LFG CIVIL Aula 05 Prof.

Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO

A ILICITUDE CIVIL
TEORIA
DO

ATO ILCITO

E DO

ABUSO

DO

DIREITO

Inicialmente, relevante relembrar que o Cdigo de 1916 estabeleceu uma confuso conceitual entre ato ilcito e responsabilidade civil. L no Cdigo de 1916 havia essa confuso porque o cdigo partiu da falsa premissa de que todo ato ilcito implicava em responsabilidade civil e toda responsabilidade civil provinha de ato ilcito. O Cdigo de 1916, no art. 159, causou uma confuso conceitual e estabeleceu uma relao vinculatria falsa entre o ato ilcito e a responsabilidade civil. J recentemente, a doutrina brasileira vinha repudiando essa posio equivocada do Cdigo de 1916 e alguns autores, com isso, denunciavam o equvoco da opo do CC. Em 2002, isso mudou. O Cdigo Civil de 2002 promoveu uma emancipao do conceito de ilcito civil. E por que fez isso? Por um motivo simples: porque no cdigo de 2002 o ilcito civil foi desatrelado da responsabilidade civil. Promoveu-se um divrcio entre ato ilcito e responsabilidade civil. Com isso, ganharam os dois, na medida em que o ato ilcito ganhou autonomia conceitual e independncia de seus efeitos e ganhou tambm a responsabilidade civil que se enriqueceu na medida em que nem toda responsabilidade civil oriunda de ato ilcito. Nem toda provm, necessariamente de um ato ilcito. possvel responsabilidade civil oriunda de outros atos, possvel responsabilidade civil oriunda de atos lcitos, como no caso de responsabilidade objetiva. absolutamente possvel responsabilidade civil decorrendo de conduta lcita. Assim, sintetizando esse incio: o Cdigo de 2002, modificando a opo do Cdigo anterior, que uma opo equivocada conceitualmente, afastou a relao implicacional entre ato ilcito e responsabilidade, civil. Outrora, em 1916, todo ato ilcito gerava responsabilidade. Toda responsabilidade provinha de ato ilcito. Agora, houve uma emancipao do conceito de ato ilcito e, por isso, nem todo ato ilcito gera responsabilidade civil, na medida em que o conceito de ilcito um conceito autnomo e essa autonomia faz com que nem todo ato ilcito gere responsabilidade civil. E na mesma medida, faz com que nem toda responsabilidade civil decorra de uma ilicitude. Se nada disso lhe convenceu, eu vou para o argumento mais pobre de todos para que voc entenda isso dentro de um sistema. o argumento topolgico, que pobre, eu sei, mas, nesse caso, eficiente. O ato ilcito est tratado nos arts. 186 e 187, portanto, na Teoria Geral do Direito Civil. J a responsabilidade civil est no art. 927 do Livro do Direito das Obrigaes. Se nada disso te convence, pelo menos topologicamente, voc vai enxergar essa diferena conceitual, mostrando que, efetivamente, so coisas distintas. 1. CONCEITO DE ATO ILCITO

Diante disso, uma pergunta se impe: o que significa ato ilcito? Qual , portanto, o conceito de ilicitude? O que significa ato ilcito e qual o seu conceito?

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Vamos comear a construir o conceito de ilicitude para poder verificar os seus efeitos. Ordinariamente, o conceito de ato lcito, a ideia de ilicitude ordinariamente ideia de antijuridicidade. O ato ilcito um ato antijurdico. um ato cujos potenciais efeitos so contrrios norma jurdica. Quando eu aludo norma jurdica, quero deixar claro que no necessariamente lei, mas norma jurdica. Se assim, pode ser assim que eu esteja aqui falando da violao da conveno do condomnio. E esse ato ilcito, contrrio norma. Mas nem toda contrariedade norma necessariamente uma contrariedade lei porque a norma mais ampla do que a lei e aqui a gente j percebe que a ideia fundamental de ato ilcito a ideia de um ato cujos potenciais efeitos so contrrios norma mas no necessariamente lei. Falando em ato ilcito como aquele ato cujos efeitos potenciais so contrrios norma jurdica, voc j conclui: toda ilicitude controlada pela norma. Essa a concluso mais bvia. Toda ilicitude normativa. Eu s posso debater sobre o ato ilcito se estivermos pensando em algo contrrio norma porque o ato ilcito o ato cujos potenciais efeitos so contrrios norma. Na medida em que o ato ilcito o ato cujos potenciais efeitos so contrrios norma, no precisa fazer muito esforo para detectar que todo e qualquer efeito jurdico de um ato ilcito tem que estar previsto na norma que, afinal de contas, a norma que vai valorar o ato como ilcito. O que um ato ilcito? aquele cujos potenciais efeitos so contrrios norma jurdica (no lei). Se assim, j se percebe que o controle da ilicitude normativo. a norma que qualifica, a norma jurdica que vai adjetivar, estabelecer a ilicitude. Os efeitos jurdicos da ilicitude so efeitos previstos na norma. A prpria norma que o valorou estabelece os seus efeitos. Primeira concluso: o ato ilcito um fato jurdico. Fato jurdico aquilo que pode produzir efeitos. Ento, o ato ilcito um fato jurdico cujos potenciais efeitos so contrrios a uma norma e cuja norma controla esses efeitos. Chegamos num excelente momento, para que voc confira agora, os efeitos decorrentes do ato ilcito. 2. EFEITOS DECORRENTES DE UM ATO ILCITO

O Cdigo de 1916 partia da premissa de que todo efeito de uma ilicitude era um efeito indenizante. Para o Cdigo de 1916 todo ato ilcito gerava indenizao porque produzia responsabilidade civil. O Cdigo de 1916 confundia ilicitude com responsabilidade. Nessa tocada, o Cdigo de 2002 diz que a responsabilidade civil um dos efeitos da ilicitude. Alm do efeito indenizante, o novo cdigo tambm reconhece efeitos caducificantes, ou seja, perda ou restrio de direitos. Ou seja, de um ato ilcito ns podemos ter responsabilidade civil (ilcito indenizante), a perda ou restrio de direitos (ilcito caducificante) e a nulidade ou anulabilidade de um negcio (efeitos invalidades). De um ato ilcito podem decorrer diferentes efeitos que sero indicados pela prpria norma: Obrigao de reparar o dano, efeito indenizante

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Perda ou restrio de direitos, efeito caducificante. Nulidade ou anulabilidade de um negcio jurdico, efeito invalidante. Permitir exerccio de direitos pela contraparte, efeito autorizante.

