ROSIVALDO TOSCANO DOS SANTOS JNIOR

ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758 APLICAO CONSTITUCIONAL DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas

APLICAO CONSTITUCIONAL DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS CONSTITUTIONAL APPLICATION OF THE COURT CIRCUMSTANCES Rosivaldo Toscano dos Santos Jnior*
RESUMO: O presente trabalho discute a constitucionalidade ou no de cada uma das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, primeira fase da aplicao da pena. O senso comum dos juristas, incluindo boa parcela da doutrina e da jurisprudncia, possui uma baixa compreenso da Constituio e, por isso, no a aplica, pelo que viola, indevidamente, Direitos Fundamentais reconhecidos em nossa Carta de 1988. preciso interpretar o direito como um todo, tendo-se a Constituio no seu vrtice superior e, por isso, sendo pressuposto para a validade e a eccia das normas infraconstitucionais. Fazemos um juzo de constitucionalidade de cada uma das circunstncias judiciais e conclumos pela no-recepo de algumas delas pela nossa Constituio. Palavras-chave: Circunstncias judiciais. Ps-positivismo. Filtragem constitucional. ABSTRACT: The work discusses the constitutionality of each of the elements presented on article 59 of Brazilian Penal Code, which brings the rst phase to establish punishments. Law professionals common sense, including most part of law doctrine and jurisprudence, have a low Constitution understanding and based on that dont apply it properly, violating fundamental rights brought by the Constitution itself. Its necessary to interpret the Law as a whole system which has the Constitution on its top and, therefore, representing the pattern to attest the legitimacy and eectiveness of the ordinary laws. By making a constitutionality analysis, its concluded that some of the examined elements are not compatible to our Constitution. Keywords: Judicial circumstances. Post-positivism. Constitutional ltering.

Especialista em Direito Processual Penal pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN e Universidade Potiguar UnP . Juiz de Direito no Rio Grande do Norte. Natal Rio Grande do Norte Brasil. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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1 INTRODUO Procuramos fazer uma reexo sobre a prxis judiciria tradicional relativamente xao da pena-base, primeiro passo na aplicao da pena. As chamadas circunstncias judiciais tm sido aceitas e aplicadas de maneira acrtica e, muitas vezes, sem o zelo constitucional exigvel, causando graves e ilegtimas violaes a Direitos Fundamentais. Focamo-nos, primeiramente, no que chamamos de senso comum dos juristas e, depois, fazemos a ltragem hermenutico-constitucional das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal, propondo a validao (ou no) daquelas diante desta. 2 PENA-BASE: CONCEITO E ELEMENTOS A pena-base, resultado da primeira etapa da dosimetria da pena, o ponto de partida ou parmetro para as fases posteriores de aplicao da sano penal, como dene Jos Antonio Paganella Boschi.1 determinada com base na valorao pelo juiz das circunstncias relacionadas no artigo 59 do Cdigo Penal, em cada caso concreto. Por isso, so conhecidas como circunstncias judiciais. E so elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstncias do crime, consequncias do crime e comportamento da vtima. Antes de vericarmos se elas (ou algumas delas), aps o advento da Constituio de 1988, compatibilizaram-se com a nova ordem, precisamos fazer uma excurso sobre a aplicao do Direito (e no da lei, como querem alguns), para podermos entender o porqu de o Poder Judicirio e seus agentes guardies da Constituio no cumprirem seu papel. 3 A INTERPRETAO DO DIREITO: O SENSO COMUM DOS JURISTAS A resposta questo acima passa pelo chamado senso comum terico, que o discurso que domina o imaginrio dos juristas, de cunho
1 BOSCHI, Jose Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 185.

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acrtico e sem contedo investigativo. esclarecedor o apontamento feito por Artur Stamford, quando diz que:
O que nos interessa que o exerccio da atividade prossional produz conhecimentos to ideolgicos quanto os do senso comum leigo, pois a prtica forense produz uma terminologia e uma forma de atuar prpria do cotidiano prossional. Esse conhecimento no um saber cientco, principalmente por se preocuparem em justicar e no explicar a realidade de sua atividade prossional (Souto, 1987: 42). A este senso comum, Warat chama senso comum terico dos juristas, distinguindo-o do saber cientco, que o saber jurdico que emana da necessidade de justicar a ordem jurdica, e no de explic-la (Warat, 1993: 103). O termo teoria empregado nesta expresso provoca uma confuso quanto ao sentido deste termo. A origem desta confuso est em tratar por terico o conhecimento de senso comum de um cotidiano prossional. Para evit-la basta considerar que teoria resultado de especulaes cientcas, no se referindo s informaes provenientes de um cotidiano prossional, por isso a expresso senso comum forense. 2

