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INTENSIVO III/ INTENSIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 03 Prof.

: Rafael Maffini Data: 03/12/2008

MATERIAL DE APOIO ndice 1. Artigos Correlatos 1.1 Razoabilidade e proporcionalidade no direito processual administrativo brasileiro 1.2 H diferenas entre o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade? Fernanda Braga 2. Jurisprudncia 2.1 RE 148095 / MS - MATO GROSSO DO SUL 2.2 RE 150455 / MS - MATO GROSSO DO SUL 1. ARTIGOS CORRELATOS

1.1 RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

NO

DIREITO

PROCESSUAL

Elaborado em 05.2007. Joo Trindade Cavalcante Filho Professor de Direito Administrativo e Constitucional do OBCURSOS/Braslia. Tcnico Administrativo da Procuradoria Geral da Repblica, lotado no gabinete do Subprocurador-Geral da Repblica Eitel Santiago (rea criminal/STJ). Coordenador e Professor de Direito Constitucional e Administrativo do Curso Preparatrio para Concursos e de Capacitao para Servidores, Estagirios e Terceirizados da Procuradoria Geral da Repblica. Ex-professor de Direito Penal e Legislao Aplicada ao MPU do Curso Preparatrio para Concursos da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC). RESUMO Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto explicitamente elencados como norteadores do processo administrativo no mbito federal. Levando-se em conta que, a partir do estudo das normas processuais, existe um verdadeiro e autnomo Direito Processual Administrativo, impende analisar a influncia que os princpios em questo iro exercer sobre a prxis processual. Para tanto, necessrio estabelecer-lhes os contornos e estudar de forma pormenorizada a influncia normogentica de ambos na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/99), alm de prever a conseqncia, no plano da validade, da prtica de atos desarrazoados e desproporcionais. PALAVRAS-CHAVE:Razoabilidade, proporcionalidade, princpios, processo administrativo. INTRODUO Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto positivados na Lei n 9.784/99 (art. 2, caput) [01]. Alm disso, so reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia tambm como princpios do sistema constitucional brasileiro (CF, art. 5, 2) e que, portanto, regem no s o Direito Processual, mas todos os ramos da Cincia Jurdica. O intuito do presente trabalho investigar a aplicao desses dois princpios especificamente no mbito do processo administrativo federal. Assim, sero necessrios alguns cortes metodolgicos: a) interessa a aplicao (material ou formal) de ambos os princpios no Direito Processual
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no genericamente, mas sim com relao diretamente ao processo administrativo; b) por questes de ordem prtica, a anlise empreendida se restringir ao processo administrativo federal, regulado pela Lei n 9.784/99 (LPA), embora as normas nela contidas possam ser consideradas standards do processo administrativo nacional. Imprescindvel esclarecer, a priori, o referencial terico aqui adotado. A anlise dos princpios levar em conta a autodenominada Nova Hermenutica Constitucional, com todas as conseqncias da advindas a mais relevante, sem dvida, o reconhecimento da fora normativa (HESSE) dos princpios, que passam a ser tidos, junto com as regras, como espcies de normas jurdicas (ALEXY, DWORKIN e CANOTILHO). Por outro lado, a concepo sistmica (CANARIS) a explicao utilizada para abordar temas como a natureza das normas processuais e a relao entre princpios e regras dentro do ordenamento jurdico. A adoo dessa teoria trar, como se v, conseqncias importantes para o desenvolvimento da pesquisa; entre elas, nossa concepo da existncia de um processo administrativo propriamente dito, e no apenas de um mero procedimento (CARVALHO FILHO), o que resulta na defesa de um Direito Processual Administrativo autnomo. Por fim, de se esclarecer que a metodologia adotada ser eminentemente a analtica. Sem embargo de outras tcnicas, a maior parte desta investigao se basear na anlise de dados empricos e normativos: textos da Constituio, da legislao, ensinamentos da doutrina e decises judiciais. Ser necessrio, primeiramente, descrever a idia de um Direito Processual Administrativo. Ao depois, obviamente, proceder-se- ao estabelecimento do contedo de ambos os princpios para, finalmente, explicar a atuao sistmica e normogentica da razoabilidade e da proporcionalidade. 