AO CIVIL EX DELICTO (1) RMULO DE ANDRADE MOREIRA 1.

O Direito de Punir e a Pretenso Punitiva (2) Com a evoluo da humanidade, o homem sentiu a necessidade de abolir a vingana privada e a autodefesa, passando para o Estado a funo de dirimir os conflitos na sociedade. Antes disso, o ofendido buscava a reparao (lato sensu) do dano e a punio agindo diretamente sobre o ofensor. Com a jurisdio, passou o Estado, ento, a deter com exclusividade o direito de punir algum pela prtica de um determinado fato delituoso. O jus puniendi despontou como uma decorrncia indeclinvel da prpria soberania estatal, no dependendo, sequer, da prtica do delito, pois um direito genrico e que deve ser abstratamente considerado. Com a prtica efetiva do ilcito penal, porm, surge a pretenso punitiva estatal que exige, portanto, e ao contrrio do direito de punir, a concreo da conduta delituosa. O jus puniendi, como se disse, traduz, em verdade, uma das facetas da soberania do Estado, que monopolizou a administrao da Justia criminal, responsabilizando-se pela aplicao das sanes penais e, mais, desautorizando a vingana privada: o seu poder de imprio. O Estado, como interessado primeiro na paz social, trouxe para si o direito de punir todo aquele que incidir em um tipo penal, direito que se concretiza com a prtica delituosa (pretenso punitiva). Assim, iniciada a execuo de uma infrao penal, o jus puniendi, que sempre esteve disposio do Estado, transforma-se em jus puniendi in concreto, dizer, na pretenso punitiva, dando ensejo a que se exercite o direito de ao, ora atravs do Ministrio Pblico (nas aes penais pblicas), ora, excepcionalmente, por meio do prprio ofendido, agora como substituto processual3 (nas aes penais de iniciativa privada).

2. A Vtima no Processo Penal O ofendido pelo crime, sujeito passivo da relao jurdico-penal, normalmente no integra a relao jurdico-processual penal, salvo nas aes penais de iniciativa privada quando poder, em nome prprio, interpor a ao penal, oferecendo uma queixa-crime4. J nas aes penais pblicas (a grande maioria), porm, a vtima desempenha um papel absolutamente secundrio. Mesmo que se habilite como assistente de acusao, ainda assim, tem suas atividades bastante reduzidas, no podendo sequer interpor todos os recursos previstos na legislao processual (veja-se o art. 271 do Cdigo de Processo Penal).5 Na verdade, fato inconteste que a vtima no ocupa na cincia criminal um papel de relevo, ao contrrio do que ocorreu no incio da civilizao quando teve relevante papel na punio dos autores de crimes.6 Garca-Pablos, por exemplo, informa que o abandono da vtima do delito um fato incontestvel que se manifesta em todos os mbitos(...). O Direito Penal contemporneo advertem diversos autores acha-se unilateralmente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vtima a uma posio marginal, ao mbito da previso social e do Direito Civil material e processual.7 A prpria legislao processual penal relega a vtima a um plano desimportante, inclusive pela falta de mencin de disposiciones expressas en los respectivos ordenamientos que provean medidas para salvaguardar aquellos valores ultrajados.8

que ocorre que a lide penal9 se consubstancia, basicamente, no conflito entre a pretenso punitiva do Estado e a pretenso liberdade do acusado (status libertatis). Neste contexto, a vtima no considerada como um sujeito de direitos, mas como mero objeto ou pretexto da investigao.10 bem verdade que entre ns, com o surgimento da Lei n. 9.099/95, privilegiou-se o sujeito passivo do crime, dando-se extrema importncia reparao civil dos danos (arts. 72 e 89, 1., I), chegando a se eleger como um dos objetivos da lei a reparao dos danos sofridos pela vtima (art. 62, in fine). De toda forma, ainda h um grande caminho a percorrer quando se trata de se estabelecer exatamente o papel da vtima no processo penal. Como dizem os italianos Michele Correra e Danilo Riponti, la storia della giustizia penale quasi coincide con il progressivo declino dellinfluenza della vittima sulla reazione sociale all criminalit.11

3. A Pretenso Civil A consumao de uma infrao penal no acarreta, to-somente, o aparecimento da pretenso punitiva do Estado. Com o crime poder vir a surgir, tambm, a pretenso individual de ressarcimento do dano causado vtima. Assim, a princpio, ao lado da pretenso punitiva, de regra (pois nem toda ao delituosa necessariamente ressarcvel) a prtica da infrao penal d ensejo ao direito de algum a ser indenizado civilmente pelo dano provocado. Entre ns esta norma vinha expressa no art. 159 do anterior Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. O novo Cdigo Civil, nos seus arts. 186 e 187, alm de repetir a disposio supra, ampliou-a para prever, expressamente a possibilidade do dano moral, o que j era aceito pela doutrina e jurisprudncia ptrias. Atento a isto, Vitu j ponderava: En matire pnale, linfraction donne naissance deux actions: laction pour lapplication des peines et laction en rparation du dommage caus, ou encore laction publique et lction civile.12 Na verdade, bom advertir que o direito ao penal no surge apenas quando do cometimento do delito. Como se sabe, a ao penal um direito13 subjetivo pblico e abstrato e, como tal, precede ao delito, a este anterior. O que decorre do crime a pretenso punitiva. O direito de agir para pr em movimento os rgos da jurisdio penal, o Ministrio Pblico o possui em abstrato, pela s razo de no ser auto-executvel o direito de punir.14 Com o crime surge, sim, a pretenso punitiva e o jus accusationis. Pode ocorrer, por outro lado, que da prtica delituosa, por no ter acarretado um dano, no decorra qualquer pretenso civil, pois infraes penais h que originam to-somente a pretenso punitiva, como ocorre, por exemplo, em certos casos de tentativa branca, no crime impossvel, nos crimes contra a paz pblica, em alguns crimes contra a administrao da justia.15 Rogrio Lauria Tucci ensina:

