SO OS DIREITOS SOCIAIS CLUSULAS PTREAS? EM QUE MEDIDA?

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Rodrigo Brando1

No razovel usar as sanes do poder do Estado para corrigir ou punir aqueles que discordem de ns. (John Rawls)

1. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. 2. O mbito e a natureza da proteo do art. 60, 4, IV, da CF/1988, e os direitos sociais. 3. Globalizao econmica, realinhamento constitucional e incluso dos direitos sociais no ncleo intangvel da Constituio de 1988.

Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas.

A Constituio de 1988, como era de se esperar de uma Carta que, aps uma longa vaga de autoritarismo, assumiu o status de marco jurdico do processo de redemocratizao do pas, incorporou o mais amplo rol de direitos e garantias fundamentais j previsto em constituies nacionais, trazendo-o, simbolicamente, para o incio do seu texto. 2 Para alm disto, inseriu os direitos e garantias individuais no elenco dos limites materiais explcitos ao poder de reforma, ao lado da forma federativa de Estado, do voto direto, secreto, universal e peridico e da separao dos Poderes (art. 60, 4). A atribuio explcita de superconstitucionalidade aos direitos e garantias individuais consistiu em novidade de relevo do constituinte de 1988, pois era da tradio do direito positivo brasileiro considerar clusulas ptreas apenas as formas republicana de governo e federativa de Estado. 3
1 2 Mestre e Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Procurador do Municpio do Rio de Janeiro e Coordenador do Ncleo de Estudos de Direito Constitucional da PGM-Rio. Professor de Direito Constitucional da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, da Ps-Graduao da FGV/RJ, e do Praetorium. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 67 et seq. Ademais, o destaque conferido pela Constituio de 1988 tutela dos direitos fundamentais confirmado pela abertura de um ttulo exclusivamente para os direitos e garantias fundamentais, no qual se inserem os captulos I (direitos e deveres individuais e coletivos), II (direitos sociais), III (direitos da nacionalidade), IV (direitos polticos), V (partidos polticos); pela atribuio de eficcia imediata s suas normas (art. 5, 1),vinculando os trs poderes constitudos sua observncia; pela concesso do status de clusulas ptreas aos direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV) e de hierarquia constitucional aos tratados sobre direitos humanos (art. 5, 3 com a redao dada pela EC n. 45/2003); pela prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais travadas pelo Brasil, (art. 4, II) etc. V. art. 90, 4, da Constituio de 1891, que inclua a representao dos Estados no Senado, seguindo a frmula norte-americana; art. 178, 5, da Constituio de 1934; art. 217, 6 da Constituio de 1946; art. 51 da Constituio de 1967; e arts. 47 e 48 da Emenda Constitucional n. 1 de 1969). Havia de longa data, contudo, forte querela acerca de os direitos fundamentais consistirem, ou no, em limites materiais implcitos ao poder de reforma constitucional. Ver, a propsito, SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Nova Alvorada edies Ltda, 1995., p. 92 et seq.

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Saliente-se, entretanto, que as limitaes materiais ao poder de reforma constitucional consistem em tpico do direito constitucional contemporneo em que se evidencia e se potencializa a tenso entre constitucionalismo e democracia, cujos conceitos sero delineados, de forma esquemtica e simplificada, no seguinte pargrafo. Pois bem. Embora, na prtica, constate-se uma forte interdependncia entre constitucionalismo e democracia - soando como um nonsense, cogitar-se, i.e., de uma democracia no-constitucional -, as democracias constitucionais, verdadeiros modelos institucionais de justia poltica nas sociedades ocidentais contemporneas, guardam em seu mago um paradoxo entre compromissos colidentes, a saber: o ideal de um governo limitado pelo direito para a proteo do indivduo (constitucionalismo em sentido estrito) e o de um governo do povo (democracia). 4 Assim, pode-se dizer que, embora ambos os conceitos se vinculem exigncia de legitimidade no exerccio do poder poltico, o iderio constitucionalista se atm extenso deste poder (at que ponto podem os governos dispor sobre a vida dos cidados?), e o democrtico sua fonte (quem deve estabelecer tais normas?), de maneira que, enquanto o primeiro se volta limitao do poder poltico, o segundo tende ao seu fortalecimento. Note-se que a positivao constitucional dos direitos e garantias individuais se destina, sobretudo, a promover a limitao jurdica do poder poltico em prol da proteo do indivduo, escopo que, como visto, integra a essncia do constitucionalismo moderno desde a sua gnese, aps as Revolues Burguesas. Com efeito, a previso constitucional dos direitos e garantias individuais tem por finalidade colocar prerrogativas inerentes dignidade humana acima do poder de deliberao dos rgos do Estado, de forma a evitar que maiorias polticas ocasionais, empolgadas com xitos eleitorais conjunturais, coloquem em risco a sua tutela. bem de ver, contudo, que o exerccio do controle da constitucionalidade das leis pelo Judicirio apresenta, quando menos prima facie, alguns problemas de justificao no seio de um regime poltico democrtico. Alude-se a duas dificuldades, uma de carter temporal e outra de carter semntico.5 A primeira consiste na vinculao da vontade poltica atual - corporificada nas leis - s deliberaes de uma maioria constituda no passado - contidas nas normas constitucionais -, algo que, a princpio, contrasta com o fato de o ideal democrtico de autogoverno do povo preconizar que a gerao atual, e no geraes passadas, deva estatuir as normas jurdicas que regero a vida em sociedade, sob pena de instaurar-se governo dos mortos sobre os vivos. 6 A segunda (dificuldade semntica) consiste no dficit de legitimidade democrtica de juzes no eleitos e isentos de responsabilidade eleitoral no tocante invalidao de decises tiradas pela maioria dos representantes do povo, notadamente quando a deciso judicial em tela se fundamentar em princpios constitucionais de alta abstrao e densidade moral (i.e.: direitos e garantias individuais). Tais dificuldades so potencializadas ante a adoo no Brasil do controle difuso de constitucionalidade, de maneira que, no apenas um rgo judicial ou poltico, mas todos os juzes e Tribunais podem afastar o resultado da deliberao do Parlamento. Especificamente no
4 5 6 MICHELMAN, Frank. Brennan and democracy. Princeton: Princeton University Press, 1999. p. 4 et seq. SARMENTO. Daniel. A ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. Revista de Direito do Estado n. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. A perplexidade do estabelecimento de um governo dos mortos sobre os vivos j fora manifestada, no sculo XVIII, por Thomas Paine e por Thomas Jefferson. Para o ltimo, a Constituio deveria ser revista a cada dezenove anos, conferindo, assim, nova gerao a possibilidade de ratificar, ou no, as deliberaes da gerao anterior. Nesta linha, dispe o art. 28 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1793, que um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis as geraes futuras. Ver BRITO, Miguel Nogueira de. A constituio constituinte: ensaio sobre o poder de reviso da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

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que toca ao controle jurisdicional da constitucionalidade de emendas constitucionais luz da clusula ptrea dos direitos e garantias individuais, objeto central das nossas preocupaes, verifica-se um incremento dos bices tericos antes referidos, basicamente em virtude de dois fatores. O primeiro decorre da circunstncia de as clusulas ptreas serem limites materiais ao poder de reforma constitucional, o qual se consubstancia no mais elevado processo poltico-deliberativo disciplinado pelo direito positivo. Assim, tais clusulas s podem ser abolidas pelas vias de fato de uma nova manifestao do poder constituinte originrio, sendo vedada a supresso do seu ncleo essencial por emenda constitucional. Em razo dos naturais prejuzos impostos segurana pela contnua sucesso de ordens constitucionais, parece especialmente forte a objeo de que a sua previso implicaria a negao de poder soberano s geraes ps-constituintes, em verdadeiro governo dos mortos sobre os vivos, reforando, portanto, o aspecto temporal da crtica dirigida ao controle de constitucionalidade. O segundo fator decorre da circunstncia de os direitos e garantias individuais se consubstanciarem, via de regra, em princpios constitucionais marcados pela alta abstrao semntica e densidade moral. Tendo em vista que o texto dos enunciados normativos delimita a atividade criativa do intrprete, pois no lhe dado proferir interpretao contra legem, a fluidez inerente s normas de carter principiolgico amplia a liberdade de atuao do juiz na invalidao das decises supermajoritrias do Congresso Nacional. Por outro lado, o profundo desacordo existente em uma sociedade pluralista acerca do contedo moral dos direitos fundamentais agrega complexidade e subjetividade tarefa de o Judicirio identificar o seu contedo concreto. Waldron, a propsito, afirma inexistir uma resposta certa acerca do contedo dos direitos individuais, j que, superada a concepo jusnaturalista acerca da sua auto-evidncia, verifica-se um ambiente de concorrncia entre teorias de justia razoveis. Desta forma, a positivao constitucional dos direitos e garantias individuais se consubstancia em atitude que combina autoconfiana e desconfiana injustificadas: autoconfiana, no sentido de estar-se certo de que aquilo que foi retirado do processo deliberativo ordinrio , de fato, matria de direito fundamental, assim como inexistiro controvrsias a respeito da sua interpretao e aplicao; desconfiana, pois est implcita na positivao constitucional a noo de que qualquer viso alternativa adotada pelo legislador em um ou dez anos ser patentemente equivocada, de maneira que a perspectiva do seu autor deve ser imediatamente colocada acima do alcance da reviso legislativa. 7 Ora, se, em um regime democrtico, as decises poltica e moralmente relevantes - dentre as quais se destaca a alusiva determinao do contedo dos direitos individuais - devem ser tomadas, preferencialmente, pelos representantes do povo, dotados de legitimidade democrtica, a invalidao de emendas constitucionais - supostamente - com lastro nos direitos individuais parece apresentar, de forma especialmente intensa, uma dificuldade semntica. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal, desde 27 de setembro de 1926 (Habeas Corpus n. 18.178),8 vem afirmando, em tese, a sua competncia para controlar a constitucionalidade de emendas constitucionais que transgridam clusula ptrea. A sindicabilidade judicial das emendas foi reiterada, ainda em tese, no MS 20.257, relatado pelo nclito Ministro Moreira Alves, e no julgamento da ADIN n. 829.9 Apenas com a edio da Constituio de 1988, contudo, que tal
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WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 222.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 18178. Paciente: Joo Maria Xavier. Coator: Poder Executivo. Relator: Min. Hermenegildo de Barros, Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006. Revista Forense, 47, p. 748/827. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 829. Requerente: Partido da Reedificao da Ordem Nacional. Requerido: Congresso Nacional. Relator: Min. Moreira Alves, 14 de abril de 1993. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006; RTJ 156, p. 451 a 495.