1. SISTEMA JURDICO, NORMA JURDICA E NORMA PROCESSUAL. De acordo com as modernas concepes da Hermenutica Constitucional e da Teoria dos Sistemas, pode-se afirmar que o sistema constitucional (e, por conseguinte, o sistema jurdico em geral) um sistema aberto de regras e princpios (CANOTILHO). Isso, a par da valorizao das influncias sociais como input sistmico, significa reconhecer que as normas jurdicas so constitudas por duas espcies: as regras e os princpios. Grosso modo, pode-se dizer que os princpios so normas mais abstratas do que as regras; no tm, portanto, uma aplicabilidade aos fatos to direta quanto estas (necessitam de uma mediao concretizadora); ao contrrio das regras, podem ser sopesados, entrando em conflito sem perderem a validade, pois no obedecem regra do tudo ou nada (DWORKIN) [02]. Por outro lado, fundamentam o prprio sistema, dando-lhe sustentao, coerncia e legitimidade (funo sistmica), alm de servirem de base e ponto de partida para outras normas as regras (funo normogentica). Esse posicionamento que diverge fundamentalmente da dicotomia normas/princpios da doutrina clssica justifica teoricamente a necessidade prtica sentida nos dias atuais de conferir juridicidade (leia-se: fora normativa e exigibilidade) aos princpios. Com isso, busca-se incrementar a fora normativa da Constituio, abandonando-se a idia de que no sistema constitucional existiriam preceitos no dotados de coercibilidade. Assim, e preciso que se esclarea de pronto essa questo, os princpios integram o rol das normas jurdicas, pois possuem os requisitos de exigibilidade, heteronomia e bilateralidadeatributiva (REALE). Assim, podem ser aplicados diretamente aos fatos; servir de base e fundamento para a criao e interpretao de outras normas; ou, ainda, solucionar conflitos ou antinomias dentro do ordenamento jurdico. Toda essa explanao preliminar incidiu sobre um dos elementos do sistema jurdico: as normas. Acontece que, como todos os sistemas, o ordenamento jurdico um conjunto, ou seja, um agrupamento ordenado de elementos. S que esses elementos constitutivos (repertrio) se inter-relacionam de uma maneira especfica, segundo a estrutura do sistema. Temos, ento, que o sistema jurdico formado de normas jurdicas, fatos e valores (REALE) que formam o repertrio e de normas especificamente sistmicas que regulam a inter-relao entre os integrantes do repertrio o que constitui a estrutura desse sistema (FERRAZ JR.).
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Porm, o ordenamento jurdico singular: existem elementos que integram, a um s tempo, o repertrio e a estrutura do sistema. Seno, vejamos: a norma insculpida no texto do art. 69 da Constituio ("As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta") , j por ser norma, parte do repertrio do sistema jurdico. Mas, por outro lado, ela se destina a regular a produo de outras normas, isto , rege a relao entre os elementos do sistema o que justifica inclu-la tambm na estrutura do ordenamento. Essa peculiaridade do sistema jurdico autoriza classificar as normas jurdicas (sejam normasregras ou normas-princpios) em duas categorias: as normas de primeiro grau, ou meras normas jurdicas, ou normas de contedo material, que "apenas" integram o repertrio do sistema; e as normas de segundo grau, ou normas de contedo formal, ou ainda normas processuais, que, alm de fazerem parte do repertrio, ainda integram a estrutura do sistema, uma vez que regulam a produo de outras normas jurdicas (normae normarum, normas sobre normas). Processo um conjunto de atos ordenados para se atingir um fim [03]; quando o fim a produo de uma norma jurdica, as normas que regulam o processo so normas de segundo grau. Resta-nos, portanto, concluir que normas processuais so as normas jurdicas que regulam a criao de outras normas e que, por isso, integram tanto a estrutura quanto o repertrio do ordenamento jurdico. Embora as normas processuais possam ser consubstanciadas tanto sob a forma de princpios quanto de regras, convm fazer uma observao: os princpios sero, necessariamente, normas de segundo