De outra banda, de todo inaceitvel a afirmao no sentido de que do crime nasce a ao penal. Deve ser entendido, pelo contrrio, que esta precede quele, que origina isso, sim o poder-dever de punir do Estado, contrastante com o anseio de liberdade do indivduo integrante da comunho social.16 Com tais ressalvas, o certo que, via de regra, a prtica do delito tambm faz surgir a pretenso da vtima a um ressarcimento pelo respectivo dano. Como escreveu Bettiol, o crime ocasiona, portanto, no apenas um dano penal, mas tambm um dano civil que deve ser reparado. Assim, gravita em torno do crime toda uma srie de interesses e de disposies no penais que, por se referirem ao crime, poderiam agrupar-se sob a denominao de direito criminal civil. Este autor, discordando desta ltima expresso, ressalva que ela foi cunhada por Rocco e acompanhada por Cavallo.17 J Pimenta Bueno, o velho Marqus de So Vicente, advertia: Todo o crime sujeita o delinqente a duas condies legais: a sofrer a sano penal pelo delito que cometeu, e a reparar o mal ou dano que por ele causou.18 Comentando o art. 159 do Cdigo Civil revogado, ensina Clvis: Tal como resulta dos termos do art. 159, ato ilcito a violao do direito ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. O dolo consiste na inteno de ofender o direito ou prejudicar o patrimnio por ao ou omisso. A culpa a negligncia ou imprudncia do agente, que determina violao do direito alheio ou causa prejuzo a outrem. Na culpa h, sempre, a violao de um dever preexistente.19 Quem causar um dano a outrem passa a ter responsabilidade para indeniz-lo, por fora da chamada responsabilidade extracontratual ou delitual que se baseia na existncia de culpa do agente, fonte genrica e abstrata da responsabilidade.20 Para o mestre Orlando Gomes, a responsabilidade delitual a conseqncia que a lei faz derivar da prtica de um ato ilcito, que, por definio, h de ser culposo, alertando, com apoio em Josserand, que o conceito de risco no expulsou o de culpa, que se conserva com a base normal e geral da responsabilidade.21 Segundo a regra geral do Cdigo Civil (art. 159), sem a culpa no existe responsabilidade civil por dano superveniente. (RT, 494:35).

4. Distino entre ilcito civil e ilcito penal O ato ilcito uma conduta contrria ao Direito que traz para o seu transgressor uma determinada sano jurdica, necessariamente institucionalizada. Se a conduta ilcita, tendo em vista a natureza dos interesses que lesa, acarreta uma sano de natureza penal (privao da liberdade, atravs da aplicao das penas de recluso, deteno ou priso simples; restrio de direitos; pecuniria e eventual medida de segurana) estamos diante de um ilcito penal, que tem sua origem no Cdigo Penal e em leis penais extravagantes. Como diz Tornaghi, no h entre o delito civil e o delito penal nenhuma diferena intrnseca. A nica divergncia entre um e outro est exatamente na pena. No direito privado restabelece-se o equilbrio jurdico, violado pelo ato ilcito, com a reparao do dano; no Direito penal, em teoria pelo menos, com a execuo da pena.22

J o ilcito civil, que pressupe a infrao de norma que tutela interesse privado23, acarreta sanes de outra natureza, no penais. O ilcito penal, levando-se em conta os valores por ele atingidos, no admite outra sano seno a de carter penal. Ocorre que determinados fatos (alis a grande maioria) tm como conseqncia jurdica uma dupla sano, uma de natureza penal, outra de natureza civil (esta ltima por ter tambm ferido um interesse privado). Por outro lado, as sanes civis tm aspectos visivelmente diversos das sanes penais, como a patrimonialidade, a transmissibilidade e o carter no afligente. Como diz Vitu, laction publique a pour objet le prononc dune peine ou dune mesure de dfense sociale, enquanto a ao civil, que tem como objeto a rparation du dommage cause par une infration, tend obtenir un ddommagement pcuniaire.24 Orlando Gomes ensina, por exemplo, que para a caracterizao do ilcito civil basta que um interesse privado seja atingido em conseqncia da conduta culposa de algum. Se do fato material da violao de um dever jurdico resulta dano, o Direito civil est caracterizado.25 Ou, como diz Zaffaroni el instrumento de la coercin penal es la pena, com a finalidade de cumplimentar la funcin del derecho penal, es decir, proveer a la seguridad jurdica, a la seguridad de la co-existencia, previniendo la comisin de nuevas conductas afectantes de bienes jurdicos con una accin resocializdora sobre el autor.26

4. Da Responsabilidade Civil e da Responsabilidade Penal A responsabilidade jurdica pode ser civil ou penal.27 A responsabilidade penal decorre sempre do cometimento do fato punvel. Sem a prtica de um delito, dizer, de um fato tpico, antijurdico e culpvel, no h de se falar em responsabilidade penal. E este fato tpico tem que estar necessariamente cunhado em uma lei penal (nulla poena sine lege). A responsabilidade civil tambm pode decorrer da prtica delituosa, bastando que o crime tenha ocasionado um dano, patrimonial ou no. Ocorre que, enquanto a responsabilidade penal rigorosamente pessoal, a responsabilidade civil ampla, atingindo as pessoas que, segundo a lei civil, devam responder pelo fato (art. 943 do novo Cdigo Civil).28 A obrigao restituio caracterstica e tpica sano civil, porque consiste no restabelecimento do estado de fato que existia antes da prtica do delito. A restituio pode dizer respeito s coisas mveis de que o culpado se apoderou ilicitamente, como tambm s coisas imveis, atravs, por exemplo, da remoo das linhas de demarcao aps um delito de usurpao. A restituio no diz respeito apenas coisa, mas se estende tambm aos seus frutos.29 Adverte-se que a responsabilidade objetiva rechaada pelo Direito Penal moderno, pois todo crime deve, necessariamente, decorrer de culpa (lato sensu): nullum crimen sine culpa. Em Direito Civil, como se sabe, admite-se a responsabilidade sem culpa ou objetiva, explicada pela teoria do risco.30 Resumindo e simplificando, dizem Mazeaud et Mazeaud que a diferena entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal a distino entre o Direito Penal e o Direito Civil.31

5. O Direito Positivo Em relao s respectivas aes decorrentes do crime (ao civil e ao penal), so conhecidos quatro sistemas, seno vejamos: 1) Sistema da confuso: a mesma ao tem como finalidade a imposio de pena e a reparao civil. 2) Da solidariedade: apesar de haver duas aes distintas, a penal e a civil, ambas, porm, so aforadas no mesmo juzo (criminal) e em um s processo. 3) Da livre escolha ou da interdependncia: permite a facultatividade, ou seja, a vtima (ou quem tenha legitimidade ativa) opta entre cumular as duas aes no juzo criminal (em um mesmo processo) ou separar as demandas (em processos diferentes e em juzos diversos). 4) Da separao ou da independncia: a ao civil s pode ser aforada no juzo cvel, assim como a ao penal s o pode no juzo criminal.