Inseridos que esto nesse palmilhar rotineiro, os nossos juristas (e seus imaginrios) ainda esto enclausurados na hermenutica clssica, mergulhada num dogmatismo ultrapassado como refere Lnio Luiz Streck3 , surgindo da pretenses interpretativas de encontrar o esprito do legislador, a vontade do legislador, o esprito da lei, a vontade da norma, a inteno da lei. Trata-se de uma viso cega e amorfa do Direito, apegandose lei em si mesma, como se ela fosse a tbua de salvao da interpretao dos textos jurdicos. Essa viso quer transformar a prpria norma em um orculo que responder, por si s, pessoalmente, indagao interpretativa contida em um caso concreto. Esquecem que essa lei gravita em torno de um astro (a Constituio) e que, isoladamente, no representa mais do que um
2 STAMFORD, Artur. E por falar em teoria jurdica, onde anda a cienticidade do direito? Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=415>. Acesso em: 04 abr. 2006. 3 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 40. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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pequeno e insignicante corpo sem luz dentro da galxia. E os princpios constitucionais constituem a luz que irradia e ilumina qualquer planeta que gira em torno desse sistema. Mas o senso comum no enxerga isso. Pensa ser a Constituio apenas mais uma lei, sem compreender sua fora normativa e a supremacia hierrquica dentro do sistema. No raras vezes o que o operador do direito faz interpretar a Constituio de acordo com os cdigos ou mesmo com as smulas de tribunais superiores. Isso se d porque o Brasil, em sua histria, no teve o costume, em razo dos diversos momentos em que se implantaram modelos ditatoriais, de fazer lume Constituio no momento de interpretar/aplicar o direito. E aproveitamos para fazer uma reexo: a vida s pode ser compreendida olhando-se para trs, mas s pode ser vivida olhando-se para frente (Kierkegaard). Na poca da elaborao do texto do atual art. 59 do CP vivamos uma ditadura militar, ainda em seus estertores (o Projeto de Lei data de 30 de junho de 1983). J se passaram vinte anos sobre o advento da Constituio Federal. Contudo, a mesma gerao de juristas que hoje a (des) aplica, em sua boa parcela, nem cresceu nem foi educada sob o manto de um Estado Democrtico de Direito.4 Ademais, a sua formao acadmica tambm foi conduzida, na sua ampla maioria, por docentes que no tiveram a oportunidade de dialogar e debater criticamente durante, pelo menos, vinte anos. Um exemplo dessa situao foi o AI-5, qui, nas palavras de Streck5, o instrumento mais draconiano da histria brasileira. Assim, no estavam acostumados, ou liberados, nos bancos de faculdade, a fazer juzos de constitucionalidade sobre os temas que eram explanados aos graduandos de ento. E esse desapego ltragem hermenutico-constitucional gerou (e gera) graves problemas quando da aplicao do Direito pelos operadores do direito de hoje e, em especial, aos magistrados. Desta forma, tornou-se costume o mero juzo de legalidade estrita dos fatos, sem conscincia de que, antes de assim proceder, necessrio se faz vericar a validade da norma interpretada. Vigncia no o mesmo que validade.
4 Segundo dados recentes de pesquisa feita pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB , a idade mdia do magistrado em atividade de 44,4 anos (vide: SADEK, Maria Tereza (org.). Pesquisa AMB. Disponvel em: <http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/pesquisaamb2005.pdf>. Acesso em: 01.05.2006). 5 STRECK, 2004, p. 24.

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Vigncia o aspecto formal do texto, sua insero no ordenamento, depois de cumpridas as etapas procedimentais (formais) legislativas. H, nesse caso, como apregoa Luigi Ferrajoli, a necessidade de um juzo substancial. A validade deve ser vista segundo um juzo hermenutico-constitucional, isto , a aferio do texto diante dos valores apregoados pela Carta Magna.6 Enquanto o juzo de vigor o de fato, o juzo de validade o de valor. Nos regimes autoritrios, no h essa distino, alis, sequer se d essa indagao. Quando da interpretao/aplicao do Direito a um caso concreto, cumpre ao Poder Judicirio, rgo diverso do qual emanou a lei vigente, analisar, luz dos valores da Constituio, a perfectibilidade daquela em relao a esta, para, ento, admitir-lhe vlida para o caso posto em discusso.7 A Constituio, em um Estado Democrtico de Direito, deve ser vista no somente como um sistema de valores a serem perseguidos pelo legislador ordinrio, quando da feitura das leis, mas tambm como instrumento de transformao social, atuando sobre a realidade presente e sobre todas as normas vigentes. E a Carta Maior se coloca no vrtice superior desse sistema jurdico, a que as normas abaixo devero conformar-se quando da interpretao/aplicao do direito, e como assevera Javier Prez Royo:
En la propia lgica del ordenamiento jurdico y de la posicin de la Constitucin como punto de partida del mismo est ya implcita la posibilidad o, mejor dicho, la necesidad de que exista un mecanismo para expulsar del ordenamiento cualquier norma que est en contradiccin con la Constitucin.8

Interessante destacar as lies de Eros Grau. Ele diferencia texto de norma, denindo aquele o produto do legislador, e esta o resultado do processo interpretativo. Salienta e adverte que o processo de interpretao e aplicao do direito no um ato uno. Interpreta-se, ao aplicar-se o Direito. E, ao fazlo, se faz por um todo, entendendo que a norma (produto da interpretao) extrada do texto est inserida em todo um sistema. No se pode interpretar, assim, em tiras. E conclui:
6 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. de Fauzi Hassan Choukr e outros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 290. 7 Op. cit., p. 701-702. 8 ROYO, Javier Prez. Curso de derecho constitucional. 10. ed. rev. e atual. Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 150. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa signicado algum.9

Contudo, persiste a diculdade do senso comum terico. E Dalmo de Abreu Dallari critica essa postura de confundir direito com lei:
Ainda comum ouvir-se um juiz armar, com orgulho vizinho da arrogncia, que escravo da lei. E com isso ca em paz com sua conscincia, como se tivesse atingido o cume da perfeio, e no assume a responsabilidade pelas injustias e pelos conitos humanos e sociais que muitas vezes decorrem de suas decises. Com alguma conscincia esse juiz perceberia a contradio de um juiz-escravo e saberia que um julgador s poder ser justo se for independente. Um juiz no pode ser escravo de ningum nem de nada, nem mesmo da lei. 10

De modo que, ao interpretar o texto e extrair-lhe a norma, o intrprete j antecipa o sentido do que conhece da Constituio. O juiz se transmudou de, como disse Montesquieu, la bouche de la loi (a boca da lei) para la bouche du droit, a boca do Direito (Willis Santiago Guerra Filho).11 Arrematando, uma baixa compreenso do sentido da Constituio s pode levar baixa aplicao. E est certo Lenio Streck quando diz que as condies para que o intrprete possa compreender um texto implicam sempre e inexoravelmente a existncia de uma pr-compreenso (seus pr-juzos) da totalidade (que sua linguagem possibilita) do sistema jurdico-poltico-social.12 Alm disso, o senso comum terico, que para ns melhor soaria como
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 40. 10 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 82. 11 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiesis na Sociedade Contempornea. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 37. 12 STRECK, Lenio Luiz. Da Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de Proteo Deciente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. (Neo) Constitucionalismo: ontem, os cdigos hoje, as constituies. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, n. 2, 2004, p. 245. 9