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competncia veio a consolidar-se, atravs do seu concreto exerccio. De fato, somente em 15 de dezembro de 1993, o Supremo Tribunal Federal, na importante deciso proferida no julgamento da ADIn n. 939-DF,10 declarou a inconstitucionalidade de dispositivos insertos na emenda constitucional n. 03/1993, que exclura o IPMF da incidncia do princpio da anterioridade tributria. 11-12 Cumpre notar que o STF se aproximou da orientao fixada pelo Tribunal Constitucional Alemo (Bunderverfassungsgericht) que, desde o julgamento do caso da privacidade de comunicao 13 (1970), vem afirmando, em tese, a sua competncia para controlar a constitucionalidade de emendas constitucionais, apesar de nunca haver, efetivamente, julgado inconstitucionais dispositivos insertos em emendas constituio. 14 Por outro lado, o STF se afastou da postura severamente auto-restritiva adotada pela Suprema Corte dos EUA, que, para alm de nunca haver proclamado a sua competncia para controlar a constitucionalidade de emendas, emitiu o entendimento de que, em regra, uma tal aferio escapa s atribuies do Poder Judicirio, por se cuidar de questo poltica.15
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939. Requerente: Confederao Nacional dos Trabalhadores no Comrcio. Requerido: Congresso Nacional e Presidente da Repblica. Relator: Min. Sidney Sanches, 15 de dezembro de 1993. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jul. 2006; RTJ 151, p. 755-841. 11 Neste sentido, anotou o Min. Paulo Brossard: Pela primeira vez, a constitucionalidade de uma emenda constitucional ou de aspectos de uma emenda constitucional chega at o Supremo Tribunal e por ele enfrentada e decidida. ADIn n.939-DF, cit., RTJ 151, p. 837. 12 Na ocasio, o STF declarou a inconstitucionalidade, entre outros preceitos, da expresso o art. 150, III, b e VI contida no pargrafo 2, do art. 2 da Emenda Constitucional n. 03, que exclura a aplicao da anterioridade tributria (art. 150, III, a) e das imunidades arroladas no art. 150, VI, da Constituio da Repblica, ao imposto provisrio sobre a movimentao financeira (IPMF). Por arrastamento, o STF tambm declarou a inconstitucionalidade dos arts. 3, 4, 8 e 28 da Lei Complementar n. 77/93. 13 BverfGE, Sentena 30, 1, de 15 de dezembro de 1970. 14 No caso da privacidade de comunicao, o Tribunal Constitucional julgou constitucional emenda que modificara o art. 10 da Lei Fundamental de Bonn, a qual, com o escopo de proteger a soberania nacional e combater inimigos estrangeiros e domsticos, conferia ao Parlamento poderes para editar lei que permitisse ao Executivo fiscalizar comunicao de pessoa sem a sua cincia, afastando, ademais, o controle judicial dos atos administrativos destinados a efetivar a referida fiscalizao. Suscitou-se a sua inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional, sob o argumento de que restariam violados os arts. 1 e 20 da Lei Fundamental, notadamente os princpios da dignidade humana e do Estado de Direito, erigidos condio de clusulas de pelo art. 79, III da Lei Fundamental. A Corte, aps afirmar a possibilidade de controlar a constitucionalidade de emenda constitucional, considerou a emenda em tela constitucional, sob o argumento principal de que no permitido aos inimigos da Constituio colocar em risco, prejudicar, ou destruir a existncia do Estado sob o plio da proteo de direitos conferida pela Lei Fundamental. Adotou-se, portanto, uma concepo minimalista a respeito da interpretao dos limites materiais ao poder de reforma, na medida em que estes se destinariam apenas a evitar que a ordem constitucional seja destruda, na sua substncia ou nos seus fundamentos, mediante a utilizao de mecanismos formais, permitindo a posterior legalizao de regime totalitrio. Ver, respectivamente, BverfGE, 30:1 (24) apud KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. London: Duke University Press, 1997. p. 228; BverfGE, 30:1 (24) apud MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. 3 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 252. 15 Julgado paradigmtico foi proferido em Coleman v. Miller (307 US 433 (1939), no qual a Suprema Corte dos EUA

apreciou as seguintes questes: (i) poderia o governador de Kansas ter proferido voto de minerva no mbito da legislatura do respectivo Estado, no que toca ratificao de projeto de emenda que dispunha sobre trabalho infantil (a qual nunca chegou a ser ratificada por dois teros dos Estados)?; (ii) pode um Estado ratificar emenda que antes havia rejeitado?; (iii) pode um Estado ratificar uma proposta de emenda a qualquer tempo? (no caso tinham se passado treze anos da sua propositura). O Tribunal dividiu-se a respeito de o primeiro tpico encerrar, ou no, questo poltica, acabando por manter, sem expressar uma viso a respeito da sindicabilidade judicial da questo respectiva, a deciso da Corte Suprema do Kansas que se negara a invalidar a participao do governador. Quando aos demais, por uma maioria de sete a dois, o Tribunal considerou-os questes polticas, e, por conseguinte, judicialmente insindicveis. Vale destacar que quatro juzes (Black, Roberts, Felix Frankfurter e William Douglas) davam deciso uma maior extenso, para reconhecer uma completa discricionariedade do Congresso no exerccio

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No que toca aos limites do alvitrado controle, convm destacar que o STF no adota a concepo minimalista afirmada pelo Bunderverfassungsgericht no caso da privacidade da comunicao, no sentido de que os limites materiais ao poder de reforma representam apenas uma proibio de revoluo ou de destruio da prpria Constituio ( Revolutions-und Verfassungsbeseitigungsverbot). Entende o STF, ao revs, que os limites materiais ao poder de reforma encerram proibies de ruptura dos princpios nelas contidos, de maneira que, caso as emendas suprimam o ncleo essencial das clusulas ptreas isoladamente consideradas, elas devem ser declaradas inconstitucionais, ainda que no haja risco de eroso da Constituio como um todo.16 Diversas razes revelam o acerto da adoo desta paradigmtica linha jurisprudencial do STF no contexto poltico-institucional brasileiro, v.g.: (i) o art. 60, 4 previu que projeto de emenda tendente a abolir as clusulas ptreas sequer ser objeto de deliberao, (ii) a incrvel profuso de emendas constitucionais, muitas delas referentes a assuntos que no so materialmente constitucionais, revelando uma contaminao do poder constituinte derivado por interesses momentneos,17 e o (iii) conseqente risco de maiorias ocasionais colocarem em risco elementos constitucionais essenciais, (iv) alm de o Judicirio brasileiro, ao contrrio do norte-americano, mais ter contribudo para a leso democracia por sua inao do que pelo seu ativismo, etc.. 18 Entretanto, no igualmente digna de encmios a surpreendente naturalidade com a qual o rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro encara o controle da constitucionalidade de emendas, no-raro se olvidando de que deve adotar postura de maior auto-restrio judicial ( judicial self restraint) do que no controle da constitucionalidade de leis, vista dos rigores procedimentais aplicveis ao processo de emenda (iniciativa e quorum qualificados e dois turnos de votao) revelarem, a princpio, a obteno de um consenso poltico mais slido no seio do Congresso Nacional do que o atingido quando da aprovao de uma lei.19 A necessria conjugao das referidas assertivas deve partir da premissa da inevitabilidade do pluralismo no seio das modernas democracias constitucionais. Com efeito, no mbito de sociedades livres se revela inexorvel o reconhecimento da existncia de uma pluralidade de doutrinas que se qualificam como abrangentes, por abarcarem diversos aspectos da existncia humana (moral, religio, filosofia, e - destaque-se - economia). Portanto, se no razovel usar as sanes do poder do Estado para corrigir ou punir aqueles que discordem de ns, 20 no se afigura legtimo entrincheirar uma doutrina abrangente na constituio com o fito de torn-la
da competncia que lhe foi deferida pelo art. V, no possuindo nenhum juiz ou Tribunal autoridade constitucional para controlar, em qualquer medida ou aspecto, a constitucionalidade de emendas constitucionais. Tal orientao genrica, contudo, no foi acolhida pela maioria do Tribunal. Ver TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Vol. I, 3 ed. New York: New York Foundation Press. 2000, p. 104; HALL, Kermit L. The Oxford Guide to United States Supreme Court Decisions. New York: Oxford University Press, 1999. p. 60/61.
16 MENDES, Gilmar Ferreira. Os Limites da Reviso Constitucional. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Revista dos Tribunais, ano 5, n. 21, out. dez. (1997), p. 78. 17 Em dezenove anos de vigncia, a Constituio de 1988 foi emendada sessenta e duas vezes, a includas as emendas de reviso, chegando-se a uma espantosa mdia de 3,26 emendas/ano. 18 Tivemos a oportunidade de desenvolver as razes que justificam a pertinncia da adoo da referida linha

jurisprudencial pelo STF luz da nossa realidade poltico-institucional em BRANDO, Rodrigo. Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.171 et. seq.
19 Ver as advertncias formuladas neste sentido pelos Ministros Seplveda Pertence e Gilmar Mendes, no julgamento do MS n. 24875-1, pelo Pleno do STF, DJ 06.10.2006.

20RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 184. Pgina 5 de 25

obrigatria queles que a ela no aderem, ou pior, com a finalidade de conferir-lhe uma espcie de imunidade em face de mudanas desejadas pelas maiorias constitudas aps a gerao constituinte. Assim, na concretizao da clusula superconstitucional dos direitos e garantias individuais, o Judicirio deve atuar em uma rea de neutralidade poltica, valendo-se de uma razo pblica, de modo a no apelar para doutrinas religiosas e filosficas abrangentes - para aquilo que, enquanto indivduos ou membros de associaes, entendemos ser a verdade toda -, nem para teorias econmicas complicadas de equilbrio geral, por exemplo, quando controvertidas, visto que tais razes no so pblicas, mas pertinentes sociedade civil. Ao contrrio, a argumentao dos Tribunais deve se fundar em razes pblicas, ou seja, deve repousar (tanto quanto possvel) sobre verdades claras, hoje amplamente aceitas pelos cidados em geral, ou acessveis a eles, 21 as quais so objeto de um consenso sobreposto entre doutrinas abrangentes e razoveis . Da a necessidade de distinguir-se o domnio do que constitucionalmente estabelecido, o qual, por ser objeto de tendencial consenso racional entre doutrinas abrangentes e razoveis, pode ser tutelado pelo Judicirio em face mesmo de deliberaes supermajoritrias do Parlamento, do espectro no qual, em virtude da existncia de um desacordo moral razovel entre as referidas doutrinas, deve prevalecer o pluralismo poltico e a vontade das maiorias. A partir de tal perspectiva, defende-se que o Judicirio deva restringir o mbito de proteo do art. 60, 4, IV, da CF/88 garantia da intangibilidade das condies (procedimentais e no procedimentais) da democracia inaugurada pela Constituio de 1988, e no a petrificao de um projeto especfico de desenvolvimento da sociedade definido pelo constituinte de 1988. Este ativismo judicial restrito tutela das condies da democracia permitir que a atribuio de fora jurdica efetiva clusula superconstitucional dos direitos e garantias individuais, no implique, por um lado, excessiva judicializao da poltica, com a usurpao de competncias de entes democraticamente legitimados por um Governo de Juzes, nem, por outro, risco de supresso de garantias inerentes dignidade humana pela vontade poltica do momento, confundindo-se democracia com tirania das maiorias. Dentre os direitos individuais erigidos ao status de condies da democracia, Rawls insere os direitos ao voto e participao poltica (nos quais se pode inferir o direito nacionalidade, como verdadeiro direito a ter direitos)22, as liberdades fundamentais, sejam as diretamente vinculadas ao processo democrtico (v.g..: liberdade de expresso, de reunio, direito a informao), sejam as que no guardem relao imediata com a democracia (v.g.: liberdade de religio, de ir e vir e de escolha de profisso), e, destaque-se, a garantia de um mnimo existencial. 23 De fato, em que pese s objees levantadas pelas doutrinas coletivistas que tiveram projeo na primeira metade do sculo passado (comunismo, fascismo, nacional-socialismo, etc.), nas democracias constitucionais contemporneas pode-se dizer que a frmula e as garantias do Estado de Direito so objeto de consenso sobreposto entre doutrinas que inclusive contestam outros aspectos do liberalismo, pois o Estado de Direito um dos elementos centrais da configurao poltica que permite a cooperao social em um ambiente de pluralismo (o outro elemento a democracia). Assim que se pode afirmar que o Estado de Direito, em relao s diversas doutrinas particulares, est circunscrito esfera da imparcialidade poltica, podendo ser objeto de adeso estvel e generalizada.24

21RAWLS, John. Op. cit. p. 274. 22Cf. LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
23 Ibid. p. 277 et seq. 24 SOUZA NETO, Cludio Pereira; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e Fundamentalismo na Interpretao