grau, ou normas processuais. Embora tambm tenham um carter de normas materiais o que tambm ocorre com as normas processuais em geral , pois tambm se aplicam diretamente aos casos concretos, os princpios possuem, como se disse, uma funo sistmica e normogentica. Assim, essa espcie de norma serve (tambm) para fundamentar e legitimar o sistema, alm de servir de ponto de partida para a criao de outras normas (funo normogentica). Ora, se se prestam a regular a criao de normas jurdicas, so tambm normas processuais. Disso resulta a ntima ligao entre as normas principiolgicas e o processo. Princpios no so apenas fundamento para o processo: so, tambm, parte dele; no apenas fundamentam o Direito Processual: so tambm normas de Direito Processual. 2. DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. Em se adotando a posio acima referida (as normas processuais so normas de segundo grau, pois regulam a produo de outras normas), possvel identificar alguns exemplos de preceitos jurdicos que tm sua gnese e aplicao determinada por outras regras ou princpios. Em outras palavras, possvel descobrir qual a finalidade de cada processo. Processo , como dissemos, um conjunto de atos ordenados e inter-relacionados para a realizao de um fim (produo de uma norma jurdica de deciso). No h que se confundir, porm, o conceito de processo com o de procedimento. Na verdade, este ltimo apenas um dos aspectos do processo: enquanto o processo um conjunto de atos ordenados e inter-relacionados, pode-se dizer que o procedimento a ordem (juridicamente predefinida) em que se praticam os atos de um processo. O processo , pois, o meio (instrumento) de que se utiliza a ordem jurdica democrtica para regular a criao do prprio direito; um direito da produo do direito, seja a partir da legislao, da deciso concreta ou mesmo da interpretao. De acordo com esse conceito, ento, determinadas normas passaro a ser includas no rol das normas processuais (o que no lhes retira a eficcia material, por bvio): a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, os princpios do art. 5 da CF, e at mesmo as regras relativas ao nmero de ocupantes de cada Casa Legislativa, pois so dispositivos que, direta ou indiretamente, regulam a produo de normas jurdicas. possvel, ainda, estabelecer uma classificao das normas de processo. Se atentarmos para o fato (anteriormente pressuposto) de que elas regulam a produo de normas jurdicas, podemos verificar que as normas produzidas (objeto do processo) podem ser: a) espcies normativas enumeradas no art. 59 da CF (emendas Constituio, leis complementares, ordinrias, delegadas, decretos legislativos, resolues e medidas provisrias: leis em sentido amplo, normas
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(normalmente gerais e abstratas) aprovadas pelo Congresso Nacional ou por rgo com poder (ainda que transitrio) de legislar; b) decises judiciais, dirigidas resoluo de um caso concreto, e que so normas jurdicas concretas (acrdos, sentenas e decises interlocutrias); e, por fim, c) decises administrativas (atos administrativos), normas concretas que visam a realizar o interesse pblico por meio da aplicao da lei ao caso concreto, com a utilizao das prerrogativas conferidas Administrao Pblica. Assim, os processos podem ser classificados segundo a natureza da norma que se destinam a produzir: o processo judicial regula a produo de decises jurisdicionais; o processo legislativo determina a forma de produo e o contedo das leis e demais espcies normativas gerais e abstratas; e o processo administrativo se destina produo pela Administrao de um ato administrativo (norma concreta), que o fim ltimo do processo [04]. Com isso, pode-se perceber que defendemos que os processos legislativo e administrativo no se resumem a meros procedimentos. Ao contrrio, configuram verdadeiros processos, uma vez que regulam a produo de normas jurdicas a partir de um procedimento predefinido e de acordo com determinadas regras e princpios especficos que visem a resguardar a ordem jurdica contra o surgimento de normas ilegtimas ou arbitrrias. Da decorre nossa defesa da existncia de um Direito Processual Administrativo autnomo, que deve ser estudado como um verdadeiro Direito Processual, um direito instrumental, que permita garantir os interesses dos administrados frente ao poder pblico. com base nisso que se realiza o presente estudo, motivo pelo qual essa explanao preliminar posto que longa se fazia indispensvel. 