ensaio

A Questo da (In)Segurana Jurdica na Sociedade Contempornea

Daniela Vasconcellos Gomes1

Resumo1
Diante da complexidade da sociedade contempornea, as tradicionais matrizes tericas do Direito mostram-se insuficientes para uma reflexo jurdica sria. Dentre as diversas propostas existentes, uma das que se apresenta mais vivel atualmente a reconstruo da teoria jurdica a partir dos postulados sistmicos. Nessa perspectiva, o risco e o paradoxo so elementos essenciais para a compreenso da sociedade dita ps-moderna. A segurana, postulado da modernidade no Direito, abre espao para a atual e constante contingncia da atualidade. O Direito no pode mais ter a simples pretenso de afastar os riscos deve ser um alvio para as expectativas. Palavras-chave: Teoria jurdica. Sociedade ps-moderna. Teoria dos sistemas. Segurana jurdica.

Abstract
Ahead of the complexity of the society contemporary, the traditional theoretical matrices of the Law reveal insufficient for a serious legal reflection. Among the several existing proposals, one that is more viable today is the reconstruction of legal theory from the systemics postulates. In this perspective, the risk and the paradox are essential elements for the understanding of the said society after-modern. The security, postulate of modernity in the Law, opens space for the current and constant contingency of the present time. The Law cannot more have the simple pretension to move away the risks it must be a relief for the expectations. Keywords: Legal theory. Postmodern society. Theory of the systems. Legal security.

Advogada. Professora de Direito Civil no Centro de Ensino Superior Cenecista de Farroupilha (Cesf). Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (UCS). Especialista em Direito Civil Contemporneo pela Universidade de Caxias do Sul (UCS). daniela@advogadosdosul.adv.br

Desenvolvimento em Questo Editora Uniju ano 8 n. 15 jan./jun. 2010

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Pode-se pensar o Direito sob diversas perspectivas tericas. As tradicionais matrizes tericas predominantes at ento mostram-se atualmente insuficientes para uma reflexo jurdica consistente, diante da complexidade da sociedade contempornea. As matrizes analtica e hermenutica so incapazes de colaborar com a compreenso do Direito em relao com a sociedade, pois no explicam de maneira satisfatria a prpria sociedade. Atualmente a proposta que se apresenta mais vivel a reconstruo da teoria jurdica a partir dos postulados sistmicos. A teoria dos sistemas no trata apenas do Direito, mas de toda a sociedade analisar o Direito sob a viso sistmica amplia a sua complexidade e o seu campo de atuao. O sistema jurdico deve ser visto atualmente como operativamente fechado e cognitivamente aberto em relao aos outros subsistemas que compem a sociedade. Nesse contexto, a complexidade e a dupla contingncia so elementos essenciais para a compreenso da sociedade contempornea, assim como o conceito de risco, que assume papel fundamental na sociedade dita ps-moderna. A segurana, postulado da modernidade no Direito, abre espao para a atual e constante contingncia da atualidade. O Direito no pode mais ter a simples pretenso de afastar os riscos deve ser um alvio para as expectativas. a presena inevitvel do risco e a forma com que o Direito pode enfrentar tal situao, o objeto de reflexo deste breve estudo. Para o desenvolvimento desse raciocnio, o estudo divide-se em trs partes. A primeira traz a teoria sistmica como alternativa em busca de uma teoria jurdica mais adequada contemporaneidade que as teorias dogmticas tradicionais. A segunda parte trata de alguns conceitos-chave para a teoria dos sistemas: complexidade, contingncia, risco e paradoxo. A terceira parte aborda a questo da segurana jurdica nos dias atuais, em que a realidade cada vez mais complexa, e a busca da segurana d lugar inevitabilidade do 154
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risco. O objetivo deste ensaio, ressalte-se, refletir sobre a contribuio que a teoria dos sistemas pode oferecer para a teoria jurdica contempornea, em que o binmio segurana-insegurana cada vez mais indissocivel.