Alm desses efeitos, o ato ilcito pode produzir infinitos efeitos previstos na norma. Basta que a norma indique, que esses efeitos sero possveis. Toda ilicitude normativa e seus efeitos tambm. Exemplos: Efeito indenizante Acidente de veculo que vinha na contramo. tpico exemplo de ilcito indenizante. Impe a obrigao de reparar o dano. A grande maioria dos ilcitos, a maioria esmagadora dos atos ilcitos produz efeitos indenizantes. Efeito caducificante O CC permite aos pais, no exerccio do poder familiar, aplicar a seus filhos castigos moderados. Imagine o pai que aplica um castigo ao filho. Eu estou falando do pai que tira o filho da escola para castig-lo. Ele praticou um castigo e, ao que se consta, um castigo imoderado. Castigo imoderado ato ilcito. E se assim, esse pai no vai ser obrigado a reparar dano,m as poder sofrer destituio ou restrio do poder familiar. Pode sofrer perda ou restrio de direitos. a prtica de um ilcito caducificante e no indenizante. Outro exemplo: transporte de substancia entorpecente. Um dos dois ajustou o transporte de substncia entorpecente e o transportador entregou a substncia e a outra parte no quer pagar. Cabe execuo desse contrato? No porque o objeto do negcio ilcito e o Cdigo, no seu art. 166, diz que negcios cujo objeto sejam ilcitos so nulos. Nesse caso, a ilicitude no gera indenizao, mas gera invalidade do negcio. E ns estamos diante de um ilcito invalidante. um exemplo tpico de ato ilcito que no gera responsabilidade civil. E mais um exemplo: prtica de ato de ingratido contra o doador (art. 557, do CC, contrato de doao). Se o donatrio faz isso, o doador pode ajuizar ao de revogao da doao. Perceba que, nesse ato, um ilcito autorizante porque a prtica do ato ilcito permitir ao doador exercer um direito seu, que promover a ao de revogao da doao. Nesse caso, ilcito autorizante. A prtica de um ato de ingratido pelo donatrio contra o doador permite ao doador o ajuizamento de uma ao de revogao da doao. Ilcito no indenizante, mas autorizante. E so inmeros os efeitos da ilicitude. Esses efeitos se flexibilizam de acordo com a norma. Vamos abrir um parntesis para uma informao importante sobre o art. 557. Revogao da doao matria muito importante que vai caindo bastante em concurso. Revogar retratar, voltar atrs, se arrepender. Revogao da doao expresso lamentvel porque o doador no est voltando atrs, mesmo porque a doao irrevogvel. A revogao da doao nada mais do que a perda de eficcia do contrato de doao por um ato superveniente praticado pelo donatrio. Ou seja, as hipteses de revogao da doao tecnicamente no constituem revogao. O doador no est se retratando, mas ajuizando uma ao para que o juiz suspenda a eficcia do ato. Pois bem, no Cdigo Civil, duas so as causas de revogao da doao. Cabe revogao da doao por ingratido do donatrio (em toda e qualquer doao) e por descumprimento de encargo (somente nas doaes onerosas, com encargo, bvio). O Cdigo Civil diz que o prazo para a propositura da ao de revogao da doao por ingratido do donatrio de 1 ano. Prazo decadencial. E qual o prazo decadencial para a propositura da revogao da doao por descumprimento de encargo? O cdigo esqueceu. Esqueceu! No tem previso no cdigo. Ele

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO simplesmente esqueceu de estabelecer um prazo de revogao da doao por descumprimento de encargo. Se restringiu a estabelecer um prazo para a revogao da doao por ingratido, ao personalssima, que s pode ser proposta pelo doador, salvo na hiptese de homicdio que, evidentemente, sero os seus herdeiros. Mas, descumprimento de encargo, qual o prazo? No tem. E como a doutrina resolve? Vem estabelecendo dois critrios para tentar indicar um prazo para essa ao: Flvio Tartuce Esse prazo seria de 10 anos, com base na clusula geral de prescrio do art. 205, do Cdigo Civil: toda ao condenatria sem prazo prescrito em lei vai seguir o prazo de 10 anos. Eu tenho uma objeo: esse prazo uma clusula geral de prescrio. E aqui caso de decadncia porque no se trata de ao condenatria, mas constitutiva. E em se tratando de ao constitutiva, no possvel utilizar uma clusula geral de prescrio at porque os fundamentos da prescrio e da decadncia so distintos. Afastado o cabimento do prazo de dez anos, qual seria o prazo? Fico com a opinio do professor sinopse, Carlos Roberto Gonalves: Carlos Roberto Gonalves Este prazo para a ao de revogao da doao por descumprimento de encargo tambm ser de 1 ano. Por analogia da revogao da revogao por ingratido. Eu voto com ele. Me parece que esse prazo de 1 ano e no de 10. Essa uma posio mais razovel. Se voc estiver em prova objetiva, a resposta : no tem prazo porque o Cdigo no estabeleceu prazo para a ao de revogao de doao por descumprimento de encargo. Mas eu abri esse parntesis para falar do art. 557, para saber o que significa ingratido do donatrio. Quais so os atos que geram ingratido do donatrio? Quando que o donatrio ingrato? Art. 557. Podem ser revogadas por ingratido as doaes: I - se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa fsica; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. O Cdigo indica quatro hipteses de ingratido:Homicdio doloso, tentado ou consumado; ofensa fsica, injria grave e abandono material. So as quatro hipteses previstas no Cdigo de ingratido o donatrio e sofrer ao revocatria. Esses quatro tipos formam um rol taxativo ou exemplificativo? Toda norma que estabelece sano deve ser interpretada restritivamente. Ento, voc est louco para dizer que esse rol taxativo. Mas o Enunciado 33 da Jornada de Direito Civil estabelece, seguindo as pegadas da doutrina brasileira, que este rol no taxativo. 33 - Art. 557: o novo Cdigo Civil estabeleceu um novo sistema para a revogao da doao por ingratido, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipteses.

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Ora, na medida em que se diz isso, so admitidos outros tipos. Ento, vale tudo? Qualquer outro tipo pode ser considerado pelo juiz? Calma, no assim. A interpretao do art. 557 estar submetida ao Princpio da Tipicidade Finalstica. Significa: o juiz pode considerar outros tipos, outras circunstancias, outras condutas, que se adequem finalidade daqueles tipos que esto previstos em lei. O juiz pode considerar outros fatos que estejam adequados ao tipo, que se harmonizem com aquele tipo, que tenham a mesma finalidade. Da o nome: tipicidade finalstica. Olhando para o art. 557, no conceito de ingratido, traz quatro hipteses. Eu pergunto: homicdio culposo pode ser considerado como ingratido? Ele est adequado mesma finalidade do homicdio doloso? No. Portanto, o juiz no pode. Mas ao invs de matar, faz auxlio, induzimento ou instigao ao suicdio. Agora, o juiz pode consider-lo ingrato? Sim porque esse ato se adequa finalidade do tipo. O X da questo, portanto, saber se a conduta a ser considera da pelo juiz se adequa finalidade do tipo. Se h adequao, h tipicidade finalstica e possvel admitir outras situaes previstas em lei. Essa uma importantssima novidade. Caiu recentemente no MP/RJ. Por isso, eu abri esses parntesis para lembrar que o conceito de ingratido do art. 557 no taxativo, se adequando tipicidade finalstica. Isso vale tambm para a indignidade (art. 1.814) e deserdao (arts. 1.962 e 1.963), no campo do direito das sucesses. Eu estou falando dos efeitos do ato ilcito que podem decorrer diferentes efeitos. Vou lembrar de mais um exemplo de ilicitude, s para lhe provar que esse rol exemplificativo e que do ato ilcito pode gerar uma presuno contrria a quem o praticou. Ou seja, sempre que se fala em ilicitude vamos ter efeitos jurdicos que esto previstos na norma. Isso que eu vou t falando to importante que caiu no MP/SP (2005). Olha o que perguntou: O ato ilcito produz efeitos? Sim. Por qu? norma jurdica. Se a ilicitude veio prevista na norma, a prpria norma que estabelece os seus efeitos. S que nem todo efeito responsabilidade civil. TJ/SC (2003). O ilcito fato jurdico? Sim. O ilcito ato jurdico volitivo? no necessariamente. O ilcito ato jurdico inconsciente? No necessariamente. O certo que podemos perceber que h em nosso sistema inmeros efeitos para o ato ilcito que pode produzir uma infinidade de efeitos e todos esses efeitos que podem decorrer de um ato ilcito estaro decorrendo da norma. 3. ESPCIES DE ATO ILCITO O Cdigo trabalhou com dois ilcitos: Ato ilcito subjetivo (art. 186) Ato ilcito objetivo (art. 187)

H, portanto, uma bifurcao no conceito de ilicitude. Ilicitude, para o Cdigo um conceito rico porque existem diferentes espcies, categorias de ilicitude. 3.1. Ato ilcito SUBJETIVO