3. AS NOES DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. GUERRA FILHO aponta a semelhana da etimologia dos vocbulos razo e proporo. Ambos derivam da matemtica (do latim ratio e proportio), o primeiro ligado qualidade, natureza de uma frao; o segundo, referindo-se mais equivalncia quantitativa de dois nmeros fracionrios (duas razes equivalentes). Obviamente, essa origem tem de ser levada em conta quando da anlise dos vocbulos derivados razoabilidade e proporcionalidade. Dispensaremos, aqui, uma apresentao histrica mais detalhada do surgimento de ambos os conceitos na doutrina jurdica moderna [05], bem como da etimologia de ambos [06]. Alguns pontos relevantes devem, porm, ser preliminarmente esclarecidos. 3.1. Princpio da razoabilidade. A maioria dos etimlogos concorda que o latim ratio (razo, tanto no sentido de faculdade humana, quanto na acepo matemtica j exposta) a raiz comum dos vocbulos racional e razovel. A diferena reside na carga semntica que cada um deles adquiriu com o passar do tempo: enquanto racional passou a ter uma denotao eminentemente objetiva, razovel guarda ainda um qu de subjetivismo, pois pressupe uma estimativa, uma valorao que permita classificar algo em aceitvel ou inaceitvel perante a razo mdia. Daqui se depreende que razovel no diz respeito somente racionalidade de uma atitude; ligase, tambm, adequao de que se reveste (ou no). Basta citar um exemplo brasileiro: a priso de uma mulher por haver furtado duas cebolas pode at ser considerada racional (o trmite da priso seguiu caminhos trilhados com a ajuda da razo, inclusive para verificar a adequao tpica da conduta). Entretanto, totalmente desarrazoado (no-razovel), tendo em vista os valores sociais e a funo prtica do sistema penal. Est claro que a classificao de algo como racional depende muito menos de circunstncias subjetivas do que o juzo sobre a razoabilidade do mesmo fato. A razoabilidade (qualidade daquilo que razovel) foi utilizada principalmente nos sistemas da common law. Primitivamente oriunda do direito civil, servia como critrio para verificar a existncia de culpa em determinada conduta: devia-se investigar se o comportamento destoava do que razoavelmente se podia esperar do homem comum, do bom pai de famlia. Com o tempo, tal princpio se estendeu, tambm, para a seara do Direito Pblico, quando passou a servir de critrio para a validade dos atos estatais (tanto legislativos quanto administrativos).
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Enxerga-se tambm uma certa influncia da razoabilidade no Direito Pblico de origem latina, como a regra da livre escolha dos meios do Direito francs e a exigncia da raggiovelleza italiana [07]. O princpio foi, ento, paulatinamente inserido no Direito Brasileiro, sobretudo por obra da doutrina administrativista (e, posteriormente, tambm da constitucionalista) e da jurisprudncia. Passou a ser reconhecido como um princpio implcito na Constituio Federal de 1988 (ingressando no sistema por fora da abertura prevista no art. 5, 2), ou mesmo como decorrncia de outros princpios, como isonomia, devido processo legal, etc. Foi explicitado, no mbito da legislao federal, pela Lei de Processo Administrativo (LPA: Lei n 9.784/99), precisamente no j citado art. 2, caput. [08] A doutrina vacila em lhe atribuir um contedo preciso. H quem defenda uma definio meramente negativa, segundo a qual apenas se pode saber o que no razovel, mas no se pode definir o que razoabilidade. Outra tendncia a que considera esse princpio como um conceito jurdico indeterminado, tal como a moralidade, a boa-f, a ordem pblica e a dignidade humana. Ambos os posicionamentos se nos afiguram inadequados. Com relao ao primeiro, por demais intuitivo definir algo apenas por meio da sua ausncia. Embora haja casos em que inegvel a facilidade em reconhecer a falta de razoabilidade, uma "definio" negativa deixar grande espao para uma "zona gris", em que no se saber, ao certo, se h ou no razoabilidade. E justamente nesses casos que importa analisar se o fato ou