As Formas e Limites da Atividade Jurisdicional 1 Lon L.

Fuller *** Os problemas que nos concernem neste texto so aqueles sugeridos pelos dois termos do ttulo, as formas e limites da atividade jurisdicional. Ao falar dos limites da atividade jurisdicional, minha inteno levantar questes como as seguintes: Que tipos de tarefas sociais podem ser adequadamente atribudos a juzes, tribunais ou outros rgos jurisdicionais? Quais so as linhas de diviso que separam essas tarefas daquelas que exigem o exerccio de poder executivo ou que devem ser assumidas por rgos de planejamento ou agncias estatais? Que premissas implcitas justificam a convico de que alguns problemas so inerentemente inadequados para serem tratados por rgos jurisdicionais? De maneira mais geral, tomando emprestado o ttulo de um famoso artigo de Roscoe Pound, quais so os limites da ao jurdica efetiva? --- sempre lembrando que determinaes legislativas normalmente s se tornam efetivas se puderem ser interpretadas e aplicadas judicialmente. Ao falar das formas da atividade jurisdicional, refiro-me aos modos pelos quais a atividade jurisdicional pode ser organizada e conduzida. Por exemplo, no direito do trabalho e no direito internacional, encontramos uma forma hbrida chamada arbitragem tripartite, em que um rbitro pblico ou imparcial tem assento juntamente com rbitros indicados pelas partes interessadas. Esse tipo de desvio da organizao comum da atividade jurisdicional suscita perguntas como: Quais so seus usos adequados? Quais so seus limites e perigos peculiares? Outras formas de desvio apresentam questes menos sutis, como as decises do juiz Bridglegoose, que as toma por um lance de dados. Em geral, as questes postas nossa considerao so: Quais so as variaes aceitveis nas formas de atividade jurisdicional? Quando sua natureza foi to alterada que nos sentimos obrigados a falar em abuso ou deturpao do processo de deciso judicial? *** Dessa forma, comearei nossa investigao com uma tentativa de definir a atividade jurisdicional verdadeira, ou a atividade jurisdicional que teramos se os ideais que a apiam fossem plenamente realizados. Assim fazendo, terei, necessariamente, que descrever algo que nunca existe por completo. No entanto, apenas com a ajuda desse modelo no-existente que podemos fazer um juzo inteligente dos xitos da atividade jurisdicional tal como ela realmente . Com efeito, apenas com a ajuda desse modelo que podemos distinguir a atividade jurisdicional como uma instituio diferente de outras instituies e procedimentos sociais pelo quais decises so tomadas. II. As Duas Formas Bsicas de Ordenao Social
1

Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 353 (1978). Trechos selecionados. Traduo livre.

 comum pensarmos na atividade jurisdicional como um meio para resolver disputas ou controvrsias. Esse , certamente, seu ngulo mais bvio. A ocasio normal de recurso atividade jurisdicional quando as partes esto em conflito uma com a outra, s vezes num grau tal que pode inclusive ameaar a ordem social. Mais fundamentalmente, contudo, a atividade jurisdicional deveria ser vista como uma forma de ordenao social, como um modo pelo qual as relaes de homens uns com os outros so disciplinadas e reguladas. Mesmo na ausncia de um princpio formalizado de coisa julgada ou de fora vinculante de precedentes, uma determinao jurisdicional normalmente influenciar em algum grau nas relaes futuras dos litigantes e nas relaes futuras de outras pessoas que se vejam como possveis litigantes perante o mesmo tribunal. Mesmo se no houver uma declarao, pelo tribunal, das razes para sua deciso, alguma razo ser inferida ou imaginada, e as partes regularo sua conduta de maneira correspondente. Se, portanto, a atividade jurisdicional uma forma de ordenao social, para compreend-la plenamente precisamos examin-la em sua relao a outras formas de ordenao social. Argumento que h duas formas bsicas de ordenao social: organizao por objetivos comuns e organizao por reciprocidade. Sem uma ou outra dessas formas, nada que se parea a uma sociedade pode existir. Essas duas formas de ordenao representam os dois modos bsicos pelos quais os homens podem, pela sua unio, garantir uma situao mais vantajosa para todos os participantes. Podemos ilustrar essas formas de maneira bem simples considerando, primeiro, uma situao em que dois homens compartilham um objetivo que nenhum dos dois poderia alcanar sem a ajuda do outro ou no poderia alcanar to ou mais facilmente sem essa ajuda. Uma estrada liga duas fazendas; uma grande pedra cai sobre a estrada e a bloqueia. Nenhum dos dois fazendeiros forte o suficiente para remover a pedra sozinho. Quando os dois juntam foras para remover a pedra, temos, obviamente, organizao ou associao por objetivos comuns. Agora suponhamos que nossos dois fazendeiros sejam dedicados, em larga medida, a agricultura de subsistncia. Um deles tem uma grande plantao de cebolas, o outro uma abundncia de batatas. Uma troca de uma parte de suas respectivas plantaes por parte da outra pode deixar ambos em melhor situao; ao fazendeiro de batatas, a ltima batata no to valiosa quanto a primeira cebola e, claro, um excedente de cebolas colocar o outro fazendo na posio inversa. Aqui, ilustramos a forma mais bvia e clara de organizao ou associao por reciprocidade. Deve-se notar que as condies que tornam esses dois princpios de ordenao efetivos so diretamente contrrias uma outra. Para tornar a organizao por reciprocidade efetiva os participantes devem querer coisas diferentes; a organizao por objetivos comuns exige que os participantes queiram a mesma coisa ou coisas. ***

