mediante bilateralizao da norma unilateral especial (n 1, 2 parte), para LIMA PINHEIRO, uma vez que essa norma preconiza a soluo mais adequada do que a tutela da confiana prevista no n 1, 1 parte. O afastamento da ltima norma implica um raciocnio de interpretao restritiva ou de reduo teleolgica.

o E quando as normas de conflitos unilaterais se referem a questes


parciais que estariam, em princpio, englobadas no domnio de aplicao de normas de conflitos bilaterais? Neste caso, entende LIMA PINHEIRO que s existir verdadeiramente uma lacuna se, na impossibilidade de determinar o Direito aplicvel, se afastar o recurso s normas de conflitos geral.

o Outro exemplo: se no existisse no nosso sistema o art. 65, n 2, que


ressalva a aplicabilidade de normas como aquela do art. 2223, colocar-se-ia a questo de saber se a forma do testamento celebrado por um estrangeiro, num pas que no o da sua nacionalidade, seria exclusivamente regida pela regra de conflitos geral ou por uma norma semelhante do art. 2223. Na falta da ltima, estaramos perante uma verdadeira lacuna que deveria ser integrada mediante a bilateralizao da norma de conflitos unilateral em causa.

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2: integrao da lacuna.

o Quanto s normas unilaterais ad hoc: a bilateralizao est


condicionada existncia, naquele sistema, de normas com o mesmo contedo e funo, envolvendo um processo mais amplo, a que LIMA PINHEIRO designa de generalizao. A generalizao compreende:

O alargamento da previso da norma (reformulando-a, por forma a abranger normas materiais estrangeiras com o mesmo contedo e funo); e

A bilateralizao em si (veja-se os arts. 2223 e 65, n 2).

o De iure condendo, LIMA PINHEIRO defende que esta bilateralizao se


venha a traduzir na formulao de regras de remisso condicionada, em termos que veremos infra.

o As normas bilaterais imperfeitas (cfr. supra) tambm suscitam um


problema de integrao de lacunas: no caso de se concluir pela existncia de uma lacuna, esta pode, em princpio (a verificao deve ser caso a caso!), ser integrada mediante uma aplicao analgica da norma bilateral imperfeita. Por exemplo, no caso de o art. 51 no prever o casamento entre dois estrangeiros (lacuna), parece que a sua aplicao analgica possvel neste caso, para que dois estrangeiros possam casar noutro Estado perante os respectivos agentes diplomticos ou consulares. J a formulao de uma norma bilateral perfeita est afastada. Ainda que possam ser levantados impedimentos bilateralizao, como a necessidade de defesa de interesses privados locais perante interesses estrangeiros, LIMA PINHEIRO considera que, perante a verificao de uma lacuna, as normas unilaterais so, em regra, bilateralizveis. Aquelas que no o forem sero normalmente designadas por normas de delimitao (rules of limitation of law). 5: FUNO DA NORMA DE CONFLITOS UNILATERAL As normas de conflitos unilaterais realizam um processo de regulao indirecta de situaes transnacionais mas por meio do chamamento do Direito do foro. No tm, por isso, uma dupla funo (como as normas de conflitos bilaterais). A funo das normas unilaterais especiais ad hoc consiste ainda na determinao do Direito aplicvel a uma situao transnacional, mas delimitam a esfera de aplicao no espao das normas a que se reportam. 6: NORMAS DE REMISSO CONDICIONADA As normas de remisso condicionada so aquelas em que observa uma conexo condicional, ie, a norma de conflitos incorpora, como condio de aplicao, determinada

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posio assumida pelo DIP da lei designada: o que se verifica com o art. 47: a capacidade para constituir ou dispor de direitos reais sobre imveis definida pela lei da situao da coisa desde que essa lei assim o determine. Para LIMA PINHEIRO, uma norma de remisso condicionada aquela que tem em conta a competncia da lei estrangeira segundo o respectivo DIP.

Exemplos: arts. 28 n 3, 31 n 2, 36 n 1 in fine, 45 n 3, 47 e 65 n 2. No se confunda com devoluo, uma vez que esta se verifica se a lei estrangeira designada pela nossa norma de conflitos no aceitar a competncia, caso em que cabe aplicar a lei portuguesa.

7: NORMAS DE RECONHECIMENTO Norma de reconhecimento , para LIMA PINHEIRO, aquela que estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurdicos se produziro na ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro Direito (normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras). , ainda assim, uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito estrangeiro produo do efeito. 8: O DIP E OUTRAS DISCIPLINAS JURDICAS O DIP na relao com outras disciplinas jurdicas: O DIP e o Direito Constitucional o O Direito Constitucional interfere com o DIP nos seguintes planos: Recepo do DIP Pblico Geral (art. 8 CRP) Incidncia sobre: O Direito da Nacionalidade O Direito dos Estrangeiros (art. 15 CRP)

Compatibilidade de certos elementos de conexo com a tutela constitucional dos Direitos Fundamentais, em pases com Constituies recentes, como Portugal: o Princpio da Igualdade levou alterao dos arts. 52 e 53, ao preverem anteriormente a lei da nacionalidade do cnjuge marido.

O DIP e o DIP Pblico o o As fontes de um podem ser as fontes do outro. DIP Pblico: reconhece a personalidade internacional dos particulares em termos limitados; as situaes transnacionais so reguladas na ordem jurdica dos Estados e no plano do direito autnomo do Comrcio Internacional.

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o o

DIP: assiste-se a tendncias de internacionalpublicizao das relaes do Comrcio Internacional. H, pois, reas de sobreposio entre um e outro ramo.

O DIP e o Direito Comunitrio

o Para LIMA PINHEIRO, o TCE no contm normas de conflitos ocultas


nem condiciona a actuao do Direito de Conflitos. o O princpio de proibio de discriminao em razo da nacionalidade, previsto no art. 12 TCE, s probe a discriminao no mbito de aplicao do Tratado.

o Pergunta-se frequentemente se a integrao comunitria implicou uma


unificao do direito material privado. Para LIMA PINHEIRO, mesmo se vigorasse uma concepo federalista da Unio Europeia (os Estados Unidos da Europa), essa concepo no implicaria a unificao do Direito (veja-se o exemplo americano). O mercado comum , por isso, compatvel com a pluralidade de situaes jurdicas. 3. A JUSTIA E OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO DE CONFLITOS 1: A JUSTIA A justia concretiza-se em valores e princpios jurdicos: Ideia de supremacia do Direito Valores formais do Direito de Conflitos: o o o Certeza Previsibilidade Harmonia internacional de solues

Valores materiais do Direito de Conflitos: o Dignidade da pessoa humana o Respeito da personalidade dos indivduos

Igualdade Carcter bilateral das normas de conflitos Igualdade de tratamento Excluso de elementos de conexo discriminatrios

o o o

Adequao Equilbrio e ponderao Liberdade Princpio da autonomia privada

o o

Tutela da confiana Bem comum

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2: OS PRINCPIOS Os princpios do Direito de Conflitos auxiliam o intrprete na interpretao e integrao de lacunas. LIMA PINHEIRO discorda da posio de BAPTISTA MACHADO segundo a qual os princpios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas, uma vez que defende a igual vinculatividade das normas de conflitos face s normas materiais. Distingue: Princpios de conformao global do sistema: o o o o Princpio da harmonia jurdica internacional Princpio da harmonia material ou interna (unidade do sistema) Princpio da confiana Princpio da efectividade

o Princpio do favor negotii


o Princpio da reserva jurdico-material Princpios de escolha das conexes: o Princpio da conexo mais estreita

o Princpio da personalidade (noo de lei pessoal)


o o Princpio da territorialidade Princpio da autonomia privada

4. ESTRUTURA GERAL DA NORMA DE CONFLITOS 1: ELEMENTOS DA NORMA DE CONFLITOS A previso (= conceito-quadro) da norma de conflitos define os pressupostos de cuja verificao depende a sua aplicao, delimitando o seu objecto e o seu mbito material. Nestes termos, a maior parte das normas de conflitos delimitam as situaes da vida atravs de conceitos tcnico-jurdicos, correspondendo a categorias de situaes ou a questes parciais (como a capacidade) vg art. 46, n 1. Todavia, encontramos exemplos de algumas normas de conflitos que no se reportam a situaes tpicas globalmente consideradas, mas apenas a certos aspectos parcelares (vg capacidade negocial). Com efeito, a especializao do Direito de Conflitos acentua o fraccionamento na regulao das situaes transnacionais, uma vez que quanto mais numerosas forem as normas de conflitos, e mais limitado o seu mbito de incidncia, mais frequente ser a submisso de diferentes aspectos da mesma situao a leis diversas e a vrias normas de conflito, com aplicao de leis materiais distintas. Exemplo: o contrato de compra e venda celebrado em Frana entre um portugus e um espanhol pode desencadear a aplicao da lei portuguesa, lei espanhola ou lei francesa, consoante se apliquem os arts. 8 ROMA, 46 CC e 9 ROMA, respectivamente.

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Este fenmeno de fraccionamento designa-se de dpeage. MARIA HELENA BRITO enuncia, neste mbito, dois princpios: o princpio do direito nico (conexo mais estreita, art. 4 ROMA) e o princpio da coordenao (eliminao de contradies normativas ou valorativas). O dpeage traz consigo o risco de contradies normativas ou valorativas entre proposies jurdicas que so pedidas a diferentes ordens jurdicas. A preservao da harmonia material reclama, por isso, a reconstruo da unidade e coerncia mediante a conjugao dos diferentes estatutos. A estatuio (= conexo) da norma de conflitos consiste na consequncia jurdica que a norma desencadeia, sendo tradicionalmente identificada com a conexo. A conexo, essa, o chamamento de um ou mais Direitos para regularem a questo (coincide com a funo da norma de conflitos). O Direito aplicvel ser designado de lex causae. A estatuio da norma de conflitos carece, pois, de concretizao. 2: CONEXO A conexo em geral pode assumir as seguintes modalidades:

Conexo singular: conexo cujo resultado desencadeia a aplicao de um s Direito para reger a situao.

o Simples: a norma de conflitos designa por forma directa e imediata um


nico Direito aplicvel questo, vg art. 46, n 1.

o Subsidiria: a norma de conflitos dispe de uma srie de elementos de


conexo que operam em ordem sucessiva, por forma a que a actuao do elemento de conexo seguinte depende da falta de contedo concreto do elemento de conexo anterior, vg arts. 52, 53, 31 e 32.

o Alternativa: a norma de conflitos contm dois ou mais elementos de


conexo, susceptveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo efectivamente aplicado aquele que, no caso concreto, se mostrar mais favorvel produo de um efeito jurdico, vg art. 36 e 65.

o Optativa: a norma de conflitos dispe de dois ou mais elementos de


conexo, susceptveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo efectivamente aplicado aquele que seja escolhido por uma determinada categoria de interessados, vg art. 7 ROMA II.

Conexo plural: conexo cujo resultado desencadeia a aplicao de mais de um Direito para reger a situao.

o Cumulativa simples: a norma de conflitos exige, para que se produza


certo efeito jurdico, que o efeito seja desencadeado ou reconhecido por dois ou mais Direitos simultaneamente, vg art. 33, n 3. Consequncia: aplicao da lei mais exigente (BATIFFOL).

o Limitativa ou condicionante: a norma de conflitos chama um Direito


como primariamente competente, mas atribui a outro sistema uma

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funo limitativa ou condicionante quanto produo de certo efeito, vg art. 60, n 4. 3: ELEMENTO DE CONEXO O elemento de conexo tradicionalmente considerado um lao que se estabelece entre uma situao da vida e o ordenamento de um Estado soberano. LIMA PINHEIRO considera esta noo insuficiente, uma vez que pode consistir em:

Lao fctico (art. 60, n 2) Vnculo ou qualidade jurdica (vg nacionalidade) Consequncia jurdica (vg lugar do efeito lesivo) Facto jurdico (art. 41, n 1)

No se confunda com conexo: o elemento de conexo individualiza o Direito a ser aplicado, enquanto que a conexo chama uma ou mais ordens jurdicas. LIMA PINHEIRO classifica o elemento de conexo, quanto ao contedo: Conceito tcnico-jurdico (vg nacionalidade e domiclio) Descritivo ou fctico (vg lugar da situao da coisa ou lugar do facto) Mvel: passvel de mudana no tempo (vg domiclio, nacionalidade ou residncia habitual). Imvel: insusceptvel de mudana no tempo (vg lugar da celebrao do contrato, lugar da situao da coisa imvel ou lugar da perpetrao do delito). Neste mbito, cumpre atender ao denominado elemento de conexo de conceito designativo indeterminado: vg lei do Estado com o qual existe conexo mais estreita (arts. 4 ROMA, 52, n 2, in fine e 60, n 2, in fine). A conexo mais estreita radica no princpio da proximidade, de LAGARDE, segundo o qual se aplicaria a lei da conexo mais estreita em funo da ponderao das circunstncias do caso concreto. Nestes termos, adopta dois tipos de normas de conflitos:

Para alm desta classificao, o elemento de conexo pode ainda ser:

Normas de conflitos que remetem directamente para a lei da conexo mais estreita (os exemplos supra). Clusulas de excepo: normas jurdicas que ordenam a aplicao da lei com a qual existe uma conexo mais estreita, em detrimento da lei mandada aplicar a ttulo principal por outras normas de conflito.

o Gerais: no existem em Portugal (contra, FERRER CORREIA e BAPTISTA


MACHADO sustentam que vigora na nossa ordem jurdica uma clusula de excepo geral implcita que manda aplicar a lei do Estado com o qual existe conexo mais estreita).

o Especiais: art. 4, n 5 ROMA II.