no razovel. Afinal, quando a ausncia de adequao entre meios e fins for evidente, no h necessidade de se envidarem maiores esforos. Em outros termos: seguindo a lio de Parmnides, devemo-nos afastar do caminho do no-ser, pois a no repousa a verdade. J a segunda hiptese tambm pode gerar conseqncias inaceitveis para a normatividade do princpio em questo, que corre o risco de perder a operacionalidade (tornar-se to indefinido que chegue quase a ser juridicamente intil) ou, talvez pior, de se vulgarizar, como parece acontecer com a dignidade humana [09] (o que no deixa de levar, tambm, indefinio e inutilidade). Tambm desse caminho nos devemos afastar [10]. Resta-nos, portanto, construir uma conceituao do que seja o princpio da razoabilidade. Embora no haja consenso algum na doutrina que trata do tema, pode-se afirmar com relativa segurana que a razoabilidade se relaciona ao aspecto qualitativo da relao meio-fim. Dessa forma, razovel o ato que, para atingir determinada finalidade, se utiliza de meios adequados e necessrios, isto , meios que so racionalmente aptos para alcanar o fim proposto e que no acarretem sacrifcios exagerados ou desnecessrios aos direitos e interesses juridicamente protegidos. Assim, como dissemos, a razoabilidade estuda a compatibilidade entre determinada conduta e valores tutelados pela ordem jurdica. Estimam-se quais os meios possveis para se realizar um fim admissvel; se o instrumento escolhido for um dos meios selecionados e se for o menos gravoso destes, pode-se afirmar que o ato razovel. Existem, ento, dois elementos da razoabilidade: a adequao do meio e a necessidade da utilizao desse instrumento. O meio utilizado deve ser um dos que so aptos a alcanar o resultado pretendido (meio adequado, elemento da adequao); alm disso, deve ser o meio menos gravoso, alm de imprescindvel (meio necessrio, elemento da necessidade ou exigibilidade) [11]. Ressalte-se o carter qualitativo da anlise sobre a razoabilidade, ao contrrio do que ocorre com a proporcionalidade como veremos. Alis, quem conhea a doutrina alem sobre o princpio da proporcionalidade ver que dois dos requisitos apontados na formulao desse preceito (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) foram utilizados em nossa conceituao da razoabilidade: o ponto ser esclarecido em breve, quando abordarmos a distino entre razoabilidade e proporcionalidade. A ttulo de apndice, importante falar, ainda, sobre o topos normativo do princpio da razoabilidade, isto , sobre a posio ocupada pelo princpio no esquema normativo do sistema constitucional brasileiro. Os seguidores da jurisprudncia alem tendem a faz-lo decorrncia do preceito do Estado de Direito (CF, art. 1, caput). J quem se baseie nas decises da Corte Supre-5

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ma norte-americana tende a identificar o princpio da razoabilidade dentro do devido processo legal (substantivo): CF, art. 5, LIV. O STF se aproxima mais da doutrina americana (AI-AgR n 390.237/RJ, 1 Turma, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 24.10.2002, p. 45; ADIn-MC n 1.511, voto do Min. Carlos Velloso, DJ de 06.06.2003). H, ainda, quem entenda que a razoabilidade como princpio decorrente do sistema constitucional em geral, e no por meio de nenhum preceito constitucional especfico. [12] 3.2. Princpio da proporcionalidade. Conforme j exposto, o vocbulo proporcional deriva do latim proportio, que se refere principalmente diviso em partes iguais ou correspondentes a uma dada razo. umbilicalmente ligado idia de quantidade, de justa medida, de equilbrio. Comeou a ser utilizado na Cincia Jurdica moderna por influncia do direito germnico, notadamente da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemo), que, na resoluo de casos concretos, formulou uma verdadeira teoria sobre o princpio. Apesar da falta de clareza tanto da doutrina sobre o tema quanto da prpria fonte judicial em que se desenvolveu, podemos enxergar na proporcionalidade uma dupla faceta: a material e a formal. Por meio da aplicao formal desse princpio, possvel sindicar a legitimidade dos atos (principalmente estatais), para verificar se respeitam a justa medida, a proporo entre causa e efeito, entre meio e fim. Por outro lado, uma