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sendo senso comum da prxis jurdica13, tambm peca por partir de uma premissa atemporal. preciso compreender, entretanto, que o texto jurdico elaborado em um determinado momento histrico, e sob o auspcio de certa realidade jurdica, poltica, econmica e social. Da que, durante o processo de interpretao/aplicao do direito, devem o intrprete e o destinatrio da norma por excelncia que o julgador , entender essa inevitvel relao. 4 FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS A Constituio Federal foi prodigiosa ao determinar, no pargrafo primeiro do artigo 5, o seguinte: 1. As normas denidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Portanto, em relao a esses princpios a aplicabilidade imediata e a eccia plena assumem a condio de regra geral, obrigando-se o Poder Pblico a dar-lhes a interpretao que mais eccia possa dar a tais princpios. Como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, a qualicao de determinados direitos como fundamentais decorre justamente de sua especial relevncia na ordem constitucional, que assume uma dimenso simultaneamente material e formal.14 Os princpios constitucionais so a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica. A Constituio um sistema de normas, e no um mero amontoado de preceitos que se justapem. No h, assim, no seu nascedouro, desarmonia no sistema de um texto constitucional, sendo repelida, no Brasil, a declarao de inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias.15 Mas isso no quer dizer que no haja uma tenso entre eles. Ao contrrio, isso prprio e particular de um sistema dinmico como o Direito, que est sempre em contnua compatibilizao com a realidade. Assim, pode ocorrer normas infraconstitucionais se oporem ou entrarem em rota de coliso com princpios constitucionais de uma nova ordem.16 Antes de aferirmos as circunstncias judiciais sobre uma tica constitucional, cabe trazer baila a reexo de Jos Eduardo Faria sobre o Poder
13 STAMFORD, 2006. 14 SARLET, Ingo Wolfgang. A eccia dos direitos fundamentais. 4.ed. rev. atual. e ampl. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2004, p. 265. 15 Tese discutida por BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. 16 GRAU, 2003, p. 48. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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Judicirio, em seu habitus, que peca por no entender que est inserido em uma realidade social e que o apego ao formalismo o burocratiza e retira-lhe a fora de reexo e transformao da sociedade.17 Faamos, agora, uma anlise individualizada de cada uma das circunstncias judiciais pelo prisma constitucional. 5 FILTRAGEM HERMENUTICO-CONSTITUCIONAL DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS 5.1 CULPABILIDADE Infelizmente, uma boa parte da doutrina e da jurisprudncia ptrias no compreendeu imersa que est no senso comum da prtica judiciria a real dimenso do conceito de culpabilidade no art. 59 do CP. comum encontrarmos uma elementar de crime sendo utilizada como circunstncia judicial, tal como em um caso em que era julgado um policial militar por peculato, oportunidade em que a magistrada assim fundamentou a culpabilidade: alto grau de reprovabilidade do agente, uma vez que era servidor pblico e deveria custodiar os bens que pertencem corporao como se pudesse um particular praticar, como autor nico, esse crime prprio. Tambm usual, na averiguao dessa circunstncia judicial, justicao e no fundamentao, pois esta no simples utilizao de expresses e chaves como alto grau de censurabilidade, culpabilidade exacerbada ou culpabilidade intensa do ru. um juzo racional que tenha o condo de explicar, sob a tica de nosso ordenamento jurdico, o entendimento exposto pelo julgador. Em caso contrrio, desrespeita-se o comando do art. 93, IX, da CF/88.18 O mais grave, entretanto, vermos em sentenas judiciais chaves como culpabilidade intensa do ru, imaginando que a gradao da censurabilidade recai sobre a pessoa do acusado, em patente adeso ao direito penal do autor, e no do fato.
17 FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil. Paradoxos, desaos, alternativas. Braslia: Conselho da Justia federal, 1995, p.14 e 15. 18 IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;

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Para ns, a culpabilidade o ncleo das circunstncias que compem a pena-base. a primeira e mais importante circunstncia. Isto, porque representa a aplicao, na ntegra, do princpio da proporcionalidade entre a prtica do fato e a pena, desconsiderados fatores intrnsecos pessoa do agente. Como bem alerta Amilton Bueno de Carvalho, a interioridade da pessoa no deve interessar ao Direito Penal mais do que para deduzir o grau de culpabilidade de suas aes.19 Exemplicando, em um atentado violento ao pudor mais reprovvel a conduta de quem pratica sodomia do que a daquele que somente toca a genitlia da vtima. Da mesma forma, num roubo majorado pelo emprego de arma, mais reprovvel o comportamento do acusado que subtrai todos os bens de uma residncia do que aquele que somente furta um televisor. A doutrina estrangeira rechaa essa prtica inconstitucional de misturar ao e pessoa na hora de punir. Diz Francisco Munz Conde que isso:
No slo se confunde la naturaleza con el posible fundamento de la circunstancia sino que se acepta indirectamente la agravacin de la pena en atencin a la forma de ser del sujeto, lo que resulta propio de la rechazable culpabilidad por el carcter y, por tanto, contrario a las exigencias de la culpabilidad por el hecho.20

Assim, ento o que uma parcela considervel dos operadores do direito ainda no percebeu que a culpabilidade possui dupla faceta. Uma, antropolgica, que constitui elemento do crime. Outra, ftica, que constitui a pena. A primeira faceta da culpabilidade elemento do crime que diz respeito reprovao ou no do agente, isto , se ele tem o discernimento e o modo de se determinar conforme esse discernimento. Na segunda, mensura-se a reprovao do fato praticado pelo agente, com base na intensidade da violao do bem jurdico. No mesmo sentido, Alexandre Morais da Rosa ensina que:
19 CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicao da pena e Garantismo. 3. ed., ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 46. 20 CONDE, Francisco Munz; ARN, Mercedes Garcia. Derecho Penal: parte general. 6. ed. rev. e ampl. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 478. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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Somente isso pode ser perquirido, resultando que a culpabilidade em face da conduta deve se circunscrever possibilidade de agir de modo diverso, conforme a norma, mas no de forma a aumentar a pena base. que a culpabilidade condio para imposio de sano, caso contrrio h exculpante, constituindo-se, pois, em bis in idem a sua sobreposio na congurao do tipo e na aplicao da pena. Por isso, ilegal a majorao da pena base diante da culpabilidade com o adjetivo que quiser, retoricamente, dar-se: exasperada forte, acima da mdia [...] 21