O Brasil adotou o sistema da independncia ou da separao, ou seja, no h comisto nem cumulao, obrigatria ou facultativa. Quem quiser mover ao civil ter de faz-lo na sede civil.32 Explicando este sistema, Araken de Assis, anota que essa separao de aes denota a consolidao histrica de determinados fatores. Eles so trs: primeiro, a individualizao dos campos da ilicitude em razo da natureza do interesse infringido; ademais, a dissociao das situaes legitimadoras, cabendo a ao proveniente do ilcito, que, porventura, envolva interesse pblico, a pessoa diversa da vtima; e, por fim, a diversidade de sanes aplicveis em cada esfera de ilicitude.33 Em nosso Cdigo de Processo Penal, a matria da responsabilidade civil decorrente de crime vem estampada nos arts. 63 a 68 do respectivo cdigo, que tratam da chamada ao civil ex delicto (actio civilis ex delicto). Como j se viu, a ao civil que procede do crime, o direito de demandar a reparao ou satisfao plena do mal causado pelo delito.34 Entre ns, a ao civil para ressarcimento do dano causado pela infrao penal (crime ou contraveno) pode ser interposta antes, durante ou depois da ao penal respectiva; o ofendido (ou os demais legitimados) pode aguardar o desfecho do processo criminal, executando, ento, a sentena penal condenatria, ou, se preferir, pode, desde logo, intentar a ao indenizatria no Juzo cvel, independentemente do andamento ou mesmo do incio da ao criminal.35Exige-se, apenas, que a infrao penal tenha ocasionado algum dano vtima, o que no ocorre necessariamente em todos os delitos, como, v.g., o uso de droga, que no acarreta dano algum a ningum salvo ao prprio usurio.36 Estas possibilidades resultam claras nos arts. 63 e 64 do Cdigo de Processo Penal: Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Art. 64. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a ao para ressarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsvel civil.

V-se, portanto, que no se faz necessria uma sentena penal condenatria transitada em julgado para se pretender, no cvel, a reparao do dano. O ofendido ou seu representante legal ou seus herdeiros podem, independentemente da ao penal, antecipar-se e pretender, desde logo, o ressarcimento. evidente que neste ltimo caso no ter o autor um ttulo executivo judicial, representado pela sentena penal condenatria. Esta possibilidade de se impetrar a ao civil, antes mesmo da ao penal, advm do fato de que ambas as instncias so independentes (conforme o sistema adotado por ns), nada obstante, como veremos mais adiante, algumas decises criminais influenciarem decisivamente o julgamento no cvel. A propsito, o pargrafo nico do art. 64 do CPP permite que o Juiz Cvel, intentada a ao penal, suspenda o curso da ao civil ex delicto, at o julgamento definitivo do processo crime; neste mesmo sentido, conferir disposio ainda mais ampla no Cdigo de Processo Civil, art. 110, in verbis: Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificao da existncia de fato delituoso, pode o Juiz mandar sobrestar no andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal. Apesar da no clareza do dispositivo da lei processual civil, Celso Agrcola Barbi ensina que, dada a finalidade do instituto, que evitar divergncia entre o julgamento civil e o criminal, a suspenso ser at o trnsito em julgado da sentena criminal. Continua o mestre: Como o sobrestamento faculdade concedida ao juiz, e no norma obrigatria, pode ele determinar o prosseguimento do processo, caso entender que existe demora excessiva no andamento do feito criminal.37 O certo, porm, que a ao penal e a ao civil so autnomas, ainda que a sentena penal seja determinante no cvel em relao a determinados aspectos. A autonomia, portanto, no absoluta, como queria Toullier. Prevaleceu na doutrina a teoria de Merlin, adotada, inclusive, pelo nosso velho Cdigo Civil, que dispunha no seu artigo 1.525 que: A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime. Hoje, o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002) tem idntica disposio no seu art. 935. Esta disposio do Cdigo Civil se justifica plenamente, a fim de que se evitem decises absolutamente discrepantes, em evidente prejuzo para a ordem jurdica. No seria admissvel atestarse em um processo que algum praticou um delito e, sob o mesmo sistema jurdico, afirmar-se o contrrio em outro processo ou, como bem diz Washington de Barros Monteiro, decidir-se na justia penal que determinado fato ocorreu e depois, na justia civil, decidir diferentemente que o mesmo no se verificou. Para este civilista repugna conceber que o Estado, em sua unidade, na represso de um fato reputado como ofensivo da ordem social, decida soberanamente, por um de seus rgos jurisdicionais, que esse fato constitui crime, que seu autor passvel de pena e o condene a sofrer o castigo legal; e que esse mesmo Estado, prosseguindo na represso do fato antijurdico, venha a declarar, por outro ramo do Poder Judicirio, que ele no delituoso, que perfeitamente lcito, que no acarreta responsabilidade alguma para seu autor, que no est assim adstrito ao dever de compor os danos a que deu causa. 38 Bem antes, Joo Monteiro j indagava: Que papel representaria o Poder Pblico, se o mesmo crime pudesse existir e no existir, ou se X fosse e no fosse o autor de determinado crime?.39 Por sua vez, complementando esta relativa independncia entre as duas instncias, o Cdigo de Processo Penal proclama:

Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito. Este artigo guarda estreita relao com o disposto no art. 160, I e II do nosso antigo Cdigo Civil, in verbis:

Art. 160. No constituem atos ilcitos:

I Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido.

II A deteriorao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520). Tais disposies esto repetidas no novel estatuto civil, em seu art. 188. A respeito delas, conferir os efeitos previstos nos arts. 929 e 930 tambm do novo Cdigo Civil. Alis, o primeiro destes artigos assevera que quem causou a leso ou o dano, mesmo agindo licitamente, dever indenizar o dono da coisa danificada ou a pessoa lesada. (...) Os prefalados artigos 929 e 930 prevem responsabilidade patrimonial, para quem agindo licitamente causar dano a algum que no tenha dado causa situao de perigo, mas, em contrapartida, garante a essa pessoa ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado, contra o causador da situao de perigo.40 V-se, portanto, que o sistema adotado pelo Brasil reconhece a independncia entre o Juzo cvel e o penal, ressalvando, no entanto, que quanto autoria e existncia do delito prevalece o decidido no crime (art. 935 do novo Cdigo Civil), bem como no que se refere s causas excludentes de ilicitude (art. 23 do Cdigo Penal); exatamente por isso, o pargrafo nico do art. 64 faculta ao Juiz da ao civil suspender o curso do respectivo processo, at que se decida definitivamente a ao penal.41 Temos, ento, que se na ao penal for decidido por sentena transitada em julgado que o ru no cometeu o delito, esta questo no pode ser mais discutida no cvel, ou seja, o Juiz da ao civil no poder decidir contrariamente. O mesmo se diga se a sentena penal absolutria fundamentar-se na inexistncia categrica do fato ou admitir a licitude da ao pelo reconhecimento de qualquer uma das causas que excluem o crime, previstas no art. 23 do Cdigo Penal (aqui podero subsistir os efeitos civis). Realmente, o conflito entre sentenas que apreciam o mesmo fato, uma negando e a outra afirmando a sua existncia, uma recusando a autoria do delito e a outra aceitando-a, criaria uma situao de contundente extravagncia. Inclinou-se a doutrina, por isso, para a concluso de Merlin, negando-lhe os fundamentos. A deciso proferida no Juzo criminal tranca o Juzo civil toda vez que declarar inexistente o fato imputado ou disser que o acusado no o praticou. Quando, porm, como bem esclareceu Mendes Pimentel a absolvio criminal teve motivo peculiar ao direito ou ao processo penal, como a inimputabilidade do delinqente ou a prescrio da ao penal, a sentena criminal no obsta ao pronunciamento civil sobre a reparao do dano.42 Observa-se, contudo, que a inexistncia material do fato deve ser reconhecida categoricamente, sob pena de no vincular a deciso cvel. Di-lo o art. 66 do Cdigo de Processo Penal:

No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. Assim, para fazer coisa julgada na rea cvel, a sentena penal absolutria dever fundar-se no art. 386, I do Cdigo de Processo Penal (o juiz absolver o ru desde que reconhea estar provada a inexistncia do fato); se o fizer com fulcro no inciso II (por no haver prova da existncia do fato), admite-se a ao ex delicto, podendo o Juiz cvel reconhecer a materialidade do crime a partir das provas colhidas neste Juzo. Neste ltimo caso, observa-se que a deciso criminal no foi peremptria quando do decreto absolutrio; faltaram provas contundentes em relao materialidade do delito e, exatamente por isso, restou a via cvel para provar a sua existncia. No foi negada a materialidade, mas apenas se declarou a inexistncia de provas quanto a ela.

Recentemente, a 3. Turma do Superior Tribunal de Justia entendeu que a sentena penal que absolveu o ex-empregado de mdica por atropelamento de pai de menor no serve para ajuizamento de rescisria para reformar deciso em ao civil de reparao de danos morais. A deciso da Turma foi unnime. Para isso, a mdica alegou que houve ao penal sobre o fato, sendo o seu ex-empregado absolvido em primeira instncia, nos termos do artigo 386, VI, do Cdigo de Processo Penal. Sustenta que, diante disso, no h como ser mantida a condenao civil, valendo a procedncia da rescisria amparada no artigo 485, IV e VII, do Cdigo de Processo Civil. O Tribunal de Alada de Minas Gerais, por maioria, julgou improcedente o pedido, porque "a sentena penal que absolve por reconhecer no constituir o fato infrao penal no interfere no resultado da ao civil ex delicto". No STJ, o relator, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, assinalou que a independncia da responsabilidade civil e criminal faz com que cada juiz possa apreciar livremente a prova dos autos para formar a sua convico, sendo, portanto, perfeitamente possvel que a prova produzida no processo penal seja insuficiente para uma condenao, mas suficiente a que foi produzida no cvel. "Ora, no se pode admitir que haja repercusso para efeito da ao rescisria a deciso criminal proferida posteriormente ao trnsito em julgado da sentena civil, porque, de fato, a causa extintiva da obrigao de indenizar oriunda da sentena penal no desqualifica a deciso proferida e consolidada na instncia civil. Para que isso ocorresse, seria necessrio que se tratasse de documento novo para autorizar o ajuizamento da rescisria", afirmou o relator. (RESP 593902). O Cdigo de Processo Penal ainda estabelece (e, a bem da verdade, nem o precisaria) que a deciso penal extintiva da punibilidade no prejudica a ao civil (art. 67, II). evidente esta outra ressalva, visto que as causas ensejadoras da extino da punibilidade no campo penal so de natureza diversa do civil. Mesmo quando se trata da prescrio (causa comum s duas aes), os prazos so outros em matria penal. Outro exemplo: a morte do ofensor impede a propositura ou obstaculiza a continuao de uma ao penal; este mesmo fato, porm, no impossibilita nem macula a pretenso de ressarcimento, que poder ser proposta contra os respectivos sucessores. de ponderar, entretanto, que, se a causa extintiva da punibilidade for a prevista no art. 107, VII ou VIII, do CP, a ao civil perder seu objetivo. 43 Tambm no impede a propositura da ao civil a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime (art. 67, III c/c art. 386, III). Assim, verbi gratia, um cheque emitido sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, porm ps-datado ou dado como garantia de dvida, pode vir a no constituir um delito (como entendem majoritariamente a doutrina e a jurisprudncia ptrias, inclusive o STF), porm certamente constituir um ilcito civil; ou seja, a deciso judicial/penal que entender pela atipicidade desta conduta no ter o condo de impedir a ao civil, pois o fato poder vir a ser reconhecido como um ilcito civil e, portanto, indenizvel se causou dano. A conduta no se encaixa em um tipo penal, mas se ajusta a um ilcito civil.

O mesmo se diga quando a sentena absolutria fundar-se no art. 386, IV e VI, dizer, na insuficincia de prova quanto autoria e para a condenao, respectivamente. Em ambos os casos no houve categrica negao do fato ou da autoria delituosa, pelo que continua o Juiz cvel livre para decidir e condenar. Por fim, o art. 67, I do mesmo cdigo ainda estabelece que a deciso judicial que determinar o arquivamento do inqurito policial ou de qualquer outra pea informativa, no constituir em impedimento para a propositura da ao civil. Este inciso tambm soa lgico, pois tal decisum sequer foi proferido em uma ao de conhecimento, sequer houve processo criminal. Ainda no Cdigo de Processo Penal, encontramos dispositivos relacionados com a mesma matria, como por exemplo, os arts. 118 a 124, que tratam da restituio de coisa apreendida e arts. 125 a 144 (das medidas assecuratrias); a respeito destes ltimos dispositivos, assim comentou Tourinho Filho: O CPP prev, nos arts. 118 a 120, a possibilidade da restituio ao lesado de coisas apreendidas no juzo criminal e at mesmo na fase investigatria que precede a propositura da ao penal. (...) Alm disso, admitem-se na sede penal vrias medidas cautelares no campo da satisfao do dano. Seqestro, arresto e hipoteca legal so providncias precautrias que podem ser tomadas perante o Juiz penal.(...) Em caso de condenao, os autos desse procedimento incidental (seqestro, arresto e hipoteca levados a cabo na Justia penal) sero encaminhados ao cvel, para os fins do art. 63 do CPP.44 Na restituio ocorre, na verdade, uma execuo administrativa independente de qualquer ao judiciria, come provvedimento di polizia, nas palavras de Nino Levi.45 J no Cdigo Penal estabelecem-se diversos efeitos secundrios sentena penal condenatria, alguns de natureza penal e outros de natureza civil, entre os quais o de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I). Assim, a sentena condenatria, alm de aplicar a sano de natureza penal, funciona como deciso declaratria de que houve a prtica de um ato ilcito e, conseqentemente, de um ato que violou direito de outrem. por esse motivo que a condenao torna certa a obrigao de indenizar o dano resultante do crime. 46 Ainda no Cdigo Penal, merecem lembrana trs outros dispositivos, quais sejam: o art. 16, que trata do arrependimento posterior, segundo o qual a reparao do dano ou a restituio voluntria da coisa, at o recebimento da pea acusatria reduz obrigatoriamente a pena a ser aplicada pelo Juiz, desde que o crime tenha sido praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa; e o art. 65, III, b, que estabelece uma circunstncia atenuante para o acusado que, antes do julgamento, repare o dano. H, ainda, o disposto nos arts. 43, I, c/c 45, 1.: a pena restritiva de direito consubstanciada na prestao pecuniria, que, por sua vez, consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes, ou a entidade pblica ou privada com destinao social do valor compreendido entre 1 a 360 salrios mnimos que sero deduzidos do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Luiz Flvio Gomes ressalta que esta prestao pecuniria possui cunho indenizatrio, seja de danos materiais, seja de danos morais.47 A Lei n. 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais, erigiu categoria de fator extintivo da punibilidade a composio civil dos danos entre o autor do fato e a vtima nos crimes de ao penal de iniciativa privada e nos de ao pblica condicionada representao. Assim, se o autor do fato, em uma audincia preliminar e antes mesmo de iniciar-se o processo, aceitar reparar o dano causado ao