aplicao formal da proporcionalidade diz respeito ao conflito entre princpios. Sabendo-se que tais espcies de norma podem entrar em conflito sem perderem a validade (no obedecem "regra do tudo ou nada"), preciso definir qual vai prevalecer no caso concreto, ponderando a importncia tpica de cada um deles naquela situao; para tanto, utiliza-se um critrio de proporcionalidade, que leve em conta o "peso" de cada um para a situao sob exame. Em ambos os casos (aplicao formal ou material), percebe-se a idia de quantidade nsita anlise da proporcionalidade. So tradicionalmente apontados como elementos da proporcionalidade, em ateno teoria formulada no Direito alemo: a adequao, a necessidade (exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, como j explicado, correspondem idoneidade do meio para atingir o fim (adequao) e imprescindibilidade de sua utilizao (necessidade). O segundo se relaciona mais diretamente estimao da quantidade da utilizao do meio e da mensurao do fim: serve para investigar se o ato no utilizou o meio de forma exagerada ou insuficiente. Aborda, portanto, o equilbrio quantitativo entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia jurdica. Note-se que, dos trs elementos apontados, o nico que se vincula propriamente noo de quantidade o terceiro, apropriadamente denominado proporcionalidade em sentido estrito, isto , proporcionalidade propriamente dita. O princpio da proporcionalidade transcendeu o direito alemo e "contagiou" outros sistema jurdicos, principalmente a partir da ascenso do chamado "ps-Positivismo". Nunca demais lembrar, porm, que a construo da teoria que lhe subjacente se deu em um ordenamento jurdico peculiar, que no (nem poderia ser) idntico ao brasileiro. Por isso, preciso proceder com cuidado na "importao" da teoria da proporcionalidade tal como elaborada na Alemanha, sob pena de se adotar uma formulao incompatvel com nosso sistema constitucional. Em suma: o princpio da proporcionalidade diz respeito compatibilidade quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a anlise da equivalncia de quantidade entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia, vedando atos que, apesar de se utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificao destes. No sem razo, tambm chamado de "princpio da proibio do excesso". E, na feliz formulao de Jellinek, corresponde mxima de que "no se abatem pardais com tiros de canho". 3.3. Distines entre razoabilidade e proporcionalidade. A partir das explicaes anteriores possvel perceber a dificuldade que encontrar quem deseje estremar os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade. Existem, pelo menos, quatro posies possveis sobre a questo. A primeira corrente considera os termos sinnimos ou fungveis. Razoabilidade e proporcionalidade tm raiz e objetivos comuns, apenas derivaram de sistemas jurdicos diferentes (o primei-6

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ro da common law e da jurisprudncia administrativa latina, o segundo do ramo teutnico da civil law). Assim, o estabelecimento de uma sinonmia entre ambos no gera maiores problemas de ordem prtica, j que, utilizando-se um ou outro, os resultados a que se pode chegar sero os mesmos. a posio adotada, entre outros, por Lus Roberto Barroso. Tambm em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal se pode notar a utilizao indistinta de ambos os termos (AI-AgR-ED-ED n 265.064/MT, 2 Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 23.08.2002, p. 114; HC n 76.060/SC, 1 Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 15.05.1998, p. 44). Em sentido contrrio: ADC n 9/DF, Relatora p/ Acrdo Ministra Ellen Gracie, DJ 23.04.2004, p. 6) Uma segunda tendncia majoritria no Brasil defende que a proporcionalidade apenas um aspecto da razoabilidade. Dessa maneira, um ato seria razovel quando, alm de proporcional (uso comedido dos meios), fosse racionalmente aceitvel e legtimo (uso dos meios adequados). Um ato proporcional pode no ser razovel, mas a recproca impossvel. a posio defendida, entre outros, por Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jos Roberto Pimenta Oliveira e Jos dos Santos Carvalho Filho. De acordo com a terceira posio, diametralmente oposta anterior, a proporcionalidade