E mais frente, arremata que a apenao deveria ser graduada em face da conduta e no do agente. Mas no momento da sentena penal condenatria, o sistema revela toda sua perversidade ao admitir o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos de signicado com averiguao probatria. 22 Portanto, o constitucionalmente aceitvel, na fase de aplicao da pena, vencida que foi a da imputao do agente, constatar a justa medida da pena, examinando apenas o grau de censura merecido em face da conduta realizada, e no da pessoa que o acusado. 5.2 ANTECEDENTES Embora pela tica tradicional seu conceito seja de simples compreenso, muito se discutiu sobre o que realmente conguraria maus antecedentes, de modo a abranger ou no inquritos policiais em andamento ou j arquivados, processos em andamento ou com condenao no transitada em julgado ou condenaes cuja expirao j se deu h mais de cinco anos. O STF, em julgados recentes, tem interpretado com largueza essa denio, de forma a considerar antecedentes desabonadores a simples instaurao de inquritos policiais contra o sentenciando.23
21 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: A Bricolage de Signicantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 344. 22 Op. cit., p. 344 23 Inquritos policiais e aes penais em andamento conguram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da xao da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princpio da presuno de no-culpabilidade. (AI-AgR 604041 / RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 03/08/2007. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao: DJ de 31.08.2007, p. 30).

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Cabem-nos, assim, algumas reexes acerca do assunto, sob a tica constitucional. Entendemos que vrios princpios constitucionais esto sendo feridos com a prtica de aplicar os antecedentes como critrio para quanticao da pena-base. So eles: a) Princpio do Devido Processo Legal; b) Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa; c) Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; d) Princpio da Presuno de Inocncia; e) Princpio da Legalidade e da Anterioridade Penais e; f ) Princpio da Razoabilidade. Com a Carta Maior de 1988, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana foi erigido a um dos Fundamentos da nossa Repblica (art. 1, III). Por outro lado, diz o art. 5, LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O acusado no pode ter sua pena agravada nos autos de um processo to somente em razo de responder a outro processo. Responder a outro processo no crime. No pode ser prejudicado (e prejulgado) por no ter havido julgamento numa outra relao processual (e com a possibilidade de absolvio, inclusive). E diz mais a Constituio Federal no mesmo art. 5: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como pode o acusado defender-se nos autos de um processo em que a pena vai ser aumentada em razo de um fato ocorrido em outro processo? Estamos, assim, ferindo no somente o devido processo legal, mas tambm o principio secular do Direito Penal do Fato. No estaramos, no caso de reconhecimento dessa circunstncia judicial, com o consequente aumento da pena-base, punindo algum pelo que (responder a vrios processos), e no pelo que fez (praticou vrios ilcitos em cada processo, isoladamente)? Fazendo outra reexo, mesmo em caso de condenao, no estaramos punindo duplamente algum por um mesmo fato (neste e no outro eventual processo penal)? Acreditamos que sim, e isso fere o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido como fundamento de nossa Repblica (art. 1, III, da CF/88). Se no h pena sem reconhecimento de culpa, h que ler atentamente o que diz outro inciso do art. 5, o LVII, que determina que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;. Se estamos aqui tornando a pena-base mais alta, somente por
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reconhecer que o acusado responde a, por exemplo, um inqurito policial, estamos antecipando uma pena; pois, seja mesmo um dia a mais de pena, um suplcio a ser imposto, indevidamente, diga-se de passagem. Assim, essa circunstncia, se adotada para inuir na pena do ru, fere a nossa Constituio. E uma norma que fere a Constituio no vlida. Talvez no nos demos conta desse fato em razo de vivermos em um pas com um paradigma de tanto desrespeito aos desafortunados. Mas temos que respeitar a dignidade da pessoa humana, tratar o indivduo como ser humano que , mesmo que tenha cometido violaes lei. O Estado no pode ser mais perverso que o pervertido. Deixemos ao largo os moralismos to em voga na atualidade, e que rotulam as pessoas como bandido, marginal ou monstro, reconhecendo que, aqui, estamos julgando um igual, e por um fato especco, sob pena de duplamente avaliarmos um mesmo comportamento. Se diz a CF/88, em seu art. 5, XXXIX, que no h crime sem lei anterior que o dena, nem pena sem prvia cominao legal, inegvel que, ainda que indiretamente, o reconhecimento dessa circunstncia signica acrscimos pena-base, isto , aplicar uma pena maior. E essa frao de acrscimo relevante, pois tem a mesma natureza jurdica da sano a ser aplicada. O leitor deve concordar que se estar aplicando uma frao de sano, que sano tambm o , sem que o fato seja tpico, ilcito e culpvel, pois no crime responder a outros inquritos ou mesmo a processos. Volta-se, assim, ao velho e ultrapassado direito penal do autor, e no do fato. Ainda sobre a reincidncia e antecedentes, Jose Antonio Paganella Boschi, ao abordar seus efeitos, ressalta o tratamento diferenciado dado a essas circunstncias, e faz uma crtica:
Os efeitos negativos dos antecedentes, ao contrrio da reincidncia, no esto limitados temporalmente em lei (art. 64 do CP), sendo possvel a considerao como maus antecedentes de condenao cuja pena foi cumprida h mais de cinco anos, pois a prescrio qinqenal apenas se d para a reincidncia (art. 64, I, CP). (...) Carece sentido que o tempo faa desaparecer a reincidncia e no tenha a mesma fora para fazer desaparecer os efeitos de causa legal de menor expresso jurdica, no caso, os antecedentes.24
24 BOSCHI, 2006, p. 203. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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Demonstra-se o ferimento do Princpio Constitucional da Razoabilidade, nesta hiptese. Ademais, se a Constituio Federal veda a existncia de penas de carter perptuo, que o mais, no pode permitir que os chamados maus antecedentes, uma mera circunstncia judicial, o sejam.25 Ubi aedem ratio, ibi aedem jus ( mesma razo, aplique-se o mesmo direito). Pensar e agir de maneira contrria seria (e continua sendo, para alguns) institucionalizar a estigmatizao do indivduo. 5.3 CONDUTA SOCIAL A conduta social, que antes da reforma penal de 1984 estava compreendida entre os antecedentes, corresponde ao comportamento do agente perante sua famlia, amigos, colegas de trabalho e a comunidade em geral. Pode ser analisada, segundo o senso comum dos juristas, por meio das armaes do prprio acusado durante o interrogatrio, declaraes pblicas ou particulares, atestados, abaixo-assinados e depoimentos das testemunhas, especialmente as denominadas abonatrias, que so as arroladas pela defesa, mais por conhecer o ru do que os fatos a serem apurados. Aceita-se, assim, uma tipicidade material, sem exigncia de tipo formal. Nada de princpios da legalidade e da anterioridade. Isso muito, mas muito perigoso. Que o digam os regimes nazista e stalinista. Acerta Zaaroni quando alerta sobre o seguinte:
O sujeito de maus hbitos os ter adquirido por freqentar tabernas e prostbulos; esta conduta claramente atpica, mas quando a ele se reprova sua conduo de vida, que desemboca num homicdio, estaremos reprovando sua conduta anterior de freqentar tabernas e prostbulos, isto , a reprovao da conduta de vida a reprovao de condutas anteriores atpicas, que o juiz considera contrrias tica (quando na realidade podem ser contrrias apenas a seus prprios valores subjetivos). A culpabilidade pela conduta de vida o mais claro expediente para burlar a vigncia absoluta do princpio da reserva legal e estender a culpabilidade em funo de uma actio inmoral in causa, por
25 Art. 5 da Constituio Federal: XLVII - no haver penas: (...) b) de carter perptuo; Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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meio da qual se pode chegar a reprovar os atos mais ntimos do indivduo. Poucos conceitos podem ser mais destrutivos para uma s concepo do direito penal 26