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5. INTERPRETAO E APLICAO DA NORMA DE CONFLITOS 1: INTERPRETAO E INTEGRAO DA NORMA DE CONFLITOS Os critrios de interpretao da norma de conflitos so os critrios gerais do CC (arts. 8 e 9). Estaremos perante uma lacuna da lei no Direito dos Conflitos quando no encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que indique a lei reguladora de determinada situao transnacional. As lacunas podem ser patentes ou ocultas: sero ocultas quando se descobrem mediante interpretao restritiva ou reduo teleolgica de uma norma de conflitos existente. Para BAPTISTA MACHADO, as lacunas de DIP so necessariamente patentes. J LIMA PINHEIRO no afasta a possibilidade de verificao de lacunas ocultas de DIP. Exemplifiquemos: uma situao transnacional pode, primeira vista, parecer encontrar-se abrangida pela previso de uma norma de conflitos mas, por via de interpretao restritiva ou de reduo teleolgica, vir-se a concluir que existe uma lacuna (vg o j analisado art. 3, n 1 CSC). Na integrao da lacuna deve ter-se em conta o disposto no art. 10, nos termos gerais:

1: deve recorrer-se norma aplicvel a caso anlogo (analogia legis). 2: na falta de norma aplicvel a um caso anlogo, a soluo do caso deve ser obtida mediante uma concretizao dos princpios gerais e ideias orientadoras do Direito de Conflitos (analogia iuris).

3: no sendo possvel integrar a lacuna por nenhum dos processos supra, o intrprete deve criar um critrio de deciso dentro do esprito do sistema, que seja susceptvel de ser seguido em casos semelhantes, no futuro.

2: A NORMA DE CONFLITOS COMO NORMA DE CONDUTA Para a Escola de Coimbra (FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO) as normas de conflitos tm por principais destinatrios os tribunais, no os particulares. Nestes termos, o objecto das normas de conflitos so normas materiais (uma vez que as normas de conflitos so normas sobre normas). So normas que teriam por fim resolver um conflito de leis materiais. Por isso, a norma de conflitos ser de aplicao universal e imediata, uma vez que o seu mbito de aplicao no espao e no tempo ilimitado. Uma vez que no se constituem direitos nem se impem deveres, a questo da retroactividade nem sequer suscitada. Por outras palavras, as normas de conflitos seriam normas materiais que se aplicam a situaes da vida. J LIMA PINHEIRO, na esteira de ISABEL DE MAGALHES COLLAO, defende que as normas de conflitos so normas de (1) regulao (2) indirecta e que, por regra, tm por funo orientar a conduta dos sujeitos. S excepcionalmente seriam aplicadas como meros critrios de deciso. No h que considerar, por isso, que sejam partida de aplicao imediata e universal, no tempo e no espao, respectivamente. O seu objecto coincide com o objecto do

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DIP (situaes transnacionais). Por outras palavras, as normas de conflitos seriam situaes da vida que se aplicam a normas materiais. Ainda que as divergncias entre as duas Escolas sejam significativas, ambas concordam que as normas de conflitos incidem sobre interesses particulares e no sobre os interesses do Estado (foi h muito afastada a concepo de regularem conflitos de soberanias). 3: APLICAO NO TEMPO DO DIREITO DE CONFLITOS No mbito da aplicao de normas de conflitos no tempo, LIMA PINHEIRO prope:

1: recurso a normas transitrias, se as houver, que disponham expressamente sobre a aplicao no tempo do Direito de conflitos. o caso das normas que constam do Decreto Preambular do Cdigo Civil de 1966: so normas especiais de direito transitrio que regulam a sucesso no tempo de regras materiais, pelo que so analogicamente aplicveis s normas de conflitos (uma vez que no existem normas de direito transitrio que apenas regulem a sucesso no tempo de normas de conflitos). Outro exemplo: art. 1107 Cdigo Seabra.

2: na omisso do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da ordem jurdica em que esto integradas as normas de conflitos em causa (na esteira de ISABEL DE MAGALHES COLLAO). Assim, a aplicao da norma de conflitos antiga imposta pelo princpio da continuidade das situaes jurdicas.

o arts. 12 e 13: normas gerais de direito transitrio que regulam a


sucesso no tempo de regras materiais. 4: APLICAO NO ESPAO DO DIREITO DE CONFLITOS So duas as concepes tradicionais nesta matria: Alcance universal e territorialismo quanto aos rgos de aplicao do DIP: o Toda e qualquer designao da lei competente para regular uma situao passa exclusivamente pelo Direito do foro. Limitao do Direito de Conflitos pelo princpio dos direitos adquiridos: o Pretende-se tutelar a confiana depositada pelas partes na existncia de situaes que se constituram segundo o Direito de um Estado que apresenta um lao particularmente significativo com a situao. Vigoram na ordem jurdica portuguesa certas normas de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de aplicao no espao de outras normas de conflitos. Exemplos: art. 31, n 2 (conjugado com o n 1 e o art. 25). o Norma de remisso condicionada que d relevncia ao Direito de Conflitos estrangeiro. art. 47 (conjugado com os arts. 25, 31 n 1 e 32).

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Norma de remisso condicionada que d relevncia ao Direito de Conflitos estrangeiro.

art. 37 LAV

6. DO ELEMENTO DE CONEXO 1: INTERPRETAO E CONCRETIZAO DO ELEMENTO DE CONEXO H dois momentos fundamentais na interpretao e aplicao do elemento de conexo:

Interpretao: determinao do sentido e alcance do contedo do conceito que designa o elemento de conexo vg: o que deve entender-se por nacionalidade?

o A interpretao feita lege fori.


Concretizao: determinao do lao em que se traduz o elemento de conexo vg: qual o Estado de que A nacional?

o A concretizao pode ser lege fori ou lege causae.


A concretizao do elemento de conexo pode debater-se com trs problemas:

Determinao do contedo concreto do elemento de conexo:

o Concretizao lege fori (com base nas normas materiais da ordem


jurdica do foro)

o Concretizao lege causae (com base na ordem jurdica que se


considera competente). Este tipo de concretizao debate-se com um vcio lgico: dar por adquirido o que se pretende demonstrar. Assim, a soluo pauta-se por um mtodo de tentativas ou de ensaio, consultando todas as leis potencialmente aplicveis. Neste mbito, cumpre atender aos denominados conflitos latentes de concretizao do elemento de conexo, exemplificando: H harmonia jurdica se:

o Concretizao lege fori do elemento de conexo nacionalidade:


Lei PT Lei Fr. Lei Fr Lei Fr. Lei Ital Lei Fr.

No h harmonia jurdica, mas sim um conflito latente (mesmo tratando-se do mesmo elemento de conexo), se:

o Concretizao lege fori do elemento de conexo capacidade:


Lei PT Lei Fr. Lei Fr Lei Fr. Lei Ital Lei PT.

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H harmonia jurdica se:

o Concretizao lege causae:


Lei PT Lei Fr. Lei Fr Lei Fr. Lei Ital Lei Fr. O ordenamento jurdico francs o nico em que o elemento de conexo se concretiza no seu territrio.

A concretizao lege causae pode suscitar casos de contedo mltiplo ou de falta de contedo:

o Contedo mltiplo do elemento de conexo: vg dupla ou tripla


nacionalidade, dupla residncia habitual (conflito positivo na concretizao do elemento de conexo). O problema do contedo mltiplo pode ser resolvido por uma norma especial (vg arts. 27 e 28 LNAC, quanto ao elemento de conexo nacionalidade). Os restantes elementos de conexo devem ser concretizados caso a caso, luz dos princpios gerais do DIP.

o Falta de contedo do elemento de conexo: vg aptridas (conflito


negativo na concretizao do elemento de conexo: nenhuma lei atribui nacionalidade quela pessoa). O problema da falta de contedo tambm pode ser resolvido por uma norma especial (vg arts. 32, n 2, e 82), ou atravs do critrio geral estabelecido pelo art. 23, n 2, 2 parte (manda recorrer lei que for subsidiariamente competente). Na falta de conexo subsidiria, sem que se possa concretizar o elemento de conexo (seja porque nem sequer alegou o lugar da situao da coisa imvel, vg), resta recurso ao Direito material portugus do foro, por aplicao analgica do disposto no art. 348, n 3, uma vez que no vigora um princpio de conexo mais estreita em Portugal (LIMA PINHEIRO). Concretizao no tempo do elemento de conexo o o E se o contedo concreto for susceptvel de sofrer alterao no tempo? - vg nacionalidade, residncia habitual, etc. Soluo:

Analogia entre a sucesso de estatutos e o conflito de leis no tempo (BAPTISTA MACHADO) Interpretao da norma de conflitos que suscita o problema (ISABEL DE MAGALHES COLLAO e FERRER CORREIA).

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2: ELEMENTOS DE CONEXO EM PARTICULAR A doutrina interpretou e concretizou cada um dos elementos de conexo, em particular: Nacionalidade: o o o arts. 31, n 1, 52 e 53: normas que remetem para a lei pessoal. art. 45, n 3: norma que no remete para a lei pessoal do indivduo. Para a ordem jurdica portuguesa, estas normas nunca podem remeter para a lei de um Estado no soberano.

o Neste mbito, cumpre atender ao Acrdo MICHELETTI (1992): acrdo


que pretendeu solucionar o problema de um argentino/italiano que pretende prevalecer-se da liberdade de estabelecimento, invocando o facto de uma das suas duas nacionalidades ser de um Estado-membro da Unio Europeia. Jurisprudncia pronunciou-se no sentido de, para efeitos da liberdade de estabelecimento, prevalecer sempre a nacionalidade do Estado-membro. DRIO MOURA VICENTE veio sustentar a impossibilidade desta soluo jurisprudencial ser transposta para o Direito de Conflitos, em termos gerais, mas apenas tratando-se de um caso de uma das quatro liberdades comunitrias. J LIMA PINHEIRO defende que esta soluo vale para resolver conflitos de nacionalidade de Direito de Conflitos, afastando o art. 28 LNAC (uma vez que prevalece sobre este). o Interpretao do elemento de conexo nacionalidade: vnculo jurdicopoltico que une a pessoa ao Estado.

o Concretizao: lege causae, por fora de um princpio de DIP Pblico (


prerrogativa de cada Estado dizer quem so os seus nacionais).

Domiclio: o o arts. 32, n 1, 2 parte (aptrida menor) art. 39, n 3 (representao voluntria: domiclio profissional)

o Interpretao do elemento de conexo domiclio: vnculo jurdico que


liga uma pessoa a um lugar, aliado a uma nota objectiva de permanncia nesse mesmo lugar.

o Concretizao: lege causae (domiclio legal) e lege fori (domiclio


profissional), art. 39.

Problemas de contedo mltiplo do elemento de conexo (vg duplo domiclio): MARQUES DOS SANTOS prope a aplicao analgica dos arts. 27 e 28 LNAC.

Problemas de falta de contedo do elemento de conexo (vg falta de domiclio): MARQUES DOS SANTOS prope, no caso do

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art. 39, a aplicao analgica do art. 32. Na falta destes, a aplicao da lei do foro.

Residncia habitual: o art. 32, n 1 (aptridas)

o arts. 52 n 2, 53 n 2, 54, 56 n 2, 57 n 1 e 60 n 3
o Interpretao do elemento de conexo residncia habitual: residncia com carcter de permanncia.

o Concretizao: lege causae.


Problemas de contedo mltiplo do elemento de conexo (vg dupla residncia habitual): MARQUES DOS SANTOS prope a aplicao analgica dos arts. 27 e 28 LNAC e LIMA PINHEIRO sustenta a residncia habitual do Estado com conexo mais estreita.