III. A Atividade Jurisdicional como uma Forma de Ordenao Social Ao discutir reciprocidade e organizao por objetivos comuns, indiquei que essas duas formas de ordenao social se apresentam numa escala varivel de graus de explicitao. Numa certa medida, o mesmo se pode dizer da atividade jurisdicional. Dizemos coisas do tipo, por exemplo, levar nosso caso ao frum da opinio pblica. Ou dois homens podem discutir na presena de um terceiro com uma espcie de esperana tcita de que ele vai decidir qual est certo, mas sem uma explcita submisso da sua disputa ao arbtrio dessa pessoa. No nvel mais informal, contudo, formas de ordenao social so misturadas e ambguas demais para que possamos fazer comparaes teis. apenas quando uma forma especfica de ordenao explicitamente disciplina uma relao que se pode destac-la claramente por comparao a formas alternativas de ordenao. Por essa razo, portanto, empregarei aqui a palavra contrato para representar a reciprocidade na sua expresso mais formal e explcita. Usarei a palavra eleies como a formalizao mais conhecida da organizao por objetivos comuns. A atividade jurisdicional, o contrato e as eleies so os trs modos de tomada de decises, resoluo de disputas e definio das relaes dos homens uns com os outros. Agora, afirmo que o aspecto caracterstico de cada uma dessas formas de ordenao social est na maneira pela qual a parte afetada participa da deciso alcanada. Esta pode ser apresentada graficamente como segue: Forma de Ordenao Social Contrato Eleies Atividade Jurisdicional Modo de Participao da Parte Afetada Negociao Votao Apresentao de Provas e Alegaes Justificadas

tpico desses trs modos de ordenao das relaes dos homens que, embora estejam sujeitos a variao --- eles se apresentam em diferentes formas --- cada um contm certas exigncias intrnsecas que precisam ser atendidas para que funcione adequadamente. Podemos distinguir, de maneira geral, entre condies timas, que alariam uma forma especfica de ordenao a sua mais alta expresso, e condies essenciais, sem as quais a forma de ordenao deixa de funcionar em qualquer sentido relevante. *** IV. Atividade Jurisdicional e Racionalidade Poder-se-a dizer que a essncia da atividade jurisdicional consiste no na maneira em que a parte afetada participa na deciso, mas na posio peculiar do juiz. Se existe um juiz e uma oportunidade de se apresentar