ofendido, ser homologado o respectivo acordo que ter eficcia de ttulo a ser executado no Juzo cvel competente (art. 74). Mesmo nos casos de ao penal pblica incondicionada, a lei no dispensa a realizao dessa audincia preliminar, devendo sempre ser tentada a composio civil dos danos. Neste ltimo caso, apesar de no haver a extino da punibilidade, o autor do fato no momento oportuno ter direito s diminuies de pena referidas na Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 16 e 61, III, b). Ainda nesta lei h outro dispositivo que privilegia a reparao do dano: o art. 89, que disciplina o instituto da suspenso condicional do processo, estabelecendo como uma das condies legais para o benefcio a reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo (art. 89, 1., I). No seu 3. se estabelece a obrigatoriedade da revogao da suspenso caso, no curso do respectivo prazo, o beneficirio no efetue, sem motivo justificado, a reparao do dano. Comentando esta lei, verdadeira revoluo no sistema processual-penal brasileiro, Ada, Magalhes, Scarance e Luiz Flvio ressaltam que a preocupao com a vtima postura que se reflete em toda a lei, que se ocupa da transao civil e da reparao dos danos na suspenso condicional do processo.48 Cezar Roberto Bitencourt, no mesmo entendimento, assevera: A Lei 9.099, de 1995, finalmente, d uma importncia extraordinria reparao do dano ex delicto, que surge como uma obrigao natural decorrente da realizao da infrao penal, tornando-a prioritria em relao composio da pena. Enfim, uma lei que se preocupa com o primo pobre da complexa relao processual criminal, voltando seus olhos mopes, ainda que tardiamente, para a desventurada vtima49 Evidentemente que tanto a composio civil dos danos (art. 74), quanto a reparao do dano na suspenso condicional do processo (art. 89, III, b) no impedem posterior ao civil ex delicto. Neste caso, o Juiz ao fixar o valor da indenizao dever abater o que teria sido pago nos Juizados Especiais Criminais.50 Na Lei n. 9.503/97, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, h a penalidade de multa reparatria que consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1. do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime. Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado (art. 297 e seu 3.). Depois de observarem que ao longo do tempo, a legislao penal procurou estimular a reparao do dano vtima, Paulo Jos da Costa Jr. e Maria Elizabeth Queijo aduzem que a multa reparatria objetiva a indenizao da vtima ou de seus sucessores e no a preveno do delito e tem natureza civil, embora aplicada pelo Juzo criminal, tanto que se permite o seu desconto no valor da indenizao civil do dano ( 3. do art. 297).51

6. Da Legitimidade Ativa Possuem legitimidade para a ao civil ex delicto o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Por ofendido entenda-se quem foi diretamente prejudicado pelo fato delituoso. Se esta vtima no mais existir, legitimam-se os seus herdeiros. Se no tiver capacidade para pleitear, o seu representante legal adquire legitimidade (art. 63, CPP).

Em Frana, segundo tienne Vergs, comme toute action en justice, laction civile est intente par le demandeur, cest--dire la victime du dommage cause par linfraction (section 1), encore que cette notion mrite dtre prcise. En ce qui concerne le dfendeur laction (section 2), il sagit principalement de lauteur de linfraction auquel certaines personnes peuvent se substituer pour acquitter le montant de la dette.52 No Brasil, o Ministrio Pblico tambm tem tal legitimidade, como substituto processual, sempre que o titular do direito reparao do dano for pobre e assim o requerer ao parquet (art. 68). Para efeitos processuais penais, considera-se pobre a pessoa que no puder prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia (art. 32, 1., CPP). Neste caso, segundo anota Tourinho Filho, o Ministrio Pblico age excepcionalmente e o faz para melhor tutelar os interesses particulares. um caso tpico de administrao pblica de interesses privados.53 bem verdade que alguns j entendem que no tem mais o Ministrio Pblico esta legitimidade para a ao civil, tendo sido, para eles, revogado pelo Estatuto da Advocacia e da ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) o referido art. 68. Dizem, outros, que a existncia da Defensoria Pblica dispensa esta atuao do parquet, tendo em vista o disposto no art. 134 da Constituio Federal, segundo o qual a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5., LXXIV. A nosso ver o art. 68 continua em pleno vigor, nada impedindo que o Ministrio Pblico aja civilmente em defesa da vtima pobre, quando for instado a faz-lo, mesmo porque assim o permite o art. 129, IX da Constituio Federal.54 Mesmo aps a Constituio Federal e j em vigncia o estatuto da advocacia, assim j decidiram os nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justia: Ministrio Pblico Ao ex delicto. Legitimidade ad causam Substituto processual. O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover, como substituto processual do necessitado, a ao de indenizao ex delicto, presumindo-se que a sua interveno decorra da insuficincia dos servios de defensoria pblica. Precedentes do STF e do STJ. Art. 68 do CPP. Recurso conhecido e provido. (STJ Resp. Rel. Ruy Rosado de Aguiar j. 08/10/97 DJ 09/12/97, p. 64.714). Processo Civil Substituio Processual Reparao de dano. Legitimidade do Ministrio Pblico para propor a ao quando a vtima do crime for pobre. CPP, art. 68. A substituio processual e a representao das partes no processo so institutos diversos, bem por isso, a substituio processual prevista no art. 68 do CPP subsiste, a despeito dos textos legais posteriores que conferiram privativamente aos advogados a representao das partes no processo. Recurso Especial no conhecido. (STJ Resp. Ari Pargendler j. 22/08/96 DJ 16/09/96, p. 33.711). ERESP 232279/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2000/00372030. Fonte: DJ DATA:04/08/2003 PG:00205. Relator: Ministro EDSON VIDIGAL. Ementa: DIREITO PROCESSUAL. CONSTITUCIONAL. MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL 'EX DELICTO'. LEGITIMIDADE. CPP, ART. 68. INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA DECLARADA PELO STF. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. 1. Apesar da Constituio Federal de 1988 ter afastado, dentre as atribuies funcionais do Ministrio Pblico, a defesa dos hipossuficientes, incumbindo-a s Defensorias Pblicas (art. 134), o Supremo Tribunal Federal consignou pela inconstitucionalidade progressiva do CPP, art. 68, concluindo que 'enquanto no criada por lei, organizada e, portanto, preenchidos os cargos prprios, na unidade da Federao a Defensoria Pblica, permanece em vigor o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico legitimado para a ao de ressarcimento nele prevista' (RE n 135.328-7/SP, rel. Min. Marco Aurlio,