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Saliente-se que Rawls no inclui o princpio da diferena no mbito do referido consenso sobreposto, devendo tal princpio ser garantido pelo legislador atravs do emprego da razo pblica.25 A propsito, vale sublinhar que o filsofo de Harvard evoluiu em relao posio defendida na Teoria da Justia, porquanto acatou a crtica de Frank Michelman, de maneira a considerar que a garantia de condies materiais mnimas atuaria como pressuposto ao princpio da igual liberdade.26 Assim, a tutela das necessidades bsicas do cidado passou a ocupar posio idntica ao princpio da igual liberdade na ordem lxica que engendra entre os princpios de justia, dissociando-a, portanto, do princpio da diferena, pois j se assinalou que este, embora muito mais exigente, no se insere entre os constitucional essencials.27 Tais consideraes evidenciam que o liberalismo poltico no se identifica com a teoria libertria dos direitos fundamentais, que os restringe aos direitos a prestaes estatais negativas (direitos de defesa). Embora preconize a neutralidade poltica do Judicirio na tutela dos elementos constitucionais essenciais, e as liberdades civis ali inseridas demarquem, de fato, esfera de autonomia privada intangvel interveno do Estado, o liberalismo poltico no exige neutralidade estatal no domnio econmico. No se deve confundir o liberalismo poltico de Rawls, de forte carter igualitrio, com o liberalismo econmico defendido, por exemplo, pelo libertarianismo que, ao contrrio daquele, busca precisamente colocar uma doutrina econmica abrangente, cuja nota tpica o absentesmo estatal no domnio da economia, fora do alcance das maiorias polticas, por consider-la elemento constitucional essencial, utilizando-nos, a bem da clareza, da nomenclatura de Rawls. Efetivamente, a intensidade e os mtodos de interveno
do Princpio Constitucional da Livre Iniciativa . In: A Constitucionalizao do Direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 718. 25 Sob o vu da ignorncia, considera o filsofo de Harvard que os indivduos escolheriam dois princpios de justia para governar a estrutura bsica da sociedade e pautar a diviso eqitativa de bens primrios, a saber: * Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para as outras. (princpio da igual liberdade) * Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel (princpio da diferena), e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos (princpio da igualdade de oportunidades). Rawls defende uma prioridade lxica do primeiro - princpio da igual liberdade - em face do segundo - que se subdivide nos princpios da diferena e da igualdade de oportunidades -, do que decorre que as liberdades bsicas s podem ser restringidas em favor de igual liberdade. Acrescenta que o princpio da igual liberdade, por se referir aos constitucional essencials, ou seja, s liberdades civis e polticas, deve ser resguardado pela Constituio, enquanto a conteno da desigualdade social, embora se consubstancie em dever do Estado, teria a sua tutela relegada legislao ordinria, na medida em que dita as polticas sociais e econmicas, sendo voltado a maximizar as expectativas de longo prazo dos menos favorecidos, sob condies de igualdade de oportunidade, submetido manuteno das liberdades iguais. Esclarece, por sua vez, Cludio Pereira de Souza Neto que embora os dois princpios sejam, segundo ele (Rawls), objeto de consenso sobreposto, este no se realiza integralmente no plano constitucional. O autor concebe, de fato, um processo gradual e adeso aos princpios de justia, que se inicia como um mero modus vivendi, se aprimora como um consenso constitucional e se realiza finalmente como um consenso sobreposto. O seu modelo de igualdade social concretizado somente neste terceiro momento, e a jurisdio constitucional deve proteger apenas o segundo. SOUZA NETO. Op. cit., p. 124/125. Todavia, como salientado supra, Rawls evolui para considerar o mnimo existencial pressuposto ao princpio da igual liberdade, partilhando, portanto, da sua prioridade lxica. 26 MICHELMAN, Frank. Welfare rights and constitutional democracy. Washington University Law Quaterly, 1979; Id. Constitutional welfare rights and a theory of justice. In: DANIELS, Norman. Reading Rawls: critical studies on rawlss theory of justice. California: Stanford University Press, 1989. p. 319/347. Conferir ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: Legis, 2005. p. 240 et. seq.; BARCELLOS, Ana Paula. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo. Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Idem. Teoria dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 27 Ver nota 24.

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estatal na economia consistem em questes que no se inserem no plano dos consensos sobrepostos, mas no mbito em que se verifica um desacordo moral razovel, razo pela qual devem ser decididas pelas maiorias polticas, ao invs de imunizar-se uma doutrina econmica altamente controvertida na constituio.28 Ademais, de pressupostos fundamentais do liberalismo poltico, como, p. ex., as idias de igualdade, liberdade e de igual valor intrnseco entre os indivduos, a viso de que a liberdade no consiste em mera ausncia de constrangimento externo, mas um genuno poder de escolha, etc., j trazem em si exigncias no sentido da imprescindibilidade de o Estado atender aos direitos sociais que correspondam s necessidades bsicas dos indivduos, que, nesta medida, sero dotados de fundamentalidade material. Esta dimenso igualitria do liberalismo poltico se afigura de extrema relevncia no domnio de sociedades no to bem-ordenadas como os EUA, de que exemplo a brasileira, nas quais as drsticas desigualdades sociais trazem fortes presses pela satisfao de direitos sociais fundamentais. Assim, preconiza-se no presente trabalho que um liberalismo poltico que enfatize a sua dimenso igualitria fornece parmetros fundamentais para a interpretao do art. 60, 4, inciso IV, da Constituio de 1988, em consonncia a uma leitura sistemtica do texto constitucional. Isto porque, de uma banda, logra-se obter modelo em que o Judicirio preserva elementos constitucionais essenciais de pretenses supressivas do constituinte derivado, visto que a noo de que os indivduos, independentemente de sua funo social, so um fim em si mesmo, cujos direitos fundamentais gozam de uma prioridade prima facie em relao satisfao de necessidades coletivas, cobe, por exemplo, desvios autoritrios a que estaria sujeita uma viso totalizante do Estado de Bem Estar Social. Por outro lado, a enfatizao de sua dimenso igualitria permite que se veja a premissa fundamental do tratamento dos indivduos pelo Estado com igual considerao e respeito segundo uma perspectiva mais apropriada a sociedades em vias de desenvolvimento, que escapa das insuficincias inerentes restrio dos direitos fundamentais aos direitos de defesa. A referida proposta, conforme salientado, parece se amoldar a uma interpretao sistmica da Carta de 1988, pois se cuida de Constituio que, nitidamente, preocupou-se em proteger o indivduo do eventual exerccio abusivo do poder estatal, sem haver, contudo, descurado do papel de o Estado promover a satisfao de necessidades bsicas do indivduo. vista do exposto, pode-se concluir que uma tal concepo no incide no reducionismo a que est fadado um procedimentalismo puro como o de John Hart Ely, 29 vez que no restringe as
28 Tal assertiva ser desenvolvida no item 3. 29 V. ELY, John Hart. Democracy and Distrust. Fourteenth printing. Cambridge: Harvard University Press, 2002. Ely sustenta que o aparente paradoxo entre controle judicial de constitucionalidade e democracia pode ser dirimido, caso se entenda o primeiro como um reforo a este, ou seja, caso se considere que o Judicirio atua, no particular, como um rbitro cuja funo zelar pela observncia das regras do jogo, intervindo apenas quando um time est obtendo vantagens indevidas, e no quando, simplesmente, o time contra o qual se torce marca um ponto. Assim, deve o Judicirio verificar se os caminhos de participao institucional estavam abertos a todos e se a norma alvejada tolhe a voz das minorias, restringindo-se, desta forma, a zelar pela observncia do processo democrtico, em cuja tarefa se insere a aferio do respeito aos direitos ligados participao poltica e s minorias insulares. Apesar de se comungar da premissa de que o controle de constitucionalidade deve se ater a tutelar as condies do processo democrtico, e no a salvaguardar princpios de carter pr-poltico ou suprapositivo (como preconiza, i.e., o jusnaturalismo), convm destacar que a teoria de John Hart Ely apresenta brechas perigosssimas perpetuao, na ordem jurdica, de atos ofensivos dignidade humana e, por assim dizer, a pressupostos no procedimentais da democracia. Isto porque o Autor torna incensurveis decises majoritrias que, apesar de se manterem indiferentes aos direitos de participao poltica e das minorias insulares, veiculam indisputvel violao a valores to ou mais essenciais s democracias constitucionais contemporneas do que a projeo da liberdade e da igualdade no processo poltico. Por exemplo, a liberdade de religio, precisamente por no desempenhar uma funo imediata na promoo da regularidade do processo poltico, estaria ao desabrigo de proteo constitucional contra a ao erosiva de maiorias ocasionais. O mesmo pode ser dito em relao a todos os demais direitos fundamentais que no sejam diretamente relacionados ao processo democrtico, como, v.g.: a liberdade de escolha de profisso, a liberdade de ir e vir, os direitos intimidade, vida privada e honra, enfim, s

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condies da democracia aos direitos e liberdades que cumpram uma funo imediata no processo democrtico. Ao revs, abrange tambm todas as condies fundamentais para a garantia de que os indivduos sejam tratados com igual considerao e respeito, como agentes morais livres e iguais, independentemente da posio ou da funo que desempenham na sociedade. Consideram-se, nesta perspectiva, includos no mbito de proteo superconstitucional do art. 60, p. 4, IV, da CF/88, as liberdades fundamentais ligadas direta ou indiretamente regularidade do processo democrtico, o mnimo existencial, os direitos polticos e nacionalidade, e os direitos difusos e coletivos. Tal perspectiva conflui com uma interpretao sistemtica e teleolgica da expresso direitos e garantias individuais30 inserta no art. 60, 4, IV, da Constituio de 1988. Com efeito, no seguinte item sero expostas, de forma sistematizada, as principais correntes que se digladiam no constitucionalismo ptrio, com nfase na discusso sobre a incluso, ou no, dos direitos sociais no aludido rol, com o escopo de demonstrar a pertinncia do emprego do liberalismo-igualitrio na construo de parmetros para uma interpretao constitucionalmente adequada do art. 60, 4, IV, da Carta Magna. 2. O mbito e a natureza da proteo do art. 60, 4, IV, da CF/1988, e os direitos sociais. H forte controvrsia doutrinria a respeito da interpretao da expresso direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV). A partir de uma interpretao literal do citado dispositivo, poderiam ser considerados clusulas intangveis todos os direitos arrolados nos incisos do art. 5, e nenhum outro, tendo em vista veicularem, na forma do captulo I do Ttulo II, da Constituio de 1988, o rol de direitos e garantias individuais eleito pelo constituinte, no cabendo aos poderes constitudos, a pretexto de interpretarem o precitado dispositivo, irem de encontro deciso previamente tomada pelo titular da soberania. Milita contra esta interpretao de carter literal uma srie de argumentos. Inicialmente, cumpre salientar que a atribuio de um peso definitivo ao elemento gramatical esbarra na insuficincia do seu uso exclusivo no mbito da moderna hermenutica jurdica, 31 revelando-se, na hiptese vertente, especialmente despropositada, vista (i) da fluidez semntica e da densidade moral dos direitos e garantias individuais, (ii) da circunstncia de o prprio constituinte haver aberto o elenco de direitos expressos na Constituio (art. 5, 2), e (iii) da
diversas dimenses da autonomia privada. A concepo de Ely afigura-se, portanto, excessivamente restritiva e incompatvel com o carter substantivo, e no meramente procedimental, da Constituio de 1988. Cf. BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 211 et. seq. 30 Cabem aqui alguns esclarecimentos conceituais a respeito do significado que a doutrina vem atribuindo a expresses como direitos fundamentais, humanos, de defesa, prestacionais, geraes de direitos, etc. Ingo Sarlet salienta que a expresso direitos fundamentais costuma ser usada para designar os direitos fundamentais positivados em sede das Constituies dos Estados, enquanto direitos humanos assumem conotao genrica ou especfica para designar os direitos positivados em tratados internacionais. J os direitos naturais vinculam-se, especificamente, fundamentao conferida pelo jusnaturalismo aos direitos humanos (em sentido genrico), enquanto os direitos de defesa e prestacionais distinguem-se quanto sua estrutura e funo: os primeiros impem, em regra, ao Estado uma prestao negativa, uma absteno; j os ltimos uma prestao estatal positiva, de fazer ou de dar. Especificamente no tocante ao termo gerao de direitos, alguns autores (v.g.: Ingo Sarlet) evitam a sua utilizao, em virtude de denotar uma superao da gerao anterior pelo advento de uma nova, idia que se revela, frontalmente, incompatvel com a noo de complementaridade e indivisibilidade que vem se afirmando contemporaneamente, mormente no plano internacional. Todavia, esclarecido que o uso do termo no tem o condo de conduzir a tal ilao, mas to-somente de contextualizar o momento da sua concepo, no se vislumbra qualquer dificuldade em sua utilizao, inclusive porque se trata de denominao consagrada na doutrina especializada. V. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. 31 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3 ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1999.