Problemas de falta de contedo do elemento de conexo (vg falta de residncia habitual, mas apenas residncia ocasional): MARQUES DOS SANTOS prope a aplicao analgica dos arts. 31 e 32 e, na falta destes, a aplicao da lei do foro.

Lugar da celebrao do contrato:

o O problema de concretizao do elemento de conexo apenas se coloca


quando o contrato celebrado entre ausentes. Assim, ISABEL DE MAGALHES COLLAO prope que a concretizao seja lege fori, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 224, quanto teoria da recepo. Com uma excepo: se a aceitao chegou ocasional ou acidentalmente, deve ser considerado o lugar onde deveria ter chegado a aceitao. 7. REMISSO PARA ORDENAMENTOS JURDICOS COMPLEXOS 1: O PROBLEMA So ordenamentos jurdicos complexos, entre outros: EUA Canad Suia art. 20: elemento de conexo nacionalidade art. 19, n 1 ConvROMA art. 22 RegROMA I

Neste mbito importa reter as seguintes normas:

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art. 25, n 1 RegROMA II o A lei local: do Estado federado, vg.

Para os elementos de conexo que no a nacionalidade:

FERRER CORREIA: competente o sistema em vigor no lugar para que aponta directamente o elemento de conexo. Diferentemente, ISABEL DE MAGALHES COLLAO: competente o

ordenamento do Estado soberano. LIMA PINHEIRO concorda com este entendimento, uma vez que ao DIP no cumpre resolver conflitos internos. 2: A SOLUO Na resoluo do problema da remisso para ordenamentos jurdicos complexos, cumpre estabelecer a seguinte distino: Se o elemento de conexo for a nacionalidade: o art. 20 n 1: sistema unitrio de Direito interlocal; se no: n 2: DIP unificado; se no (vg EUA): n 2, in fine: residncia habitual. Aqui, a Escola de Coimbra (FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO) entende esta remisso para a residncia habitual, mesmo que fora do Estado da nacionalidade do indivduo. Contra, ISABEL DE MAGALHES COLLAO entende tratar-se da residncia habitual dentro do Estado da nacionalidade. Se no, estaremos perante uma lacuna que deve ser integrada atravs do princpio da conexo mais estreita (tambm LIMA PINHEIRO):

1: Estado local (subnacionalidade) 2: Estado local (domiclio) 3: Estado local (ltimo domiclio/residncia habitual) e ainda, para ISABEL DE MAGALHES COLLAO, 4: Estado federado onde se situa a capital do Estado soberano (no caso dos EUA, o Estado de Washington, DC).

Se o elemento de conexo for outro que no a nacionalidade: o o No cabe aplicao do art. 20, pelo que estamos perante uma lacuna. Soluo:

Para LIMA PINHEIRO: a lacuna integra-se mediante aplicao analgica do disposto no art. 20.

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Contra, a Escola de Coimbra propugna a remisso directa para o Estado local.

8. A DEVOLUO OU REENVIO 1: INTRODUO O problema da devoluo coloca-se quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa, no se considere competente e remeta para outra lei. Nestes termos, pergunta-se: Devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta no se considere competente? Ou devemos ter em conta o DIP da lei designada? Para respondermos a esta questo cumpre determinar o sentido e alcance atribudo referncia feita pela nossa norma de conflitos:

Esta referncia dirige-se directa e imediatamente ao Direito material da lei designada? Referncia material. Ou esta referncia dirige-se antes ao DIP da lei designada (Direito de Conflitos)? - Referncia global.

Os pressupostos de um problema de devoluo so, pois, os seguintes: A norma de conflitos do foro (a norma portuguesa) remete para uma lei estrangeira.

A lei estrangeira designada no se considera competente (a norma de conflitos estrangeira utiliza um elemento de conexo diferente da norma de conflitos do foro ou, embora utilizando o mesmo elemento de conexo, seja interpretada por forma diferente), remetendo para outra lei (Estado terceiro ou Estado do foro).

2: TIPOS DE DEVOLUO A devoluo pode apresentar-se como:

Retorno de competncia ou reenvio de primeiro grau: o o O Direito de Conflitos estrangeiro remete a soluo da questo para o Direito do foro (o direito portugus). Exemplo: Lei aplicvel capacidade de um brasileiro domiciliado em Portugal:

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Lei PT capacidade aferida segundo a lei nacionalidade Lei Br capacidade aferida segundo a lei do domiclio devolve para a Lei PT.

o Podemos ter retorno indirecto quando:


A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com referncia global e esta, por sua vez, devolve para o Direito do foro (o direito portugus, L1).

Transmisso de competncia ou reenvio de segundo grau: o o O Direito de Conflitos estrangeiro remete a soluo da questo para outro ordenamento estrangeiro (que no o direito do foro). Exemplo:

Lei aplicvel sucesso de imveis, em Inglaterra, do de cujus francs:

Lei PT sucesso imobiliria aferida segundo a lei da ltima nacionalidade do de cujus Lei Fr sucesso imobiliria aferida segundo a lei da situao dos imveis devolve para a Lei Ingl.

o Podemos ter transmisso em cadeia, quando:


A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com referncia global e esta tambm no se considera competente, devolvendo para uma quarta lei (L4).

o A transmisso ser com retorno, quando:


A lei estrangeira (L3) remete para a lei designada (L2). Os esquemas tpicos de reenvio so quatro:

Retorno directo: L1 L2 L1 Retorno indirecto: L1 L2 L3 L1 Transmisso de competncia: L1 L2 L3 L4 Transmisso de competncia com retorno: L1 L2 L3 L2

3: CRITRIOS GERAIS DE SOLUO Os critrios gerais de soluo dos problemas de devoluo ou reenvio podem ser sistematizados nas seguintes teses:

Tese da referncia material:

o A referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como


uma referncia material: remisso directa e imediata para o Direito material da lei designada (L2). O Direito de Conflitos da lei designada no interessa, portanto, e esta tese contrape-se a qualquer sistema

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de devoluo (negao do reenvio). Encontra-se consagrada no art. 15 ConvROMA e art. 24 RegROMA II.

o Vantagens: respeita a valorao feita pelo legislador na escolha da


conexo mais adequada. Como no aceita a devoluo, no implica abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos do foro.

o Desvantagens: ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro esta tese


fomenta a desarmonia internacional de solues.

Tese da referncia global:

o A remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica estrangeira


abrange sempre o Direito de Conflitos da lei designada (referncia global).

o Vantagens: esta tese radica no princpio da harmonia internacional. Uns


podero dizer que reflecte a indissociabilidade das normas de conflitos em relao s normas materiais. LIMA PINHEIRO rejeita este entendimento, uma vez que umas e outras so suficientemente autnomas para que outra ordem jurdica determine a aplicao desse Direito material apesar de no ser competente segundo o Direito de Conflitos. o Desvantagens:

Objeces de fundo: ao fazer a referncia global, o Direito de Conflitos do foro vai renunciar ao seu juzo de valor sobre a conexo mais adequada, privilegiando o critrio de conexo do Direito de Conflitos estrangeiro. Objeces de natureza prtica:

Transmisso ad infinitum (L2 L3 L4 L5 sucessivamente, sem que se chegue a lei nenhuma) para LIMA PINHEIRO, esta objeco de rara verificao na prtica, uma vez que as situaes transnacionais esto geralmente em contacto com um nmero limitado de Estados;

Ping pong perptuo (s possvel quebrar o crculo vicioso de referncia global se um dos sistemas praticar referncia material).

Esta tese apresenta duas modalidades:

TESE DA DEVOLUO SIMPLES: a remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da ordem estrangeira (referncia global), mas a remisso operada pela norma de conflitos estrangeira entende-se como referncia material (um s Direito material). No se respeita, portanto, o tipo

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de remisso feito pelo Direito de Conflitos estrangeiro. Por outras palavras, a referncia global, para o Direito de Conflitos, mas s quanto s normas de conflitos, e no quanto s normas de reenvio. o Teoria adoptada pela jurisprudncia portuguesa antes da entrada em vigor do CC 1966, nos casos de retorno.

o Exemplo: Direito aplicvel sucesso de um francs domiciliado e com


bens imveis em Portugal L1 lei da ltima nacionalidade do de cujus L2 (Lei francesa) lei do ltimo domiclio e lei da situao dos bens imveis L1 (lei portuguesa). O STJ aceitou o retorno, neste caso, e aplicou o Direito portugus. Quid iuris se a questo tivesse sido apreciada num tribunal francs? Este aceitaria o retorno e aplicaria o Direito francs.

o Vantagens: favorece a aplicao do Direito do foro; relativamente


fcil de aplicar; encontra sempre uma lei competente; evita situaes de ping pong perptuo.

o Desvantagens: no leva, em princpio, harmonia internacional de


solues, excepto se L2 praticar referncia material. Se todos os sistemas fossem de devoluo simples, nunca haveria harmonia internacional.

TESE DA DEVOLUO INTEGRAL, foreign court theory ou dupla devoluo: ao contrrio da devoluo simples, na devoluo integral o tribunal do foro deve decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada (L2). A norma de conflitos remete para a ordem jurdica estrangeira no seu conjunto, incluindo as prprias normas sobre a devoluo (normas de conflito + normas de reenvio).

o Exemplos: L1 (DD) L2 (RM) L3; L1 (DD) L2 (RM) L1


o Teoria aceite no Direito de Conflitos ingls.

o Vantagens: garante a harmonia na aplicao do Direito. O tribunal de


L1 aplicar a mesma lei e dar, em princpio, a mesma soluo ao caso que o tribunal de L2, caso L2 tenha um sistema de referncia material.

o Desvantagens: tese de difcil generalizao, uma vez que pressupe,


em caso de retorno, que a ordem jurdica designada no pratica tambm devoluo integral, sob pena de crculo vicioso ou ping pong perptuo. Para quebrar o crculo preciso recorrer devoluo simples ou referncia material. Por vezes conduz ainda aplicao de uma lei que no se considera competente, e, portanto, ao abandono da conexo escolhida pelo legislador do foro. Exemplos: L1 (DD) L2 (DD) L3 (DD) L4 (DD).; L1 (DD) L2 (DD) L1 (DD) L2.

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Soluo adoptada:

ISABEL DE MAGALHES COLLAO, BATIFFOL e LAGARDE: deve renunciar-se a qualquer regra geral em matria de devoluo. O problema deve ser resolvido no plano da interpretao de cada norma de conflitos, luz das finalidades por ela prosseguidas.

Sistema vigente em Portugal (arts. 17, n 1 e 18, n 1): consagra uma regra geral de referncia material mas aceita a devoluo em certos casos, maxime como mecanismo de correco do resultado a que conduz no caso concreto a aplicao da norma de conflitos do foro (quando seja exigido pela justia conflitual princpio da harmonia internacional de solues e princpio do favor negotii). um sistema hbrido, que no consagra em termos expressos qualquer uma das teses supra.

Sistema alemo e italiano: aceitam a devoluo como regra geral, estabelecendo certos limites.

4: REGRA GERAL A regra geral da referncia material (remisso directa e imediata para o Direito material da lei designada, L2) encontra-se consagrada no art. 16: a referncia das normas de conflito a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno [leia-se, Direito material] dessa lei. Daqui no resulta, contudo, qualquer adopo da tese da referncia material supra, uma vez que se prev que preceito em contrrio a afaste. Exemplos: arts. 17, 18, 36, n 2 e 65, n 1 in fine. BAPTISTA MACHADO justifica, assim, a consagrao, no art. 16, de uma regra pragmtica que admite desvios, e no de um princpio geral. Cumpre analisar as disposies especiais supra, nas quais o favor negotii actua como fundamento autnomo de devoluo:

art. 36: no mbito da forma da declarao negocial, o n 1 contm uma conexo alternativa (, porm, suficiente), enquanto que o n 2 cria uma terceira possibilidade a observncia da forma prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebrao (a lei local, enfim). Esta norma adopta um sistema de devoluo simples, uma vez que nada refere sobre o sistema de devoluo da norma de conflitos da lei local. Para LIMA PINHEIRO, este caso de devoluo deve ser entendido em termos de devoluo integral.

art. 65, n 1, in fine: aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a validade formal de uma disposio por morte. Remete-se para o que anteriormente foi dito.

