Interpretar e aplicar as normas constitucionais tem-se mostrado um dos grandes desafios na atualidade devido a fatores como o alto grau

de determinao dos direitos fundamentais e a forma de operacionalizao dos princpios constitucionais. Porm, para entender essa atual problemtica, faz-se necessrio uma breve regresso histrica. Ainda nos anos 60, temos o movimento ps-positivista resultando no nascimento do neoconstitucinalismo com todos seus desdobramentos , se dantes havia separao entre direito e moral, o discurso jurdico passa a assumir uma dimenso tica atravs da introduo de uma concepo principiolgica estabelecendo diferenas entre princpios e regras. No entanto, mediante uma nova perspectiva ontolgica de Heidgger, a filosofia da linguagem emerge para desconstruir todo o discurso positivista e suas rgidas demarcaes entre sujeito e objeto do conhecimento, contribuindo para o que Cademartori e Duarte chamam de uma verdadeira hermenutica filosfica que, somando-se a Psicanlise, mostra-se como uma verdadeira quebra de paradigma na qual resultou em um novo discurso mais racional, prudente e consensual, levando Habenas a concluir que juzos constatativo (dos fatos) e regulativos (das normas) carecem de validao procedimental, que se d atravs de provas mediante discursos tericos, e argumentos atravs de discursos prticos, alcanando a validade quando da existncia de consenso. Surge ento uma teoria da argumentao jurdica proposta por Alxy, visando a ento limitao da discricioariedade ao aplicador do direito, contudo, segudo Cademartori e Duarte, a argumentao jurdica encontrase limitada pela lei e precedentes entre outros, sendo alvo de crticas de juristas como Klaus Gunther por adotar um modelo principiolgico. Tendo como matriz terica a teoria procedimental-comunicativa, a teoria da argumentao busca fundamentar racionalmente seu discurso atrves a aplicao coerente de normas, baseando-se em regras do discurso que regulam o processo de deciso com o fito de excluir raciocnios incorretos ou inadequados. Atualmente os princpios constitucionais so verdadeiros guias de atuao, possibilitando aos jizes, ampla margem de discricionariedade, conferindo-o uma variada gama de solues. Quanto a fora vinculante das normas Constitucionais, este foi o cerne da polmica entre Ferdinad Lassale e Konrad Hesse, para aquele a matria constitucional, visto expressar as relaes de poder desenvolvidas no pas, possui natureza poltica ao invs de jurdica, desta feita, para Lassale, a fora motriz e determinantes da lei advinha das conjugaes dos reais fatores de poder, e que, ao desconsiderar tais fatores tornaria a Constituio a caracterstica de um simples pedao de papel na esfera propriamente jurdica. Assim, para Lassale, a Constituio se perfaz dos resultados de relaes fticas, no se esgotando quando da coincidncia entre norma e realidade. Para Hesse, a pretenso de eficcia e condio de realizao de uma norma constitucional no se confundem, visto que esta no se resume ao mundo do ser, mas tambm do dever-ser, figurando como o reflexo das condies fticas da sua vigncia, tornando-se determinante e

determinada pela realidade social, tirando-a o carter de norma pura, ou seja, para Hesse, a Constituio est condicionada pela realidade histrica de seu tempo e somente a este se aplica, o que, para Cademartori e Duarte, no se aplica a Constituio jurdica visto que esta conforma a realidade poltica e social, resultando na correlao entre o ser e o deve-ser. Outro embate deu-se entre Carl Schmitt e Hans Kelsen quanto a interpretao Constitucional, tendo como ponto central o papel da Constituio face interpretao da poca, com uma Constituio fortemente principiolgica e embasada em normas programticas. Para Schmitt, o contedo poltico das determinaes judiciais e o exacerbado formalismo das leis levariam a politizao do judicirio, o pronunciamento do juiz deteria carter personalista visto sua livre discricionariedade para determinar o sentido concreto da norma. Segundo Schmitt. A concepo poltica da interpretao e aplicao do direito se contrapunha a deciso judicial baseada na derivao lgica defendida por Kelsen, uma vez que, defendia uma concepo eminentemente decisionista do direito e da poltica. A concepo poltica de interpretao defendida por Schmitt se traduz quando na necessidade de fundamentao legal por parte do julgador e este v-se sem nenhum parmetro seguro para tal, havendo decises sem o atendimento do sentido da lei, fazendo emergir as decises contra legem (contra a lei), carecendo assim da adoo de princpios metodolgicos afim de preservar a autoridade do julgador. Para Schmitt h uma contradio indissolvel entre o cumprimento da lei e da prtica jurdica precedente, versus a inafastvel dimenso poltica, vertendo o magistrado a decises polticas, porm, de cunho legislativo. Face ao carter volitivo e consequentemente poltico para determinar o contedo de um princpio constitucional, Schmitt no acatava a ideia de tribunais compostos por juzes como guardies da Constituio, defendendo a centralizao de decises sobre contedo constitucionais na figura do Presidente (Reich), visto sua legtima escolha democrtica, garantindo-o relativa independncia, uma vez ser o representante legtimo da unidade estatal, ou seja, Schmitt defendia a autoridade poltica com representante legtimo da soberania Estatal, nico portador da legitimidade anterior a norma, ou seja, no decorrente de norma prpria, autorizando-o a declarar inconstitucionalidade de leis. Contrapondo a ideia de Schmitt, Kelsen defendia concepo prpria, concebendo a uma Corte Constitucional o papel de velar pela constitucionalidade da lei com legitimidade decorrente de norma prpria com fito de legislar para casos concretos com limites, assumindo a norma a caracterstica de um produto do legislador atuante dentro de limites e formas contidas na Constituio. Contudo, segundo Kelsen , frente impossibilidade de abarcar todos os sentidos possveis de alcance da norma visto sua inaplicabilidade de uma forma nica e absoluta, houve por bem limitar seus sentidos dentro de quadro ou moldura dentro qual caberia