Em busca de uma teoria jurdica mais adequada contemporaneidade

O Direito fenmeno social complexo, que pode ser considerado sob as mais diversas concepes. Para Kelsen (1998, p. 5), por exemplo, o Direito uma tcnica de organizao social, uma ordem coativa da conduta humana. Seu conceito de direito confunde-se com o de direito positivo, vez que entende que a ideia de justia uma questo poltica, e no cientfica devendo, portanto, esses dois conceitos ser tratados de maneira distinta. A justia, nesse pensamento, se materializa quando a ordem social disciplina a conduta humana de modo satisfatrio a todos (Kelsen, 1998, p. 8-9). A doutrina do positivismo, ao identificar a norma como elemento central do conceito de direito, caracteriza-o como um sistema normativo. A cincia do Direito , pois, a cincia do direito positivo, que pode ser definido como o complexo de normas jurdicas vlidas em determinado tempo e espao. Para Hans Kelsen (1998, p. 63), a Cincia do Direito tem por objetivo retratar o Direito de uma sociedade lembrando que a expresso Direito por ele empregada para fazer referncia ao material legislativo oriundo da autoridade jurdica competente. A descrio do Direito ocorre por meio de enunciados descritivos, que, conforme o autor citado ressalta, no deve ser confundido com as normas jurdicas prescritivas.
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Tal concepo de Direito teve grande influncia no pensamento jurdico ocidental moderno, mas seu normativismo formalista mostra-se muito restrito assim como outras concepes reducionistas , e cede espao a uma concepo pluralista, constituda de uma pluralidade de ordenamentos, e influenciada por diversos ramos da cincia. A sociedade contempornea se caracteriza pela crescente complexidade e pela crise do Estado, o que demonstra a necessidade de reestruturao de alguns referenciais do Direito. O ponto de partida na formulao de uma teoria do direito deve ser interdisciplinar, o mais aberto possvel (Luhmann, 2002, p. 68). Nesse contexto, a matriz pragmtico-sistmica manifesta-se como uma alternativa para uma teoria jurdica contempornea, uma vez que as outras teorias mostram-se insuficientes para a reflexo de um contexto como o que a sociedade vive atualmente. A teoria dos sistemas no trata apenas do Direito, mas de toda a sociedade. Sob o ponto de vista sistmico, o sistema social apresenta as caractersticas de um sistema, e a compreenso dos fenmenos sociais ocorre mediante laos de interdependncia que os unem e os constituem numa totalidade (Rocha, 2005, p. 28). O Direito no visto isoladamente, mas como uma estrutura de um sistema social, que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas. Luhmann admite que o direito na sociedade moderna descreve-se a si mesmo como direito positivo, mas entende que o direito positivo vlido apenas enquanto deciso (Luhmann, 2002, p. 93-94). O sistema um conjunto de operaes fticas que, como operaes sociais, devem ser comunicaes independentemente do que estas comunicaes afirmem quanto ao Direito. 156
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As teorias jurdicas em geral remetem a estruturas jurdicas que podem ser classificadas como direito o que tem validade, sobretudo, para as teorias do direito positivo. Sob o ponto de vista da teoria dos sistemas, no entanto, preciso inovar e se pensar em operaes em vez de estruturas (Luhmann, 2002, p. 96-97). Esta nova percepo afasta completamente a concepo de direito positivo como direito posto, de modo que preciso entender o direito positivo no em sua concepo clssica, mas como deciso que absorve e apreende as situaes contingenciais que caracterizam o aumento da complexidade dos sistemas sociais. O direito positivo , assim, expresso dinmica do processo de mudanas das estruturas sociais. A matriz pragmtico-sistmica provoca uma mudana epistemolgica na teoria jurdica e por isso no chegou a ter grande influncia na dogmtica positivista dominante, mas diante do cenrio atual apresenta-se como alternativa para (re)pensar o direito (Rocha, 2000, p. 14).

