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Entrevista do jurista alemo Claus Roxin sobre teoria do domnio do fato

Fonte: redao da Tribuna do Advogado

A teoria do domnio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ao Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histrico, fazendo uma breve apresentao?

Teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, assim como na responsabilizao de Alberto Fujimori por crimes cometidos durante seu governo
A teoria do domnio do fato no foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em todos os seus detalhes na dcada de 1960, em um livro com cerca de 700 pginas. Minha motivao foram os crimes cometidos poca do nacional-socialismo. A jurisprudncia alem costumava condenar como partcipes os que haviam cometido delitos pelas prprias mos - por exemplo, o disparo contra judeus -, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posio dentro de um aparato organizado de poder e d o comando para que se execute a ao criminosa tambm deve responder como autor, e no como mero partcipe, como rezava a doutrina da poca. De incio, a jurisprudncia alem ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurdica. Ao longo do tempo, grandes xitos foram obtidos, sobretudo na Amrica do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilizao do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo. Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemo de nosso Superior Tribunal de Justia, o STJ] tambm adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois pases. A teoria tambm foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto. Seria possvel utilizar a teoria do domnio do fato para fundamentar a condenao de um acusado, presumindo-se a sua participao no crime a partir do entendimento de que ele dominaria o fato tpico por ocupar determinada posio hierrquica? No, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posio no topo de uma organizao qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posio de destaque no fundamenta o domnio do fato. O 'ter de saber' no suficiente para o dolo, que o conhecimento real e no um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construo de um suposto conhecimento vem do direito anglo-saxnico. No a considero correta.

No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicdios que foram realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos para conden-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados foram os membros do Conselho Nacional de Segurana, j que foram eles que deram a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir para a Alemanha Ocidental. possvel a adoo da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenao por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia? Em princpio, no. A no ser que se trate de uma democracia de fachada, onde possvel imaginar algum que domine os fatos especficos praticados dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria no aplicvel criminalidade de agentes do Estado. O critrio com que trabalho a dissociao do Direito (Rechtsgelstheit). A caracterstica de todos os aparatos organizados de poder que estejam fora da ordem jurdica. Em uma democracia, quando dado o comando de que se pratique algo ilcito, as pessoas tm o conhecimento de que podero responder por isso. Somente em um regime autoritrio pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura. Entrevista concedida Tirbuna do Advogado de novembro.