muitas interpretaes, todas, no entanto figurando com uma das mais variadas forma de interpretao comportadas. Face aos contrapontos, h entre Schmitt e Kelsen consenso atinente legitimidade de uma deciso poltica, tendo cada um uma soluo diferente, para Schmitt, uma nica pessoa deteria a unidade poltica, enquanto para Kelsen todas as autoridades constitucionalmente institudas poderiam faz-lo. Segundo Cademartori e Duarte, ambas as teorias de esvaziam e inadequadas face ao novo quadro apresentado pelo Constitucionalismo dirigente e suas ausentes normas claras e previsveis e normas de carter to amplo na identificao de sentidos, revelando-se em princpios gerais com conceitos fluidos e indeterminados, fugindo aos esquematizados quadros e molduras de Kelsen restando comprometida a tentativa de demarcar de forma legtima e deciso do julgador. Para Cademartori e Duarte, os modelos de interpretao constitucional variam conforme a sociedade, esta que, com seu alto grau de complexidade decorrente de seus mais variados valores e interesses, carecem de mtodos adequados capaz de aplicar de forma legtima e racional tais normas constitucionais a fim de atender as expectativas estruturais dos textos legais. Nesse diapaso emerge a nova hermenutica com seu novo modelo de interpretao jurdica, utilizando-se de operaes sintticas, tais como: a sintaxe focando na dependncia do usurio da linguagem e designaes dos termos, ou seja, na relao entre os signos em si, sem a qual um enunciado perderia seu sentido caso da no satisfao das regras; a semntica tratando da vinculao das palavras ao objeto, investigando as formas e regras aplicveis a este, devendo conter um informao verificvel; a pragmtica ligados ao modo de significar os usos e as funes da linguagem, desenvolvendo-se por fatores como as intenes dos usurios da linguagem provocando alteraes na relao de designao e denotao do significado das palavras, assumindo esta uma maior importncia decorrente da indissocivel relao direito/ideologia, contribudo para formao de jurista crticos. Desta feita, para Cademartori e Duarte, tais processos lgicos surgem com o propsito de delimitar a estrutura e os contornos lgico-sistemticos da interpretao, extraindo-se o sentido da norma atravs das circunstncias do caso concreto. Desta Nova Hermenutica, Cademartori e Duarte passam a exemplificar algumas teorias de autores conhecidos. Comeando por Friedrich Muller que constri sua teoria constatando erro fundamental na teoria de Kelsen ao propor rigorosa distino entre o mundo do ser e o dever ser. Muller prope uma teoria concretizadora segundo a qual a norma jurdica encontra-se formada por dois elementos: o prprio programa normativo (enunciado) e o mbito da norma (caso concreto) que o conjunto de dados reais e relevantes para a concretizao individual, ou seja, os textos legais nem sempre alcanaro por completo a norma, devendo ser reconstruda mediante ferramentas metodolgicas tradicionais (gramatical, lgicosistemtico, teleolgico, histrico). Para Muller, havendo a vinculao da interpretao frente a tais mtodos, afasta por completo a