Por isso, entendemos que essa circunstncia inconstitucional, uma vez que fere os princpios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Anterioridade e da Legalidade, alm do Princpio da Secularizao.27 No se pode julgar algum pelo que ele , mas sim, pelo que fez ou deixou de fazer.28 H um princpio que rege essa questo. Trata-se do princpio da responsabilidade pelo fato, que determina que no se pode: a) exigir responsabilizao penal de algum que no seja por causa de condutas concretas, delimitadas espacial e temporalmente; b) valorar algum pelas suas atitudes existenciais, por mais que sejam desrespeitosas convivncia social externa. Conforme o ensinamento de Jos Luis Dez Ripolls, a pretenso de que os cidados renunciem desde o princpio a adotar determinadas condutas de vida, devendo responder penalmente em caso contrrio, assenta as bases de uma sociedade totalitria. 29 Aponta Luciano Feldens que:
Em um Estado laico (secularizado), fundado na soberania popular, o direito penal no tem como misso aperfeioar moralmente os cidados. Sob os auspcios do Estado social e Democrtico de Direito, comportamento criminoso no se confunde com comportamento pecaminoso. 30

26 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. rev. e atual. p. 524. 27 2. Fenmeno histrico dos ltimos sculos, pelo qual as crenas e instituies religiosas se converteram em doutrinas loscas e instituies leigas.. Vide FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2004, p. 1818. 28 Em notrio julgamento, o Tribunal Constitucional Espanhol entendeu que no es constitucionalmente legtimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de los hechos. (vide BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Madri: Marcial Pons, 2002, p. 112). 29 RIPOLLS, Jos Luis Dez. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 157-158. 30 FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face do princpio da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 49.

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Observe-se que h, na prtica, no obstante a alardeada adeso ao direito penal do fato, uma real aplicao do direito penal do autor. E cabe importante pontuao. poca em que foi redigido art. 59 do CP, estvamos sob o plio da carta de 1967, que assim dizia sobre o princpio da isonomia:
Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.

A Carta de 1988, posterior lei que deu a atual redao do art. 59 (7.209/84), assim determinou:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...)

Observe-se a incluso da expresso sem distino de qualquer natureza. Trata-se de um reexo do Estado Democrtico de Direito no princpio da isonomia. Democracia no o governo da maioria. Isso totalitarismo. Democracia o governo da maioria que respeita os direitos das minorias. Isto signica tolerncia. E tolerncia quer dizer divergir, mas com respeito s opinies e opes dos outros. no querer impor a sua moral, que sempre pessoal. Sob a mesma tica, mas tendo como pano de fundo a Constituio espanhola, aponta Santiago Mir Puig:
Hay que resaltar la necesidad de que la medicin de la pena respete un principio constitucional bsico: el principio de la igualdad. Este principio ha de impedir tanto que por (frecuencia de delitos, alarma social) se esgrima la prevencin general para elevar la pena de algn o algunos individuos ms que la de otros, como que la prevencin especial se administre desigualmente.31
31 PUIG, Santiago Mir. Derecho pena: parte general. 7. ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2006, p. 728. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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Se o sentenciando um chato, um mau vizinho, uma pessoa promscua, mal-educada, grosseira, egosta, de comportamento social reprovvel no mbito moral, no constitui crime, alheio esfera penal. E, assim, no podemos levar isso em considerao na aplicao da sano penal, pois estaramos criando pena sem crime, graduando a pena-base negativamente em razo dessa questo. E determina a Constituio Federal que II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. A considerao da conduta social possui, como visto acima, forte contedo moralista, na acepo pejorativa do termo, mesmo. So comuns consideraes sobre, por exemplo, ingesto exagerada de lcool (o acusado vive embriagado), sem levar em conta que o alcoolismo , segundo a Organizao Mundial da Sade, uma doena. Diz Fbio de Assis Ferreira Fernandes que o alcoolismo doena reconhecida formalmente pela Organizao Mundial de Sade (OMS). uma enfermidade progressiva, incurvel e fatal, que consta no Cdigo Internacional de Doenas (CID). 32 Constatado que se trata de uma doena, estaramos punindo o indivduo por uma autoleso. Trata-se de um problema social e mdico, e no jurdico. Igual fundamento se d na chamada contraveno penal de embriaguez, quando causa perigo segurana prpria, de discutvel constitucionalidade, alis, uma vez que tem um contedo de polcia moral, tpico da poca ditatorial em que foi outorgado.33 A autoleso no pode, salvo quando causar risco a terceiros, ser punida. Da mesma forma, consideraes sobre a adeso do indivduo a qualquer agremiao religiosa tambm no pode ser levada em considerao, nem mesmo que favoravelmente, com o m de incutir nos outros o desejo de que
32 Arma, ainda, que A OMS dene alcoolismo como sendo o estado psquico e tambm geralmente fsico, resultante da ingesto do lcool, caracterizado por reaes de comportamento que sempre incluem uma compulso para ingerir lcool de modo contnuo e peridico, a m de experimentar seus efeitos psquicos e por vezes evitar o desconforto de sua falta. (...) A sndrome de dependncia, segundo a Classicao Internacional de Doenas, CID-10 (Classicao de Transtornos Mentais e de Comportamento da CID-10), descrita por um conjunto de fenmenos siolgicos, comportamentais e cognitivos, no qual o uso de uma substncia ou uma classe de substncias alcana uma prioridade muito maior para um determinado indivduo que outros comportamentos que antes tinham valor. Vide FERNANDES, Fbio de Assis Ferreira. A discriminao na dispensa por justa causa do empregado portador da doena do alcoolismo e o ministrio pblico do trabalho. Disponvel em <http://www.prt13.mpt.gov.br/pubrevista/pubrevistaprt13ivolume. pdf>, p. 45. Acesso em: 18 nov. 2007. 33 A chamada Lei das Contravenes Penais , na verdade, um Decreto-Lei (n 3.688, de 3 de outubro de 1941) outorgado durante a ditadura de Getlio Vargas.