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO O primeiro conceito de ilicitude um conceito de ilicitude subjetiva: art. 186. Esse conceito do art. 186 um conceito culposo, lembrando que a culpa do direito civil a culpa lato sensu que abrange a um s tempo o dolo e a culpa estricto sensu. J o lcito objetivo um ilcito comportamental, funcional, e no culposo. O ato ilcito subjetivo culposo, baseado na culpa lato sensu (dolo, negligencia, imprudncia, impercia). Ato ilcito objetivo comportamental, funcional. Duas diferentes espcies, duas diferentes categorias de ato ilcito. Conceito de ato ilcito subjetivo O art. 186 traz o conceito: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia , violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Voc acaba de ver o que o ato ilcito subjetivo. Um ato ilcito subjetivo a violao de um direito alheio culposamente causando dano a outrem. violar direito de outrem, culposamente, causando dano, gerando um dano para este algum. Violar direito de outrem, culposamente, causando-lhe um dano. a isto que se d o nome de ato ilcito, que um ato culposo pelo qual se viola direito de outrem, causando-lhe dano. Observe que o art. 186 revela que todo ato ilcito tem 4 pressupostos. E os quatro pressupostos da ilicitude so: 1 2 3 4 Pressuposto: Pressuposto: Pressuposto: Pressuposto: Conduta comissiva ou omissiva Culpa Dano Nexo de causalidade

So os quatro pressupostos de um ato ilcito subjetivo. Isso porque o ato ilcito subjetivo se d quando se causa dano a terceiro violando culposamente o direito dele. O dano pressupostos da ilicitude. Nem toda ilicitude gera responsabilidade civil. Portanto, nem todo dano indenizvel. O dano pressuposto da ilicitude: est no Cdigo. Dano causando a outrem pela violao de um direito seu. Nem toda ilicitude gera responsabilidade civil, portanto, apesar do dano ser pressuposto da ilicitude, nem todo dano indenizvel. Voc acabou de descobrir que o dano pressuposto do ato ilcito, mas nem todo ato ilcito gera responsabilidade civil, razo pela qual nem todo dano indenizvel. O que voc acabou de descobrir que existem danos que no implicam em responsabilidade civil. Existem danos no indenizveis. Somente ser indenizvel aquele dano injusto de ordem jurdica. Eu vou lhe dar um exemplo do STF e do STJ, um exemplo partilhado pelos dois: Todo ato ilcito tem dano, para ser ilcito pressupe dano, mas nem todo dano indenizvel. Exemplo de ato ilcito no indenizvel:

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Dano afetivo Dano decorrente de abandono afetivo. O pai ou a me que abandonam o filho. O art. 229, da Constituio diz expressamente que os pais devem aos filhos assistncia moral e material. Ora, se os pais devem isso aos seus filhos, significa que o pai, alm de pagar alimentos, deve ser presente, participativo. Mas h muitos pais que, infelizmente, no acompanham a vida do seu filho, que nunca visita o filho. At paga os alimentos, mas no vai l visitar. Esse pai comete ato ilcito, j que a Constituio diz que todo pai deve assistncia moral ao filho. Ele causa dano de ordem psquica. Esse dano indenizvel? Alguns autores entendem que sim (Pablo Stolze, Giselda Hironaka), mas o STJ e o STF adotaram a melhor posio em jurisprudncia recentssima, de 2009: STJ REsp 514350/SP (Aldir Passarinho) e RE: RE 567164/MG (Ellen Gracie). Olha o que o Supremo disse em relao ao abandono afetivo: existncia de punio especfica. E sabe qual a punio especfica? O pai que abandona o filho pode sofrer perda ou suspenso do poder familiar. E se assim, o Supremo entende que o abandono afetivo um ilcito caducificante e no um ilcito indenizante. O que o Supremo est dizendo que o abandono afetivo no merece indenizao, mas sim, pode gerar a perda ou suspenso do poder familiar. um tipo de ilicitude diferenciada, que no gera responsabilidade civil, indenizao. A partir do prprio conceito de ato ilcito, que est no art. 186 o dano pressuposto da ilicitude, mas nem todo dano gera indenizao. Ato ilcito subjetivo. Vamos ler de novo o art. 186: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia , violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Esse conceito aberto ou fechado? O conceito de ilicitude subjetiva, culposa, comporta variaes? Ou o ato ilcito somente isso? Em outras palavras, voc est diante de norma-regra ou de norma-princpio. Esse artigo 186 revela norma-regra. conceito fechado. Pode conferir! Ele no deixa nenhum campo aberto. Ato ilcito violar o direito de algum culposamente, causando-lhe dano. Se ocorre um dano decorrente da violao de direito do titular culposa, tem ato ilcito. Portanto, o conceito de ilicitude subjetiva no um conceito aberto, na medida em que j se tem o conceito de ilicitude subjetiva previamente definido. um conceito previamente conhecido. Eu j sei, de antemo, o que um ilcito subjetivo. Esse conceito no precisa ser construdo porque ele j um conceito previsto em lei. Ilcito subjetivo : a violao culposa do direto de outrem causando um dano. Isso ato ilcito.. no h variaes. E nenhum desses conceitos aberto, no permitindo construo no caso concreto. Em outras palavras, no campo da ilicitude subjetiva, aplica-se uma regra ontolgica:ser ou no ser. Ou ou no . H uma delimitao rigorosa. ou no ilcito. Se eu celebrar um contrato de servido predial (tirada de gua) na fazenda. Ele pode ir na minha fazenda retirar gua. No nosso contrato de servido predial de tirada de gua, Joo pode retirar 10 mil litro mensais por um contrato de servido. Num determinado ms, ele vai minha fazenda e tira 14 mil. Se fez isso, me causou um dano e violou direito meu. Cometeu ato ilcito. ato ilcito subjetivo. Ou ele sabia ou deveria saber que s podia tirar no limite de 10. tirou 14, praticou ato ilcito subjetivo. Consequencia disso: reparao do dano causado, sem prejuzo da invalidade do contrato.eu ainda posso pedir a anulao do contrato. Nesse caso, poder haver vrios efeitos decorrentes do ato ilcito. 3.2. Ato ilcito OBJETIVO

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Ao lado do ato ilcito culposo, subjetivo, o Cdigo de 2002 estabeleceu um novo modelo de ilicitude. Agora, vamos ter o ato ilcito comportamental. Se ele comportamental, porque est desatrelado da culpa. O ato ilcito objetivo, por isso, comportamental. A culpa elemento estranho porque o ato ilcito objetivo, comportamental, no est fundado no elemento anmico, subjetivo. Ele decorre apenas e to-somente do comportamento do titular de um direito. Portanto, o ato ilcito objetivo ganha cor, se aperfeioa quando algum exerce um direito excedendo os seus limites. Olha s! Ato ilcito subjetivo se caracteriza quando algum viola o direito de outrem e causa um dano. Ato ilcito objetivo se caracteriza quando algum exerce um direito excedendo os seus limites. A diferena de clareza solar. Vamos olhar par ao art. 186: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O ato ilcito subjetivo nasce ilcito e morre ilcito. Agora, vamos ao art. 187: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O art. 187 est dizendo: o ilcito objetivo caracterizado pelo exerccio abusivo de um direito. Observe que o ato ilcito objetivo no nasceu ilcito. Ele nasceu lcito e se tornou ilcito pelo seu exerccio anormal, irregular. Para voc no confundir, a doutrina brasileira apelidou o ato ilcito objetivo de abuso do direito. aquela ilicitude caracterizada pelo exerccio da norma, irregular do direito. lgico que voc s vai pensar no ato ilcito objetivo quando voc estiver dentro do campo da licitude. Isso porque o abuso do direito nasceu quando algum, ao exercer o direito, excede o seu limite. Esse excesso tem que ser controlado (como eu vou saber se um exerccio de direito ou no abusivo) pela boa-f objetiva, bons costumes, finalidade social e econmica. Esses so os mecanismos de controle do excesso do exerccio de um direito. O que o ato ilcito subjetivo? Violar direito e causar dano a outrem culposamente. Nasce e morre ilcito. O ato ilcito objetivo nasceu lcito e se tornou ilcito pelo seu exerccio anormal. Por isso, que a ilicitude objetiva est no plano do exerccio do direito. E no no plano da violao do direito. Voc acabou de aprender que possvel praticar ilcito simplesmente exercendo um ato rigorosamente lcito. Eu vou te dar dois exemplos: 1 Exemplo: Lead in Case O primeiro caso sobre abuso julgado na histria do direito. Orlando Gomes faz referencia a ele. O primeiro caso o de um proprietrio de terras na Frana, chamado Bayard. A terra dele ficava vizinha ao campo de pouso dos dirigveis. Um dia ele resolveu fincar uma lana de 35 metros