perante ele, indiferente se o litigante escolhe apresentar provas ou alegaes justificadas. Ele pode inclusive, se achar conveniente, no oferecer nenhum argumento ou defender seu recurso de modo apenas emocional, ou mesmo sugerir ao juiz sua disposio para aceitar uma deciso tomada com base num lance de dados. Poderia parecer, ento, que a nossa anlise deveria tomar como ponto de partida a posio do juiz. Dessa posio poderiam ser deduzidos certos requisitos, por exemplo, de imparcialidade, uma vez que um juiz, para ser considerado genuinamente tal, deve ser imparcial. Ento, como prximo passo, se ele deve ser imparcial, ele tambm deve estar disposto a ouvir ambos os lados etc. O problema com isso que h pessoas que so chamadas juzes, com cargos oficiais e de quem se espera imparcialidade mas, no entanto, no participam numa atividade jurisdicional em qualquer sentido diretamente relevante ao tema do presente artigo. Juzes numa feira agrcola ou numa exibio de arte servem como exemplos. De novo, espera-se que um rbitro de beisebol, embora no seja chamado de juiz, tome decises imparciais. O que distingue esses diferentes profissionais no que eles no tm autoridade estatal, pois os deveres de um juiz de gado no mudariam muito se ele se tornasse funcionrio do Ministrio da Agricultura. O que os distingue de cortes, tribunais administrativos e painis de arbitragem que as suas decises no so tomadas dentro de uma estrutura institucional dedicada a garantir s partes em disputa uma oportunidade para a apresentao de provas e argumentos justificados. O juiz de gado pode ou no permitir esse tipo de apresentao; mas no faz parte integrante da sua profisso permiti-la e se ocupar dela. *** Quando eu firmo um contrato com outra pessoa, eu posso apresentar provas e argumentos a essa pessoa, mas normalmente no h nenhuma garantia formal de que essa oportunidade me ser dada ou que a pessoa escutar meus argumentos. (Talvez a nica exceo a essa generalizao consiste no dever legal mais ou menos anmalo de negociar em boa-f) . Durante uma eleio, eu posso fazer campanha para um dos lados e posso apresentar o que considero ser argumentos justificados ao eleitorado. Se eu for uma boa pessoa de campanha, essa participao na deciso que for finalmente tomada pelo eleitorado pode ter uma importncia muito maior do que meu simples voto individual. Ao mesmo tempo, apenas essa ltima forma de participao que recebe uma proteo institucional afirmativa A proteo garantida ao meu direito de apresentar argumentos ao eleitorado quase inteiramente indireta e negativa. O caminho livre para mim, mas terei que trilh-lo por mim mesmo. Mesmo se me for dado um direito afirmativo (por exemplo, um direito de resposta na televiso), no recebo nenhuma garantia de que qualquer pessoa escutar meu apelo. O eleitor que vai dormir na frente do seu aparelho de televiso certamente no est sujeito mesma reprovao que o juiz que dorme durante a argumentao de um advogado. A atividade jurisdicional , portanto, um mecanismo que d expresso formal e institucional influncia de argumentos justificados nas coisas humanas. Como tal, assume um nus de racionalidade no suportado por

qualquer outra forma de ordenao social. Uma deciso que seja o produto de um argumento justificado deve se preparar para passar no teste da razo. Exigimos de uma deciso jurisdicional um tipo de racionalidade que no esperamos dos resultados de um contrato ou de uma votao. Essa maior responsabilidade com vistas racionalidade , ao mesmo tempo, a fora e a fraqueza da atividade jurisdicional como uma forma de ordenao social. Ao firmar contratos, os homens se guiam, em alguma medida, por consideraes racionais. O fazendeiro de subsistncia que tem um excedente de batatas e apenas umas poucas cebolas age racionalmente quando troca batatas por cebolas. Mas no h um teste de racionalidade que possa ser aplicado ao resultado da troca considerado em abstrao aos interesses das partes. Com efeito, a troca de batatas por cebolas, que um ato racional de determinado fazendeiro, pode ser considerados irracional em outras circunstncias. Se perguntssemos a uma parte num contrato voc consegue defender esse contrato?, ele pode responder Claro que sim. O contrato bom para mim e para ele. Se objetssemos, ento: No foi isso que perguntamos. Perguntamos, voc consegue defender o contrato com base em fundamentos gerais?, a pessoa provavelmente responder que no sabe do que estamos falando. No entanto, esse exatamente o tipo de questo que normalmente fazemos com relao a uma deciso de um juiz ou um rbitro. Os resultados que emergem da atividade jurisdicional esto sujeitos, portanto, a um padro de racionalidade que diferente daquele imposto sobre os resultados de uma troca comercial. Acredito que a mesma observao vale para a comparao da atividade jurisdicional com as eleies. A chave para a diferena est, novamente, no modo em que a parte afetada participa da deciso. Se, como na atividade jurisdicional, o nico modo de participao consiste na oportunidade para apresentar provas e argumentos, o propsito dessa participao frustrado, e o processo como um todo vira uma farsa, caso a deciso que resulte no tenha nenhuma ambio de racionalidade. O mesmo no pode ser dito do modo de participao chamado votao. Podemos presumir que as preferncias dos eleitores so, em ltima instncia, emocionais, no exprimveis e no sujeitas a uma defesa racional. Ao mesmo tempo, existe a necessidade da ordem social e se pode presumir que essa necessidade mais bem atendida quando a ordem se funda na maior base possvel de apoio popular. Nessa base, uma defesa negativa da democracia possvel; a vontade da maioria prevalece, no porque esteja certa, mas ... bem, porque a vontade da maioria. Essa certamente uma concepo empobrecida de democracia, mas expressa pelo menos um ingrediente de qualquer filosofia da democracia e sugere uma razo pela qual exigimos da atividade jurisdicional um tipo de racionalidade que no esperamos de eleies. *** Agora, se nos perguntssemos que tipos de questes so comumente decididas por juzes e rbitros, a resposta pode muito bem ser: questes de direito. Com efeito, na tradio bibliogrfica antiga (incluindo