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notvel impreciso terminolgica do constituinte no que concerne positivao dos direitos fundamentais do indivduo.32 De parte isto, a exegese em exame redunda na excluso do elenco de clusulas intangveis dos direitos sociais, dos direitos polticos e dos direitos nacionalidade, e na incluso de normas de baixa densidade axiolgica, como as relativas ao reconhecimento da instituio do jri (XXVIII), forma de cumprimento de penas privativas de liberdade (XLVIII), espcies de penas criminais (XLVI), etc., as quais melhor se amoldariam a normas infraconstitucionais.33 Uma segunda perspectiva considera que, ao aludir especificamente aos direitos e garantias individuais, o constituinte o fez com o intuito de restringir a condio de clusula de eternidade aos direitos e garantias individuais propriamente ditos,34 na esteira da Lei Fundamental de Bonn e da Constituio Portuguesa (arts. 79, III e 290, respectivamente). 35 Assim, somente gozariam do status de clusula ptrea as ditas liberdades fundamentais, porquanto, ao impingirem ao Estado o implemento de prestaes negativas, estariam vinculadas ao ncleo essencial do Estado de Direito (limitao jurdica do poder estatal), para alm de possurem coerncia e uniformidade obtidas pelo evoluir da histria constitucional de diversos pases. 36 Ainda que se pudesse, luz das premissas antes delineadas, incluir no mbito de proteo do art. 60, 4, IV, da CF/1988 direitos equiparveis aos direitos da liberdade (direitos de defesa, v.g.: as liberdades sociais, como o direito de greve e livre associao sindical e os direitos polticos e nacionalidade), restariam excludos os direitos sociais prestacionais e os direitos difusos e coletivos. Todavia, parece-nos correta a doutrina majoritria ao salientar que o constituinte de 1988 conferiu o status de clusulas ptreas aos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenso, sejam eles direitos de defesa ou prestacionais. Isto porque o sistema constitucional de proteo dos direitos fundamentais, cuja eficcia reforada se revela na aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1), bem como na sua proteo reforada quanto a ao erosiva do constituinte-reformador (art. 60, 4, IV), caracteriza-se pela unicidade.37 Com efeito, de uma leitura sistmica da Constituio de 1988 no se verifica hierarquia jurdica ou mesmo axiolgica entre direitos de defesa e prestacionais, ou de direitos de uma dimenso em prejuzo das demais. Ao contrrio, percebe-se uma fina sintonia entre o constituinte de 1988 e a tese da indivisibilidade e da interdependncia das geraes ou dimenses de direitos fundamentais, a qual vem gozando de primazia no direito internacional dos
32 Quanto ao ltimo aspecto, convm destacar que a Constituio emprega, por exemplo, as seguintes expresses: direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I do Ttulo II), direitos sociais (Captulo II do Ttulo II), direitos polticos (Captulo IV do Ttulo II), normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, p. 1), direitos e liberdades constitucionais (art. 5, LXXI), direitos e garantias individuais (art. 60, pargrafo 4, inciso IV da CF), direito pblico subjetivo (especificamente em relao educao fundamental art. 208, p. 1), e direitos humanos (art., 4, III, art. 5, p. 3 e 109, p. 5, os dois ltimos introduzidos pela Emenda Constitucional n. 45/2004). 33 Neste sentido, MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da reviso constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Revista dos Tribunais, ano 5, n. 21, out./dez. (1997), p. 69/91. 34 MENDES. Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 85/86. 35 MENDES. Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 86. 36 MENDES. Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 86; COSTA e SILVA, Gustavo Just da. Os limites da Reforma

Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, Biblioteca de Teses, 2000, p. 121, cabendo destacar que Costa e Silva considera os direitos sociais limites implcitos ao poder de reforma.
37 SARLET, Ingo W. A problemtica dos direitos fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma da

constituio. In: SARLET, Ingo W.. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 58.

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direitos humanos.38 No que tange, especificamente, aos direitos sociais, bem de ver que a Constituio de 1988, desde o seu prembulo, deixa claro que o Estado Democrtico de Direito por ela institudo ostenta uma inequvoca dimenso social, j que se destina a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia (...). A conjugao dos valores da liberdade e da igualdade prossegue ao longo do texto constitucional, como pode se inferir de um sem-nmero de dispositivos constitucionais.39 Note-se que, para alm de contrastar com uma leitura sistemtica do direito constitucional positivo, a incluso apenas dos direitos liberdade no rol dos direitos e garantias individuais, ante a circunstncia de eles se consubstanciarem em direitos a prestaes estatais negativas, promove uma equvoca associao absoluta entre direitos da liberdade e direitos de defesa, e direitos sociais e direitos prestacionais, respectivamente. Embora os direitos da liberdade apresentem, preponderantemente, uma dimenso negativa, porquanto impem ao Estado um dever de absteno, tais direitos do azo, ainda que subsidiariamente, ao dever de o Estado implementar prestaes positivas com o fito de evitar que terceiros 40 ou fenmenos naturais41 prejudiquem a efetiva fruio do direito. Para alm disto, dentre os direitos sociais esto inseridos tpicos direitos de defesa, de que so exemplos paradigmticos as chamadas liberdades sociais, como o direito de greve (art.9), livre associao sindical (art. 8, caput), e vedao discriminao nas relaes de trabalho (art. 7, XXX, XXXI, e XXXII). Diante da associao apenas contingencial entre direitos sociais e direitos prestacionais, parece escorreita a seguinte assertiva de Ingo Sarlet:
A denominao direitos fundamentais sociais encontra a sua razo de ser na circunstncia - comum aos direitos sociais prestacionais e aos direitos sociais de defesa - de que todos consideram o ser humano na sua situao concreta na ordem comunitria (social), objetivando, em princpio, a criao e garantia de uma igualdade e liberdade material (real), seja por meio de determinadas prestaes materiais e normativas, seja pela proteo e manuteno do equilbrio de foras na esfera das relaes trabalhistas. Neste sentido,
38 Neste sentido a posio oficial da ONU. Confira-se o art. 5, da Declarao Viena de 1993, aceita unanimemente por 171 Estados, verbis: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de maneira justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. 39 Com efeito, a conjugao dos valores da liberdade e da igualdade se verifica, v.g., no art. 1, que, em seus incisos III

e IV, arrola a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e no art. 3 (incisos I, II, III e IV), o qual insere entre os seus objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades regionais; a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Entre as finalidades e os princpios gerais da ordem econmica, por sua vez, encontram-se a valorizao do trabalho humano, a busca da existncia digna e da justia social, da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, da reduo das desigualdades regionais e sociais, e do pleno emprego (art. 170, caput e incisos II, III, V, VI, VII e VIII). Para alm disto, a positivao de um amplo rol de direitos sociais no art. 6 - educao, sade, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados -, os quais foram desenvolvidos, detalhadamente, nos arts. 193 a 214, associada sua incluso em captulo inserto no ttulo pertinente aos
direitos e garantias fundamentais, e no mais no alusivo ordem econmica e social, como era da tradio do nosso constitucionalismo, consiste em relevante indcio da vontade do constituinte de atribuir-lhes a nota de jusfundamentalidade. 40 A respeito da Teoria dos Deveres de Proteo, ver HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da

Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999., p. 278/287.
41 Cf. SUSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights why liberty depends on taxes. New York: Norton,

2000.

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considerando os aspectos referidos, poderamos conceituar os direitos fundamentais sociais na esteira da magistral formulao de J. Miranda como direitos libertao da opresso social e da necessidade. 42

Ora, diante do que se exps, revela-se inequvoca a preocupao do constituinte de 1988 em veicular um projeto de transformao social destinado, precipuamente, a promover a libertao da opresso social e da necessidade, de que nos falara Jorge Miranda. No se nega, entretanto, que a efetivao dos direitos sociais de defesa e prestacionais apresentam distines importantes, notadamente em virtude de os ltimos pressuporem, em maior medida, a implementao de custosas polticas pblicas que, em um contexto de escassez de recursos, sujeitam-se a inevitveis limitaes financeiras.43 Ocorre que, no plano especfico das limitaes materiais ao poder de emenda, soa puramente ideolgica a pura e simples excluso dos direitos sociais prestacionais do mbito de proteo do art. 60, 4, IV, da CF/88. Por todo o exposto, pode-se concluir que a Constituio de 1988 reconhece e acomoda em seu texto diversas categorias de direitos, promovendo um compromisso maximizador entre elas. 44 bem de ver que, se, por um lado, vislumbra-se um vnculo de pressuposio recproca entre direitos de primeira e segunda gerao - basta pensar na inutilidade da tutela jurdica das liberdades civis a quem no possui condies materiais mnimas para usufru-las, no amesquinhamento da liberdade de expresso de um analfabeto, etc. -; por outro, se verificam espaos de tenso e conflito entre os direitos fundamentais, cumprindo ao intrprete dirimi-los topicamente, atravs do mecanismo da ponderao de interesses. Da anlise concertada do direito constitucional positivo parece lcito concluir que uma teoria constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais deve se caracterizar por sua multifuncionalidade, para acentuar todas e cada uma das funes que as teorias dos direitos fundamentais captavam unilateralmente.45 Em meio s diversas ilaes que podem ser extradas desta assertiva, uma se revela de transcendental importncia para este estudo: a restrio da eficcia superconstitucional s liberdades civis se funda em leitura isolada e literal do art. 60, 4, IV, da CF/88, e em premissa ligada a perspectiva segundo a qual o liberalismo oitocentista via os direitos fundamentais (recentemente resgatada pelo libertarianismo), a qual no se afigura constitucionalmente legtima, porquanto a Constituio de 1988 no albergou a referida teoria em carter exclusivo e na pureza dos seus delineamentos originais. Apesar de a composio majoritria do STF no haver adotado, expressamente, a tese de que os direitos fundamentais de distintas geraes so clusulas ptreas, da sua jurisprudncia so extrados indcios de que flerta com a sua aceitao. De fato, na ADI 939-DF o STF declarou a inconstitucionalidade da EC n. 03/93 com base em direito previsto fora do catlogo constitucional de direitos fundamentais (anterioridade tributria: art. 150, III, b, CF/88), evidenciando no adotar a tese que restringe o rol de clusulas ptreas aos incisos do art. 5. Na ocasio, o Ministro Carlos
42 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituio de 1988. In: PASQUALINI, Alexandre et al. O direito pblico em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel . Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999. p. 149. 43 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa huma na. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 44 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros Editores,

2006. p. 40.
45 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p.