discricionariedade e a concretizao da norma jurdica no se reduziria a interpretao aplicadora do texto normativo. Isto posto, a normatividade assume dupla acepo, uma dinmica, de influenciar a realidade a ela relacionada e outra de ser influenciada, atuando como reflexo desta. Na teoria de Peter Haberle, com carter eminentemente pragmtico ou objetivo da interpretao, passa a focar nos participantes desse processo dentro de uma sociedade pluralista e democrtica. Resuta desse pensamento um direito constitucional como resultado de uma multiplicidade de interesses e funes, entendendo a Lei Maior como expresso de um certo estado de desenvolvimento cultural. No entanto, segundo Cademartori e Duarte, a teoria neoconstitucionalista de Haberle vtima de entraves que dificultam sua efetiva aplicao, pois, ao abranger todos os partcipes (rgos estatais, poderes pblicos e todos os cidado) no leva em considerao a complexa relao entre os interesses, isto , a esfera pblica no uma, mas uma pluralidade de valores e interesse conflitantes, gerando expectativas contraditrias em torno do texto Constitucional. Contudo, segundo Cadermatori e Duarte, tais entraves podem ser contornados se filtrada a abertura hermenutica pelo intrprete julgador, cabendo a este uma prvia avaliao geral que ecoam opinio pblica, at se chegar a uma sntese conclusiva, na qual o intrprete encontrar-se- apto para formular sua opinio. Nesse novo contexto interpretativo, batizado ps-positivismo ou neoconstitucionalismo, o principal desafio seria equacionar as dimenses Direito, Moral e Poltica, entrelaando-os, para assim desenvolver padres de racionalidade baseados na racionalidade, transcendendo a dimenso jurdica. Tomado por base o Estado Social do final da Segunda Guerra, de concepo intervencionista e de cunho social aonde a preocupao visava atender ao cidado atravs dos direitos fundamentais e ainda atravs do direitos sociais demandando do Estado uma atuao positiva, contudo, a efetiva implementao dessas garantias carecia de mecanismo de atuao jurisdicional coma devida fundamentao jurdica que legitimassem as decises judiciais, eis aqui o Estado de Direito, noutra ponta temos o Estado Constitucional diferindo-se daquele pelo trplice deslocamento do papel desempenhado pela normas, primeiro pela primazia dos princpios constitucionais, a reserva constitucional e o controle de constitucionalidade. Tais fatores corroboram para um Estado com legitimao democrtica e controle pluralista dos poder polticos e sociais. Na ordem lgicosistemtico, temos o trs Estados: Liberal (primeira gerao), exige uma ao negativa do Estado de no fazer face aos direitos dos cidados; Social (segunda gerao): tendo a consagrao constitucional dos direitos social somado as absteno do Estado frente as liberdade pblicas; Constitucional (terceira gerao) agregando todas as outras forma de Estados e ainda inserido os direito difusos, coletivos, ou seja, sem destinatrio comum.

No caso brasileiro, para Cadermatori e Duarte, vigora um sistema misto de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, concebendo s normas constitucionais supremacia e ainda presuno as demais leis, levando aos seus intrpretes, caminhar sempre ao encontro com o que dita a Constituio. Para auxiliar na atividade interpretativa, lana-se mo de princpios norteadores, tais como a: Unidade Constitucional, Efeito integrado, Mxima efetividade ou eficincia, Justeza ou conformidade funcional, Concordncia prtica ou harmonizao e a Fora Normativa da Constituio. Frente a tudo isso, nos leva a concluso que a atuao do julgador quando da interpretao da norma, encontra-se vinculada a princpios norteadores a fim de as conformas as normas constitucionais. Virglio Afonso da Silva pe em cheque a interpretao constitucional brasileira apontando problemticas coma a redundncia e contradio, segundo o autor, ao utilizar tais mtodos estaramos frente a um sincretismo metodolgico, aflora ento as perguntas de Virglio: Porque existe coliso de direito? A resposta estaria no dever-ser de um princpio em conflito com outro. E o que levaria a essa incompatibilidade? No alcance do contedo do dever-ser. Assim, a validao da norma no se remete apenas ao texto positivado das normas, mas sim na fundamentao a partir de argumentos jusfundamentalmente corretos, abrindo assim a possibilidade de novas normas decorrentes do carter aberto da Constituio. Dessa forma, face a pluralidade de mtodos que convivem dentro do mesmo sistema dogmtico no acarreta sua invalidade ou negao, o que h de ser repensando seria a forma de aplic-las, utilizando-se da coerncia, o ponto negativa restaria na efetiva aplicao de forma indiscriminada e contraditria, o que nas palavras de Cademartori e Duarte no revela invlida e sim vantajosa a possibilidade de ter a disposio dos juristas um acervo de mtodos a serem escolhidos de forma congruente, que melhor atendem s exigncias de cada caso.