especialmente o livro A Natureza e as Fontes do Direito, de John Chipman Gray) distinguiam-se muitas vezes as cortes de agncias administrativas e executivas a partir do fato de que funo das cortes declarar direitos. Se, portanto, buscamos definir os limites da atividade jurisdicional, uma resposta tentadora poderia ser que a esfera de ao adequada para as cortes limitada a casos em que direitos so declarados. Se pensarmos um pouco mais, podemos vir a ampliar isso para incluir casos em que se atribui culpa ou algum tipo de violao a alguma pessoa, uma vez que em muitos casos artificial tratar um acusador (por exemplo, um promotor pblico) como algum que detm um direito. Embora no seja totalmente artificial ver o violador da lei como violando um direito do Estado, dizer que quando o Estado denuncia o violador ele esteja alegando a existncia de um direito contra ele efetivamente parece refletir um impulso equivocado e forado em direo a uma simetria entre conseqncias civis e criminais. Para evitar essas manipulaes de formas de pensar naturais, vamos corrigir o critrio sugerido da seguinte forma: a esfera de ao adequada para a atividade da atividade jurisdicional fazer uma determinao vinculante ou impositiva de questes suscitadas por alegaes de direito ou imputaes de culpa. Esse seria uma boa maneira de descrever os limites da atividade jurisdicional? Eu penso que no. Com efeito, o que afirmo ser a distino importante o fato de a atividade jurisdicional ser uma forma de deciso que define a participao da parte afetada como consistindo na apresentao de provas e argumentos justificados. No se trata de dizer que os rgos jurisdicionais decidem apenas questes formuladas sob a forma de alegaes de direitos ou acusaes. A questo, na verdade, que no importa o que eles decidam ou o que quer que seja a eles submetido para uma deciso, tende a se converter numa alegao de um direito ou uma imputao de culpa. Essa converso efetivada pela estrutura institucional dentro da qual tanto o litigante quanto o rgo jurisdicional funcionam. Deixe-me explicitar de maneira bem cuidadosa as etapas de um argumento que demonstrar por que deve ser assim. (1) A atividade jurisdicional um processo de deciso que consiste na oportunidade da apresentao de provas e argumentos justificados. (2) O litigante deve, portanto, se sua participao tiver algum sentido, alegar algum princpio ou princpios segundo os quais os argumentos so slidos e as provas relevantes. (3) Uma pura reclamao se distingue de uma alegao de direito pelo fato de esta ltima ser uma reclamao apoiada por um princpio; da mesma forma, uma simples expresso de desgosto ou ressentimento se distingue de uma acusao pelo fato de esta ltima se justificar a partir de um princpio. Assim, (4) questes discutidas perante um rgo jurisdicional tendem a se tornar alegaes de direito ou imputaes de culpa. Podemos ver esse processo de converso no caso de um empregado que deseja um aumento de salrio. Se ele pedir um aumento a seu chefe, ele pode, claro, alegar um direito ao aumento. Ele pode afirmar a justia do princpio de tratamento igual entre as pessoas e chamar ateno ao fato de que Joo, que no melhor do que ele, recebeu um aumento recentemente. Mas ele no precisa justificar sua reivindicao em nenhum