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Velloso considerou clusulas intangveis os direitos de distintas geraes.46 No que tange incluso dos direitos sociais no elenco das clusulas ptreas, destaque-se a ADI n. 1946/DF47, na qual o STF interpretou o art. 14 da EC n. 20/98 em conformidade Constituio com o fito de excluir a licena gestante do teto de benefcios previdencirios por ele institudo. Asseverou o Supremo, com preciso, que a incluso da licena gestante no teto implicaria discriminao da mulher no mercado de trabalho (em violao ao art. 7, XXX, CF/1988), visto que o empregador dificilmente contraria mulheres para funes cuja remunerao superasse o teto, pois no perodo de gozo da licena teria que pagar a diferena entre os valores da remunerao integral e do teto. Ainda que tenha aludido ao princpio da no-discriminao entre homens e mulheres no mercado de trabalho, parece claro que o STF afastou interpretao de dispositivo de emenda constitucional que atingia o ncleo essencial do direito licena gestante, o qual, desde h muito, considerado um benefcio previdencirio, e, por conseguinte, um direito social. To importante quanto o que se acabou de expor foi a circunstncia de o STF no haver embasado a invalidao da referida exegese na simples supresso de direito inserto no art. 7, mas na imprescindibilidade da manuteno da licena-maternidade para a preservao da vedao discriminao de trabalhadores em virtude do sexo, a qual, evidentemente, se consubstancia em condio necessria ao tratamento de homens e mulheres com igual considerao e respeito. Resta ntido, portanto, que o STF no atribuiu a condio de clusula ptrea pela sua formal positivao no ttulo II da Constituio (alusivo aos direitos e garantias fundamentais), mas pelo seu contedo, ou mais precisamente, pelas repercusses deletrias da sua revogao para a proteo de direito materialmente fundamental. Do exposto, afigura-se lcito concluir que, embora o STF no tenha afirmado, explicitamente, que os direitos sociais so clusulas ptreas, o acrdo em exame sugere que o rgo de cpula do Judicirio brasileiro, para dizer o mnimo, simpatiza com a respectiva tese. Alm da divergncia acima sintetizada a respeito do mbito de proteo do art. 60, 4, IV, CF/88, h tambm controvrsia sobre a natureza ou a intensidade da tutela superconstitucional conferida pelo mencionado dispositivo. A propsito, colocam-se as seguintes questes: as emendas constitucionais podem alterar os dispositivos que prevem as respectivas clusulas? Em caso positivo, s so admissveis emendas que aumentem o grau de proteo das clusulas ptreas ou emendas restritivas tambm so toleradas? Caso se responda afirmativamente tambm a esta questo, qual(is) o(s) limite(s) restrio das clusulas ptreas? A resposta primeira pergunta h de ser positiva. Com efeito, a moderna hermenutica jurdica vem afirmando que, enquanto o dispositivo objeto da interpretao, a norma o seu resultado, ou seja, o sentido construdo pelo intrprete a partir do dispositivo. Da no haver coincidncia entre dispositivo e norma.48 A eficcia protetiva das clusulas ptreas contra as emendas refere-se, portanto, norma de direito fundamental e no ao dispositivo que a prev, de modo que o simples fato de uma emenda alterar a redao dos respectivos dispositivos no implica, inarredavelmente, a sua inconstitucionalidade. Ao contrrio, no h bice a que sejam desenvolvidos ou modificados os textos normativos, desde que preservada a essncia da norma objeto da proteo.49
46 ADI n. 939-DF, STF, Tribunal Pleno, RTJ 151, p. 830. 47 RTJ 186: 472/479. 48 V. VILA, Humberto Bergman. Teoria dos Princpios - da definio aplicao dos princpios jurdicos . 4 ed.

So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 22/23. No plano especfico dos limites ao poder de reforma, v. BRANDO, Rodrigo. Emendas Constitucionais e Restries aos Direitos Fundamentais. In: Revista de Direito do Estado n. 06 abril/junho 2007, Rio de Janeiro: Renovar, p. 109/145.
49 SARLET, Ingo W. Direitos Sociais: o problema de sua proteo contra o poder de reforma na Constituio de

1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, Ano 12, n. 46, jan/maro/2004, p. 66; MENDES, Gilmar

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Quanto segunda indagao, j em 1995 Flvio Bauer Novelli, na esteira de Klaus Stern, interpretava a expresso tendente a abolir (art. 60, 4) como impeditiva somente de emendas que suprimissem, destrussem, ou privassem o direito fundamental de qualquer sentido til, enfim, que tocassem no seu ncleo essencial,50 por via direta ou por via oblqua. Desta forma, restries no invasivas do cerne dos direitos fundamentais podem ser toleradas, 51 assim compreendidas aquelas incidentes sobre aspectos marginais da norma, que no se confundem com os seus elementos essenciais.52 De fato, se mesmo as leis podem restringir direitos fundamentais, quando tal providncia for fruto de uma ponderao proporcional entre a norma objeto da restrio e outro princpio constitucional,53 parece evidente que emenda constitucional igualmente poder faz-lo. Todavia, o princpio da proteo do ncleo essencial no o nico limite s restries s clusulas ptreas. Tambm so considerados limites dos limites os princpios da proporcionalidade, da isonomia, e da clareza e da determinao mnimas da restrio (corolrios da segurana jurdica).54 Portanto, observados esses limites na hiptese concreta em exame, emendas constitucionais restritivas de clusulas ptreas devem ser consideradas constitucionais. 3. Globalizao econmica, realinhamento constitucional e incluso dos direitos sociais no ncleo intangvel da Constituio de 1988 A globalizao econmica veio a agravar a crise do Estado do Bem-Estar social, instalada, sobretudo, a partir das duas crises do petrleo ocorridas na dcada de setenta. Se j neste perodo se constatara que o Welfare State se expandira exageradamente, demonstrando incapacidade para desempenhar, de modo satisfatrio, o amplo leque de atividades que chamara para si, a globalizao econmica, ao subordinar cada vez mais a capacidade de investimento pblico a fluxos de capitais volteis e aptridas, reduziu a capacidade do poder pblico de garantir aos particulares a efetiva fruio dos direitos fundamentais, 55 notadamente os sociais,
Ferreira. Plebiscito EC 2/92 (Parecer), Revista Trimestral de Direito Pblico, 7 (1994), p. 119/120.
50 NOVELLI, Flavio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2, p. 2, da EC n. 3/93.

Revista Forense, vol. 330, (1995), p. 63/89.

51 SARLET, Ingo W. Op. cit., p. 142. 52 MENDES, Gilmar Ferreira. . Plebiscito EC 2/92 (Parecer), p. 119/120. Sobre as diversas teorias acerca do ncleo

essencial dos direitos fundamentais, ver PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais In: Revista de Direito do Estado n. 04, Rio de Janeiro: Renovar; BRANDO, Rodrigo. Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 241/285.
53 V. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997; BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. 54 Sobre os limites dos limites, ver MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites dos limites. In: Mendes, Gilmar

Ferreira; et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. Especificamente no plano das emendas constitucionais, ver BRANDO, Rodrigo. Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; Id. Emendas Constitucionais e Restries aos Direitos Fundamentais. In: Revista de Direito do Estado n. 06 abril/junho 2007, Rio de Janeiro: Renovar, p. 109/145.
55 FARIA, Jos Eduardo. Democracia e governabilidade: os direitos humanos luz da globalizao

econmica: implicaes e perspectivas. In: FARIA, Jos Eduardo. Direito e Globalizao Econmica. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 127.

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que, em virtude dos seus propsitos de redistribuio de riqueza, pressupem a implementao de custosas polticas pblicas (aspecto promocional).56 De fato, a mobilidade dos meios de produo, a volatilidade do capital financeiro e a carncia de normas coercitivas no plano internacional destinadas proteo dos pases em vias de desenvolvimento, viabilizam que empresas transnacionais elejam os Estados cujas leis lhes sejam mais favorveis, circunstncia que torna, precisamente, os pases que mais precisam daqueles aportes de capitais refns dos investidores estrangeiros.57 Assim, a transnacionalizao do capital e dos meios de produo pe em xeque a prpria capacidade de o Estado-Nao estabelecer polticas sociais e trabalhistas, deslocando, em boa medida, a capacidade de formulao de polticas pblicas a arenas privadas supranacionais, que tendem a guiar-se segundo a lgica capitalista da otimizao dos lucros.58 A circunstncia de a globalizao econmica se consubstanciar em fenmeno histrico inevitvel e irreversvel, decorrente do espantoso avano tecnolgico no campo da informtica e das telecomunicaes (que) encurtou distncias, ampliou mercados, homogeneizou costumes e diluiu a importncia das fronteiras nacionais, 59 no deve obscurecer o substrato ideolgico que a ela subjaz. Neste diapaso, se verificou que nos anos seguintes ao segundo ps-guerra nutria-se profunda confiana acerca da capacidade de o Estado atuar como agente propulsor e interventor no processo econmico, merc de forte consenso obtido na teoria econmica acerca do pensamento keynesiano. Todavia, a partir do final da dcada de setenta (v.g. eleies de Margareth Thatcher (1979) e de Ronald Reagan (1980)) ganham fora concepes neoliberais ou libertarianas,60 as quais sustentam que o Estado do Bem-Estar Social, e as suas tcnicas dos monoplios estatais e da nacionalizao das mais variadas empresas fracassaram, redundando em estagnao econmica, ineficincia governamental, dficit pblico, inflao, etc. 61 Assim, so
56 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p.

275.
57 SARMENTO, Daniel. Direitos sociais e globalizao econmica: limites tico-jurdicos ao

realinhamento constitucional.
58 FREITAS JUNIOR, Antnio Rodrigues. Os direitos sociais como direitos humanos num cenrio de

globalizao econmica e integrao regional. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, globalizao econmica, e integrao regional: desafios do direito constitucional contemporneo. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 105. H farta literatura acerca dos impactos da globalizao econmica sobre o conceito de soberania. A propsito, ver IANNI, Octvio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
1993. 59SARMENTO. Op. cit., p. 1. 60 Sobre o libertarianismo, conferir, v.g., HAYEK, Friedrich A. von. Direito, Legislao e Liberdade: uma

nova formulao dos princpios liberais de justia e economia politica . So Paulo: Viso, 1985; Volume 1. Normas e ordem; Volume 2: A miragem da justia social ; Volume 3. A ordem politica de um povo livre; Id. O Caminho da Servido. 2. ed. Porto Alegre: Globo, 1977; Id. Os fundamentos da liberdade. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1983; FESER, Edward (ed.) The Cambridge Companion to Hayek. Cambridge: Cambridge University Press, 2006; NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1991; WOLFF, Jonathan. Robert Nozick: Property, Justice and the Minimal State. Stanford: Stanford University Press, 1991; BOAZ, David. Libertarianism. New York: The Free Press, 1998; DUNCAN, Craig; MACHAN, Tibor Libertarianism: for and against. R. Maryland: Rowman & Littlefield Publishers, 2005.
61 Cite-se, a propsito, a emergncia da Nova Direito na Inglaterra e nos Estados Unidos, com as eleies de

Margareth Thatcher (1979) e de Ronald Reagan (1980), e o receiturio denominado de Consenso de Washington. Cuida-se, a propsito, de conjunto de medidas propostas por grupo de economistas do governo dos EUA, do Banco