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tenham uma religio, pois o Estado laico. Com muito mais razo inconstitucional a fundamentao que desabone o acusado pelo fato de se declarar ateu ou no possuir religio. Fundamentar, negativamente, essa circunstncia por ser o sentenciando um mau vizinho, gostar de farras, ter relaes extraconjugais, no possuir prosso denida ou estar desempregado, tm sido verdadeiras prolas colhidas em sentenas criminais, todas de contedo patentemente de direito penal do autor, e no do fato e, por isso, inconstitucionais. 5.4 PERSONALIDADE DO AGENTE Nessa circunstncia, analisam-se o carter do agente, o temperamento, as atitudes, enm, os atributos psquicos do sentenciando. Contudo, trata-se de uma circunstncia que foge ao conhecimento jurdico. Com efeito, reconhece ALBERTO SILVA FRANCO que no se trata, como evidente, de um conceito jurdico, mas sim de matria explorada em outros campos do saber e, em especial, psicologia, na psiquiatria e na antropologia.34 Ademais, o pouco (quando foi ele quem instruiu o feito) ou nenhum contato do juiz com o ru para a realizao da avaliao desses aspectos e a diculdade em se proceder numa correta valorao, chama a ateno de RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, que faz ainda a seguinte observao:
Trata-se de circunstncia afeta muito mais aos ramos da psicologia, da psiquiatria, da biologia, do que cincia do direito, uma vez que se deve mergulhar no interior do agente e buscar se avaliar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior.35

Ademais, preciso salientar que os traos caractersticos da personalidade de algum no so estticos, e que podem mudar de acordo com as circunstncias vivenciadas pelo indivduo, o que torna ainda mais dicultoso o ajuste da pena a ser imposta ao ru pelo magistrado. Em razo disso, o mesmo autor defende a impossibilidade de tal tare34 FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 1, t. 1, p. 898. 35 SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena penal condenatria: aspectos prticos e tericos elaborao. 2. ed. ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 68. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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fa ser atribuda exclusivamente ao Magistrado, mas sim embasada em laudo psicossocial elaborado por pessoa habilitada tecnicamente.36 E acrescenta Boschi:
Admitir que a pena ou sua maior intensicao tem por nalidade alcanar a compulsria modicao do condenado, mesmo daquele que apresenta dcit de personalidade, signica reconhecer, em ultima anlise, que o Estado titular do poder totalitrio de mudar os outros, anulando o direito de todos diferena. 37

Concluindo, como bem acentua Zaaroni:

Um direito que reconhea, mas que tambm respeite a autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, j que o direito uma ordem reguladora de conduta humana. No se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente sua esfera de autodeterminao.38

5.5 MOTIVOS, CIRCUNSTNCIAS DO CRIME, CONSEQUNCIAS DO CRIME E O COMPORTAMENTO DA VTIMA S devem ser valorados, como circunstncias judiciais, os motivos que vo alm dos j pr-denidos no prprio tipo penal, no previstos como circunstncias atenuantes ou agravantes ou ainda como causas de diminuio ou de aumento de pena, de modo a evitar bis in idem. A ausncia de motivos, por sua vez, no quer dizer motivo ftil, pois este se caracteriza pela desproporo entre o que motivou o agente e a conduta por ele praticada. Portanto, no havendo elementos para atestar o que motivou o crime, presume-se favorvel. As circunstncias do crime so, na verdade, as particularidades do fato criminoso, que, embora no componham o delito, inuenciam-lhe na gravidade e,
36 Op. cit., p. 68-69. 37 BOSCHI, 2006. p. 211. 38 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. rev. e atual. p. 107.