desses fundamentos. Ele pode simplesmente implorar pela generosidade do seu chefe, clamando pelas necessidades urgentes de sua famlia. Ou ele pode propor uma troca, oferecendo-se para assumir novas tarefas se receber o aumento. Se, contudo, ele levar seu caso a um rbitro, ele no pode, pelo menos explicitamente, apoiar sua pretenso por apelo caridade ou mediante uma barganha. Ele ter que fundamentar sua reclamao com base em algum tipo de princpio, e uma reclamao baseada em um princpio a mesma coisa que uma alegao de direito. *** Eu venho sugerindo que no uma boa descrio dos limites da atividade jurisdicional dizer que sua esfera de ao adequada reside no lugar onde so feitas alegaes de direito ou imputaes de culpa, porque dizer isso envolve um raciocnio circular. Se, contudo, encararmos uma definio formal de direitos e violaes como um produto praticamente inevitvel do processo jurisdicional, podemos chegar no que provavelmente a mais importante de todas as limitaes sobre o papel adequado da atividade jurisdicional. A atividade jurisdicional no uma forma adequada de ordenao social nas reas em que a efetividade da associao humana fosse destruda se organizada em torno de direitos ou violaes formalmente definidos. As cortes tm regularmente, por exemplo, se recusado a dar fora a contratos entre um marido e uma mulher relativos organizao da vida familiar. H outras reas mais amplas onde a intruso do aparato do direito considerada igualmente inadequada. Um rgo jurisdicional pode muito bem se incumbir de dividir mil toneladas de carvo entre trs partes num processo; mas muito dificilmente conseguiria conduzir mesmo a mais simples das atividades de minerao por formas jurisdicionais. Sempre que a associao exitosa entre homens depende de colaboraes espontneas e informais, variando suas formas conforme a tarefa a cumprir, esse no o lugar da atividade jurisdicional, a no ser para declarar determinadas regras bsicas aplicveis a uma grande variedade de atividades. Essas observaes so vagas e talvez triviais. Procurarei torn-las mais precisas na parte final do presente artigo, especialmente numa discusso sobre a incapacidade relativa da atividade jurisdicional para resolver problemas policntricos. Enquanto isso, a idia que gostaria de enfatizar que a incapacidade de uma determinada rea da atividade humana para tolerar uma constante delimitao de direitos e deveres tambm uma medida para a sua incapacidade de responder a uma racionalidade muito exigente, uma racionalidade que requer uma razo explcita e imediata para cada passo dado. Por trs dessas duas incapacidades reside a verdade fundamental, segundo a qual certos tipos de associao humana no constituem boa matria-prima para um processo de deciso que seja institucionalmente dedicado a funcionar com base em argumentos justificados. *** VII. Os Limites da Atividade Jurisdicional