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estimulados movimentos de desestatizao, de flexibilizao da Administrao Pblica e de reduo do dficit pblico (especialmente o previdencirio) que intentam equilibrar o oramento dos Estados e, sobretudo, liberar a economia das ingerncias normativas do poder pblico, as quais, para alm de arbitrrias, descoordenariam a ordem natural do mercado e sufocariam a liberdade, na medida em que substituiriam o sistema de preos - assim compreendida a impessoal atribuio de valor aos bens sociais pelo exerccio da liberdade negocial, diante das informaes reveladas pelos preos sobre os desejos e as necessidades dos indivduos -, pelas decises de uma autoridade central. Sustenta-se, no limite, a adoo de um Estado mnimo, que restrinja a sua atuao coercitiva tutela dos direitos individuais em face da ingerncia ilegtima de quem quer que seja, de maneira a jungir-se a prestar servios ligados a segurana interna e externa, a jurisdio e demais atividades destinadas preservao da vida, da liberdade e da propriedade. Caso, todavia, desempenhe servios destinados redistribuio de riqueza, fundados numa acepo substantiva de igualdade, notadamente atravs do reconhecimento e da efetivao de direitos a prestaes estatais positivas (i.e. direitos sociais), proceder de forma legtima, imiscuindo-se na esfera juridicamente protegida dos demais indivduos. A onda neoliberal, contudo, pegou o constitucionalismo brasileiro no contrap. 62 Consoante salientado no antecedente item, a Constituio de 1988 longe est de rezar na cartilha neoliberal de Hayek e Nozick, porquanto no se consubstancia em Constituio-Garantia, tpica do constitucionalismo liberal, que se limita a estruturar o Estado e a garantir os direitos de defesa, sinalizando pela adoo de uma postura absentesta do Estado no domnio das relaes econmicas, mas, antes, veicula genuno projeto de transformao social, inserindo no seu ncleo de identidade a adoo de um Estado Social e Democrtico de Direito, bem revelado nas suas clusulas transformadoras, como, por exemplo, o art. 3, III, que persegue a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades regionais e sociais.63 Para alm disto, caracterstica marcante da nossa Constituio a sua prolixidade e casusmo. A influncia dos ventos liberalizantes no bojo de uma Constituio com tais caractersticas no poderia deixar de resultar num realinhamento constitucional, realizado a partir de 1995, sobretudo atravs das Emendas Constitucionais n. 6 e 7, relativas superao de determinadas restries ao capital estrangeiro, e das Emendas Constitucionais n. 5, 8 e 9, que flexibilizaram monoplios estatais sobre o gs canalizado, telecomunicaes e petrleo. Aps a insero da iniciativa privada em setores antes reservados ao poder pblico, verificou-se uma segunda leva de emendas destinadas flexibilizao da administrao pblica e dos regimes previdencirios, por intermdio de medidas concebidas com o escopo de garantir maior eficincia e reduo de gastos64 no mbito da administrao pblica e do sistema de previdncia social (especialmente as
Mundial, e do FMI, destinado a debelar a inflao e a estabilizar os sistemas financeiros nacionais, atravs, v.g., da liberalizao dos mercados, desregulamentao, privatizao, corte das despesas sociais, etc. V. GIDDENS, Anthony. Para alm da esquerda e da direita. So Paulo: Editora UNESP, 1995. p. 44/52; VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. Direito global. In: SUNDFELD, Carlos Ari; VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito Global. So Paulo: Max Limonad, s/d, p. 40/41; SANTOS, Boaventura de Souza. Reinventar a democracia: entre o PrContratualismo e o Ps-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998. p. 17/19.
62 VIEIRA. Oscar Vilhena. Op. cit., p. 40. 63 BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do nada). In: In: A Constitucionalizao do Direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 168 e ss. Bercovici, por sua vez, afirma que a clusula transformadora explicita o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de elimin-la. Deste modo, impede que a constituio considerasse realizado o que ainda est por se realizar, implicando na obrigao do Estado em promover a transformao da estrutura econmico-social. Sua concretizao no significa a imediata exigncia de prestao estatal concreta, mas uma atitude positiva, constante e diligente do Estado. 64 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado e a constituio brasileira. Textos para discusso, n. 1, Braslia: ENAP,

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Reformas Administrativa e Previdenciria veiculadas pelas EC n. 19 e 20, ambas de 1998, e, mais recentemente, a segunda Reforma Previdenciria, implementada pela EC n. 41/03). Segundo leitura recorrente no direito brasileiro, tais emendas seguiram o receiturio conhecido como Consenso de Washington,65 pois segundo a tpica retrica da globalizao: [O] capital internacional s ir se interessar por investir num determinado territrio se houver um conjunto de condies adequadas, que vo no sentido da desregulamentao, da flexibilizao da legislao social, da ampla liberdade de movimentao de capital, previsibilidade e minimizao dos custos fiscais e da estabilidade monetria, que por sua vez exige reduo dos gastos pblicos e equilbrio fiscal. Esta a cartilha. Como no Brasil muitas destas questes encontram-se na Constituio, esta a direo das reformas. Trs aspectos do que se exps merecem destaque: (i) o substrato libertrio da globalizao econmica tende a uma reduo dos servios pblicos prestados pelo Estado, chegando-se, no limite, ao Estado mnimo; (ii) a busca de diminuio de gastos pblicos e de equilbrio fiscal pode conduzir a uma reduo dos direitos sociais assegurados no art. 6 e desenvolvidos nos arts. 194 a 217 da Constituio de 1988; (iii) o esforo para minorar o chamado custo Brasil aponta no sentido da flexibilizao dos direitos trabalhistas consagrados, de forma bastante ampla, nos trinta e quatro incisos do art. 7. Restam, portanto, as seguintes indagaes: (a) at que ponto podem as emendas constitucionais reduzir o tamanho do Estado do Bem-Estar Social brasileiro, bem como alterar os mtodos por meio dos quais o Estado intervm na economia?; (b) reformas constitucionais que suprimam qualquer direito social seriam inescapavelmente inconstitucionais? Quanto primeira questo, verifica-se no direito pblico brasileiro clara polarizao. Por um lado, sustenta-se a inconstitucionalidade das alvitradas emendas, por se cuidarem de suposta imposio de doutrina libertria pelos principais players da globalizao, a qual, para alm de caracterizar postura servil incompatvel com a soberania do povo brasileiro, desnaturaria o Estado do Bem-Estar Social institudo pela Constituio de 1988, que, por consistir no seu ncleo de identidade, revestir-se-ia da condio de clusula ptrea. De outra banda, h aqueles que aplaudem as alteraes constitucionais em foco, considerando-as absolutamente necessrias, sob o argumento de promoverem a adaptao do Estado brasileiro s inequvocas exigncias de uma complexa economia globalizada. Todavia, a questo alusiva intensidade e ao modo de interveno do Estado na economia consiste em matria que objeto de intensa e intrincada disputa entre doutrinas econmicas dos mais variados matizes, as quais, mngua da viabilidade da obteno de um consenso sobreposto, devem disputar no processo poltico o beneplcito da vontade popular majoritria.66 Cuida-se, portanto, de questo politicamente contingente, sobre a qual no se afigura possvel a obteno de um consenso entre doutrinas econmicas razoveis, razo pela qual deveria ser decidida pelas maiorias polticas, ao invs de se entrincheirar na constituio uma concepo particular. Assim, a criao de monoplios estatais, as restries ao capital
1995. 65 Cuida-se de medidas propostas por grupo de economistas do governo dos EUA, do Banco Mundial, e do FMI,

destinado a debelar a inflao e a estabilizar os sistemas financeiros nacionais, atravs, v.g., da liberalizao dos mercados, desregulamentao, privatizao, corte das despesas sociais, etc. V. VIEIRA, Oscar Vilhena . Realinhamento constitucional. Direito global. In: SUNDFELD, Carlos Ari; VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito Global. So Paulo: Max Limonad, s/d, p. 40/41. Especificamente sobre o Consenso de Washington, cf. SANTOS, Boaventura de Souza. Reinventar a democracia: entre o Pr-Contratualismo e o Ps-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998. p. 17/19.
66 Cf. seo 1.

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estrangeiro, a disciplina da administrao pblica e da previdncia social no se inserem no conceito de elementos constitucionais essenciais, parecendo, inclusive, recomendvel que fossem decididas pelo direito infraconstitucional. Porm, h que se reconhecer que o processo constituinte brasileiro foi marcado por uma forte desconfiana do legislador, de maneira que diversas normas que no so materialmente constitucionais - inclusive as mencionadas acima foram includas no corpo da constituio, devendo se admitir que a sua alterao exigia, de fato, a aprovao de emenda constitucional, como consectrio natural do princpio do paralelismo das formas. Trata-se de reflexo do que se chamou de prolixidade do constituinte, 67 ou, em outras palavras, de processo de ordinarizao ou de codificao da constituio.68 Entretanto, o que se revela bastante preocupante a tentativa de entrincheirar-se no apenas no texto constitucional, mas no rol de clusulas intangveis, uma determinada doutrina econmica. Se a primeira hiptese j apresenta dificuldades de compatibilizao com a democracia, tendo em vista a exigncia de supermaiorias para alterar-se a constituio, a segunda se revela inequivocamente antidemocrtica, pois a supresso do ncleo essencial de clusula ptrea s pode ser feita mediante a edio de uma nova lei fundamental, cujas inconvenincias prticas podem obstaculizar a alterao desejada pela vontade majoritria do povo em um determinado momento histrico. A bem da verdade, as EC n. 5 a 9, 19 e 20 no podem ser analisadas isoladamente, seno examinadas no contexto mais amplo da Reforma do Estado que se verificou no Brasil ao longo da dcada de 90,69 a qual pretendia suplantar o antigo modelo de interveno estatal na economia, caracterizado pelo planejamento econmico, pela participao direta do Estado Empresrio no setor produtivo de bens e servios (atravs, v.g., das empresas estatais e dos monoplios pblicos), e pela centralizao do poder de definir polticas pblicas no seio de uma burocracia administrativa unitria e centralizada em torno da figura do Presidente da Repblica. Na verdade, buscou-se a substituio deste desenho institucional pelo modelo do Estado Regulador que, inspirado nos movimentos de privatizao ocorridos na Europa a partir da dcada de oitenta e de desregulao e re-regulao que tiveram lugar nos EUA no mesmo perodo, redimensiona a atuao do Estado como agente regulador da economia, visto que, (i) atravs das privatizaes de empresas estatais e da intensificao da concesso de servios pblicos iniciativa privada, substitui as tcnicas administrativas de planificao da economia e de controle de preos, pela regulao baseada na correo de falhas do mercado , ampliando os mecanismos de defesa da concorrncia e do consumidor; e, (ii) mediante a criao de agncias reguladoras independentes, busca alterar um sistema decisrio fundado numa administrao pblica unitria e centralizada no Presidente da Repblica por uma administrao pblica policntrica, caracterizada pelo acolhimento em seu seio de vrios ncleos de poder com autonomia decisria e dotados de instrumentos de deciso colegiada.70
67 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade das suas Normas Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, 4 edio, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 68 J tivemos a oportunidade de nos manifestar acerca das conseqncias do aludido processo de ordinarizao da constituio no que tange intensificao do grau de rigidez de um regime constitucional concreto. V. BRANDO, Rodrigo. Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 69 Destaque-se o Plano Nacional de Desestatizao PND: Lei n.8031/1990 alterada pela Lei n. 9491/1997; a criao do Conselho de Reforma do Estado pelo Decreto n. 1738/1996; o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/1990); a Lei de Defesa da Concorrncia (Lei n. 8884/1994); Lei de Concesso de Servios Pblicos (Lei n. 8987/1995); Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n. 9784/1999); alm da criao das agncias reguladoras independentes, v.g., Agncia Nacional de Telecomunicaes, de Energia Eltrica, do Petrleo, de Vigilncia Sanitria, de Sade Suplementar, de guas, de Transportes Aquticos, , de Transportes Terrestres, do Cinema, bem como a transformao da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia (CADE) em autarquias especiais com autonomia decisria. V. MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O Novo Estado Regulador no Brasil: eficincia e legitiimdade. So Paulo: Singular, 2006. 70 Ver, por todos, MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Op. cit.