DJ 01/08/94). 2. Precedentes do STF e do STJ. 3. Embargos rejeitados. Data da Deciso: 01/07/2003. Orgo Julgador: CE - CORTE ESPECIAL Mais recentemente decidiu o STF:

Processo penal. Ao civil ex delicto (CPP, art. 68). Atuao do Ministrio Pblico onde no existe defensoria pblica. Constitucionalidade do art. 68. STF - A QUESTO DA LEI AINDA CONSTITUCIONAL (TRANSCRIES) RE 341.717-SP* (INFORMATIVO N 272, 10 a 14 de junho de 2002, p. 4, J. 10.06.02). EMENTA: MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL EX DELICTO. CDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTGIO INTERMEDIRIO, DE CARTER TRANSITRIO, ENTRE A SITUAO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTO DAS SITUAES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTNCIA, NO ESTADO DE SO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, AT QUE SEJA INSTITUDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PBLICA LOCAL. PRECEDENTES. DECISO: A controvrsia constitucional objeto deste recurso extraordinrio j foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo Plenrio, ao julgar o RE 135.328-SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, fixou entendimento no sentido de que, enquanto o Estado de So Paulo no instituir e organizar a Defensoria Pblica local, tal como previsto na Constituio da Repblica (art. 134), subsistir, ntegra, na condio de norma ainda constitucional - que configura um transitrio estgio intermedirio, situado entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade (GILMAR FERREIRA MENDES, Controle de Constitucionalidade, p. 21, 1990, Saraiva) -, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de modificaes supervenientes das circunstncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionalizao, como registra, em lcida abordagem do tema, a lio de ROGRIO FELIPETO (Reparao do Dano Causado por Crime, p. 58, item n. 4.2.1, 2001, DelRey). que a omisso estatal, no adimplemento de imposies ditadas pela Constituio - semelhana do que se verifica nas hipteses em que o legislador comum se abstm, como no caso, de adotar medidas concretizadoras das normas de estruturao orgnica previstas no estatuto fundamental - culmina por fazer instaurar situaes constitucionais imperfeitas (LENIO LUIZ STRECK, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 468-469, item n. 11.4.1.3.2, 2002, Livraria do Advogado Editora), cuja ocorrncia justifica um tratamento diferenciado, no necessariamente reconduzvel ao regime da nulidade absoluta (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1.022, item n. 3, 5 ed., 1991, Almedina, Coimbra - grifei), em ordem a obstar o imediato reconhecimento do estado de inconstitucionalidade no qual eventualmente incida o Poder Pblico, por efeito de violao negativa do texto da Carta Poltica (RTJ 162/877, Rel. Min. CELSO DE MELLO,Pleno). por essa razo que HUGO NIGRO MAZZILLI (A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, p. 72, item n. 7, nota de rodap n. 13, 14 ed., 2002, Saraiva), ao destacar o carter residual da aplicabilidade do art. 68 do CPP - que versa hiptese de legitimao ativa do Ministrio Pblico, em sede de ao civil - assinala, em observao compatvel com a natureza ainda constitucional da mencionada regra processual penal, que Essa atuao do Ministrio Pblico, hoje, s se admite em carter subsidirio, at que se viabilize, em cada Estado, a implementao da defensoria pblica, nos termos do art. 134, pargrafo nico, da CR (...) (grifei). Da a exata afirmao feita por TEORI ALBINO ZAVASCKI, eminente Magistrado e Professor (Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional, p. 115/116, item n. 5.5, 2001, RT), cuja lio, a propsito do tema ora em exame, pe em evidncia o relevo que podem assumir, em nosso sistema jurdico, as transformaes supervenientes do estado de fato: Isso explica, tambm, uma das tcnicas de controle de legitimidade intimamente relacionada com a clusula da manuteno do estado de fato: a da lei ainda constitucional. O Supremo Tribunal Federal a adotou em vrios precedentes (...). Com base nessa orientao e considerando o contexto social verificado poca do julgamento, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a argio de inconstitucionalidade da norma em exame, ficando claro, todavia, que, no futuro, a alterao do status quo poderia ensejar deciso em sentido oposto. . Cabe referir, por

necessrio, que esse entendimento tem sido observado em sucessivas decises proferidas por esta Suprema Corte (RE 196.857-SP (AgRg), Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 208.798-SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RE 213.514-SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 229.810-SP, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - RE 295.740-SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), como o demonstra o julgamento do RE 147.776-SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, efetuado pela Colenda Primeira Turma deste Tribunal(RTJ175/309-310): Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex tunc, faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio - ainda quando teoricamente no se cuide de preceito de eficcia limitada - subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade fctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistncia judiciria - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que - na Unio ou em cada Estado considerado - se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135328. (grifei). Todas essas consideraes, indissociveis do exame da presente causa, evidenciam que o acrdo ora recorrido diverge, frontalmente, da orientao jurisprudencial que esta Suprema Corte fixou na matria em anlise. Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, conheo e dou provimento ao presente recurso extraordinrio (CPC, art. 557, 1-A), em ordem a reconhecer a plena legitimidade ativa do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para propor a ao civil ex delicto, nos termos do art. 68 do CPP, invalidando, por isso mesmo, a extino do processo, sem julgamento de mrito, decretada pelo E. Tribunal de Justia paulista (fls. 287/291) e restaurando, em conseqncia, a deciso que procedeu ao saneamento do processo (fls. 229), operando-se, a partir da, o regular prosseguimento da causa. Publique-se. Braslia, 10 de junho de 2002. Ministro CELSO DE MELLO Relator