Complexidade, contingncia, risco e paradoxo

Para Luhmann existem dois problemas principais que a sociedade se coloca: a complexidade e a dupla contingncia. Por complexidade entende-se a contnua existncia de mais possibilidades do que se pode realizar (Luhmann, 1983, p. 45-46). Significa a necessidade de seleo forada, pois para se atualizar as relaes entre os elementos de uma unidade necessria uma seleo que constitui a dinmica temporal da complexidade as atualizaes ocorrem em sucesso, posto que um sistema no pode se atualizar todo de maneira simultnea. A complexidade se realiza e se mantm no sistema somente mediante redues: reduo e manuteno de complexidade no esto em contradio, mas so necessrios reciprocamente (Corsi; Esposito; Baraldi, 1996, p. 43-44).
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A contingncia o perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos, considerando que toda deciso enfrenta uma grande margem de complexidade, e a incerteza de que as possibilidades selecionadas efetivamente ocorrero (Luhmann, 1983, p. 45-46). A dupla contingncia caracterstica da sociedade complexa, pois, ao reconhecer e absorver as perspectivas do outro como perspectivas prprias, o horizonte de expectativas ampliado, ao mesmo tempo em que se potencializa o risco a contingncia simples (campo da percepo) passa a dupla contingncia (mundo social) (Luhmann, 1983, p. 47). O problema de qualquer deciso a consequncia, pois sempre h a possibilidade de contingncia/frustrao. Um dos grandes problemas da sociedade enfrentar a insegurana e a contingncia. Eis a funo do Direito: enfrentar a insegurana e a contingncia, e faz isso por meio da antecipao. O Direito trabalha com antecipao, e, assim, trabalha o futuro, oferecendo segurana na insegurana a expectativa uma tentativa de controle do futuro. Isso ocorre porque o Direito estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas, e assim, possibilita a seleo de expectativas que possam ser generalizadas em todas as dimenses em um mundo altamente complexo e contingente. Nesse contexto, um elemento decisivo para o entendimento da sociedade complexa o risco. O risco est estreitamente ligado contingncia, pois uma deciso envolve sempre a possibilidade de que as consequncias com ela relacionada ocorram de maneira diversa do esperado (Rocha, 2005, p. 39). O conceito de risco essencial para a descrio e compreenso da sociedade contempornea significa a imprevisibilidade dos efeitos de uma deciso assumida. Toda deciso contingencial, pois uma escolha entre as 158
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diversas alternativas, sendo o risco uma constante inafastvel nessa mesma sociedade; sem esquecer que quanto maior a possibilidade de escolha, mais alto o risco, sendo maiores as possibilidades de evoluo (Rocha, 1994, p. 11). Os paradoxos surgem quando as condies de possibilidade de uma operao so, ao mesmo tempo, as condies de sua impossibilidade (Rocha, 2000, p. 18). Para um observador, a incapacidade de tomar uma deciso se encontra no fato de que no possvel indicar um dos valores sem indicar tambm o outro: o observador se encontra oscilando entre os dois polos e se torna impossvel sustentar a observao. Assim, os paradoxos representam um problema para o observador, mas no necessariamente para as operaes do sistema que observa. Nesse sentido, os paradoxos servem para distinguir operaes e observaes: fazem com que ocorram operaes, mas inibem as observaes (Corsi; Esposito; Baraldi, 1996, p. 123-125). O paradoxo da comunicao inevitvel na sociedade contempornea, uma vez que h a presena constante do risco nas decises. Ao mesmo tempo em que possui condies de controlar as indeterminaes, a sociedade no cessa de produzi-las (De Giorgi, 1994, p. 49). Na viso sistemista, porm, a presena de paradoxos no Direito no um problema, mas uma condio para a sua compreenso e crtica. O paradoxo estimula a crtica, e a questo no mais a sua eliminao, mas a forma de desenvolv-lo e utiliz-lo criativamente (Rocha, 2000, p. 17-18). Assim, a complexidade pode ser entendida como as vrias possibilidades de escolhas existentes. Para reduzir a complexidade preciso tomar decises, e cada deciso realizada por uma organizao e pode atingir vrios sistemas, e o paradoxo est sempre presente nas decises, uma vez que o risco uma constante na sociedade contempornea.
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A questo da segurana jurdica