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Em concluso, em matria de forma do negcio jurdico, admite-se a transmisso de competncia para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para obter a validade formal do negcio. Os arts. 17 e 18 contm regras especiais que admitem a devoluo, configurando um sistema de devoluo sui generis, mais prximo da devoluo integral do que da devoluo simples (a devoluo depende sempre do acordo com L2). Explicitemos, infra. 5: TRANSMISSO DE COMPETNCIA O art. 17, n 1 admite a transmisso de competncia: se, porm, o DIP da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter [leia-se, aplicar] para outra legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o direito interno [leia-se, Direito material] desta legislao que deve ser aplicado. necessrio, pois, que L2 aplique outra ordem jurdica estrangeira (e no a lei do foro) e que esta aceite a competncia. No h transmisso de competncia quando L2, apesar de remeter primariamente para L3, no a aplique, vingando antes a regra da referncia material do art. 16. A transmisso pode ainda ser indirecta se L2 aplicar L3 mas esta, embora remetendo para L2 outra vez, praticar devoluo simples e aceitar o retorno, considerando-se indirectamente competente. J BAPTISTA MACHADO e FERRER CORREIA defendem que, em certos casos, se aceite a transmisso de competncia mesmo que a outra ordem jurdica aplicada por L2 (seja ela L3 ou L4, chamemos-lhe Ln) no se considere competente: vg quando a lei da nacionalidade e a lei da residncia habitual ou domiclio estiverem de acordo na aplicao de Ln. LIMA PINHEIRO rejeita este entendimento, de iure constituto, uma vez que colidiria com o disposto no art. 16: na falta de preceito em contrrio, as normas de conflito portuguesas remetem apenas para o Direito material da lei designada. De iure condendo, contudo, no afasta esta proposta em termos absolutos. Exemplo: sucesso imobiliria de francs, cujo imvel se encontra sito em Inglaterra. L1 lei da ltima nacionalidade do de cujus L2 (Lei francesa) lex rei sitae L3 (Lei Inglesa) lex rei sitae L3 considera-se competente. O art. 17, n 1 abrange ainda, no seu esprito, as hipteses em que a transmisso de competncia se verifica num caso de transmisso em cadeia (L2 aplica L4 e esta considera-se competente).

Sucesso mobiliria de um francs que morreu em Portugal, tendo com ltimo domiclio a Alemanha. A norma de conflitos francesa sujeita a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus. A norma de conflitos alem sujeita a sucesso lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte.

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Os tribunais franceses e alemes praticam devoluo simples.

1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica francesa, alem e portuguesa. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso mobiliria de bens do de cujus. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2 e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma. 4. LPT Lei da nacionalidade LFr (DS) Lei do domiclio Lalem (DS) Lei da nacionalidade LFr. LF: LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs) LA: LA (se a aco fosse intentada na Alemanha, aplicar-se-ia o Direito material alemo) LPT: LPT (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material portugus) Devoluo simples: a referncia global, para o Direito de Conflitos, mas s quanto s normas de conflitos, e no quanto s normas de reenvio. No se aplica o art. 17, n 1 porque a lei francesa aplica o seu Direito material, por fora da remisso operada pela lei alem. Aplica-se a regra geral do art. 16: a referncia operada pela lei portuguesa material, ie, remete directa e imediatamente para o Direito material da lei designada, L2 (lei francesa). Logo, cabe aos tribunais portugueses aplicar a lei francesa. Sucesso imobiliria de um francs que morreu em Portugal, tendo como ltimo domiclio o Brasil e cujos imveis se encontram sitos na Dinamarca. As normas de conflitos brasileiras e dinamarquesas submetem a sucesso mobiliria e imobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus. As normas de conflitos francesas submetem a sucesso imobiliria lei do lugar da situao do imvel. Os tribunais franceses praticam devoluo simples. Na Dinamarca e no Brasil, a referncia a uma lei estrangeira geralmente entendida como uma remisso para o seu Direito material (referncia material). 1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica francesa, brasileira, portuguesa e dinamarquesa. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso imobiliria de bens do de cujus.

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3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2 e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma. 4. LPT Lei da nacionalidade LFr (DS) Lex rei sitae LDinam (RM) Lei domiclio LBr (RM) LBr LF: LB (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material brasileiro) LD: LB (se a aco fosse intentada na Dinamarca, aplicar-se-ia o Direito material brasileiro) LB: LB (se a aco fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material brasileiro) A lei portuguesa remete para L2 (LF), que remete para outra legislao, e esta considera-se competente (LB): deve aplicar-se o art. 17, n 1, e, consequentemente, o Direito material brasileiro. 6: EXCEPO TRANSMISSO DE COMPETNCIA Cessa o disposto no n 1, se (art. 17, n 2): a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em territrio portugus ou em pas cujas normas de conflito considerem competente o Direito interno [leia-se, Direito material] do Estado da sua nacionalidade. Esta excepo aplica-se em matria de estatuto pessoal, e nos casos em que j se tenha aplicado o n 1. L2 deve ser a lei da nacionalidade. E se a lei pessoal no for a da nacionalidade? A ratio do preceito (n 2, in fine) parece afastar a hiptese em que a lei pessoal fosse a da residncia habitual. Cumpre determinar quem o interessado para efeitos de verificao desta excepo. O interessado aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexo que designou L2 (na sucesso, vg, o interessado ser o de cujus). Se, face ao art. 53 (efeitos das convenes antenupciais e regimes de bens), entretanto tiver mudado a residncia habitual para a aplicao do art. 17, n 2, entende-se que relevante a residncia habitual ao tempo do casamento, e no a residncia habitual actual, sob pena de alteraes no regime de bens. A razo de ser desta norma, dificultando a transmisso de competncia em matria de estatuto pessoal, radica na primazia da conexo nacionalidade: Quando o interessado tenha residncia habitual em Portugal (n 2, 1 parte): h uma conexo estreita com o Estado do foro e este no deve, por isso, abdicar da soluo que elegeu por mais justa (a lei nacional).

Quando o interessado tenha residncia habitual noutro Estado que aplica a lei da sua nacionalidade (n 2, 2 parte, in fine): a lei da sua nacionalidade remete para um Estado que no o da residncia habitual (vg por no consagrar os elementos de conexo considerados relevantes nesta matria, como a

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nacionalidade, o domiclio ou a residncia habitual). Pode acontecer que a lei da nacionalidade remeta a questo da capacidade para a prtica de um acto para a lei do lugar da celebrao, vg. Podemos correr o risco de aplicar uma lei que no tem um ligao ntima nem estvel com o interessado, ou, no reverso da medalha, aplicar uma lei da nacionalidade que fica em desarmonia com o DIP da residncia habitual. Assim, justifica-se o recurso conexo julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal (a lei da nacionalidade), mesmo que em detrimento da harmonia internacional. Cessa, pois, a devoluo, aplicandose a lei da nacionalidade. O art. 17, n 3 vem repor a transmisso de competncia em casos em que, por fora da norma supra, se justifique um princpio de maior proximidade: ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n 1 os casos de: Tutela Curatela Relaes patrimoniais entre os cnjuges Poder paternal Relaes entre adoptante e adoptado Sucesso por morte

se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situao dos bens imveis e esta se considerar competente. Sistematizando, eis os pressupostos de aplicao deste preceito:

Matrias supra indicadas A lei da nacionalidade aplica-se a lex rei sitae A lex rei sitae considera-se competente Verifica-se um dos casos de cessao da transmisso de competncia previstos no n 2: o o O interessado reside habitualmente em territrio portugus O interessado reside habitualmente em pas cujas normas de conflitos considerem competente o Direito material do Estado da sua nacionalidade

Sucesso de um sbdito do Reino Unido, falecido em Portugal, residente em Londres at 1993, data em que mudou a sua residncia para Roma, cujo patrimnio, data da morte, era constitudo por um imvel situado na Frana. As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do lugar da situao da coisa.

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A norma de conflitos italiana sujeita a sucesso lei da nacionalidade do de cujus no momento da sua morte. Os tribunais franceses praticam devoluo simples, os tribunais ingleses praticam dupla devoluo e os tribunais italianos praticam referncia material. 1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica do Reino Unido, italiana, portuguesa e francesa. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso imobiliria de bens do de cujus. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2 e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma. 4. LPT Lei da nacionalidade Lei RU (DD) Lex rei sitae Lei Fr (DS) Lex rei sitae Lei Fr. O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, no qual no vigora qualquer direito interlocal ou DIP unificado, pelo que se aplica o art. 20, n 2, in fine: atende-se residncia habitual do interessado (de cujus), dentro do Estado da nacionalidade (para ISABEL DE MAGALHES COLLAO). Existindo uma lacuna, esta deve ser integrada atravs do princpio da conexo mais estreita (tambm para LIMA PINHEIRO), e sucessivamente: 1: Estado local (subnacionalidade) Lei inglesa. 2: Estado local (domiclio) 3: Estado local (ltimo domiclio/residncia habitual) Lei inglesa. e ainda, para ISABEL DE MAGALHES COLLAO, 4: Estado federado onde se situa a capital do Estado soberano (no caso dos EUA, o Estado de Washington, DC). LING: LF (se a aco fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material francs) LF: LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs) LIT: LING (se a aco fosse intentada em Itlia, aplicar-se-ia o Direito material ingls) Os tribunais ingleses praticam dupla devoluo, ie, o tribunal do foro deve decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada (L2). A norma de conflitos remete para a ordem jurdica estrangeira no seu conjunto, incluindo as prprias normas sobre a devoluo (normas de conflito + normas de reenvio). L2 remete para L3 (LFr) e esta considera-se competente (art. 17, n 1), mas no h transmisso de competncia porque o de cujus tinha residncia habitual na Itlia e as normas de conflitos italianas consideram competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade (a Lei inglesa), segundo o art. 17, n 2.

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Todavia, cumpre atender ao disposto no art. 17, n 3: tendo sido aplicados os n 1 e 2, tratando-se de (nomeadamente) sucesso por morte e remetendo a lei da nacionalidade (Lei inglesa) para a lei da situao dos imveis (Lei francesa) e esta se considere competente, voltamos a aplicar a regra do n 1. A Lei portuguesa aplica a Lei francesa, porque L2 remete para L3 e esta considera-se competente (n 1). Diferentemente, caso adoptssemos a doutrina da Escola de Coimbra quanto remisso operada pelo art. 20, n 2, in fine, esta seria entendida para a residncia habitual, mesmo que fora do Estado da nacionalidade do indivduo. Ou seja, para a Lei italiana. Assim: LPT Lei da residncia habitual Lital Lei da nacionalidade LIng Lex rei sitae LFr Lex rei sitae LFr LITAL: LING (se a aco fosse intentada em Itlia, aplicar-se-ia o Direito material ingls) LING: LF (se a aco fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material francs) LF: LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs) No caberia aplicar o art. 17, n 1, uma vez que L2 (Lital) no remete para uma lei que se considere competente, pelo que, segundo a regra geral do art. 16, a Lei portuguesa aplicaria a Lei italiana. 7: RETORNO O retorno de competncia admitido, sob certas condies, pelo art. 18, n 1: se o DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno portugus, este o direito aplicvel. O retorno de competncia pressupe, pois, que L2 remeta para o Direito portugus e aplique (!) o Direito material portugus (seja por retorno directo ou indirecto): a verificao deste pressuposto essencial para que o retorno se considere condio necessria e suficiente para assegurar a harmonia com L2. Exemplo (retorno directo): sucesso mobiliria de um francs com ltimo domiclio em Portugal. Lei portuguesa Lei da ltima nacionalidade do de cujus Lei francesa Lei do ltimo domiclio Lei portuguesa. Lei francesa pratica devoluo simples, pelo que aceita o retorno operado pela lei portuguesa e considera-se competente. L2 apenas remete para L1, sem a aplicar, pelo que no aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos gerais do art. 16. Em concluso, nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema que pratica devoluo simples. Exemplo (retorno indirecto): L2 remete para L3, com devoluo simples, e L3 remete para o Direito portugus. L2 aplica o Direito material portugus. Maiores dificuldades suscita a hiptese de L2 condicionar a aplicao ou no aplicao do Direito material portugus ao nosso Direito de Conflitos, vg tratando-se de um PALOP (sistema de devoluo igual ao nosso, antes da reforma de 1977 do Cdigo Civil). No caso de L2 fazer devoluo integral, BAPTISTA MACHADO defende a aceitao do retorno, aplicando-se o Direito material portugus e facilitando-se a administrao da justia. LIMA PINHEIRO defende que esta soluo implica um raciocnio circular, uma vez que s poderemos concluir que L2

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aplica o Direito material portugus se afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais, se aplicarmos L2, L2 considera-se competente, pelo que o retorno no seria necessrio (recorde-se o princpio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira). FERRER CORREIA o nico que afasta a aplicao do art.18, n 1, no caso de nem todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito material aplicvel. Para a restante doutrina, basta que apenas L2 remeta para LPT.