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Afigura-se clara a relao que pode ser estabelecida entre o novo Estado Regulador e o libertarianismo, destacando-se o reconhecimento da ao auto-interessada dos indivduos no apenas no mercado, mas tambm na poltica, e a crtica formulada tcnica administrativa do planejamento econmico pelo Estado, atravs da concesso de subsdios governamentais a setores especficos da economia, normas de proteo comercial, e da atuao do Estado como empresrio, na forma das polticas econmicas de nacionalizao (v.g., empresas estatais e monoplios pblicos). Todavia, as reformas regulatrias realizadas no Brasil esto longe de significar, conforme afirmam os seus detratores, o fim do Estado Social, ou, em outras palavras, a adoo da proposta libertria de um Estado Mnimo. A bem da verdade, a partir da dcada de noventa vivenciou-se no Brasil uma alterao da preponderncia das tcnicas administrativas de regulao de economia: os referidos mecanismos de planejamento econmico perderam a primazia para as tcnicas de correo de falhas do mercado. As ltimas tcnicas, apesar de estarem associada(s), em geral, idia de que as leis econmicas de funcionamento dos mercados so o padro de auto-organizao da economia e que qualquer interveno do Estado sobre o funcionamento do sistema econmico deve ser justificado como forma de correo de desvios em relao ao padro,71 evidentemente no comungam das teses tpicas do libertarianismo, como, p. ex., as que (i) negam a possibilidade de restries liberdade com lastro em consideraes baseadas na igualdade ou na necessidade, e que (ii) afirmam que as intervenes estatais coercitivas no mercado, que no se destinem tutela dos direitos vida, liberdade e propriedade, violam os direitos naturais dos demais indivduos. Ao revs, a nova conformao do Estado Regulador revela-se absolutamente compatvel com enrgicas polticas pblicas de redistribuio de renda, pois a ao regulatria pode ser justificada pela pertinncia de serem transferidos recursos de um grupo para outro. 72 Citem-se, v.g., os casos de proteo de grupos vulnerveis, mediante a garantia de acesso de pessoas carentes a servios e bens essenciais (p. ex., sade, educao, renda mnima e demais benefcios de assistncia social hipossuficientes, etc.), a adaptao de servios e equipamentos pblicos a deficientes fsicos, a proteo de empresas de pequeno porte, etc. Ademais, o novo Estado Regulador, em oposio ao libertarianismo, no condena ao fracasso as intervenes estatais no mercado, por supostamente descoordenarem o sistema de preos enquanto processo impessoal de atribuio de valores aos bens sociais, nem mesmo as acusa de liberticidas, de modo a reduzir a atuao coercitiva do Estado tutela dos direitos individuais. Ao contrrio, so concebidas diversas tcnicas pelas quais o Estado intervm coercitivamente no mercado para corrigir as suas falhas, como, v.g.: controle de monoplios naturais, atravs da atribuio de preos e de margens de lucro; controle de informaes inadequadas fornecidas ao consumidor; eliminao de competio excessiva, vedando-se preos predatrios e estimulandose fuses e aquisies, etc; correo de problemas de ao coletiva, de externalidades negativas e da existncia de custos de transao, como a criao de incentivos para que agentes consumidores de bens coletivos (i.e. gua) no se guiem por uma lgica puramente privatstica de maximizao do bem-estar individual custa do bem-estar coletivo, j que, mngua de normas que determinem, p. ex., o suporte pelo empresrio e pelos consumidores do custo com o tratamento de dejetos, dificilmente o valor do bem incorporaria os custos gerados, de forma difusa, pela atividade poluente sociedade; etc.73 A bem da verdade, tanto o Estado Empresrio como o Estado Regulador moderno (ou em
71 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Op. cit. p. 44. 72 SUSTEIN, Cass. After the Rights revolution: reconceiving the regulatory state. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p. 55. 73 MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Op. cit.

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sentido estrito) so espcies do gnero Estado Regulador (em sentido lato), na medida em que ambos intervm na economia para a redistribuio de renda e para a correo de malefcios para a coletividade advindos da atuao egostica dos indivduos, em oposio ao Estado mnimo que, ao santificar as leis do mercado e ao absolutizar a propriedade e a liberdade, no tolera interferncias estatais na ordem espontnea do mercado nem restries aos referidos direitos com fulcro em consideraes ligadas igualdade substantiva, necessidade ou solidariedade, exceto se destinadas a preservar os direitos propriedade, liberdade e vida do exerccio arbitrrio da fora. A principal distino entre os modelos dos Estados Empresrio e Regulador (em sentido estrito) no reside, propriamente, nos seus fins - ambos buscam a garantia da autonomia individual e do bem-estar social dos seus cidados -, mas nos meios utilizados para a realizao destas finalidades: respectivamente, (i) propriedade pblica, planejamento estatal da economia e normas que, de cima para baixo, impem ou vedam condutas, sob pena de aplicao de sanes; e (ii) prestao estatal de servios essenciais (sade, educao, previdncia e assistncia social) e/ou que envolvam o exerccio do poder de imprio, correo de falhas do mercado, maior utilizao da lgica de incentivo ao mercado em detrimento da coero, etc. Singularmente ilustrativo do que se exps o intenso antagonismo existente no debate acadmico norte-americano entre os Estados Regulador e Mnimo, onde os libertrios acusam os defensores da regulao estatal de menoscabarem a liberdade e a propriedade privada e de descoordenarem as leis do mercado, enquanto estes destacam, em resposta, as falhas do mercado e a necessidade da sua correo pelo Estado.74 Nada obstante o exposto, no se pretende defender o carter constitucionalmente necessrio seja do novo Estado Regulador, merc de sua suposta eficincia, legitimidade e reverncia liberdade, seja de um modelo de Estado Social calcado na propriedade pblica e no planejamento da economia, em virtude da sua relao com a busca de uma igualdade substantiva. Com efeito, no se deve santificar a qualidade deliberativa das decises das agncias reguladoras independentes (merc do seu insulamento poltico e especializao) e do Parlamento (em virtude da sua legitimao democrtica), nem se olvidar das suas possveis vicissitudes captura do poder decisrio por minorias bem articuladas, decises irracionais motivadas por circunstncias instveis e interesses particulares, etc. Todavia, neste estudo no se pretende desenvolver uma teoria substantiva acerca da melhor forma de interveno estatal na economia, maximizando a salvaguarda da liberdade individual e do bem-estar social, mas desideologizar, na medida do possvel, o debate em torno dos limites materiais ao poder de reforma, de maneira a que o Judicirio possa identificar concretamente os seus contornos dentro de uma perspectiva de neutralidade poltica, limitando-se, assim, a tutelar as condies da democracia - objeto de consenso sobreposto entre doutrinas razoveis - em face das emendas constitucionais. Deve-se, portanto, evitar a tentao de proceder espcie de captura doutrinria do sentido das clusulas ptreas, assim entendida a tentativa de imunizar do processo poltico majoritrio, sob o pretexto de interpretar as clusulas intangveis, uma doutrina econmica particular, sem recair, contudo, no risco inverso, qual seja, o de admitir a constitucionalidade da imposio por maiorias eventuais de doutrina econmica que malfira a liberdade individual ou prejudique o fornecimento pelo Estado de condies materiais mnimas queles que, pelas adversidades da vida, no lograram obt-las por seus prprios meios, pois a Constituio de 1988 conferiu a ambas o status de clusula ptrea. Assim, nem uma concepo estatizante de Estado do Bem-Estar Social, positivada originalmente na CF/88, nem o atual Estado Regulador, podem se dizer albergados pela eficcia protetiva contra emenda constitucional; ao contrrio, a deciso relativa intensidade e s formas de interveno estatal na economia, de forma a maximizar a proteo da liberdade individual e a satisfao de um nvel mnimo de seguridade social, compete s maiorias polticas, aps amplo debate pblico e verificao emprica das potencialidades e vicissitudes de cada modelo, desde que respeitadas
74 V. SUSTEIN, Cass. Op. cit.

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as condies da democracia, sobretudo as liberdades fundamentais e o mnimo existencial. Deste modo, as referidas emendas constitucionais, apesar de reduzirem o tamanho do Estado, e enfatizarem as tcnicas de correo de falhas de mercado em detrimento das de planejamento econmico, no desnaturaram a dimenso social do Estado brasileiro delineado pela Constituio de 1988, pois permanecem em vigor clusulas transformadoras (busca da justia social, da reduo das desigualdades sociais, etc.), os direitos sociais prestacionais do indivduo e os correlatos deveres de o Estado implementar polticas pblicas que garantam a satisfao de necessidades bsicas do indivduo (v.g. educao, sade, previdncia e assistncia social, habitao, cultura), etc. Assim, a atual conformao do Estado brasileiro distancia-se bastante do Estado mnimo preconizado pelos libertarianos, cuja instituio, alis, somente seria possvel caso o povo brasileiro derrubasse a Constituio de 1988, vez que os direitos sociais, ao menos no que toca garantia do mnimo existencial, foram erigidos condio de clusula ptrea (art. 60, 4, IV).75 No que toca, precisamente, definio dos direitos sociais intangveis ao poder de reforma constitucional, pode parecer, primeira vista, conveniente adotar uma concepo panfletria no sentido de que, em defesa do carter solidrio da Constituio de 1988 em face dos nefastos efeitos da referida ideologia neoliberal, deveria admitir-se, por exemplo, que todos os direitos previstos nos incisos do art. 7 ostentariam o especial status de clusula ptrea. Cremos, todavia, que uma tal exegese ampliativa do mbito de proteo superconstitucional da Constituio de 1988 redundaria em atar as mos da gerao atual, privando-a da prerrogativa de eleger as normas que se lhe afigurem mais apropriadas diante de um contexto histrico especfico, especialmente em momentos de crise. Entretanto, j se teve a oportunidade de rechaar a posio diametralmente antagnica, segundo a qual apenas os direitos da liberdade se consubstanciariam em clusulas de eternidade, permitindo que todo e qualquer direito social possa ser suprimido pelo constituinte reformador. Tal concepo se alicera em compromisso com o liberalismo econmico que, embora encontre eco na comunidade financeira internacional que conduz o processo de globalizao, no foi adotado pelo povo brasileiro no processo altamente deliberativo que deu origem Constituio brasileira. Para alm disto, na precedente seo foi defendida a tese de que os direitos sociais que se destinem a prover aos cidados condies materiais mnimas (mnimo existencial) so dotados de fundamentalidade material e, por conseguinte, de proteo superconstitucional. Cumpre tentar, novamente, desideologiar o debate, bem como buscar soluo intermediria, porquanto aqui a virtude, como si acontecer, parece residir no meio. Infelizmente, no esta atitude que costuma ser encontrada no debate jurdico brasileiro, no qual ainda se apresenta o hbito de inflamar auditrios de congressos com murros na mesa e palavras de ordem. Entretanto, a exegese que nos parece, a um s tempo, metodologicamente conseqente, consistente com o direito constitucional positivo sem se perder num apego sua letra fria, compatvel com o direito de autodeterminao da gerao atual sem colocar em risco a satisfao de necessidades materiais mnimas para uma vida digna, decorrente, enfim, de uma interpretao teleolgica e sistemtica do art. 60, 4, IV, da CRFB/88, consiste em considerar que os direitos sociais materialmente fundamentais (insertos no conceito de mnimo existencial), so limites substantivos ao poder de reforma, enquanto os demais no ostentariam esta especial dignidade normativa. Seguindo a lcida orientao que o Professor Humberto vila insiste em dar aos seus alunos, nada melhor do que um exemplo para ilustrar uma idia e comprovar a sua eventual
75 SARLET, Ingo W. Direitos Sociais: o problema de sua proteo contra o poder de reforma na Constituio de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, Ano 12, n. 46, jan/maro/2004; BRANDO, Rodrigo. Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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consistncia. A propsito, coaduna-se com o princpio democrtico atribuir a condio de clusulas ptreas aos direitos de os empregados participarem dos lucros e da gesto das empresas respectivas (XI) e de receberem em suas frias um tero a mais que o salrio normal (XVII)? Parece-nos que no. Todavia, afigura-se, ao nosso ver, absolutamente compatvel com o princpio democrtico atribuir o status de superconstitucionalidade, por exemplo, ao salrio mnimo e ao piso salarial (IV e V); irredutibilidade do salrio (VI); garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, queles que percebam remunerao varivel (VII); proteo do salrio (X); ao gozo de frias remuneradas (XVII); licena gestante (XVIII); aposentadoria (XXIV); proibio de diferena de trabalhos, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor, ou estado civil (XXX); proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador por motivo de deficincia (XXXI), etc.76 Poder-se-ia objetar categorizao acima empreendida que ela prpria estaria a violar o princpio democrtico, pois o seu autor teria se substitudo ao constituinte na identificao dos direitos fundamentais. Nada obstante se reconhea a fora, quando menos aparente, do argumento, cumpre retrucar aduzindo que a diferena entre os elencos consiste no grau de vinculao dos respectivos direitos com valores colocados pelo prprio constituinte no ponto mais alto da hierarquia axiolgica que se depreende da sua obra. Com efeito, embora a confirmao desta assertiva em relao a cada um dos direitos arrolados dependa de um exame mais aprofundado, que transcende o objeto do presente estudo, parece lcito afirmar que, enquanto os direitos insertos no primeiro rol no se consubstanciam em garantias fundamentais preservao da dignidade do trabalhador na relao de emprego, bem como igualdade entre os empregados, os direitos includos na segunda lista ostentam esta especial dignidade normativa. Desta feita, a supresso dos direitos do segundo rol poderia apresentar o risco de expor o trabalhador situao degradante de ver-se compelido a vender a sua fora de trabalho por condies que, somente o desespero em preservar a sua subsistncia e a da sua famlia poderiam justificar. Assim, para alm de guardarem ntima conexo com a dignidade da pessoa humana, tais direitos podem ainda ser concebidos como condies da democracia, na medida em que consistem em projees nas relaes de trabalho da premissa do tratamento estatal dos cidados com igual respeito e considerao. Note-se, portanto, que o nvel de exposio ao maior poderio econmico do empregador, decorrente da no-proteo dos aludidos direitos, poderia apenas ser justificada por teses libertrias (v.g.: a proteo ao trabalhador desestimula o crescimento da economia, e, via de conseqncia, prejudica o prprio trabalhador, pois gera desemprego; os direitos fundamentais se limitam aos direitos a prestaes estatais negativas, etc.). Todavia, tal postura demissionria do Estado na proteo do indivduo em face da opresso advinda de outro indivduo ( in casu, defesa do empregado em face do empregador), contrastaria com a dimenso social da Constituio de 1988, que, como visto, se insere no seu ncleo de identidade, para alm de implicar a supresso de direitos sociais materialmente fundamentais, de modo a violar o art. 60, . 4, IV. Soa bvio, portanto, que uma descaracterizao to profunda da Constituio de 1988 e dos pressupostos da democracia constitucional brasileira no poderia ser promovida por emenda constitucional, seno por nova manifestao do poder constituinte originrio, a qual se espera oxal nunca ocorra. Antes que se atribua ao subscritor deste trabalho a pecha de neoliberal, deve-se reiterar uma advertncia. A defesa da tese de que os direitos despidos de fundamentalidade material podem ser suprimidos pelo constituinte derivado, no implica, em absoluto, que se sustente que o Congresso Nacional deva aprovar emenda constitucional destinada a suprimi-los, mas tosomente que ele pode, de modo constitucionalmente legtimo, faz-lo, o que substancialmente distinto. Ao contrrio, se fosse membro do Congresso Nacional defenderia, ardorosamente, em sua tribuna, que no propriamente a generosa concesso de direitos sociais previstos no art. 7
76 Destaque-se que este rol no exaustivo, mas apenas revela exemplos de direitos materialmente fundamentais do trabalhador.