O Direito mutvel, geralmente com base na realidade social, em razo de receber influncias dos ideais econmicos, polticos e morais de cada momento histrico. De acordo com os valores protegidos e os objetivos a ser alcanados, o Direito molda-se ideologia dominante, e apresenta diferentes caractersticas. O perodo da modernidade foi marcado pela busca da segurana jurdica. A grande preocupao era assegurar os direitos conquistados pelos indivduos ante o Estado. O Direito estava centrado no positivismo; era de grande importncia a existncia de leis que determinassem claramente os direitos e os deveres dos cidados. A segurana jurdica era valor fundamental, buscava-se a estabilidade e a total previsibilidade na realizao do direito, o que justifica o fundamento terico no positivismo e o formalismo predominante (Amaral, 1998, p. 115). Nesse iderio liberal, o indivduo possua direitos intrnsecos que fundamentariam toda a disciplina jurdica. O ordenamento jurdico possua um carter nitidamente individualista, ao ter como funo apenas proteger o livre-exerccio de tais atributos da personalidade, posto que os princpios fundamentais eram a igualdade formal e a liberdade civil (Gomes, 2001, p. 71). J a ps-modernidade caracterizada por uma crise do Estado e a necessidade de reformulao de muitos conceitos. Segundo Jayme (1999, p. 25), a ps-modernidade vive de antinomias, de pares contrapostos: ela se define justamente atravs da modernidade, que ela no quer ser. Ou, conforme Barroso (2004, p. 304), vive-se na angstia do que no pode ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Um dos valores bsicos da ps-modernidade o reconhecimento do pluralismo, que no direito significa ter disposio alternativas, possibilidades (Jayme, 1999, p. 29). A velocidade com que acontecem os fatos 160
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impede que se continue pensando por meio de modelos fixos, estticos. A diversidade e a rapidez dos acontecimentos fazem com que o Direito seja mais amplo e flexvel, para que possam abarcar uma maior gama de situaes e se adaptar s situaes da vida contempornea. A prpria tcnica legislativa mostra essa transformao ocorrida. Se o sistema jurdico era fechado com o escopo de garantir a segurana jurdica, agora imprescindvel que seja aberto, e permeado de dispositivos de textura mais aberta, com uma dimenso mais ampla, para que possa atender melhor as situaes fticas que se apresentem. Diante da complexidade da vida contempornea, e da necessidade de constante atualizao de preceitos, a tendncia que, cada vez mais, com o intuito de acompanhar a constante evoluo social, se recorra tcnica legislativa dos preceitos normativos abertos. Essa maior abertura dos dispositivos normativos muitas vezes vista com ressalva por parte da ala mais conservadora, que alega que a segurana jurdica restaria totalmente prejudicada, pois no se sabe de antemo os contornos exatos da norma jurdica. Trata-se de receio injustificado, pois essa preocupao nica com a segurana jurdica mero resqucio do pensamento jurdico oitocentista. O dogmatismo ainda predominante da mesma forma no recebe bem a ideia de contingncia, posto que ela tambm afasta o dogma da segurana jurdica. H certeza somente quanto existncia de um direito, mas o seu contedo incerto. A nica certeza possvel que as transformaes do direito sobreviro na forma estabelecida pelo prprio direito (Nicola, 1997, p. 238-241). Segundo Barroso (2004, p. 306), a segurana jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretaes pragmticas [...] as frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas as respostas.
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comum ver o risco relacionado com o problema da segurana, mas, sob a tica sistmica, prefere-se colocar o risco em oposio ao perigo, por entender-se que os acontecimentos sociais so provocados por decises contingentes (poderiam ser de outra forma), no permitindo mais se falar de deciso segura (Rocha, 2000, p. 16). O risco diferencia-se do perigo na questo da deciso no risco h a possibilidade de tomadas de deciso, enquanto que o perigo no proporciona opo de escolha (Rocha, 2000, p. 17). A noo de risco uma forma de relao com o futuro, e fundamental na explicao da sociedade contempornea. Embora a teoria da sociedade seja a mais adequada para a sua reflexo, no indica como comportar-se nas situaes de risco (De Giorgi, 1994, p. 52-54). A matriz analtica pretende evitar os riscos, gerando segurana; oculta os paradoxos ou tenta purificar o direito de suas influncias. Os problemas que surgem nem sempre tm soluo, pois o caso nem sempre exatamente como expresso na lei e a deciso deve seguir estritamente a lei. A matriz pragmtico-hermenutica constata os paradoxos e riscos, mas no os soluciona. A deciso deve ser justa, e feita a partir de um critrio de justia critrio que no est no direito. A matriz sistmica procura desparadoxizar os paradoxos usando-os criativamente os problemas so resolvidos mediante paradoxos. A noo de risco nas sociedades complexas ressalta a necessidade de uma nova racionalidade para as tomadas de deciso. A filosofia analtica, a hermenutica e a pragmtica jurdicas so redefinidas, e se passa a pensar a partir de uma teoria da sociedade, pragmtico-sistmica (Rocha, 2000, p. 17).

Consideraes finais
As matrizes tericas tradicionais no condizem com a sociedade contempornea, que se caracteriza pela hipercomplexidade uma grande complexidade se d pelas infinitas possibilidades de interao social. 162
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Na atual sociedade complexa e pluralista h a presena constante do risco, e no possvel prever as consequncias das decises tomadas, de modo que preciso admitir a contingncia inerente sociedade contempornea, posto que a nica certeza possvel a imprevisibilidade do futuro e a inafastabilidade do risco. Na teoria dos sistemas no existe segurana jurdica, e sim a ideia de risco. A incompletude e o risco so caractersticas da sociedade moderna, e a aceitao dessa falta de segurana e certeza requisito essencial para lidar com as contingncias contemporneas. O problema do risco produto de uma relao de incerteza e indeterminabilidade. O risco uma forma especfica de relao com o futuro, e inafastvel: pode apenas ser controlado, mas no eliminado. No mais possvel tentar ocultar os paradoxos do contrrio, preciso trabalh-los de maneira criativa. Eis a importncia da matriz pragmticosistmica, que, a partir da teoria dos sistemas, possibilita repensar o direito de forma compatvel com a sociedade contempornea.

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