Sucesso dos bens mveis de um francs domiciliado em Portugal no momento da sua morte. A norma de conflitos francesa sujeita a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus. Os tribunais franceses praticam devoluo simples. 1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica portuguesa e francesa. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso mobiliria de bens do de cujus. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2 e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma. 4. LPT Lei da nacionalidade LFr (DS) Lei do ltimo domiclio LPT No podemos aplicar o art. 18, n 1 porque a Lei francesa, ao praticar devoluo simples, faz referncia global, para o Direito de Conflitos da LPT, mas s quanto s normas de conflitos, e no quanto s normas de reenvio. O art. 18, n 1 s se aplicaria no caso em que a Lei francesa remetesse para a LPT, fazendo referncia material. A Lei francesa aplica, pois, o seu prprio Direito material. LF: LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs) A referncia material, nos termos gerais (art. 16, uma vez que o art. 18 no tem aplicao), pelo que os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. No h que ponderar a aplicao do art. 18, n 2, uma vez que esta norma s se aplica se concluirmos ser possvel a aceitao do reenvio ao abrigo do n 1 do mesmo artigo.

Em 1998, A, sbdito do Reino Unido e residente em Londres fez, nesse local, um testamento. Em 1999, quando faleceu, o seu patrimnio era apenas constitudo por um imvel sito em Sintra, que A deixou sua amiga B nos termos desse testamento. C, nico

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filho de A, vem requerer, perante os tribunais portugueses, a reduo do testamento por ofensa da legtima. As normas de conflitos inglesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do lugar da situao do imvel. O DIP ingls consagra a teoria da dupla devoluo e, luz do seu Direito material, o testamento vlido. A remisso da lei portuguesa para a lei da nacionalidade entendida para o respectivo Direito material, e no para as suas normas de conflitos (referncia material). O direito dos filhos legtima no um princpio de ordem pblica internacional do direito portugus.

1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica do Reino Unido e portuguesa. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso imobiliria de bens do de cujus. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2 e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma. 4. LPT Lei nacionalidade LRU (LING/DD) Lex rei sitae LPT O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, no qual no vigora direito interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua residncia habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20, n 2, 2 parte), ou seja, Inglaterra (Londres). No se aplica o art. 18, n 1 porque o Direito ingls remete para o Direito material portugus e para o seu Direito de Conflitos (dupla devoluo) o tribunal ingls deve decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada (LPT). A norma de conflitos remete para a ordem jurdica estrangeira no seu conjunto, incluindo as prprias normas sobre a devoluo (normas de conflito + normas de reenvio). A dupla devoluo impede-nos de aplicar o art. 18, n 1. Logo, aplica-se a regra geral da referncia material (art. 16) e LPT aplica a Lei inglesa. H harmonia, na medida em que a Lei inglesa aplicaria tambm a sua lei (dupla devoluo). Contra, BAPTISTA MACHADO sustenta a aceitao do reenvio, aplicando-se o art. 18, n 1 e a LPT, em nome de uma melhor administrao da justia, uma vez que o juiz portugus conhece o Direito material portugus. Este entendimento colide com o que sustenta a maioria doutrinria (FERRER CORREIA, ISABEL DE MAGALHES COLLAO, MARQUES DOS SANTOS e LIMA PINHEIRO) e a jurisprudncia: a aceitao da devoluo, neste caso, envolveria uma petio de princpio,

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dando-se por demonstrado o que se pretende concluir: o reenvio quando a aceitao da devoluo depende do reenvio da LPT para a Lei inglesa. 8: LIMITAO DO RETORNO DE COMPETNCIA O retorno de competncia tambm limitado em matria de estatuto pessoal (art. 18, n 2): quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o direito interno portugus. Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos no n 1 do mesmo artigo. Por outras palavras, em matria de estatuto pessoal, o retorno deve obedecer a requisitos adicionais, s sendo aceite em duas hipteses: Quando o interessado tenha residncia habitual em Portugal Quando o interessado tenha residncia habitual num Estado que aplica o Direito material portugus: LPT (RM) L2 (RM) LPT. Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexo lei da nacionalidade. Apesar de a LPT no ser a mais relevante, a Lei da nacionalidade e a Lei da residncia habitual esto de harmonia quanto aplicao da LPT. No entanto, dificulta-se mais o retorno de competncia (art. 18, n 2) do que a transmisso de competncia (art. 17, n 2), uma vez que, aqui, o retorno s se mantm em dois casos, enquanto que a transmisso de competncia s cessa em duas hipteses. Em caso de retorno, se o elemento de conexo lei da nacionalidade designar a lei portuguesa, entende-se existir uma conexo forte com a ordem jurdica do foro. Sucesso imobiliria de um francs com ltimo domiclio em Portugal, cujos imveis se encontram situados no Brasil. As normas de conflitos francesas sujeitam a sucesso imobiliria lei da situao dos imveis. As normas de conflitos brasileiras sujeitam a sucesso, em termos gerais, lei do ltimo domiclio do de cujus. Os tribunais franceses praticam devoluo simples e o Cdigo Civil brasileiro consagra o princpio da referncia material.

1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica portuguesa, francesa e brasileira. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso imobiliria de bens do de cujus. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2

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e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma. 4. LPT Lei nacionalidade LFr (DS) Lex rei sitae LBr (RM) Lei ltimo domiclio LPT. A Lei brasileira devolve a competncia LPT. LF: LPT (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material portugus) LB: LPT (se a aco fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material portugus) LPT: LPT (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material portugus) H harmonia: LPT No se aplica o art. 17 porque o retorno em causa para a lei do foro (LPT), e no para outra legislao. Segundo o art. 18, n 1, se o Direito de L2 (LFr) devolver para LPT, este o Direito material aplicvel. Ora a Lei francesa pratica devoluo simples, aplicando a LPT. Todavia, como se trata de matria de estatuto pessoal, a LPT s se aplica se o interessado (o de cujus) tiver residncia habitual em Portugal (art. 18, n 2). o caso, pelo que se aceita a devoluo e competente a LPT. 9: LIMITES DEVOLUO Segundo o art. 19, n 1, cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicao deles resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou eficaz segundo a regra fixada no art. 16, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria legtimo. Se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou legitimidade de um estado, prevalece, pois, o favor negotii sobre a devoluo e sobre a harmonia internacional, na medida em que se pretende facilitar e desenvolver o comrcio internacional. LIMA PINHEIRO considera exagerada esta primazia, sacrificando-se a harmonia internacional de solues. FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO defendem a interpretao restrita deste preceito, aplicvel apenas s situaes j constitudas e em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo da sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas partes. LIMA PINHEIRO discorda deste entendimento, uma vez que a interpretao tem que respeitar o sentido possvel do texto legal. A interpretao restritiva proposta aproxima-se de uma verdadeira reduo teleolgica, pelo que de afastar. No h reenvio quando as partes hajam escolhido uma lei material estrangeira (art. 19, n 2): vg art. 34 (pessoas colectivas internacionais) e art. 41 (obrigaes voluntrias). No se trata de fazer cessar ou paralisar a devoluo, mas sim da pura no aplicao dos arts. 17 e 18, por fora da ideia de que a conexo escolha das partes adversa ao reenvio (FERRER CORREIA). A referncia considera-se material (arts. 36, 50 e 65, para MARQUES DOS SANTOS).

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DRIO MOURA VICENTE acrescenta ainda que so tambm adversas ao reenvio conexes que protejam uma parte (vg art. 45, n 2) lei do lugar do efeito lesivo, fazendo tambm referncia material. LIMA PINHEIRO restringe a averso ao reenvio apenas ao mbito do art.19, n 2. Certas matrias tambm no admitem devoluo ou reenvio:

art. 15 ConvROMA (referncia material) art. 24 RegROMA II (referncia material)

Ressalve-se que nenhum destes preceitos exclui a hiptese de as partes designarem como aplicvel um sistema globalmente considerado, incluindo o respectivo Direito de Conflitos, vg se remeterem para o Direito aplicvel nos tribunais do Estado X. Aqui, respeitase a vontade das partes. A devoluo tambm no admitida nas seguintes matrias, por Convenes internacionais: Obrigaes alimentares (Conveno da Haia) Representao voluntria (1978) Contratos de mediao (1978)

Nestes casos, remete-se para a lei interna, no sentido de Direito material. A referncia , pois, material. LIMA PINHEIRO considera que seja no caso das Convenes internacionais supra, seja no caso do RegROMA II, a excluso do reenvio injustificada.

A, brasileiro com residncia habitual em Lisboa, pretende casar em Portugal. O Direito brasileiro sujeita a capacidade matrimonial lei do domiclio, praticando referncia material. Segundo o Direito portugus, A no tem capacidade para casar. Mas tem capacidade luz do Direito brasileiro.

1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica portuguesa e brasileira. 2. A questo jurdica em apreo a capacidade para casar. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 49 e 31, n 1; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. 4. LPT Lei da nacionalidade LBr (RM) Lei do domiclio LPT. LB: LPT (se a aco fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material portugus) LPT: LPT (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material portugus)

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H reenvio para a lei portuguesa, porque o DIP de L2 (LBr) devolve a competncia para o direito interno portugus, pelo que este que se aplica (art. 18, n 1). Mas, tratando-se de matria compreendida no estatuto pessoal ( o caso), e uma vez que o interessado tem residncia habitual em Portugal, aplica-se o art. 18, n 2 e LPT , ainda assim, aplicvel. Contudo, o casamento seria vlido luz da Lei brasileira, mas no luz de LPT. Aplicase, pois, o art. 19: o reenvio no admitido por fora do princpio do favor negotii (que se sobrepe ao princpio da harmonia jurdica internacional). Verificam-se todos os pressupostos de aplicao desta norma: a ponderao da aplicao do art. 18, a invalidade do negcio, resultante dessa mesma aplicao, e a validade deste se o art. 16 (regra geral) fosse de aplicar. Cessando o disposto no art. 18, aplica-se a referncia material, nos termos gerais (art. 16), devendo os tribunais portugueses aplicar o Direito material brasileiro. FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO, numa interpretao restritiva deste preceito (para LIMA PINHEIRO, uma verdadeira reduo teleolgica), defendem a sua aplicao apenas s situaes j constitudas e em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo da sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas partes. Nestes termos, apenas seria aplicado quando a situao em causa (aqui, o casamento) fosse constituda ou celebrada perante as autoridades pblicas, em Portugal estas deveriam recusar a celebrao do negcio jurdico. Seguindo este entendimento, e sendo o casamento a celebrar futuramente em Portugal, no cabe aplicao do art. 19, mas sim do art. 18, n 1 e n 2.

A, britnico com residncia habitual em Londres, deixou todos os seus bens imveis situados em Frana a favor de instituies francesas. Os filhos, que viviam em Lisboa, requereram em Portugal a reduo do testamento, invocando violao do direito legtima. As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do lugar da situao da coisa. Os tribunais ingleses praticam dupla devoluo, e os tribunais franceses praticam devoluo simples. Em Inglaterra no se protege a legtima, enquanto que em Frana esta protegida. 1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica do Reino Unido, portuguesa e francesa. 2. A questo jurdica em apreo a sucesso imobiliria de bens do de cujus. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso, a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2 e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua forma.

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4. LPT Lei da nacionalidade LIng (DD) Lex rei sitae LFr (DS) Lex rei sitae LFr. O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, no qual no vigora direito interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua residncia habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20, n 2, 2 parte), ou seja, Inglaterra (Londres). Assim, por fora dessa norma, LPT remete para a Lei inglesa. Aplica-se o art. 17, n 1, uma vez que o DIP de L2 (LIng) remete para outra legislao e esta considera-se competente. Os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. Assim, temos que: LING LF (se a aco fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material francs) LF LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs) LP LF (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material francs) No h lugar aplicao dos n 2 e 3 do mesmo artigo. Cumpre ponderar a aplicao do art. 19: no se admite o reenvio quando, ponderado e aceite nos termos do art. 17, de cuja aplicao resulta a invalidade do negcio jurdico em causa, se conclua que esse negcio seria vlido se fosse aplicvel o art. 16. Cessa o reenvio, no se aplica o art. 17, e retornamos regra geral do art. 16: o Direito material a aplicar o Direito ingls. Remete-se para o que supra foi dito quanto interpretao restritiva sugerida por FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO. 9. AS NORMAS AUTOLIMITADAS OU DE APLICAO NECESSRIA 1: NOTA TERMINOLGICA Cumpre estabelecer as seguintes diferenciaes terminolgicas:

LIMA PINHEIRO: normas autolimitadas ou de aplicao necessria ser esta a expresso adoptada. MARQUES DOS SANTOS: normas de aplicao imediata FERRER CORREIA: normas de aplicao imediata e necessria DRIO MOURA VICENTE: normas internacionais imperativas

comum a todos estes autores a expresso tradicional de lois de police. Para MARQUES DOS SANTOS, estas normas caracterizam-se por ser:

Materiais (e no normas de conflitos) Especialmente autolimitadas (o mbito de aplicao espacial independente do que decorre das regras de conflitos gerais a sua delimitao espacial feita por normas de conflito unilaterais especiais ad hoc).