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO de altura na sua propriedade. E isso causava danos aos dirigveis que tinham de manobrar em outro lugar. A empresa de dirigveis ajuizou uma ao contra Bayard que se defendeu alegando ausncia de ato ilcito, mas que estava apenas exercendo seu direito de propriedade. E o juiz lhe perguntou sobre a finalidade da lana. Como ele disse que no era nenhuma, o juiz concluiu pela ilicitude do ato porque decorreu do exerccio do direito de propriedade violando a finalidade social, a funo social da propriedade. Veja, portanto, que esse o primeiro caso de todos. 2 Exemplo: Primeiro caso Brasileiro No Brasil, quando primeiro se adotou a teoria do abuso do direito com essa percepo de um novo modelo de ilcito, foi no clebre julgamento pelo STF da Farra do Boi em SC. O Supremo foi provocado em 1990 pra julgar. A farra do boi era um festejo promovido por alguns municpios. No h nenhum relato de vitria do boi. A multido sempre ganhava. Grupos ambientais pediram a suspenso daquela brincadeira e o caso chegou ao Supremo. Os municpios se defenderam dizendo que na Constituio, no art. 215, est garantido o direito s manifestaes culturais. Aquela festividade histrica em SC fazia parte da cultura daquele lugar e, evidentemente, toda manifestao cultural deve ser protegida, preservada. Era direito realizar aquela festividade? Era. Mas o Supremo disse: havia um excesso no que se refere aos bons costumes porque no um bom costume maltratar os animais. E se assim, aquele ato abusivo. Abuso no direito de manifestao cultural. O Supremo reconheceu, assim, a tese do abuso do direito, voltado exatamente para essa nova modalidade de ilicitude. O que eu quero que voc perceba que o ato ilcito objetivo e o ato ilcito subjetivo esto fundados em pressupostos totalmente distintos. Enquanto o ilcito subjetivo culposo, o ilcito objetivo comportamental. Em outras palavras: voc pode praticar um ato ilcito objetivo at sem querer. Sem nenhuma inteno, sem dolo, sem culpa, sem vontade, sem nada. E voc pode praticar o ilcito subjetivo. Presta ateno: um dos efeitos possveis para o ato ilcito o indenizante. Ficou claro isso, no? Do ato ilcito pode decorrer a responsabilidade civil. Se o ato ilcito subjetivo, a responsabilidade civil eventualmente dele decorrente ser subjetiva, salvo nos casos previstos em lei de responsabilidade objetiva ou salvo por deciso judicial, quando o juiz transformar em objetiva a responsabilidade que seria subjetiva. Se o ato ilcito subjetivo, a responsabilidade civil eventualmente dele decorrente tambm ser objetiva. Mas se objetivo (abuso de direito), quando implicar em responsabilidade civil, implicar em responsabilidade objetiva porque a culpa no est presente em sua essncia. Se o ato ilcito subjetivo, a responsabilidade civil ser de ordinria e subjetiva, mas se objetiva, a responsabilidade civil eventualmente (eventualmente, porque nem todo abuso do direito, nem todo ato ilcito objetivo gera responsabilidade civil) dele decorrente ser objetiva. Nesse sentido, o Enunciado 37, da Jornada: Enunciado 37 da Jornada Art. 187: a responsabilidade civil (EVENTUALMENTE) decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. Abuso do direito, quando implicar em responsabilidade civil, implicar em responsabilidade civil objetiva. Vamos voltar aos arts. 186 e 187: Ato ilcito SUBJETIVO: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Contrato de servido de tirada de gua. Podia retirar 10 mil, retirou 14. violou meu direito e causou dano. Por qu? Porque, no campo da licitude, s poderia tirar at 10. mas o contrato dizia que o prdio dominante poderia tirar at 10 mil litros de gua para satisfazer as suas necessidades. Pode tirar at 10 mil litros. Agora vamos para o art. 187. Ato ilcito OBJETIVO: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A necessidade da fazenda de Joo naquele ms era de 7 mil litros. E sabe quanto ele tirou? 10 mil. Se ele tirou 10, ele est, sob o ponto de vista contratual, no campo da licitude. Mas, ao exercer o seu direito, ele exerceu, abusou. Agora, eu tenho o ato ilcito objetivo,que o ato ilcito decorrente do exerccio de um direito. Ele no violou o direito. Ele exerceu excessivamente. O conceito de ato ilcito objetivo, que um conceito funcional (no subjetivo), aberto ou fechado? norma-regra ou norma-princpio? Agora no d para ter dvida: norma-princpio. Eu somente tenho como saber se o exerccio ou no excessivo, no caso concreto, at porque a minha conduta para com Juliana pode ser lcita e para com Joo, pode ser ilcita, a depender da boa-f, dos bons costumes, da funo social e econmica. Portanto, o abuso do direito uma clusula aberta a ser construda no caso concreto com princpios. Por isso, quando eu disse que o ato ilcito objetivo funcional, eu vou corrigir. Me arrepender. O ato ilcito objetivo multifuncional. A ilicitude aqui no tem uma s funo, tem mltiplas funes: boa-f, bons costumes, funo econmica e social. Portanto, a ilicitude objetiva no nem funcional, multifuncional porque traz a reboque diferentes funes. E essas diferentes e mlt8plas funes s podemos descobrir em cada caso concreto. Se o ilcito objetivo uma categoria aberta e em construo, ele admite subcategorias. Se est em aberto e em construo, ns vamos descobrir dentro do conceito de ilicitude objetiva uma srie de subcategorias. Uma srie impressionante.

4.

EXCLUDENTES DE ILICITUDE CIVIL Art. 188

Claro que estou falando de excludente de qualquer tipo ilicitude. Seja a subjetiva, seja a funcional. Qualquer ilicitude excluda nas hipteses do art. 188, cuja redao de clareza solar: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. So causas excludentes da ilicitude civil: a) Exerccio regular de um direito (at porque o exerccio irregular abuso) b) Legitima defesa prpria - O direito civil s admite legtima defesa prpria. No admite legtima defesa putativa e de terceiro. Resp 513891/RJ. Aqui, o STJ confirmou que legtima terceira putativa e de terceiro no so excludentes de ilicitude civil. c) Estado de necessidade. Duas observaes: Voc acabou de descobrir que no exclui a ilicitude civil o estrito cumprimento do dever legal (no estamos falando da ilicitude penal). No exclui porque no est no art. 188. A lei no elegeu o estrito cumprimento do dever legal como causa excludente. Primeiro por isso. Segundo, porque o art. 932 prev a responsabilidade civil pelo fato de terceiro (no inciso III, o empregador responde pelo dano causado pelo seu empregado), ento, o estrito cumprimento de um dever legal mantm a ilicitude e a responsabilidade eventualmente decorrente. Outro exemplo, o art. 63, do CPC, fala da nomeao autoria na ao indenizatria para quem determinou a prtica do ilcito. Aquele que foi demandado em nome prprio, nomeia autoria, a quem o mandou praticar aquele ato. Em suma, o estrito cumprimento do dever legal no exclui a ilicitude civil. Eu quero confirmar tudo o que eu disse hoje. A primeira informao do dia: nem todo ato ilcito gera responsabilidade e que nem toda responsabilidade proveniente de ato ilcito. Ateno agora: siga o meu raciocnio: o ato praticado em estado de necessidade um ato lcito, mas pode gerar responsabilidade civil, na forma dos arts. 929 e 930 . E por qu? Se o bem jurdico sacrificado pertencia ao causador do perigo, no h ilcito e nem responsabilidade civil. Todavia, se o bem jurdico sacrificado pertencia a um terceiro, no haver ilicitude porque o ato lcito, mas haver obrigao de indenizar com direito regressivo contra o causador do dano. Agora vejam o exemplo: automvel na mo regular de direo. Para no colidir com Juliana que vinha na contramo em alta velocidade, eu desvio e derrubo um muro. Se este muro que derrubei pertencia a ela, o ato foi lcito e no h responsabilidade civil. Mas se este muro pertencia a um terceiro, apesar de o ato ser lcito, haver obrigao de indenizar com direito regressivo. Os arts. 929 e 930 so a prova definitiva de que pode haver responsabilidade mesmo sem ilicitude. a prova cabal e irrefutvel de que pode haver responsabilidade civil decorrente de conduta rigorosamente lcita. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). (Intervalo) 5. SUB-MODALIDADES DO ABUSO DO DIREITO