7. Da Legitimidade Passiva A ao civil ex delicto dever ser proposta contra o autor do delito, seus representantes legais ou seus herdeiros (art. 943 do novo Cdigo Civil). Neste aspecto reside diferena palmar entre esta ao e a penal, pois na ao penal o sujeito passivo da relao processual s poder ser, exclusivamente, o autor do delito. Tal ocorre porque a responsabilidade civil tem uma funo essencialmente indenizatria, ressarcitiva ou reparadora, s acessria ou secundariamente assumindo carter punitivo, ao invs do que sucede com a responsabilidade criminal, cuja funo primordial de carter punitivo e preventivo.55 Atentemos para a lio de Araken de Assis: Excepcionando a rgida correspondncia entre juzo da execuo e juzo da ao, tirante a hiptese de coincidir, numa comarca pequena, o juzo penal e o juzo civil, o art. 575, IV, do CPC permite demandar a execuo no juzo cvel competente. No interessa, aqui, qual a Justia que produziu o

ttulo, pois o vnculo se dissolve, exceto no que respeita aos ttulos produzidos perante o Juizado Especial (art. 3., 1., da Lei n. 9.099/95). Assim, a sentena penal condenatria da Justia Federal se executar perante a Justia Comum [Estadual, acrescentamos], pois a competncia daquela Justia especial e residual, no se incluindo tal causa no rol do art. 109 da CF/88.56 Por fim, observamos a regra contida no art. 200 do novo Cdigo Civil, in verbis: Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Neste aspecto, anotam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que os nossos tribunais, ainda que timidamente, j decidiam neste sentido, citando os seguintes acrdos:57 RESP 80197 / RS ; RECURSO ESPECIAL 1995/0061141-4 Relator: MIN. PEANHA MARTINS. Relator p/ Acrdo: Ministro ADHEMAR MACIEL. rgo Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 20/10/1997. Data da Publicao/Fonte: DJ: 02.03.1998 p. 54. RT V.: 00753 p.00182. RT VOL.:00753 p.00182 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL POR ILICITO PENAL, AJUIZADA COM MAIS DE CINCO ANOS DO FATO. FUNDO DE DIREITO. PRESCRIO: INOCORRENCIA. INTERPRETAO HARMONICA (CPP, ART. 63, CC, ART. 1.525 E CPC, ART. 584, II). RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. I - O RECORRIDO FOI FERIDO POR POLICIAL MILITAR. AO INVES DE AJUIZAR, DESDE LOGO, AO CIVEL (CC, ART. 1.525), PREFERIU AGUARDAR, POR 15 ANOS, A SENTENA PENAL CONDENATORIA TRANSITADA EM JULGADO. O CODIGO CIVIL FAZ PARTE DE UM SISTEMA. ASSIM, DUAS NORMAS E PRINCIPIOS DEVEM SER INTERPRETADOS DE MODO COERENTE, HARMONICO, COM RESULTADO UTIL. DESSARTE, NO SE PODE INVOCAR, COMO FAZ O RECORRENTE, A PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO. TAL INTERPRETAO LEVARIA AO ABSURDO E A INIQUIDADE: SE O PROPRIO CPC CONFERE EXECUTORIEDADE A SENTENA PENAL CONDENATRIA TRANSITADA EM JULGADO (ART. 548, II), NO SE PODERIA, COERENTEMENTE, OBRIGAR A VITIMA A AFORAR A AO CIVIL DENTRO DOS CINCO ANOS DO FATO CRIMINOSO. AFASTAMENTO DO DEC. N. 20.910/32. II - RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.

RESP 8273 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1991/0002590-9 Relator: Ministro AMRICO LUZ. rgo Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 20/09/1993. Data da Publicao/Fonte. DJ 11.10.1993 p.21302. Ementa: CIVIL. AO DE INDENIZAO POR ATO ILICITO. - PRESCRIO. A AO CIVIL DE REPARAO DE DANO EX-DELICTO FUNDADA NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA OBEDECE AO PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 1. DO DECRETO N. 20.910/32 E COMO TAL, COMPUTAVEL DA DATA DO FATO OU ATO LESIVO.

1 RMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justia e Assessor Especial do ProcuradorGeral de Justia. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia e da Escola Superior da Magistratura. Coordenador do Curso de Especializao em Direito Processual Civil da Universidade Salvador UNIFACS. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Autor da obra Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003 (1. ed., 2. tiragem).. 2 No desconhecemos que parte da doutrina nega a existncia do conceito de pretenso no Direito Processual Penal. Por todos, conferir Rogrio Lauria Tucci, para quem os conceitos de pretenso punitiva, ou, ainda, de pretenso executria, no se adequam ao processo penal, sendo-lhe de todo estranhas (Teoria do Direito Processual Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 36). Na doutrina estrangeira, leia-se Fernando Luso Soares, O Processo Penal como Jurisdio Voluntria, Coimbra: Almedina, 1981 (citado nas referncias bibliogrficas da referida obra do Professor Tucci). Como se evidencia, este autor lusitano chega ao extremo de denominar o processo penal como de jurisdio voluntria, concepo, nas palavras de Tucci, de todo inaceitvel. (p. 46). Tampouco, desconhece-se a reao existncia do conceito carneluttiano de lide no processo penal. Sobre esta matria, tambm por todos, veja-se a obra, para ns indispensvel, de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba: Juru Editora, 1998. 3 Na substituio processual o substituto processual age em nome prprio e parte na causa, como ensina Chiovenda (Instituies de Direito Processual Civil, Vol. II, Campinas, Bookseller, 1998, p. 301). 4 A ao penal de iniciativa privada um caso tpico de substituio processual, pois o ofendido, defendendo interesse alheio, age em nome prprio e parte na causa, ao contrrio do que ocorre nos casos de representao, de vez que o representante processual age em nome de outro, de sorte que parte na causa , na verdade, o representado (cfr. Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, Campinas: Bookseller, 1998, p. 301, traduo de Paolo Capitanio). 5 Nas aes penais pblicas pode tambm o ofendido interpor queixa-crime subsidiria, na hiptese de desdia do Ministrio Pblico (art. 29 do Cdigo de Processo Penal). Neste caso, cabe ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal 6 Antonio Scarance Fernandes, O papel da vtima no processo criminal, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 11 7 Antonio Garca-Pablos de Molina, Criminologia, So Paulo: RT, 1992, p. 42, traduo de Luiz Flvio Gomes 8 Juan H. Sproviero, La vctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma, p. 24 9 Advirta-se que a expresso lide penal combatida por setores da doutrina, preferindo alguns autores falar emcontrovrsia penal, causa penal ou caso penal (a respeito conferir Jacinto Miranda Coutinho, A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba: Juru, 1998 e Ada Pellegrini Grinover,

Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 15. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 132 10 Garca-Pablos, ob. cit., p. 70 11 La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale, Padova: CEDAM, 1990, p. 18 12 Andr Vitu, Procdure Pnale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 144 13 A bem da verdade, estamos com Jos Antonio Paganella Boschi, que afirma ser a ao penal um dever de Estado: Como o Estado/Administrao/Ministrio Pblico no se insere no conceito antropolgico de indivduo`, resulta que sua legitimidade para dar impulso jurisdio , como parte`, decorre no do direito assegurado ao particular e sim do seu oposto, isto , do dever pactuado pelo Estado de fazer atuar o Direito penal em defesa dos interesses da comunidade com a segurana e a justia`. (...) Desse modo, a ao penal, entendida, simplesmente, como poder` de mover a jurisdio, pode ter natureza de direito subjetivo pblico` nas aes de iniciativa privada ou de dever jurdico` nas aes pblicas.(...) Eis por que, para ns, ao dever de no omisso`. (Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3. Ed., 2002, p. 22). 14 Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, p. 289 15 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, 20. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 3 16 Teoria do Direito Processual Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 85. 17 Giuseppe Bettiol, Direito Penal, Vol. III, So Paulo: RT, 1976, p. 229. 18 Jos Antonio Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, 3. ed., Rio de Janeiro: H. Garnier, 1959, p. 73 19 Clvis Bevilaqua, Comentrios ao Cdigo Civil, Vol. I, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1949, p. 449 20 Orlando Gomes, Obrigaes, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 377 21 idem, ibidem 22 Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 125 23 Orlando Gomes, ob. cit., p. 350 24 Andr Vitu, ob. cit., p. 164 25 idem, p. 351 26 Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: Ediar, 1987, p. 63 27 Parte da doutrina ainda cita a responsabilidade disciplinar (atribuda exclusivamente ao funcionrio pblico) e a contbil, que no deixam de ser, a nosso ver, espcies da responsabilidade civil.

28 Diz a Constituio Federal: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor patrimonial transferido (art. 5., XLV) 29 Giuseppe Bettiol, ob. cit., p. 233 30 Para Orlando Gomes, o dever de indenizar o dano produzido sem culpa antes uma garantia do que umaresponsabilidade. (ob. cit., p. 410) 31 Apud Rui Stoco, Responsabilidade Civil e Sua Interpretao Jurisprudencial, So Paulo: RT, 1994, p. 40 32 Hlio Tornaghi, ob. cit., p. 116 33 Eficcia Civil da Sentena Penal, 2. ed., So Paulo: RT, 2000, p. 196 34 Jos Antonio Pimenta Bueno, ob. cit., p. 73. 35 No Habeas Corpus n. 2007.002.003.362-6, o paciente, apesar de ter sido isento de pagar dano moral na esfera cvel, teve negado pedido de trancamento de ao penal pela 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Ele foi denunciado pelo Ministrio Pblico por crime de apropriao indbita. Os desembargadores concluram que a deciso na esfera cvel no impede a continuidade do processo na esfera criminal. O entendimento foi unnime. De acordo com a denncia, o ru, na condio de advogado de uma causa, teria recebido valores que seriam destinados a seus clientes, mas no teria feito o devido repasse. A quantia equivale a pouco mais de R$ 22 mil. Segundo a Turma, em virtude da independncia das duas esferas de jurisdio, as concluses do juzo cvel no representavam obstculo para o exame de elementos subjetivos da mesma conduta em sede criminal. Conforme documentos dos autos, havia indcios da existncia e autoria do fato delituoso. Fonte: TJDFT. 36 Exatamente por isso inadmissvel a criminalizao do uso de entorpecente. Como diz Maria Lcia Karam, a aquisio ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autoleso ou a tentativa de suicdio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, no podendo o Direito nela intervir (...), pois o Direito no pode punir o autoprejuzo, no pode intervir em condutas que no saiam da esfera individual, que no tenham potencialidade para afetar terceiros. (in De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 128) 37 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 6. ed., 1991, p. 291. 38 Curso de Direito Civil, Vol. V, Direito das Obrigaes, 2. Parte, 27. ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 403 39 Apud Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, 20. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 28 40 Jlio Csar Barroso Sobreira, Ao Penal Ex Delicto` (Repertrio de Jurisprudncia IOB, n. 12/2005, Vol. III, p. 367). 41 Entendemos que este poder se traduz em verdadeiro dever, ou seja, o Juiz cvel, ao invs de poder, deve suspender o curso do processo. Como ensina Maximiliano, ater-se aos vocbulos processo casustico, retrgrado. Por isso mesmo se no ope, sem maior exame, pode a deve, no pode a no deve. Se, ao invs do processo filolgico de exegese, algum recorre ao sistemtico e ao teleolgico, atinge, s vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as propores e o

efeito de deve. (cfr. Hermenutica e Aplicao do Direito, 7. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 336). Assim tambm pensa Tourinho Filho, ao afirmar com propriedade: A faculdade que o pargrafo nico do art. 64 do CPP concede ao Juiz da ao civil de suspender a instncia desta, at que seja definitivamente julgada a ao penal proposta contemporaneamente com aquela, torna-se uma obrigao, pois que o Juiz, velando pelo decoro da Justia, ter de evitar o conflito de decises dspares, baseadas em um mesmo fato e na mesma ao antijurdica. E, para evitar essas conseqncias desastrosas, pelo atrito de julgados irreconciliveis, a faculdade se h de converter em obrigao. (cfr. ob. cit., p. 36) 42 Orlando Gomes, ob. cit., p. 352 43 Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 47 44 Ob. cit., p. 11 45 Apud Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, Vol. III, Campinas: Millennium, 1999, p. 373 46 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 369 47 Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: RT, 1999, p. 131 48 Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Epeciais Criminais, 3. ed., So Paulo: RT, 1999, p. 35 49 Novas Penas Alternativas, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 115 50 Neste sentido vejam-se as disposies contidas na Lei n. 9.605/98, art. 12; no Cdigo Penal, art. 45, 1., in fine e no Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 297, 3. 51 Comentrios aos crimes do novo Cdigo de Trnsito, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 36 52 Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 121. 53 Ob. cit., p. 4 54 Sobre o assunto, cfr. Mirabete, Cdigo de Processo Penal Interpretado, 7. ed., So Paulo: Atlas, 2000, p. 241 55 Antunes Varela, Direito das Obrigaes, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 228 56 Manual do Processo de Execuo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 8. ed., p. 226. 57 Novo Curso de Direito Civil, Vol. III, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 386.