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Dotadas de especial intensidade valorativa (so consideradas especiais por um determinado Estado: a sua observncia fundamental para a salvaguarda poltica, econmica e social desse Estado) inspirao na doutrina de FRANCESCATIS. Contra, LIMA PINHEIRO defende que nem sempre as normas de aplicao necessria referem o interesse do Estado.

Outras caractersticas que podem ser apontadas: heterogeneidade (referindose a vrios ramos do Direito Privado e do Direito Pblico) e variabilidade no tempo e no espao.

Dada a sua especialidade, estas normas prevalecem sobre as normas de conflitos gerais, segundo LIMA PINHEIRO. 2: AS NORMAS AUTOLIMITADAS As normas autolimitadas so as normas cuja aplicao resulta de normas de conexo especiais. Ainda que a designao de normas autolimitadas seja insuficiente, ser esse o conceito adoptado, falta de melhor, e ainda que este tipo de normas materiais no autolimite a sua esfera de aplicao no espao.

Normas autolimitadas: normas materiais cuja tcnica de regulao permite que o sistema de Direito de Conflitos seja substitudo por normas de conflitos ad hoc ou por uma valorao conflitual casustica. A autolimitao resulta de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou a uma lei material determinada, ou de uma valorao casustica luz das circunstncias do caso. Essas normas unilaterais ad hoc podem ser expressas ou implcitas (de natureza consuetudinria ou criadas pelo intrprete para integrar uma lacuna). Para MARQUES DOS SANTOS, as normas unilaterais implcitas (vg art. 1682-A, n 2) devem ser criadas pelo intrprete por via da interpretao, enquanto que LIMA PINHEIRO sustenta que tal operao interpretativa impossvel, sendo necessria tambm a supra mencionada valorao conflitual. Exemplos: o vg art. 38 DL Contrato de Agncia: s ser aplicvel legislao diversa da portuguesa se a mesma se revelar mais vantajosa para o agente norma de conflitos unilateral que alarga a competncia atribuda lei portuguesa pelas normas de conflitos gerais.

o No sistema jurdico portugus, a autolimitao s pode ser produto


de uma valorao casustica se se revelar uma lacuna que deva ser integrada mediante a criao de uma soluo conflitual ad hoc, excepcionalmente. Como so diminutos os casos em que o legislador estabelece uma norma de conflitos ad hoc, o acento frequentemente

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colocado

no

estabelecimento

desta

autolimitao

por

via

interpretativa, ie, mediante uma valorao casustica. A autolimitao destas normas implica que s devam ser aplicadas quando a regra de conflitos unilateral ad hoc assim o determine (MARQUES DOS SANTOS). A isto acrescenta LIMA PINHEIRO que tambm se devem aplicar quando as regras de conflitos comuns mandarem aplicar o Direito no qual se inclui essa norma. Exemplo: se uma norma de conflitos geral (comum) mandar aplicar o diploma sobre o Direito Real de Habitao Peridica, ento as normas que estejam consagradas nesse mbito devem ser consideradas autolimitadas, e prevalecem sobre as normas comuns. Por isso se diz que so normas susceptveis de aplicao necessria (veja-se o art. 16 DL DRHP, quando se aplica nos termos do art. 60, n 7 do mesmo diploma). As normas autolimitadas podem ser divididas em quatro categorias (para LIMA PINHEIRO, j que a doutrina tradicional, preconizada por FERRER CORREIA e MARQUES DOS SANTOS, apenas enuncia dois tipos):

Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral: o j referido art 38 DL Contrato de Agncia norma que alarga a competncia atribuda lei portuguesa pelas normas de conflitos gerais. Revendo a sua posio, LIMA PINHEIRO no mais considera as normas de aplicao necessria ou imediata (vg lois de police ou overriding statutes) sejam uma modalidade de normas autolimitadas deste primeiro tipo. Hoje considera que esse tipo de normas so um modo de actuao de certas normas autolimitadas (a norma pode actuar como norma de aplicao necessria, ou ser susceptvel de aplicao necessria, mas no ser, partida, e sem mais, de aplicao necessria). Conclui-se: as normas autolimitadas susceptveis de aplicao necessria no constituem uma alternativa ao processo conflitual ou de regulao indirecta, mas uma manifestao de um certo tipo de unilateralismo.

Normas que tm uma esfera de aplicao no espao que s em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral: vg art. 60, n 7 DL Direito Real de Habitao Peridica as disposies deste diploma aplicam-se a todos os contratos relativos a direitos reais de habitao peridica e a direitos de habitao turstica em empreendimentos que tenham por objecto imveis sitos em Portugal, ie: as disposies aplicam-se qualquer que seja a lei reguladora do contrato, desde que o imvel se encontre em Portugal.

Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral

Normas que tm uma esfera de aplicao no espao inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos geral, aplicando-se sempre fora da

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esfera de competncia normal da ordem jurdica a que pertencem (da a sua verificao ser manifestamente rara). Como aferir se uma norma autolimitada?

Se o legislador formar expressamente uma norma de conflitos ad hoc, esta prevalece sobre o Direito de Conflitos geral, como norma especial que casos de rara verificao.

Na falta de soluo expressa, uma norma material ser autolimitada se:

o Se assistir inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita


pode inferir-se das proposies legais ou de costume (prtica reiterada acompanhada de uma convico de vinculatividade).

o Se criar uma soluo conflitual ad hoc luz da teoria das lacunas da


lei na maioria dos casos, tratar-se- de uma lacuna oculta, j que a maior parte das lacunas encontram soluo numa norma do sistema de Direito de Conflitos; a revelao de uma lacuna pressupe, assim, uma interpretao restritiva ou uma reduo teleolgica da norma de conflitos geral. Exemplo: quando a norma de conflitos no tutela o valor que est subjacente norma ou lei material em causa, cumpre integrar essa lacuna nos termos seguintes vg normas de conflitos vigentes em matria de contratos e, por isso, aplicveis aos contratos de arrendamento (ROMA): no atendem ao fim de proteco da parte contratual mais fraca (o arrendatrio). Logo, deve entender-se que existe uma lacuna no Direito de Conflitos geral, que deve ser integrada por uma soluo ad hoc que determine a aplicao das normas protectoras do arrendatrio a todos os arrendamentos de imveis situados em Portugal.

o Se vigorar uma clusula geral que coloque o problema da


aplicabilidade da norma material em funo das circunstncias do caso. Perante a vigncia de um sistema codificado de Direito de Conflitos que no contm qualquer indicao nesse sentido, LIMA PINHEIRO no v fundamento para a vigncia dessa clusula geral. Assim, quando no se trate de um caso em uma norma autolimitada pelos dois exemplos supra, o intrprete no pode atribuir a uma regra material o carcter de norma autolimitada, e esta s pode relevar atravs da clusula de ordem pblica internacional, como limite aplicao do Direito estrangeiro. Para isso, necessrio que:

Se trate de uma norma fundamental da ordem jurdica portuguesa.

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O resultado concreto a que conduza o Direito estrangeiro seja manifestamente incompatvel com esta norma.

Conclui-se: as normas autolimitadas so excepcionais. A autolimitao resultar, em princpio, de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc ou de uma valorao casustica luz das circunstncias do caso. A adopo de clusulas gerais, neste mbito, no recomendvel, sob pena de o legislador passar um cheque em branco aos tribunais. Uma clusula geral que permita aos tribunais estabelecer essa autolimitao com base numa valorao casustica prejudica gravemente a certeza e a previsibilidade jurdicas. Se, excepcionalmente, certas normas ou leis materiais devam ter uma esfera de aplicao no espao diferente daquela que resulta do sistema de Direito de Conflitos, o legislador deve antes formular normas de conflitos ad hoc apropriadas.

Em 20 de Novembro de 2006, A, britnico com residncia habitual em Londres, celebrou nesse local um contrato com a sociedade BV, com sede em Lisboa, pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitao peridica, pelo perodo de 15 dias em cada ano, num condomnio no Algarve. Nos termos do art. 3 ConvROMA, o contrato em causa regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, uma vez que contm uma clusula de escolha a favor desta lei. Em 25 de Novembro de 2006, A, j arrependido de ter celebrado o contrato, comunica sociedade BV, por carta registada, a sua inteno de o resolver. A sociedade BV ope-se a esta pretenso, com fundamento na renncia de A, nos termos do contrato, a qualquer direito de resoluo. A intenta uma aco contra a sociedade, em tribunal portugus, requerendo a declarao de nulidade da referida clusula contratual. 1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica do Reino Unido e portuguesa. 2. A questo jurdica em causa a extino de um contrato relativo transmisso de um Direito Real de Habitao Peridica. 3. As normas de conflito potencialmente aplicveis so os arts. 16 e 60, n 7 do DL DRHP e os arts. 3, 15 e 19 ConvROMA. 4. Observamos um conflito entre a Lei da Ilha de Mann (lei escolhida pelas partes), segundo a qual a resoluo do contrato no possvel, e a lei portuguesa (art. 16, n 1 DL Direito Real de Habitao Peridica), que admite essa mesma resoluo. 5. A Conveno de ROMA aplicvel, na medida em que o contrato foi celebrado depois de 1 de Setembro de 1994 e antes de 17 de Dezembro de 2009 (a partir dessa data tem

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aplicao o Regulamento ROMA I). Segundo o art. 3 ConvROMA (norma de conflitos geral), que consagra o princpio da liberdade de escolha, o contrato rege-se pela lei escolhida expressamente pelas partes (n 1). Nestes termos, se a aco for intentada em Portugal, os tribunais portugueses devem aplicar a Lei da Ilha de Mann. LPT: LIM O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, pelo que se aplica o disposto no art. 19 ConvROMA: a Ilha de Mann considerada como um pas, e o seu Direito material ser assim exclusivamente aplicado. A referncia, no mbito desta Conveno, sempre material, excluindo-se o reenvio (art. 15 ConvROMA). 6. Segundo o art. 60, n 7 do DL Direito Real de Habitao Peridica, o qual consagra uma norma de conflitos unilateral especial ad hoc, as disposies desse diploma aplicam-se a todos os contratos dessa ndole em empreendimentos que tenham por objecto imveis sitos em Portugal. o caso, uma vez que o condomnio se situa no Algarve. Por fora desta norma, LPT ser de aplicar, e no a Lei da Ilha de Mann. 7. Dir-se-ia que, em caso de conflito entre as duas fontes, prevaleceria a Conveno de ROMA, uma vez que se trata de fonte internacional de DIP. Todavia, esta Conveno ressalva (art. 7, n 2 e 20 ConvROMA) a aplicao de normas de aplicao necessria como aquela consagrada no art. 60, n 7 DL DRHP. Com efeito, o n 7 desse diploma faz com que todas as normas desse mesmo diploma sejam consideradas autolimitadas, incluindo o referido art. 16, n 1 DL DRHP. Os tribunais portugueses devem aplicar LPT. Subhiptese: e se as partes tivessem escolhido a aplicao do Direito portugus? E se o condomnio se situasse em Marrocos? Poder ainda assim aplicar-se o DL DRHP? Segundo o art. 3 ConvROMA (norma de conflitos geral), a lei a aplicar pelos tribunais onde a aco for intentada LPT, na medida em que foi essa a lei escolhida pelas partes. Nestes termos, dir-se-ia que o art. 16 DL DRHP, quanto resoluo do contrato, teria aplicao, uma vez que integra a ordem jurdica portuguesa. Todavia, MARQUES DOS SANTOS sustenta que uma norma de aplicao imediata (como esse art. 16 DL DRHP) s pode ser aplicada quando a norma de conflitos o permitir (aqui, seria o art. 60, n 7 DL DRHP). Nada sendo dito, ou no permitindo a norma em causa essa aplicao ( o caso!), o Direito portugus ainda aplicvel (j que foi o Direito escolhido pelas partes), mas o DL DRHP no tem aplicao (at porque o imvel se encontra sito em Marrocos, no cabendo aplicar o art. 60, n 7 desse diploma): recorremos s regras do Direito das Obrigaes geral. A autolimitao no espao significa que no se pode aplicar uma norma que no quer ser