Ns vamos falar agora sobre as sub-modalidades do abuso direito, te lembrando que se o abuso do direito um conceito aberto e em construo, um conceito ainda plstico, obviamente, os sub-tipos que eu vou apresentar agora no so enclausurantes. Evidentemente que o abuso do direito no se apresenta somente nestes tipos. certo que so apenas algumas hipteses de abuso.

5.1. Venire contra factum proprium

Tem nome muito esquisito e em bom Portugus significa proibio de comportamento contraditrio ou se voc preferir, tambm chamado de Teoria dos Atos Prprios. O venire contra factum proprium uma modalidade de abuso de direito caracterizada pela prtica de um comportamento, ou seja, pelo exerccio de um direito afrontando uma expectativa criada de que aquele direito no seria exercido. Em outras palavras, ocorre o venire contra factum proprium sempre que algum exerce o direito depois de ter criado a expectativa de que no iria faz-lo. claro que se ns estivssemos diante do conceito clssico de ato ilcito, que era um conceito puramente subjetivo, jamais se poderia falar em ilicitude por venire porque no venire o titular est exercendo um direito seu, mas est exercendo um direito seu depois de criar a expectativa de que aquele direito no seria exercido. Se voc esquecer do venire, lembra de um trecho da msica de Vanessa da Mata, porque o venire nada mais do que a criao de expectativas desleais. So expectativas desleais de que um direito no seria exercido. Vejam que coisa inovadora! Dizer que algum, ao exercer um direito seu, acabou de cometer ilcito porque criou a expectativa de que aquele direito no seria exercido. O venire admitido tanto no campo das relaes privadas, quanto no campo das relaes de direito pblico. Proibio de alegao da prpria torpeza E importantssimo que voc no confunda venire contra factum proprium com proibio de alegao da prpria torpeza. Venire proibio de comportamento contraditrio e isso no proibio de alegao da prpria torpeza. Onde est a diferena? Ela vem na seguinte medida: o venire decorre da boa-f objetiva. A proibio de alegao da prpria torpeza est fundada na boa-f subjetiva. Perceba a diferena, que valorativa: proibio de comportamento contraditrio boa-f objetiva, proibio de alegao da prpria torpeza boa-f subjetiva. Reserva mental Tambm no se confunde o venire contra factum proprium com a reserva mental porque a reserva mental est no campo do descumprimento contratual, do inadimplemento contratual. O venire, em verdade,

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO no se confunde com a reserva mental porque a reserva mental uma das espcies de descumprimento contratual. E assim, voc vai percebendo que o venire est atrelado na boa-f objetiva, no comportamento de algum que criou uma expectativa de que no iria exercer determinado direito e o faz, surpreendentemente. Venire no STF e no STJ: Admitindo venire no Supremo: RE 86787/RS, MS em Ag. Reg. 25742 (de 2009). Admitindo venire no STJ: REsp 857769/PE e Resp 95539/SP, REsp 524811/CE (aplicao do venire no mbito do direito pblico, relativizando a supremacia do interesse pblico sobre o privado, dizendo que o Estado no pode despertar expectativas desleais). Vou dar exemplos do venire na jurisprudncia: A primeira de todas as hipteses do venire julgada no direito brasileiro (RE 86787/RS): na dcada de 70, uma mulher prspera, empresria famosa, se apaixona por um homem muito, muito mais novo do que ela. Dez, vinte anos mais novo. Aquele casal conta com toda a resistncia da famlia dela. Eles vo at o Uruguai e se casam no Uruguai porque l, o regime de bens oficial o de separao de bens. O que dela no comunica com ele. Voltam para o Brasil e comunicam que se casaram. S que eles no dizem a ningum, mas tempos depois, eles requerem a homologao daquele casamento no Brasil e, em sendo assim, o regime sai do uruguaio e vem para o regime brasileiro que, na dcada de 70 era o regime universal. S que isto eles no revelam a ningum e todos sabem que esto casados pelo regime da separao. Ela faz uma doao a ele e ele monta uma empresa para dar apoio logstico s empresas dela, do gnero alimentcio. Em pouco tempo ele faliu e vieram todos os credores para execut-lo. Acabou o patrimnio dele. Os credores tentaram, ento, execut-la. E ele defende dizendo que o patrimnio dela no poderia ser executado porque ns somos casados no regime de separao e comprovam o casamento no Uruguai. Com isso, a justia termina blindando o patrimnio dela por conta das alegaes dele de que, de fato, eram casados sob o regime de separao. Sem ocupao, ele resolve procurar um outro trabalho e a resolve ser ator de filme pornogrfico. Um trabalho duro! Ela j no gosta mais da ocupao que ele arrumou e pede a separao. Ele contesta a ao dizendo assim: quer separar, a gente separa, s que tem que dividir todo o patrimnio, porque somos casados no regime de comunho universal E aparece com a homologao do casamento no Brasil. O Supremo, nesse caso, aplicou o venire contra factum proprium, dizendo assim: de fato, voc teria direito meao, mas voc criou em todos e nela a expectativa de que na sua cabea vocs eram casados pelo regime da separao. Ato ilcito objetivo caducificante. Ele perdeu o direito de exercer o seu direito meao. Exemplificando no STF (REsp 95539/SP) O STJ dirimiu uma situao igualmente interessante. Um casal em SP resolve vender um terreno que possua numa cidade do interior. O marido vai at a cidade e acertou toda a compra e venda com aquela pessoa. Celebrou a promessa e assinou o contrato sozinho. O comprador depositou o dinheiro na conta-conjunta do casal e a mulher concordou em entregar a posse para o comprador. O dinheiro foi depositado, sob o compromisso de escrever a escritura futuramente. Nesse nterim, o comprador comea a construir no imvel e a prefeitura embarga a obra: ao de nunciao de