1. Introduo Dedicaremos agora nossa ateno pergunta: Que tipos de tarefas so inerentemente inadequados para a atividade jurisdicional? O teste aqui ser aquele usado anteriormente. Se dedicamos um tratamento jurisdicional a determinada tarefa, ser possvel preservar o sentido da participao da parte afetada atravs de provas e argumentos? 2. Tarefas Policntricas e Atividade Jurisdicional Essa parte do artigo apresenta um conceito --- o conceito de tarefa policntrica --- que foi extrado do livro de Michael Polanyi, A Lgica da Liberdade. Para abordarmos esse conceito, faremos bem em comear com alguns exemplos. Alguns meses atrs, uma senhora rica de nome Timken morreu na cidade de Nova Iorque, deixando ao Metropolitan Museum e National Gallery em partes iguais uma coleo valiosa, porm um pouco heterognea, de quadros, nenhuma diviso especfica dos quadros entre os museus tendo sido indicada no testamento. Quando se iniciou o processo de inventrio, o juiz fez algum tipo de observao no sentido de que as partes pareciam estar confrontadas com um verdadeiro problema. O advogado de um dos museus se adiantou e disse: Somos todos bons amigos. Vamos arranjar uma soluo de um jeito ou de outro. O que torna esse problema, de igual diviso dos quadros, uma tarefa policntrica? o fato de que a posse de qualquer um dos quadros tem implicaes para a posse correta dos outros quadros. Se o Metropolitan fica com o Renoir, a Gallery fica menos inclinada pelo Czanne, mas mais disposta a ficar com o Bellows etc. Se a diviso apropriada ficasse sujeita a argumentao racional, no haveria uma questo clara a que qualquer um dos lados pudesse oferecer provas ou teses. Qualquer juiz incumbido de ouvir deliberar sobre esses argumentos ficaria tentado a assumir o papel de mediador ou adotar a soluo clssica: o irmo mais velho (no caso, o Metropolitan) divide o conjunto dos quadros no que ele considera ser uma diviso equnime e o irmo mais novo (a National Gallery) pode escolher uma das metades. Como segunda ilustrao, suponha que num pas socialista fosse decidido que todos os salrios e preos seriam definidos por cortes, que procederiam pelas formas jurisdicionais usuais. bvio, presumo, que temos aqui uma tarefa que no poderia ser cumprida com xito pelo mtodo jurisdicional. A razo que vem mente que as cortes se movem muito lentamente para poder acompanhar com as rpidas mudanas da realidade econmica. A razo mais fundamental que as formas de atividade jurisdicional no conseguem abarcar e considerar as repercusses complexas que podem resultar de mudanas nos preos ou salrios. Um aumento no preo do alumnio pode afetar em graus diferentes a demanda por, e assim o preo correto de, trinta tipos diferentes de ao, vinte tipos de plstico uma infinitude de madeiras, outros metais etc.. Cada um desses efeitos individuais pode ter suas prprias repercusses complexas na economia. Nesse caso, simplesmente impossvel garantir a cada parte afetada uma

participao atravs de provas e argumentos que faa sentido. muito importante notar que no se trata apenas de uma questo do nmero enorme de partes possivelmente afetadas, ainda que esse aspecto j seja por si muito relevante. Uma questo mais fundamental que cada uma das vrias formas que uma deciso desse tipo pode assumir (p.ex., um aumento de trs centavos por kilo, um aumento de quatro centavos, uma aumento de cinco centavos etc.) teria um conjunto diferente de repercusses e poderia requerer, em cada caso, uma redefinio de quem seriam as partes afetadas. Podemos visualizar esse tipo de situao se pensarmos numa teia de aranha. A puxada de um fio vai distribuir tenses seguindo um padro complexo pela teia como um todo. Uma nova puxada, com o dobro da fora, com toda a probabilidade, no apenas dobraria cada uma das tenses resultantes, mas criaria tambm um padro diferente e ainda mais complexo de tenses. Isso certamente ocorreria, por exemplo, se a fora redobrada causasse um ou mais dos fios mais fracos a se romper. Essa uma situao policntrica porque ela tem muitos centros --- cada cruzamento de fios um centro separado de distribuio de tenses. *** Deveramos perceber com cuidado que uma multiplicidade de pessoas afetadas no uma caracterstica invarivel de problemas policntricos. Isso se v claramente no caso do testamento da Sra. Timken. Esse caso tambm ilustra que as mudanas rpidas no tempo no so uma caracterstica invarivel de tais problemas. Por outro lado, na prtica, problemas policntricos que podem vir a interessar atividade jurisdicional normalmente envolvero muitas partes e um estado de coisas um pouco fluido. Com efeito, essa ltima caracterstica decorre do simples fato de que quanto mais pessoas em interao houver, maior a probabilidade de que uma delas ser afetada por uma mudana de circunstncias e, se a situao policntrica, essa mudana ser comunicada por um caminho complexo a outros centros. Essa insistncia numa concepo clara do que seja algo policntrico pode parecer desnecessria, mas clareza de anlise essencial se quisermos evitar confuso. Por exemplo, se uma recompensa de $1000,00 for oferecida pela captura de um criminoso e seis pessoas reivindicarem um direito recompensa, tratar dessa controvrsia entre seis pessoas pode ser difcil. O problema, contudo, no apresenta qualquer elemento policntrico relevante, no sentido em que esse termo utilizado aqui. Agora, se importante ver claramente o que um problema policntrico, igualmente importante perceber que a distino envolvida muitas vezes uma questo de grau. H elementos policntricos em praticamente todos os problemas submetidos atividade jurisdicional. Uma deciso pode servir como precedente, s vezes de maneira estranha, em alguma situao no prevista pelo rbitro. Novamente, suponha uma corte lidando com uma ao entre um litigante e uma empresa ferroviria decida que se trata de um ato de negligncia a empresa ter deixado de construir um viaduto num determinado cruzamento das linhas de ferro. Pode no haver nada que distinga esse cruzamento de outros cruzamentos na linha. E pode ser que,