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consequentemente, na qualidade e quantidade de pena a ser aplicada. Importante evitar dupla avaliao de qualquer circunstncia, favorvel ou no ao acusado. Nas consequncias do crime, vericada a alteridade do dano, isto , qual a repercusso sob uma trade que o crime causou: a) patrimonial; b) fsica e c) psquica. Contudo, sem extremos. Mantendo-se um critrio razovel. natural, por exemplo, que num crime de roubo com emprego de arma a vtima tenha cado com medo. Porm, foge razoabilidade entender como favorvel essa circunstncia quando o ofendido obrigado a submeter-se a um tratamento psicolgico em razo do trauma sofrido. Da mesma forma, num outro crime contra o patrimnio, havendo a devoluo de bens subtrados, de forma a recompor a maior parte do prejuzo patrimonial sofrido, deve ser favorvel tal circunstncia. Em caso contrrio, no pode ser valorada desfavoravelmente, j que a subtrao j integra o tipo. Mas se poderia valorar se aquela coisa, por exemplo, era um instrumento de trabalho e que, por isso, a vtima sofreu um prejuzo maior que o valor do bem em si. J uma cicatriz numa modelo, por exemplo, afeta-lhe a vida prossional, diferentemente de um trabalhador de outra rea que no a artstica. Mais uma vez imprescindvel ter a cautela necessria visando a evitar o bis in idem, ou dupla apenao por um mesmo fato. O comportamento da vtima deve ser observado antes e durante o fato criminoso, a m de que se saiba se ela assumiu ou no uma postura apta a criar uma situao propcia ou a incitar o agente a cometer o delito. Contudo, no se deve colocar a vtima no banco dos rus sob uma tica moralista, igualmente ao acusado, pois o que conta o comportamento dela naquela situao. Julga-se e condena-se o acusado pelo fato que praticou, e no pelos seus qualicativos pessoais e morais. Mesma regra se aplica ao ofendido. 6 AUSNCIA DE DADOS PARA AFERIR AS CIRCUNSTNCIAS: RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE Corolrio do princpio acusatrio, o nus de provar o alegado em relao ao fato principal e s suas circunstncias compete a quem acusa, isto , o contedo de direito material existente nos autos. Assim, na dvida quanto ao cometimento ou no do crime, o juiz deve absolver o ru. Esse mesmo nus se aplica aos demais institutos, que, muito embora no constituam infrao
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penal, inuem no julgamento ou na quanticao da pena em sua aplicao. No primeiro caso, falamos de in dubio pro reo. No segundo, favor rei. Assim, no existindo nos autos elementos sucientes para que o julgador possa avaliar uma circunstncia judicial, presume-se favorvel. Isto porque a Constituio de 1988, pice de nossa pirmide normativa, adotou o princpio acusatrio como paradigma de sistema penal.39 De modo diverso se deve agir em caso de reconhecimento da incompatibilidade de qualquer das circunstncias judiciais com a Constituio Federal de 1988. Em razo do Princpio da Supremacia da Constituio, que impe ser o ordenamento jurdico uma pirmide, estando a Carta maior em seu vrtice, todas as demais normas buscam, nela, sua validade. Contudo, no obstante inaugure um novo ordenamento, o advento de uma Carta, como a nossa de 1988, no pode alhear-se necessidade de existncia de normas pr-estabelecidas, sob pena de criar-se um caos jurdico, at que toda a legislao infraconstitucional seja elaborada e entre em vigor. Assim, tem-se por recepcionadas as normas anteriores que lhe so compatveis (fenmeno da recepo), e revogadas as que conitem com os ditames constitucionais. No caso ora tratado, a lei que deu a atual redao do art. 59 do CP anterior Carta Poltica vigente. Portanto, no se trata de declarar a inconstitucionalidade, e sim sua no recepo.40 E o que est revogado no produz efeitos. Neste caso, sequer podem ser presumidas favorveis. Simplesmente deixam de servir como critrio para xao da pena-base. 7 CONCLUSO Como cou visto acima, a dogmtica penal e a poltica criminal no se podem desenvolver divorciadas da Constituio, que delimita o campo de
39 Em vrios dispositivos da Constituio podemos constatar a adoo do Sistema Acusatrio: proibio da ao penal ex-ocio (art. 129, I), garantia do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV), bem como a presuno de no culpabilidade (art. 5LVII) e o respeito ao juiz natural (art. 5, XXXVII). 40 Em relao ao fenmeno da adequao das normas infraconstitucionais anteriores Constituio de 1988, nossas Cartas de 1891 e 1934 trouxeram dispositivos especcos sobre isso. No obstante a Carta de 1988 tivesse silenciado quanto s normas preexistentes, nossa histria constitucional sempre foi pelo instituto da recepo ou revogao e no do reconhecimento da inconstitucionalidade. Em clebre dissdio levantado em 1992 entre os Ministros Seplveda Pertence, partidrio da tese da inconstitucionalidade, e Paulo Brossard, que entendia pela revogao, o Supremo Tribunal Federal decidiu manter o histrico entendimento. Vide: ADin 438-DF. Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento: 07/02/1992. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 27.03.199, p. 3800.

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atuao de toda a legislao inferior, incluindo o direito penal. Em um Estado Democrtico de Direito, os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata e cogente, invalidando qualquer norma que lhe seja incompatvel.41 Importante alerta faz Enrique Bacigalupo, para quem:
La pena debe excluir como objeto del mismo las referencias a la conducta anterior al hecho (sobre todo las penas sufridas), a la peligrosidad, al carcter del autor, as como a la conducta posterior al hecho (que slo puede compensar la culpabilidad del momento de la ejecucin del delito).42