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO obra nova por violao das leis municipais. Ao embargar, sem saber quem era o dono da obra, a prefeitura ento, ajuza ao contra aqueles em cujo nome o imvel est registrado: o casal vendedor. O casal, ento, citado na referida ao, contesta dizendo que j venderam e mostraram o contrato, provando at que receberam o dinheiro. Ressaltaram que, pelo sim, pelo no, se fossem condenados a ressarcir o municpio, queriam o direito de regresso e, com isso, eles denunciaram lide e depois disso, o que ela faz? Alega, com base nos arts. 1647 e 1649, do CC, que a compra e venda de pessoa casada sem o consentimento do cnjuge anulvel. Ela ajuza uma ao de anulao de compra e venda. direito dela faz-lo? Sim, s que ela est exercendo esse direito depois de ter criado a expectativa de que tinha anudo com aquele contrato. O STJ disse que ela praticou venire contra factum proprium, que ela est exercendo direito depois de ter criado a expectativa de que no iria faz-lo. Fique atento ao seguinte: Vem se debatendo na doutrina e na jurisprudncia a ocorrncia ou no do venire em uma determinada hiptese que a oferta voluntria, pelo devedor executado, de bem de famlia penhora com alegao posterior de impenhorabilidade. Durante o processo de execuo, o executado oferece voluntariamente penhora o seu bem de famlia. E, no curso do processo de execuo, ele alega que aquele bem impenhorvel. Primeiro oferece, depois diz que bem de famlia. Ficou claro? Fredie Didier entende que caso tpico de venire e que ele est renunciando impenhorabilidade, portanto, que h supresso de direito, que h renncia impenhorabilidade. Essa no a posio do STJ. O STJ vem entendendo que possvel ao executado invocar a impenhorabilidade mesmo depois de ter ofertado voluntariamente o bem, entendendo que moradia direito fundamental, motivo pelo qual afastar-se-ia a alegao de ilicitude.

Supressio ou Verwirkung e Surrectio ou Erwirkung

um sub-tipo do venire contra factum proprium. uma modalidade do venire. No venire voc observou: o titular cria a expectativa de que determinado direito seu no ser exercido e, supreendentemente, aquele direito exercido. Na supressio ocorrer a supresso da possibilidade de exerccio de um direito pelo titular por ter ele criado em algum a legtima expectativa de poder exercer aquele direito em lugar do titular. Voc acabou de descobrir que supressio e surrectio formam o verso e o reverso da mesma moeda. Na supressio suprime-se a possibilidade de o titular exercer aquele direito porque ele criou em algum a expectativa de que esse algum o exerceria em seu lugar (surrectio). Na mesma medida em que ocorre surrectio para o titular, ocorre surrectio para o terceiro. Na mesma tocada em que ocorre supressio para o titular, ocorre surrectio para o terceiro. Da a concluso:

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO No venire o titular cria uma expectativa de que no vai exercer determinado direito (nem ele nem ningum), ele cria a expectativa de que aquele direito no ser exercido. Na supressio ele cria a expectativa de que algum exercer aquele direito em seu lugar (aquele direito no ser exercido por ele, mas ser por outrem). Supressio para o titular e surrectio para o terceiro. O STJ vai admitindo a supressio e a surrectio com facilidade: REsp 356821/RJ e REsp 214680/SP. Nestes julgados, o STJ vai, tranquilamente, admitindo, acolhendo a alegao de supressio e surrectio. Fredie Didier sustenta a aplicao de supressio e surrectio no campo processual. E d como exemplo a precluso lgica. Mas ateno. Nestes julgados que esto acima, aplica-se a supressio no campo do condomnio edilcio. A Lei 4591/64 probe usucapio de rea comum em condomnio edilcio. Pois bem, apesar de a lei proibir, no raro encontrar condomnios que permitem o uso de rea comum a um ou outro condmino (que acaba exercendo seu direito em rea comum). Pois bem, se o condomnio permite que o condmino use por dez, vinte, trinta anos uma rea comum, esse condmino pode alegar usucapio? No, porque a usucapio de rea comum proibida por lei. Mas ele pode alegar supressio porque o condomnio criou nele a expectativa de que ele exerceria aquele direito em lugar do titular. Essa questo, inclusive, discutidas nesses dois acrdos, inspiraram o MP/MG (2003): "Marli Durand, condmina do Edifcio Dijon, prope em face de Adelino Moreira e Nelson Gonalves ao cominatria. Alega que esses condminos ocupam parte do corredor de circulao do Edifcio, infringindo a lei e a conveno, por se tratar de rea de uso comum. Contestando o pedido, Adelino Moreira sustenta a ocorrncia de usucapio, exibindo ata da assemblia geral que autorizou, por maioria dos presentes, a ocupao da rea por ambos os rus, h exatamente vinte anos e um ms. Nelson Gonalves, na sua defesa, argi que a ao da Autora est prescrita e, mesmo que no estivesse, o fato narrado constitui hiptese de exerccio inadmissvel do direito, invocando a seu favor o instituto da suppressio. Na impugnao, a Autora disse que, alm de ser impossvel usucapio de coisa comum, a ao no estava prescrita e a espcie no configura Verwirkung." Levando em considerao que a autora uma menor de dez anos que se tornou condmina por falecimento de seu pai, responda: 2.1 Quais os elementos caracterizadores da suppressio ou Verwirkung? SO OS
ELEMENTOS DO ABUSO DO DIREITO COMO SUB-TIPO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM: CRIAO DE EXPECTATIVA E UM COMPORTAMENTO CONTRADITRIO EXPECTATIVA. NESSE CASO, A EXPECTATIVA CRIADA EM ALGUM, DE QUE ESSE ALGUM EXERCER O DIREITO NO LUGAR DO TITULAR.

2.2 H princpio positivado no direito brasileiro que permita o seu acolhimento? Explicite e fundamente a sua existncia ou inexistncia. SIM. ART. 187, DO CDIGO
CIVIL. ABUSO DO DIREITO, FUNDADO, POR SUA VEZ, NA BOA-F OBJETIVA.

2.3 O caso pode ser resolvido luz daquele instituto? Por qu? SIM, PORQUE O ABUSO
DO DIREITO NO GERA APENAS COMO EFEITO A INDENIZAO. GERA TAMBM CADUCIDADE DE DIREITOS.

2.4 Deve ser acolhida a argio de usucapio ou a da prescrio da ao? Por qu? NO PORQUE NO H USUCAPIO DE CONDMINO EM FACE DE CONDOMNIO

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO
EDILICIO E TAMBM NO CORRE A PRESCRIO PORQUE NO CORRE A PRESCRIA EM FACE DE INCAPAZ.

O Cdigo Civil tambm nos d um exemplo de supressio. o art. 330: Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Eu celebrei um contrato com Juliana, que mora em Itacar. Eu sou o credor, moro em Salvador. O contrato diz que o devedor deve cumprir as obrigaes no domiclio do credor. Juliana tem que sair de Itacar todo ms para cumprir a obrigao. Todavia, nesse contrato de 36 meses eu digo: no precisa vir porque eu vou a Itacar todos os meses descansar. Ento, quando eu for, eu recebo o pagamento. J se vo 30 meses e durante esse tempo todo, embora o contrato diga que o lugar do cumprimento o do domiclio do credor, eu sempre me desloquei ao domiclio do devedor para receber o pagamento. No 30 ms, eu digo a ela que vou exercer o meu direito que est no contrato: exigir o pagamento em Salvador. E ela diz: agora no porque seu comportamento reiterado gerou uma renncia: supressio. Supressio para o credor e surrectio para o devedor. o art. 330, do Cdigo Civil. A palavra mais importante do artigo reiteradamente por um motivo simples: porque no qualquer renncia, no qualquer concesso, no qualquer tolerncia que gera a supressio. A tolerncia que gera a supressio uma tolerncia reiterada. aquilo que desperta confiana. Por isso que nem toda tolerncia pode implicar em venire e em supressio. somente aquela conduta reiterada e s.