como uma questo estatstica, se consiga determinar com clareza que a construo de viadutos ao longo da linha custaria mais vidas (em razo de acidentes de construo, por exemplo) do que se adotasse simplesmente uma medida to simples quanto um sinal de aviso que dissesse pare e olhe antes de atravessar. Se assim fosse, ento o que parece ser uma deciso simplesmente declarando os direitos e obrigaes de duas partes , de fato, uma soluo inadequada para um problema policntrico, cujos elementos podem no aparecer completamente para uma corte no caso de uma ao simples de uma parte prejudicada contra uma empresa ferroviria. Em menor medida, elementos policntricos ocultos esto provavelmente presentes em quase todos os problemas resolvidos pela atividade jurisdicional. No se trata, portanto, de uma questo de branco ou preto. Trata-se de uma questo de saber quando os elementos policntricos se tornaram to importantes e predominantes que os limites adequados da atividade jurisdicional foram atingidos. Ao falarmos dos elementos policntricos ocultos encontrveis praticamente em todos os casos, mesmo os de aspecto mais simples, dever-se-ia sempre ressaltar que a eficcia da atividade jurisdicional como um todo fortemente afetada pela maneira como se aplica o princpio da vinculao a precedentes. Se precedentes judiciais so interpretados de maneira livre e ficam sujeitos a reformulaes e clarificaes medida que problemas no originalmente previstos surgem, o processo judicial como um todo passa a se capacitar para absorver esses elementos policntricos ocultos. Considerando o processo de deciso como um processo colaborativo projetado no tempo, uma acomodao das regras judiciais aos aspectos complexos de um problema pode ser feita medida em que esses aspectos se revelam nos sucessivos casos. Por outro lado, se uma interpretao estrita ou literal de precedentes predomina, os limites da atividade jurisdicional devem necessariamente ser delineados com clareza, pois sua capacidade de acomodao foi reduzida. Se problemas suficientemente policntricos no so apropriados para uma soluo via atividade jurisdicional, como eles deveriam ser realmente resolvidos? Tanto quanto posso imaginar, s h dois mtodos apropriados: direo gerencial e contrato (ou reciprocidade). *** Para concluir essa discusso sobre o carter policntrico de alguns problemas, vale a pena fazer uma advertncia quanto a duas possveis confuses. A sugesto de que problemas policntricos so normalmente resolvidos por um tipo de intuio gerencial no deveria ser entendida como implicando que uma caracterstica invarivel de problemas policntricos seria sua resistncia a tratamento racional. H princpios racionais na construo de pontes de concreto armado. Mas no h nenhum princpio racional que defina, por exemplo, que o ngulo entre a viga A e a viga B deva ser sempre de 45 graus. Isso depende da ponte como um todo. No se pode construir uma ponte conduzindo uma srie de argumentos separados sobre o ngulo correto de cada par de vigas que se cruzem. Deve-se lidar com a estrutura como um todo.

10

Por fim, o fato de que uma deciso jurisdicional afeta uma relao policntrica e nela influi no significa, por si s, que o rgo jurisdicional est saindo de sua esfera correta de atuao. Pelo contrrio, no h melhor ilustrao de uma relao policntrica do que um mercado no sentido econmico, e mesmo assim a definio de regras que permitiro que o mercado funcione adequada uma tarefa para a qual a atividade jurisdicional est normalmente bem capacitada. O desenvolvimento do nosso direito dos contratos, caso a caso, se deu atravs da atividade jurisdicional e, no entanto, o princpio bsico subjacente s regras que foram assim desenvolvidas que elas deveriam fomentar um intercmbio livre de bens num mercado policntrico. A corte se v em dificuldades, no quando ela tem que determinar regras sobre contratos, mas quando ela tentar elaborar contratos. ***

11