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da Constituio a grande culpada pelo papel coadjuvante desempenhado pelo Brasil como player na economia mundial contempornea. Ainda que, no plano poltico, me opusesse - como me oponho - a emenda constitucional supressiva dos direitos insertos no primeiro rol, na qualidade de juiz no me parece constitucionalmente legtimo valer-me deste mnus para invalidar a alvitrada emenda constitucional, aprovada que foi, apesar dos evidentes efeitos eleitorais malficos (ao menos a curto prazo), pela supermaioria de 3/5 (trs quintos) dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado, em dois turnos de votao (art. 60, p. 2, da CRFB/88), sem que se verificasse coeficiente mnimo de fundamentalidade do direito em questo, ou mesmo uma deciso clara e inequvoca do constituinte em conferir-lhe o status de clusula ptrea. 77 Ao dficit de legitimidade democrtica dos juzes se soma a compresso excessiva e sem lastro constitucional do espao de deliberao das geraes supervenientes constituinte, a evidenciar a incompatibilidade da multicitada interpretao judicial extensiva do art. 60, 4, IV, com o princpio democrtico. Por fim, resta indagar se emendas supressivas de direito inserto no art. 7 ou, de forma mais ampla, se emendas restritivas de direitos sociais no vinculados satisfao de necessidades bsicas do indivduo violariam, ou no, o princpio da vedao do retrocesso, o qual, embora citado em diversos contextos, objeto de profunda incompreenso no direito brasileiro. Especialmente no mbito da prtica jurdica, difunde-se um conhecimento vulgar em cujo mbito o princpio em tela argido com vistas declarao da inconstitucionalidade de uma alterao normativa que algum reputa ruim ou prejudicial aos seus interesses: trata-se de um retrocesso, alega o opositor. Tal concepo da vedao do retrocesso se afigura, permissa venia, precria, colocando-se, claramente, em rota de coliso com a democracia, 78 j que no se pode obstaculizar a implementao de vises majoritrias acerca do melhor contedo do direito positivo apenas pelo fato de elas se distanciarem da minha concepo particular, sem que se verifique inconstitucionalidade ou, mais especificamente, supresso de direitos fundamentais. Conforme leciona Canotilho, o princpio da proibio do retrocesso deve ser assim formulado: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente auto-reversibilidade

77Advertncia similar foi lavrada por James Bradley Thayer, com lastro em voto do Justice Thomas Cooley, em artigo clssico publicado na Harvard Law Review de 1893, que tanto influenciou a doutrina da autorestrio judicial (judicial self-restraint), ao delinear, de forma reduzida, o escopo do controle de constitucionalidade das leis, notadamente no que toca preservao de todas as escolhas legislativas dotadas de racionalidade, nas hipteses em que a Constituio admitir diferentes interpretaes. guisa de comentrio a tal princpio de interpretao constitucional, salienta: The meaning and the effect of it are shortly and very strikingly intimated by a remark of Judge Thomas Cooley, to the effect that one who is a member of a legislature may vote against a measure as being, in his judgment, unconstitutional; and, being subsequently placed on the bench, when this measure, having been passed by the legislature despite of his opposition, comes fore him judicially, may there find it his duty, although he has in no degree changed his opinion, to declare it constitutional . THAYER, James Bradley. The origin and the scope of the American doctrine of constitutional law. Harvard Law Review 129 (1893), p. 606, em cuja epgrafe consta a seguinte frase: Qualquer escolha que seja racional constitucional.
78 Para uma crtica ao princpio da proibio do retrocesso luz do princpio democrtico, conferir LEAL, Rogrio S. Direitos Sociais e Vulgarizao da Noo de Direitos Fundamentais. Disponvel em http://www.ufrgs.br. Consulta em 02.02.2008.

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(possibilidade de lei revogar lei) encontram limitao no ncleo essencial de direito social j realizado.79 A lgica do princpio simples: em vista de as normas constitucionais definidoras de direitos sociais trazerem em si imposies legislativas, por gerarem ao legislador o dever de implementlos progressivamente, de acordo com as possibilidades financeiras do pas, uma vez concretizado o ncleo essencial de um direito social pela edio de uma lei regulamentadora, os direitos sociais, para alm do seu natural status positivus (direitos a prestaes estatais positivas), assumiriam tambm um status negativus. Isto porque produziriam o efeito de bloquear a edio de norma que, simplesmente, revogasse a lei anterior, sem substitu-la por medida alternativa, retornando-se estaca zero a concretizao legislativa do direito social em tela, ou, em outras palavras, a um estado de inconstitucionalidade por omisso que j havia sido superado. Na hiptese, justifica-se o excepcional impedimento de que o legislador revogue lei por ele prprio editada, j que a lei anterior, ao realizar o ncleo essencial de uma norma constitucional definidora de direito social, em concretizao legislativa em torno da qual construdo um consenso bsico na conscincia jurdica geral a respeito de tratar-se de um legtimo desenvolvimento do direito constitucional, integra o conceito de constituio material, 80 por um processo de mutao constitucional por ao legislativa. Ademais, a pura e simples revogao de lei concretizadora do ncleo essencial de direito fundamental tende a violar a segurana jurdica, visto que tal princpio no se restringe vedao de normas retroativas, que suprimam direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos e coisa julgada constitudos no passado, mas tambm inquina a validade de normas prospectivas que se qualifiquem como retrocessivas, por fraudarem a legtima expectativa de continuidade da ordem jurdica criada pelos prprios atos do Poder Pblico, numa espcie de auto-vinculao imposta pelo princpio da proteo da confiana,81 do qual a vedao do retrocesso corolrio. Disto se infere a falta de lastro constitucional de uma verso forte ou engajada do princpio da vedao do retrocesso, a qual sustenta a invalidade de qualquer lei que, guisa de alterar lei anterior, diminua o grau de proteo - em qualquer que seja a intensidade - de direito social j concretizado legislativamente. O princpio da vedao ao retrocesso no veda que se d qualquer passo atrs na efetivao de um direito social, ou que sejam transferidos recursos de uma poltica pblica para outra; se assim fosse, tal princpio estaria, inevitavelmente, em rota de coliso com o princpio democrtico, pois implicaria o congelamento de um determinado aparato de seguridade social que, evidentemente, se guia por uma ideologia particular. Evidentemente que a imunizao de um determinado plano de governo contrastaria com o carter aberto da Constituio de 1988, que erigiu o pluralismo poltico a objetivo fundamental da Repblica, notadamente quando transladada do plano das leis para o das emendas constitucionais, ou seja, quando destinado a negar a validade no de lei que concretize direito social em menor medida que a anterior, mas de emenda constitucional de idntico jaez. A forma de compatibilizao do princpio da vedao ao retrocesso com o carter aberto e plural da Constituio de 1988 se d atravs da sua limitao ao impedimento de emendas cuja restrio aos direitos sociais toque no seu ncleo essencial, ou que, apesar de no chegar a atingi-lo, no se justifica mediante uma ponderao entre o direito objeto da restrio e outro
79 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 327. 80 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 ed.. Coimbra: Coimbra editora, 2001, p. 411/413; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV: Direitos Fundamentais. 4 ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 398-399. 81 Recentemente vem se afirmando, igualmente, a tutela jurdica de determinadas hipteses de expectativa de direito, como, p. ex., direito a regras de transio razoveis quando da alterao de regimes jurdicos)

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direito fundamental ou norma constitucional. Tal ponderao, como s acontecer, deve se guiar pelos princpios da proporcionalidade em sua trplice dimenso (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), pela isonomia (vedam-se restries casusticas, que discriminem arbitrariamente pessoas) e pela segurana jurdica (as restries devem ser veiculadas por emendas com clareza e determinao mnimas, inviabilizando-se que determinada autoridade restrinja direitos sociais to-somente com lastro em conceitos jurdicos indeterminados, como, i.e., interesse pblico). Avulta a importncia desta assertiva no plano especfico da anlise da constitucionalidade de emendas constitucionais, pois, para alm de o quorum de trs quintos e os dois turnos de votao exigirem um consenso mais slido no seio do Congresso Nacional do que o atingido com a aprovao de lei, o art. 60, p. 4, nega validade apenas a emendas que sejam tendentes a abolir clusulas ptreas, e no a toda e qualquer emenda que as restrinja, independentemente do grau da restrio.82 Deve-se reconhecer, contudo, que o nus argumentativo incumbe ao Poder Pblico, no sentido de que, ao propor projeto de emenda constitucional restritivo de direito social, deve comprovar, cabalmente, que tal projeto, para alm de justificar-se mediante ponderao com outro princpio constitucional, respeita os princpios da proporcionalidade, da isonomia e da segurana jurdica.

82V. parte final do item dois, quando abordada a questo afeta intensidade da proteo conferida pelas clusulas ptreas.

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