Tu quoque ou Estoppel
O tu quoque abreviao da expresso latina, tu quoque, Brutus? At tu, Brutus? Surpresa, quando Julio Csar descobriu que seu filho Brutus participava da conspirao contra ele. D ideia de surpresa. Tu quoque ou Estoppel nada mais do que o venire contra factum proprium aplicado no mbito das obrigaes contratuais. Tu quoque ou Estoppel, portanto, a proibio de comportamento contraditrio entre os contratantes. uma limitao de comportamento entre contratantes. a limitao do exerccio de direitos contratuais. Se o contratante exerce o direito seu, violando a expectativa que ele criou, est praticando tu quoque e, portanto, ato ilcito. Exemplo: o contratante que, embora no tenha cumprido suas obrigaes, exige que o outro o faa. Voc est louco para dizer que isso o exemplo tpico de exceptio non adimpleti contractus . Exceo do contrato no cumprido. Pensou nisso e acertou. S que voc deve lembrar que a exceo do contrato no cumprido exclusiva dos contratos onerosos e bilaterais. Se o contrato no bilateral, no oneroso, no se admite a exceptio non adimpleti contractus . A exceptio non adimpleti contractus pode ser afastada pela clusula solve et repete. A clusula solve et repete uma clusula expressa que serve para afastar a exceptio non adimpleti contractus. Se a exceptio non adimpleti contractus tcita, significa que a solve et repete s pode ser expressa. E a solve et repete a clusula que permite

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO ao contratante exigir o cumprimento das obrigaes do outro sem ter cumprido as suas. Agora voc acompanha comigo. Ateno! O tu quoque mais largo, mais amplo, do que a exceptio non adimpleti contractus porque o tu quoque chega onde a exceptio no conseguiu chegar. O tu quoque vai estar presente sempre, porque diz respeito a abuso do direito, mesmo que o contrato no admita a exceptio non adimpleti contractus. E quais so os contratos que no admitem a exceptio non adimpleti contractus? Os contratos unilaterais gratuitos ou os contratos que tm clusula solve et repete. Esses no admitem a exceptio, mas o tu quoque est ali porque o tu quoque o abuso do direito no que tange s obrigaes contratuais. O STJ ainda no julgou nada sobre isso, mas vai julgar agora e um caso muitssimo interessante aqui da Bahia. um contrato celebrado entre duas grandes empresas. Atravs desse contrato, elas estipularam conveno de arbitragem caso ocorresse algum conflito. Estipularam a deciso de um rbitro e no do juiz. A empresa interessada, alegando que a outra descumpriu suas obrigaes foi l e o rbitro dirimiu o conflito. Dirimindo o conflito por sentena arbitral a empresa vencida no laudo arbitral vai a juzo. Se voc fosse o advogado da empresa vencedora iria alegar o qu? Extino do processo sem resoluo do mrito por inadequao da vida processual, uma vez que aquilo era caso de arbitragem. Sabe o que foi que a empresa vencedora do laudo arbitral e r na ao disse? Contestou dizendo: no procedem as alegaes do autor e no alegou a existncia de arbitragem. Contestou dizendo que no era verdade nada daquilo e foi mais longe: ofereceu reconveno. E disse: no fui eu quem descumpriu as obrigaes. Foi ela e estou reconvindo. Agora estou formulando um pedido contra ela, apesar de ter sido vencedora no laudo arbitral. O processo andou e nas alegaes finais sabe o que o ru alegou? Arbitragem! Tu quoque nele! E por qu? Porque ele est se comportando de forma arbitrria. Era direito dele ter alegado arbitragem, mas na medida em que ele contesta e oferece reconveno sem alegar arbitragem e permite a instalao da instruo do processo, agora abuso lembrar da clusula de arbitragem. O STJ no julgou esse caso ainda, mas vai julgar e, seguramente, vai aplicar o tu quoque. Abuso do direito no que tange ao campo das relaes obrigacionais.

Duty to mitigate the loss

o dever de mitigar as prprias perdas. Agora, ateno: o duty to mitigate the loss abuso do direito do credor. Ocorre o dever de mitigar as prprias perdas quando o credor exerce um direito seu, gerando prejuzo para si mesmo ou se omite de uma conduta que lhe geraria uma vantagem ou eliminaria uma desvantagem. abuso do direito do credor quando ele pratica um ato que lhe prejudica ou se omite de uma conduta que lhe geraria uma vantagem ou que eliminaria uma desvantagem. O conceito moderno de obrigao um conceito de dever de cooperao. O conceito moderno de relao jurdica obrigacional um conceito de dever de cooperao, isto , no apenas o devedor quem aspira o cumprimento da

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO obrigao. O credor deve adotar providencias para facilitar o cumprimento da obrigao e toda vez que o credor atrapalha, de algum modo complica o cumprimento da obrigao, ele est prejudicando diretamente a si e, indiretamente ao devedor, porque est agravando a situao do devedor. Abuso do direito. Portanto, o duty to mitigate the loss, o dever de mitigar as perdas, o abuso praticado pelo credor agravando a sua situao e, indiretamente, a situao do devedor. Expressamente acolhendo o duty to mitigate the loss como manifestao do abuso do direito e violao da boa-f objetiva, o Enunciado 169, da Jornada de Direito Civil: Enunciado 169 da Jornada de Direito Civil Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. Vamos agora para os exemplos de aplicao do duty to mitigate the loss. Reclculo das Astreintes (multa diria) Meu nome foi inserido indevidamente no SPC. A eu vou Justia e o juiz manda tirar, sob pena de multa diria de 1000 reais. Mas o ru no cumpre a obrigao. Passa uma semana, dois meses. Ele no cumpriu e eu comuniquei o juiz que ele no tinha cumprido. Eu fico esperando e j se passaram dois anos e dois anos depois a dvida j est na casa de 1 milho de reais e eu nunca comuniquei ao juiz. Sabe o que eu vou fazer agora? Vou executar a multa e ao fazer isso, estou abusando do meu dinheiro que no tinha natureza indenizatria, mas tinha natureza inibitria. Se tinha natureza inibitria era para evitar o descumprimento e se o ru descumpriu, qual era o meu dever tico? Comunicar ao juiz quanto tinha 15 dias, um ms, uma semana, sei l! Se eu esperei dois anos e agora executei estou fazendo de forma abusiva. O juiz deve, nessa hiptese, recalcular as Astreintes. Ele faz o qu? Diminui o valor da multa e, com isso refaz o ttulo executivo. Ele vai diminui o valor da multa para que a execuo no seja abusiva. Para que essa execuo no viole a natureza inibitria do ttulo. Ele vai, portanto, diminuir o valor da multa, promovendo um reclculo do ttulo para impedir uma execuo abusiva. Com esse exemplo, o STJ julgou o AgRg 1075142/RJ (Luiz Felipe Salomo Junho/2009) para voc ver a importncia do duty to mitigate the loss, Smula 309, do STJ Na mesma linha de compreenso, no mesmo passo, a Smula 309, do STJ outro exemplo. Ela diz que o credor de alimentos tem direito de executar a dvida sob pena de priso. o nico caso de priso civil do sistema. A dvida de alimentos prescreve em dois anos. Se o devedor deixa de pagar dois anos e o credor, em nenhum momento o executa, considerando que a natureza dos alimentos a subsistncia, o que ele est querendo fazer chantagem. Ele est querendo juntar um ano, dois anos, para executar tudo de uma vez s. E a ou ele no paga ou ele preso. A Smula 309 estabelece que o direito do credor alimentcio de pedir a execuo sob pena de priso civil, somente em relao s parcelas relativas aos ltimos 3 meses, bem como as vincendas dentro do processo. O direito do credor alimentcio de promover a execuo sob pena de priso somente em relao s parcelas dos ltimos 3 meses e das vincendas dentro do processo porque o STJ entende que executar sob pena de priso mais do que os ltimos 3 meses abuso porque o credor tinha o dever de minorar o seu prprio prejuzo.