Precisamos reavaliar a forma com que a doutrina tradicional e os operadores jurdicos tratam o Direito Penal e, em especial, a aplicao das circunstncias judiciais. A tica do direito penal do fato precisa, em um Estado que se diz Democrtico de Direito, imperar. A norma jurdica condicionada pela realidade histrica em que foi construda, e a pretenso de sua eccia nica, pode ser realizada se isto for levado em considerao. Assim, perde fora normativa o texto que entra em conito com a realidade. Mas o direito, no. Ele vivo. No envelhece nem permanece jovem. Ele contemporneo realidade. O direito um dinamismo, no dizer de Grau43. Assim, visando a fazer uma releitura da expresso culpabilidade do art. 59 do CP, nos dias atuais, observada a possibilidade de vrios sentidos atribudos ao texto, cabvel a utilizao da tcnica de interpretao conforme a constituio. E com mestria Canotilho ensina que:
No caso de polissemia de sentidos de um acto normativo, a norma no deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada de acordo com a constituio. A interpretao das leis em conformidade com a Constituio um meio de o TC (e os outros tribunais) neutralizar violaes constitucionais, escolhendo a alternativa interpretativa conducente a um juzo de compatibilidade do acto normativo com a Constituio.44
41 42 43 44 FELDENS, 2005, p. 43. BACIGALUPO, 2002, p. 117. GRAU, 2003, p. 55. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 958. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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Assim, ltrando-se o art. 59 do CP luz do Princpio Constitucional da Secularizao, que se subsume da prpria concepo e evoluo histrica do Estado Democrtico de Direito, fundando-se no 2 do art. 5 da CF/88, a interpretao a que se chega a de que culpabilidade signica avaliao da justa medida da pena, examinado apenas o grau de censura merecido em face da conduta realizada, e no da pessoa que o acusado. J os antecedentes criminais no se coadunam com os princpios do Devido Processo Legal, do Contraditrio e da Ampla Defesa, da Dignidade da Pessoa Humana, Presuno de Inocncia, da Legalidade e da Razoabilidade, e constituem, dentro de um direito penal ltrado constitucionalmente, um bis in idem indevido e incompatvel com a Carta de 1988. Que o agente responda por cada processo, individualmente, pois no crime ser ru em vrias aes penais, e nem se pode aumentar o quantum da pena simplesmente por isso, sob pena de retroagirmos historicamente ao Estado-Polcia. Assim, a expresso antecedentes do art. 59 do CP no foi recepcionada pela Carta de 1988, estando revogada. A conduta social, igualmente, conita com os princpios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Anterioridade e da Legalidade, alm do Princpio da Secularizao. Um direito penal focado no respeito aos direitos humanos no pode subverter a ordem constitucional e fazer tbula rasa de princpios constitucionais. O princpio da secularizao, tpico dos estados contemporneos, exige que se possibilitem as opes individuais, com tolerncia e respeito. No se pode querer impor a prpria moral atravs de juzos de pessoais. Por m, a avaliao da personalidade do agente pelo juiz, que no prossional gabaritado para tanto, e muito menos a autoridade policial, temerria e tambm fere os Princpios Constitucionais da Secularizao, da Legalidade e da Dignidade da Pessoa Humana. O juzo de condenao, ainda que somente para graduar a maior a pena-base do acusado, necessita ser de certeza, e para se chegar a uma certeza sobre uma questo to complexa como a personalidade humana, um mero exame dos autos de um processo no capaz, sob a gide de um Estado que respeita a dignidade do ser humano, de fornecer elementos sucientes. Ter uma personalidade condio inata do ser humano acusado, e no do seu agir. Ningum pode ser punido pelo que , mas sim pelo que faz. Ferem-se, desta forma, ao reconhecer como elemento de convico a personalidade, os Princpios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Razoabilidade, e, por isso, tal princpio no
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foi recepcionado, da mesma forma, pela Carta Poltica de 1988. Se todo fato tpico tem motivos, que sejam avaliados sob a tica das circunstncias judiciais, somente os que no disserem respeito essncia do tipo penal, sob pena de bis in idem, e que sejam relevantes para efeito da apurao da realidade ftica em que ocorreu a infrao, podendo incorrer em violao do Princpio Constitucional da Razoabilidade. Para a avaliao das circunstncias do crime, faz-se necessrio um juzo de proporcionalidade e de razoabilidade, s podendo ser consideradas como tais as que tenham o condo de inuenciar na gravidade do fato e, consequentemente, na qualidade e quantidade de pena a ser aplicada. As consequncias do crime necessitam de igual relevncia e de um juzo apurado de razoabilidade, afastando-se de sua apreciao os efeitos naturais da prpria infrao, sob pena de bis in idem. O comportamento da vitima importante, mas juzos morais sobre sua conduta so inadmissveis em um Estado Laico. Somente a relevncia da conduta da mesma pode ser considerada e, da mesma forma que se veda o direito penal do autor, assim exige-se um juzo afastado de contedos de censura sobre o que o ofendido era. Importa saber, to-somente, o comportamento dele no cenrio e no roteiro do crime. No obstante os fundamentos jurdicos acima arregimentados, resta-nos um ltimo aceno, de contedo muito mais reexivo do que argumentativo. Em um Estado laico, em que direito e religio se separaram, no cumpre ao operador do direito e, em especial, ao magistrado, o papel de arauto dos bons costumes, muito menos a postura de imaginar-se o cabedal da polcia moral. Por trs da magnicncia de uma beca ou de uma toga, h, na essncia, sempre, um homem, igual a qualquer outro, pois repleto de anseios, angstias, esperanas e sonhos. E que o julgador no se coloque em pedestal no julgamento de seus iguais. Que enxergue, neles, o reexo do ser humano falho que tambm , com seus maus hbitos e maus gostos, sob a tica de terceiros, mas nem por isso indigno. Somente enxergando-se enquanto ser humano que , poder, ento, realizar constitucionalmente a divina tarefa de julgar, conforme a conduta de cada um, e no sob a tica moralista e narcisista de querer que os outros sejam reexos de si prprio.
Os juzes no so juzes porque combatem a criminalidade, ou porque, intrpidos como os mocinhos do faroeste, enfrentam e duelam com os bandidos, os malvados e os maltrapidos. Os juzes
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e a lio to antiga quanto eles prprios! so juzes simplesmente porque dizem publicamente o direito. E dizer o direito hoje , antes de mais nada, pregar a Constituio, suas garantias, seus fundamentos, seus princpios e suas liberdades. Feito isso, feito apenas isso, os juzes cumprem e bem cumprem o que deles se reclama. para isso para nada mais alm disso! que a sociedade criou os juzes e por isso que ela ainda acredita neles. 45

REFERNCIAS BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina. BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Madri: Marcial Pons. BOSCHI, Jose Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicao da pena e Garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CONDE, Francisco Munz; ARN, Mercedes Garcia. Derecho Penal: parte general. 6. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desaos, alternativas. Braslia: Conselho da Justia federal, 1995. FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face do princpio da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
45 Juzes para a Democracia, a. 6, n. 29, jul/set, 2002, p. 01. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 10, n. 1, p. 191 216 jan/jun 2009.

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Recebido: 01/12/2008. Aprovado: 03/03/2009.

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