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aplicada: ora o art. 16 DL DRHP, por fora do art. 60, n 7 desse diploma, no quer ser aplicado, uma vez que o imvel no se encontra sito em Portugal. Contra este entendimento, a maioria da doutrina entende que o art. 16 DL DRHP teria aqui aplicao, e no as regras gerais do Direito das Obrigaes, por fora da atribuio de competncia LPT pelo art. 3 ConvROMA. O que distingue as duas teses que MARQUES DOS SANTOS no estabelece a fronteira entre mbito de aplicao possvel (ou susceptvel de aplicao necessria) e mbito de aplicao necessria, enquanto que o resto da doutrina (por todos, LIMA PINHEIRO) assim o faz. O art. 16 DL DRHP uma norma susceptvel e aplicao necessria, pelo que prevaleceria sobre as regras gerais do Direito das Obrigaes. A e B, alemes, casados h 10 anos, vivem em Portugal h 5 anos. Recentemente, A decide vender, sem o consentimento de B, a casa de morada de famlia (situada em Portugal). Na aco intentada por B contra A, este vem dizer que vendeu a casa legitimamente, na medida em que se aplica o Direito alemo, que no contm regra equivalente do art. 1682-A, n 2 CC portugus. 1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica alem e portuguesa. 2. A questo jurdica em causa a legitimidade da venda de bens dos cnjuges, na constncia do matrimnio. 3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 52 e 1682-A,n 2. 4. As relaes entre os cnjuges, maxime nas relaes patrimoniais ( o caso), so reguladas pela Lei nacional comum (art. 52, n 1). Aqui, os cnjuges tm a mesma nacionalidade, pelo que se aplica a lei alem. LPT: LA MARQUES DOS SANTOS entende que o art. 1682-A, n 2 constitui um exemplo de uma norma de aplicao imediata, qual devemos recorrer sempre que a casa de morada de famlia se situe em Portugal. Di-lo por via interpretativa, partindo da ratio da norma material, identificando nesta sede uma norma de conflitos implcita, unilateral ad hoc. LIMA PINHEIRO no corrobora deste entendimento, uma vez que repudia a criao de normas de conflitos implcitas pela via interpretativa, como o caso. As que eventualmente podero ser identificadas, so implcitas por via do costume, a partir da anlise de princpios de aplicao no espao ou por via da integrao de lacunas. Com efeito, em princpio vigorar sempre uma norma de conflitos geral, pelo que a concluso por uma norma de conflitos unilateral especial ad hoc s poder ser extrada por interpretao restritiva ou reduo teleolgica, como supra j foi explanado.

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10. RELEVNCIA DAS NORMAS IMPERATIVAS ESTRANGEIRAS 1: NORMAS IMPERATIVAS ESTRANGEIRAS As normas imperativas estrangeiras s podem ser aplicadas na ordem jurdica local por fora do ttulo de aplicao que uma proposio vigente nesta ordem jurdica lhes conceda. Cumpre distinguir:

Normas imperativas da lex causae: aplicveis pelo ttulo de aplicao conferido pelas normas de conflitos gerais. o Problemas: Normas de conflitos especiais, que limitam o domnio de aplicao das normas de conflitos gerais. Normas autolimitadas, que excluem a sua aplicao situao que so chamadas a disciplinar.

Normas imperativas de terceiros ordenamentos: questiona-se se a ordem jurdica local lhes confere um ttulo de aplicao mediante proposies jurdicas especiais ou permite antes a sua tomada em considerao. o Exemplo: art. 7, n 1 ROMA (no vigora na ordem jurdica portuguesa, porque o nosso pas fez uma reserva) s confere relevncia s normas imperativas de terceiro Estado que sejam de aplicao necessria.

No mbito da relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos em matria de obrigaes contratuais, desenvolveram-se as seguintes teses:

Teoria

do

estatuto

obrigacional

(tradicional):

as

normas

imperativas

estrangeiras s sero aplicadas quando integrem a lex causae.

o LIMA PINHEIRO: levada s suas ltimas consequncias, esta tese


impediria qualquer desenvolvimento e aperfeioamento do sistema pela jurisprudncia e pela cincia jurdica. Teoria da conexo especial:

o Clusula geral segundo a qual sero aplicadas, alm das normas


jurdicas que pertenam ao estatuto obrigacional, as de qualquer outra ordem jurdica, desde que exista uma relao suficientemente estreita entre a ordem jurdica em causa e o contrato, e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pblica do foro.

o Para LIMA PINHEIRO e MARQUES DOS SANTOS, deve ser adoptada uma
regra de reconhecimento que d um ttulo e legitime a relevncia, no Estado do foro, das normas de aplicao imediata estrangeiras, de acordo com as condies e dentro dos limites fixados pelo Estado do foro. De iure condendo, LIMA PINHEIRO d preferncia criao de normas de remisso condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam

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determinada conexo com a situao. A remisso ser condicionada disposio a aplicar-se das normas em causa. De iure constituto, no vigora na ordem jurdica portuguesa qualquer regra geral sobre a relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos. Todavia, observamos algumas normas relevantes neste domnio: art. 16 Conveno de Haia art. 23, n 2 DL CCG

Em 20 de Novembro de 2006, A, britnico com residncia habitual em Londres, celebrou nesse local um contrato com a sociedade BV, com sede em Lisboa, pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitao peridica, pelo perodo de 15 dias em cada ano, num condomnio em Inglaterra. Nos termos do art. 3 ConvROMA, o contrato em causa regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, uma vez que contm uma clusula de escolha a favor desta lei. Em 25 de Novembro de 2006, A, j arrependido de ter celebrado o contrato, comunica sociedade BV, por carta registada, a sua inteno de o resolver. A sociedade BV ope-se a esta pretenso, com fundamento na renncia de A, nos termos do contrato, a qualquer direito de resoluo. A intenta uma aco contra a sociedade, em tribunal portugus, requerendo a declarao de nulidade da referida clusula contratual. Neste caso, aplicar-se-ia o art. 60, n 8 DL DRHP, uma vez que o imvel se situa no territrio de outro Estado-membro da UE. Os tribunais portugueses devem aplicar a lei inglesa uma vez que esta norma de aplicao imediata. MARQUES DOS SANTOS designa-a de norma de reconhecimento expressa de mbito especial. Subhiptese: e se o imvel se situasse na Suia? A Suia no um Estado-membro da UE, pelo que se aplica o art. 7, n 1 ConvROMA: pode ser dada prevalncia s disposies imperativas da lei de outro pas com o qual a situao apresente uma conexo estreita. Contudo, Portugal fez uma reserva a esta norma, pelo que no se aplica no nosso pas. Segundo a tese do estatuto obrigacional, as nicas normas estrangeiras de aplicao imediata so as da lex causae (neste caso, a lei da Ilha de Mann). Neste sentido, LIMA PINHEIRO sustenta que as normas de aplicao imediata da lex causae devem ser aplicadas. Diferentemente, segundo a tese da conexo especial, de WENGLER, o legislador deve adoptar regras que facilitem a aplicao de normas de aplicao imediata estrangeira, pelo que a distino entre normas de aplicao imediata da lex causae no procede. Deve aplicar-se as

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normas de Estados estrangeiros, desde que tenham uma conexo especial, respeitando-se a vontade dessas normas. LIMA PINHEIRO defende que se a norma for de um terceiro Estado (e no da lex causae, o caso!), e na falta de regra expressa, deve ser-lhe atribuda relevncia atravs de uma norma de remisso condicionada implcita, mediante o processo de bilateralizao que j conhecemos. Para tal, cumpre aferir da existncia de uma lacuna, para que assim se possa generalizar a previso da norma de conflitos unilateral especial. O art. 60, n 7 e 8 DL DRHP contm normas unilaterais ou bilaterais imperfeitas. A generalizao da sua previso (alargando-a e bilateralizando-a) permitiria extrair a seguinte norma: aos contratos de direitos reais de habitao peridica aplica-se a lei do lugar do imvel. Esta regra seria de remisso condicionada, para LIMA PINHEIRO, uma vez que est condicionada existncia de normas de contedo e funo idnticas s normas do Direito do foro (aqui, face s normas suas de DRHP). Aplicar-se-ia a Lei sua, uma vez que o imvel se encontra a situado, por via deste raciocnio. Assim se assegura a harmonia jurdica internacional. 11. FRAUDE LEI 1: NOO A fraude lei consiste na utilizao de um tipo negocial no proibido para contornar uma proibio legal. Desta feita, as partes conseguem alcanar o resultado que a norma proibitiva visava evitar. Em Portugal, o instituto da fraude lei constitui um instrumento da justia da conexo e um limite tico autonomia privada na modelao do contedo concreto dos elementos de conexo. 2: TIPOS DE FRAUDE LEI Tipos de fraude lei: Manipulao do elemento de conexo para afastar a lei normalmente competente: vg naturalizao num pas para beneficiar de determinado elemento de conexo.

Internacionalizao fictcia de uma situao interna: vg celebrao de um contrato no estrangeiro.

3: ELEMENTOS DE FRAUDE Elementos de fraude: Elemento objectivo Elemento subjectivo ou volitivo ( necessrio dolo, sempre)

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4: SANES DA FRAUDE Existem duas solues:

FERNANDO OLAVO e jurisprudncia francesa: todos os actos integrados no processo fraudulento so nulos e inoperantes. Doutrina recente e art. 21: o Estado do foro no pode recusar a naturalizao, mas sim a produo de efeitos na aplicao da norma de conflitos.

A fraude lei estrangeira tambm deve ser sancionada. FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO no diferenciam essa fraude fraude lei do foro. J ISABEL DE MAGALHES COLLAO no s diferencia as duas fraudes, como considera que a fraude lei do foro sempre sancionada, enquanto que a fraude lei estrangeira s sancionada se: A lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude A lei estrangeira defraudada no sanciona a fraude mas est em causa, do ponto de vista do DIP do foro, um princpio do mnimo tico nas relaes internacionais. 12. QUALIFICAO 1: NOO A qualificao permite determinar qual a norma material a que se reconduz o Direito aplicvel. Por outras palavras, permite-nos determinar se certa realidade jurdica se reconduz a uma ou outra norma de conflitos. S depois desta operao deveremos ponderar o reenvio ou a ordem pblica internacional. A qualificao suscita dois problemas: As normas de conflitos utilizam, no conceito-quadro, conceitos jurdicos sintticos.

As situaes com as quais o DIP lida so transnacionais, contactando com vrias ordens jurdicas. Por isso, cumpre determinar se a interpretao deve ser lex fori ou lex causae.

2: OPERAES DE QUALIFICAO A doutrina portuguesa distingue as seguintes operaes de qualificao:

1. Interpretao do conceito-quadro que determina a categoria de conceitos 2. Caracterizao do objecto que h-de ser reconduzido ao conceito-quadro 3. Qualificao stricto sensu ou subsuno: determinao do critrio que h-de presidir integrao do objecto referido em 2. no conceito referido em 1.

1. Interpretao:

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A interpretao consiste na determinao do sentido e alcance dos conceitos utilizados no conceito-quadro (vg o conceito de Direitos Reais, no art. 46). A interpretao deve ser feita lege fori, de acordo com o Direito material da ordem jurdica do foro. Assim, Direitos Reais sero os direitos que, na ordem jurdica, so considerados como tal (incluindo Direitos Reais menores). Se a interpretao fosse lege causae, todas as normas de conflitos seriam normas em branco, na medida em que remeteriam para conceitos-quadros definidos pela lei da causa. MARIA HELENA BRITO defende a tese de RABEL e ZWEIGERT, segundo a qual o conceito-quadro da norma de conflitos deve ser interpretado atravs de uma anlise do Direito Comparado, alcanando-se assim um conceito universal comum, na medida do possvel. A anlise deve ser comparativa, mas no necessariamente universal (a comparao no deve ser entre todos os ordenamentos jurdicos, mas apenas entre aqueles envolvidos na situao transnacional em apreo). 2. Caracterizao: A caracterizao consiste na determinao da conformidade entre as normas materiais da lex causae e a previso. Exemplo: o art. 46 remete para a lei do lugar da situao da coisa, pelo que cumpre aferir se, de acordo com o Direito material alemo, a norma que se aplica quela situao da vida ou no de Direitos Reais. Dir-se-ia que a remisso em causa para todo o Direito material da lex causae, independentemente do ramo de Direito. Assim no o em Portugal: segundo o art. 15, a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. A referncia , pois, selectiva. A caracterizao deve ser feita lege causae (para tal aponta o prprio art. 15). 3. Qualificao stricto sensu ou subsuno: Chegados subsuno, podemos assistir a divergncias de qualificao stricto sensu, caso em que temos trs hipteses: 1. As normas materiais qualificam-se numa norma que remete para o seu Direito conflito positivo de qualificaes. 2. As normas materiais qualificam-se numa norma que no remete para o seu Direito, mas sim para outra ordem jurdica conflito negativo de qualificaes. 3. Apesar de existir divergncias de qualificao, h uma das normas que se subsume a uma regra de conflitos que remete para o seu Direito. 3: ESQUEMA DE RESOLUO DE CASOS PRTICOS

Determinao dos ordenamentos jurdicos em contacto com a situao e das potenciais leges causae em questo.