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO STJ Smula n 309 - DJ 19.04.2006 - O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo. Direito purgao da mora na locao dos imveis urbanos A Lei de Locaes (Lei 8.245/91) diz expressamente que nas aes de despejo por falta de pagamento, o locatrio tem direito purgao da mora. Tem direito de afastar o despejo pagando a dvida no curso do procedimento. Ele s no pode exercer o direito purgao da mora duas vezes no prazo de 12 meses. Sabe o que o locador faz, para impedir que o locatrio tenha o direito de purgar a mora? Ao invs de promover a ao de despejo com dois, trs meses de inadimplemento, ele deixa juntar um ano, um ano e meio, dois. Se o cara no pagou, agora que no paga de jeito nenhum. O juiz deve limitar o nmero de meses para a purgao da mora. Ou seja, o ru est devendo 14, 16 meses, o juiz diz: se ele pagar 4, a mora est purgada e afasta-se o despejo. E o resto? Cobrana autnoma. O credor tem o dever de minorar suas prprias perdas, tem o dever de minorar o prejuzo violado. Cdigo de Defesa do Consumidor Mais um exemplo do duty to mitigate the loss o superendividamento. o comportamento do credor nas operaes financeiras. Sabe o que acontece? Voc est devendo no cheque especial e vai at o gerente negociar. Ele dobra o limite do seu cheque especial, te d um emprstimo e um carto de crdito sem limite. Em outras palavras: agora voc vai se enrolar todo. Superendividamento. o credor, nas operaes financeiras, colaborando para o inadimplemento do devedor, sabendo que sua capacidade contributiva no vai a tanto. Nesses casos, deve o juiz limitar o clculo dos juros. Nas hipteses de superendividamento dever do juiz limitar o clculo dos juros.

Substantial Performance
Anote os sinnimos: adimplemento mnimo ou inadimplemento irrisrio. substancial, inadimplemento

Todos vo lembrar que nos termos dos arts. 389 e 395, do Cdigo Civil, direito da parte requerer a resciso contratual com todos os seus efeitos quando ocorrer o descumprimento das obrigaes pela outra parte. Toda vez que o contratante descumpre as suas obrigaes, toda vez que ocorre o inadimplemento contratual, surge para a outra parte o direito resciso com todos os seus efeitos. Para quem no lembra quais so os efeitos da resciso de um contrato: Perdas e danos (multa) normalmente j so previamente limitadas por clusula penal. Juros e correo monetria Honorrios e custas

Estes so os efeitos da resciso contratual. Extingue-se o contrato com todos esses efeitos. Imagine o contrato de financiamento de automvel em 24 parcelas. Dessas parcelas, o devedor pagou 21 ou 22. Deixou de pagar as restantes. Ficou desempregado, por exemplo. No pagou 3 de 24 parcelas. Se no pagou, descumpriu. Se assim, resciso contratual nos seus efeitos. O banco tem direito de ajuizar resciso de contrato pedindo a devoluo do carro. Com prazer. Devolvo o carro e voc me devolve o meu dinheiro. E o banco, muito honesto, vai dizer: devolvo, sim, mas antes vou fazer alguns abatimentos na forma da lei. Art. 389.

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO Eu vou reter a multa, clusula pena, vou reter juros e correo, honorrios e custas e taxa de ocupao (que uma espcie de aluguel, afinal de contas, o devedor estava utilizando o carro). Na hora que voc somar isso tudo, significa que o cara devolve o carro e continua devendo. Tudo isso porque ele deixou de pagar duas ou trs parcelas. direito do contratante requerer a resciso do contrato nesse caso? Sim, mas esse direito est sendo exercido abusivamente. Substantial performance o abuso do direito de o credor ao requerer a resciso do contrato quando o descumprimento de obrigaes pelo devedor foi mnimo, irrisrio. E qual a soluo para esse caso? Reconhecer a ilicitude desse requerimento de resciso. Eu disse que o banco vai ficar sem receber? No. Ele s no vai poder requerer a resciso. Ele vai ter que promover uma ao de cobrana comum. Mas resciso no d para requerer porque, nesse caso, consubstanciou-se o substantial performance, o abuso do direito do credor de requerer a resciso. Dois julgados exatamente desse caso: REsp 272739/MG e 293722/SP. Nesses dois julgados, o STJ reconheceu o abuso do direito do credor no requerimento da resciso. Ele no perde o direito ao crdito. Ele perde o direito de rescindir o contrato. So coisas bem diferentes. Quem quiser pesquisar mais sobre o performance, v ao site do STJ e ao TJ/RS. Voc ver uma grande quantidade de acrdos tratando do substantial performance. Todavia, muito embora os acrdos que voc encontrar sejam todos tratando do substantial performance numa tica quantitativa, eu queria que voc deixasse claro no seu caderno. Anote agora: possvel falar de substantial performance tambm pela tica qualitativa. Em outras palavras: no exemplo que eu dei (de 24 foram cumpridas 22), estou falando da tica quantitativa. Mas possvel falar no subtantial performance qualitativo. Eu me lembro dos financiamentos de imveis que tm um plano diferente. O devedor comea pagando uma parcela muito alta e, na metade do contrato, a parcela j quase irrisria porque ele comea quitando a dvida para, l no final, pagar os juros. Imagine que esse contrato de dez anos. Imagine que no 5 ano ele j pagou a dvida inteira e que dali pra frente ele s vai pagar juros. Nesse momento houve o inadimplemento. Eu posso dizer que o inadimplemento foi mnimo? Se eu olhar para o critrio quantitativo, no. Mas se eu olhar para o critrio qualitativo, sim, porque a dvida j foi paga e agora ele s est pagando juros. Eu quero dizer, portanto, que o substantial performance no atende somente a um critrio quantitativo, mas tambm a um critrio qualitativo.

Violao Positiva de Contrato ou Adimplemento Fraco ou Ruim

E o que isso? A violao positiva de contrato um novo modelo de inadimplemento contratual. Historicamente, se falou que o inadimplemento contratual era apenas e to-somente o descumprimento de obrigaes contratuais. Portanto, todo inadimplemento sempre foi negativo: descumprimento das obrigaes de um contrato. Com o novo Cdigo Civil, alm de cumprir as obrigaes contratuais, os contratantes devem tambm cumprir a boa-f objetiva e os seus deveres anexos. Com isso, pode ser que o contratante cumpra todas as obrigaes contratuais, sem exceo, mas descumpra os deveres anexos oriundos boa-f objetiva. Que deveres so esses? Dever de informao, de segurana, de lealdade.

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LFG CIVIL Aula 05 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 22/09/2009 TEORIA DO ATO ILCITO ABUSO DO DIREITO So deveres ticos. Nesse caso, no houve um descumprimento negativo. Houve um descumprimento positivo. Houve uma violao positiva de um contrato. E por que houve uma violao positiva de contrato? Porque cumpriu todos os deveres contratuais, mas descumpriu os deveres anexos. Haver, portanto, aqui, um novo modelo de inadimplemento, o inadimplemento positivo. Alguns exemplos so maravilhosos: TV de Plasma Em 2006 todo mundo comprou para ver a Copa. Quem vendeu, vendeu a TV em perfeito estado e no contou que no sinal de TV analgico a imagem do plasma deformava. O vendedor entregou a TV em perfeito estado, no prazo, mas descumpriu o dever de informao. Lada Foi outro exemplo, julgado pelo STJ. Lada era um carro russo horroroso. E a Lada vendia aquele carro e de repente parou de vender e parou de vender peas de reposio. A voc tinha um carro do ano. Se quebrou uma lanterna, tinha que mandar buscar na Rssia. Violao positiva de contrato. O STJ obrigou a Lada a manter por cinco anos peas de reposio no mercado. Outdoors TJ/SP julgou: Uma empresa queria fazer uma propaganda em placas de outdoor de um produto muito caro, voltado para o pblico A. 20 placas foram espalhadas pela cidade. E a empresa, mesmo sabendo que o produto era dirigido classe A, espalhou as placas pelos subrbios e favelas. Cumpriu o contrato porque colocou as 20 placas, mas violou positivamente o contrato. O STJ vem admitindo a violao positiva de contrato: REsp 330261/SC. Nesse julgado, o STJ admitiu violao positiva de contrato.

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