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Identificao do objecto da qualificao: qual a questo jurdica em causa? Identificao das normas materiais potencialmente aplicveis ao caso concreto nas ordens jurdicas em contacto com a situao. 2 momento da qualificao - CARACTERIZAO: caracterizao das normas materiais, determinando o seu contedo e funo, luz da ordem jurdica a que pertencem lege causae (art. 15).

Ponderao da possibilidade de subsuno das normas materiais em alguma regra de conflitos vigente no ordenamento jurdico portugus lex fori. 1 momento da qualificao INTERPRETAO: interpretao do conceitoquadro da regra de conflitos em que parece ser possvel subsumir as normas materiais j caracterizadas.

3 momento da qualificao SUBSUNO: qualificao stricto sensu das normas na regra de conflitos. o No h divergncia nas caracterizaes: conclui-se pela subsuno numa nica regra de conflitos, que ser aplicvel.

Cumpre concretizar a conexo:

A regra de conflitos remete para a ordem jurdica a que pertence a norma material? a norma material de que partimos, como faz parte da ordem jurdica designada como competente, aplicvel.

A regra de conflitos no remete para a ordem jurdica a que pertence a norma material? a norma material de que partimos no faz parte da ordem jurdica que declarada como competente pela regra de conflitos a que se subsume, pelo que no aplicvel.

o H divergncia nas caracterizaes as normas materiais dos


ordenamentos em contacto subsumem-se a regras de conflitos de foro diferentes: Cumpre concretizar a conexo:

Conflitos positivos ou concursos de normas aplicveis Conflitos negativos ou situao de falta de normas aplicveis as normas de conflitos remetem para ordens jurdicas diferentes daquelas a que pertencem as normas materiais qualificadas nas normas de conflitos.

Apenas uma regra de conflitos remete para a norma material esta a norma material aplicvel.

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A e B, cidados espanhis do mesmo sexo, casaram em Espanha, onde o casamento homossexual permitido. A, que pretende agora casar em Portugal com outra pessoa, invoca a invalidade do casamento com B com fundamento no Direito portugus. 1. Os ordenamentos jurdicos em causa so o ordenamento portugus e espanhol. 2. A questo jurdica em apreo a capacidade para contrair casamento. 3. A norma material potencialmente aplicvel ao caso o art. 1577, segundo a qual o casamento consiste no contrato celebrado entre pessoas de sexo diferente. 4. Segundo o art. 49, a capacidade para contrair casamento regulada, em relao a cada nubente, pela respectiva lei pessoal. A lei pessoal , nos termos do art. 31, n 1, a lei da nacionalidade. A interpretao deve ser lege fori. Como tal, o art. 1577 impede a aplicao das normas espanholas a respeito do casamento homossexual. Para mais, LIMA PINHEIRO entende que faz parte do ncleo essencial do casamento a diferenciao de sexos. Ainda assim, no se afasta a aplicao analgica do art. 49 a casos como este. A, portugus, e B, italiana, esto casados h 20 anos e residem habitualmente em Roma. Decidem vender a C, filha do casal, portuguesa residente habitualmente em Faro, um bem imvel situado nesta cidade. Escolhem como lei aplicvel a lei italiana. D, que se sente prejudicado pela venda feita sua irm, C, questiona-se se pode anular o casamento com fundamento na lei portuguesa, uma vez que em Itlia existe uma norma que probe a venda de pais a filhos.

1. Os ordenamentos jurdicos em causa so o ordenamento portugus e italiano. 2. A questo jurdica em apreo a validade da venda a filhos ou netos. 3. A norma material potencialmente aplicvel ao caso o art. 877, segundo a qual proibida a venda a filhos ou netos. 4. Segundo a lei portuguesa, a norma material constante no art. 877 pertence ao ramo do Direito da Famlia (art. 15) e, uma vez que respeita s relaes entre pais e filhos, subsume-se regra de conflitos do art. 57. Essas relaes so reguladas pela lei nacional comum dos pais (no o caso, uma vez que A e B tm nacionalidades diferentes) e, na falta desta, pela lei da sua residncia habitual comum (Lei italiana), segundo o art. 57, n 1. Segundo a lei italiana, a norma material que probe a venda de pais a filhos pertence ao ramo do Direito das Obrigaes (art. 15) e subsume-se ao art. 3 da ConvROMA (e no ao art. 41, uma vez que respeita a obrigaes provenientes de negcio jurdico celebrado antes de 1 de Setembro de 1994).

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LPT: LI LI: LI H divergncia na qualificao, uma vez que as normas materiais dos ordenamentos em contacto se subsumem a regras de conflitos de foro diferentes (art. 57 vs art. 3 ConvROMA). Apesar de existir divergncias de qualificao, h uma das normas que se subsume a uma regra de conflitos que remete para o seu Direito (a Lei Italiana remete para si). Logo, essa a lei competente. A, cidado dos EUA, pede em Portugal a condenao de B, portugus, no pagamento de dvida contratual deste. As partes tinham convencionado a aplicao da lei do Tennessee. Segundo o Direito desse estado, a aco para o exerccio do direito de crdito de A deveria ter sido intentada no prazo de 6 anos. B alega a prescrio do direito de A. As normas so de natureza processual. 1. Os ordenamentos jurdicos em contacto so o ordenamento jurdico complexo dos EUA e Portugal. 2. A questo jurdica em apreo a prescrio da aco para o exerccio do direito de crdito. 3. As normas materiais potencialmente aplicveis so: a norma do art. 309, segundo a qual o prazo prescricional ordinrio em Portugal de 20 anos; e a norma do estado do Tennessee segundo a qual o prazo seria de 6 anos. 4. Caracterizao das normas materiais: a norma da lei do Tennessee uma norma processual, enquanto que a norma portuguesa uma norma substantiva. 5. As normas de conflitos potencialmente aplicveis ao caso so os arts. 40 (a prescrio regulada pela lei aplicvel ao direito, ou seja, pela lei do Tennessee) e 3 ConvROMA. LPT: LT Mas a lei do Tennessee Direito Processual que no cabe na previso do art. 40. No h normas de conflito sobre normas processuais. Alguns autores (vg LIMA PINHEIRO) defendem mesmo a existncia, em Portugal, de uma norma de conflitos implcita que considera que a lei processual portuguesa se aplica sempre que a aco corra no nosso pas. Se concluirmos pela existncia de uma norma de conflitos implcita, poderemos ter que: LPT: LPT Todavia, cremos que a subsuno no tem que ser um mero corolrio lgico ou uma consequncia automtica da caracterizao. Tem que existir uma correspondncia funcional entre uma, e outra. Aqui, o contedo e funo do instituto previsto na lei do Tennessee funcionalmente semelhante ao contedo do instituto portugus da prescrio. Logo, possvel

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reconduzir a questo em apreo aos arts. 40 e 3 ConvROMA, dos quais resulta a aplicao da lei do Tennessee pelos tribunais portugueses. Assim, o direito de aco j se encontra prescrito e j no pode ser exercido em tempo til.

A e B, cidados franceses, residentes na Alemanha, celebram uma promessa de casamento. B rompe a promessa, casando com C na Alemanha. A demanda B perante um tribunal portugus exigindo o pagamento de uma indemnizao. A lei alem regula a promessa de casamento autonomamente, no livro do Direito da Famlia do BGB. Em Frana, o rompimento da promessa de casamento gera obrigao de indemnizar com fundamento em responsabilidade extracontratual. 1. Os ordenamentos jurdicos em contacto so o ordenamento portugus, alemo e francs. 2. A questo jurdica em causa o incumprimento de promessa de casamento. 3. As normas materiais potencialmente aplicveis so as normas constantes do art. 1594 (segundo o qual h fundamento de indemnizao), do BGB e do Code Civil. 4. As normas de conflito potencialmente aplicveis so os arts. 25 e 31, n 1 (quanto s normas materiais portuguesas e alems, sistematicamente consagradas no Livro do Direito da Famlia) e art. 45 (quanto s normas materiais francesas, do Direito das Obrigaes). 5. Concretizao do elemento de conexo e subsuno: LPT: art. 1594 - Direito da Famlia arts. 31, n 1 e 25 - lei da nacionalidade LF. LA: BGB Direito da Famlia arts. 31, n 1 e 25 - lei da nacionalidade LF. LF: Code Civil Direito das Obrigaes art. 45 - lei do lugar do dano LA. Estamos perante um conflito negativo de qualificaes, uma vez que as normas de conflitos remetem para ordens jurdicas diferentes daquelas a que pertencem as normas materiais qualificadas nas normas de conflitos. Este conflito negativo resolve-se mediante ajustamento de uma regra a uma soluo concreta (adaptao). Deve preferir-se a adaptao de normas de conflitos adaptao de normas materiais, e deve fazer-se nos termos dos princpios do DIP. Neste caso, ISABEL DE MAGALHES COLLAO e LIMA PINHEIRO defendem que no faz sentido recusar o direito indemnizao do nubente no faltoso, por fora da inexistncia de uma regra de conflitos aplicvel, j que todas as ordens jurdicas a preveem. Deve, pois, adaptar-se o art. 45, substituindo-se o elemento de conexo: prefere-se a lei da nacionalidade e no a lei do lugar do dano (esse , alias, um elemento de conexo previsto no art. 45, n 3, 1 parte). Nestes termos, LF: LF (a nacionalidade francesa a nacionalidade comum aos dois nubentes)

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13. LEI APLICVEL S OBRIGAES CONTRATUAIS E EXTRACONTRATUAIS 1: MBITOS DE APLICAO DA CONVENO DE ROMA, REGULAMENTO ROMA I E ROMA II mbito material:

art. 1 ConvROMA e art. 1 RegROMA I: obrigaes contratuais de mbito civil e comercial

o Excluem-se os negcios jurdicos unilaterais (contra, LIMA PINHEIRO)


RegROMA II: obrigaes extracontratuais de mbito civil e comercial o Responsabilidade objectiva e subjectiva

o Gesto de negcios, enriquecimento sem causa e culpa in contrahendo


(arts. 10 ss RegROMA II) o o Os arts. 5 a 8 RegROMA II so especiais face regra geral do art. 4 RegROMA II. Escolha das partes: art. 14 RegROMA II. mbito espacial: ConvROMA: Estado-contratante (regra geral do DIP pblico) RegROMA I: Estados-membros (menos a Dinamarca) RegROMA II: Estados-membros (menos a Dinamarca) ConvROMA: contratos celebrados a partir de 1 de Setembro de 1994 (art. 17 ConvROMA) RegROMA I: contratos celebrados a partir de 17 de Dezembro de 2008 (art. 28 RegROMA I) RegROMA II: factos ocorridos depois de 11 de Janeiro de 2009

mbito temporal:

2: PRINCPIOS COMUNS S OBRIGAES CONTRATUAIS Autonomia privada Conexo mais estreita Proteco do contraente mais fraco

A referncia sempre material, pelo que no h reenvio. Se as partes escolherem os princpios do UNIDROIT, vg, h uma referncia material e no conflitual ( como se constassem do contrato enquanto clusulas contratuais). Esses princpios no podero, consequentemente, violar disposies imperativas da lei competente. 14. LIMITES APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO OU TRANSNACIONAL

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1: CARACTERSTICAS DA ORDEM PBLICA INTERNACIONAL Excepcionalidade Relatividade Actualidade

15. RECONHECIMENTO DE SENTENAS ESTRANGEIRAS 1: FONTES CPC: arts. 1094 ss. Regulamento 44/2001: arts. 32ss. Regulamento 2201/2003

2: PRINCPIOS GERAIS H sistemas que no admitem o reconhecimento de sentenas estrangeiras. Dentro daqueles que o admitem, h dois sistemas possveis:

Reconhecimento automtico (Regulamento 44/2001) Reconhecimento individualizado (arts. 38 ss Regulamento 44/2001) o Controlo formal (vg arts. 1094 ss CPC)

o Controlo de mrito (vg art. 110, n 2 CPC)

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