que engloba a razoabilidade. Assim, um ato pode ser razovel e no proporcional, mas no o contrrio, pois a proporcionalidade pressupe a razoabilidade. Os defensores dessa posio se baseiam principalmente nos ensinamentos da doutrina alem, que considera a proporcionalidade composta de trs elementos: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Com base nisso, enxergam no princpio da proibio do excesso mais que mera correspondncia quantitativa, englobando at mesmo o critrio de razoabilidade. Por fim, h uma tendncia no sentido de que os dois princpios, apesar de possurem um tronco comum, so dessemelhantes. Um no engloba o outro: ocupam campos normativos distintos e especficos. a posio que adotamos. A primeira posio exposta no se sustenta. Se certo que h, na prtica, uma fungibilidade entre os princpios, isso no implica que os dois sejam conceitualmente idnticos. Alis, a prpria idia de fungibilidade pressupe conceitos distintos que, justamente por serem diferentes, podem ser na prtica (e no em termos conceituais) substitudos um pelo outro. Segunda e terceira correntes padecem do mesmo equvoco: considerar que um princpio engloba o outro ignorar o campo singular de significao que cada um deles possui e que, justamente por isso, permite uma anlise mais racional dos atos para saber se so razoveis e proporcionais. Ademais, preciso notar que os partidrios da segunda corrente no expem qual o contedo especfico da razoabilidade alm da proporcionalidade. Afinal, salvo referncia em contrrio, esta se compe dos trs elementos, dois deles ligados a aspectos qualitativos; qual seria, ento, o contedo prprio da razoabilidade, se a anlise dos aspectos qualitativos j feita mesmo em sede da proporcionalidade? J a terceira corrente peca por superdimensionar a proporcionalidade, atribuindo-lhe um conceito idntico ao dado pela jurisprudncia alem. Ao se "importarem" conceitos estrangeiros, s vezes se relevam aspectos especficos do sistema jurdico brasileiro (KRELL). No exemplo em questo: o Brasil recepciona tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade. Nesse contexto, no se pode esquecer que, quando doutrina e jurisprudncia alems incluem no conceito de proporcionalidade aspectos qualitativos, porque no se costuma, l, recorrer noo de razoablidade. No Brasil, com ambos os princpios em plena existncia, no h porque reduzir um ao outro ou vice-versa. por isso que adotamos a idia de que razoabilidade e proporcionalidade embora possuam razes comuns e sejam, realmente, muito prximos um do outro no se confundem nem se reduzem um ao outro. A razoabilidade diz respeito ao aspecto qualitativo do ato: se o meio escolhido adequado e necessrio; j a proporcionalidade se refere questo quantitativa: se o meio escolhido no foi usado com excesso. Nesse esquema, o que a doutrina alem chama de proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) configura um super-princpio que pode ser, no ordena-7

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mento brasileiro, dividido em razoabilidade (adequao e necessidade) [13] e proporcionalidade (o que corresponde proporcionalidade em sentido estrito ou propriamente dita). essa a terminologia de que nos utilizaremos a partir de agora, ressalvando, porm, que a nomenclatura no pode obscurecer a real natureza de ambos os princpios: assim, mais importante que a classificao a aplicao prtica de ambos. A propsito, a LPA no define nenhum dos princpios, mas apenas (significativamente) estabelece a observncia de determinados critrios. Nesse ponto, trata exatamente de tudo o que analisamos: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade. Afinal, a Administrao dever atentar para a "adequao [aspecto qualitativo: razoabilidade] entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida [quantitativo: proporcionalidade] superior quelas estritamente necessrias [critrio qualitativo: razoabilidade] ao atendimento do interesse pblico" (art. 2, VI). 4. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (LEI N 9.784/99) humanamente impossvel tratar de todas as repercusses, na LPA, dos dois princpios sob exame, ainda em apenas um artigo. Por isso, restringiremos nossa anlise aos aspectos mais relevantes para uma interpretao sistemtica do referido diploma. de se ressaltar que, embora seja uma lei que regula o processo administrativo, a LPA tambm se presta a regular a produo de atos administrativos no-processuais [14]. Por isso, as observaes aqui expendidas tambm se aplicam aos atos simples, compostos e complexos, ainda que no relativos a um processo administrativo propriamente dito. 4.1. Princpio da informalidade do processo administrativo. De acordo com o art. 2, pargrafo nico, da LPA, devem ser adotados dois critrios que se complementam para formar o que a doutrina chama de princpio da informalidade do processo administrativo: a "observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados" (VIII) e a "adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados". Isso indica que: a) o processo administrativo, ao contrrio dos processos judicial e legislativo, no precisa obedecer a formalidades rigorosas; e b) assim, so obrigatrias apenas as formalidades essenciais proteo dos direitos dos administrados. A utilizao da razoabilidade e da proporcionalidade necessria exatamente para definir quais as formalidades essenciais, aquelas das quais no se pode prescindir [15]. Obviamente, quando a lei estipula explicitamente a forma a ser adotada, no h motivo para maiores questionamentos. o exemplo da obrigatoriedade da numerao de todas as folhas dos autos do processo (art. 22, 4); no h que se analisar se essa formalidade essencial: se a lei a determina, porque j a considera essencial. Outra situao ocorre quando a lei no estipula a forma do ato. Uma interpretao literal do art. 22, caput, [16] levaria a crer que a Administrao est, a, livre para atuar. Porm, preciso sempre utilizar, na definio da forma, a razoabilidade e a proporcionalidade da medida. Afinal, no se pode despojar o processo de uma forma que proteja os interesses do administrado e a certeza dos fatos s porque ela no est expressamente prevista em lei; por outro lado, desarrazoado e desproporcional obrigar a Administrao a dotar determinada forma sequer prevista em lei, se no para resguardar interesses importantssimos que estejam eventualmente em questo [17]. Deve-se, ento, na definio da forma a ser adotada, ir alm da leitura do texto da norma, para analisar se a forma que se pretende utilizar adequada defesa da certeza e da segurana do processo (adequao); se a que menor gravame impe ao administrado e, tambm, Administrao (necessidade); e, finalmente, se o grau de formalidade a ser imprimido proporcional ao grau de risco de violao dos referidos valores (proporcionalidade) [18] [19]. 4.2. Princpio da motivao. Ao contrrio do motivo, a motivao no um requisito dos atos administrativos. Todo ato tem um motivo, mas a explicitao desses fundamentos de fato e de direito s imprescindvel em
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determinados casos. nesse sentido que se deve ler a disposio do art. 2, pargrafo nico, VII, da LPA, segundo necessria a "indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso". Essa determinao, primeira vista peremptria, deve ser compatibilizada com o que dispe o art. 50, quando estipula quais os atos que devero ser obrigatoriamente motivados. Ora, se a lei faz essa ressalva, porque a motivao, embora seja um dos critrios do processo administrativo, nem sempre imprescindvel. Ser dessa maneira sempre que se tiver em conta uma das hipteses arroladas nos incisos do art. 50. Mas no s nesses casos. Com base na mesma interpretao utilizada no tpico anterior, podese afirmar com segurana que, sempre que se tornar necessria para valorizar a segurana jurdica e a certeza do processo, a motivao ser obrigatria, mesmo que no prevista como tal. Alis, importante lembrar que justamente por meio da motivao que ser possvel sindicar a razoabilidade e a proporcionalidade de um ato. na exposio de motivos que se dever demonstrar, de maneira clara e racional, por que o ato razovel (adequado e necessrio) e proporcional, notadamente quando a providncia negar, limitar ou afetar direitos ou interesses (art. 50, I) ou impuser ou agravar deveres, encargos ou sanes (inciso II) [20]. A motivao ser importantssima, ademais, quando se tratar de atos discricionrios. Essa uma que, apesar de no includa no rol (exemplificativo) do art. 50, obriga a Administrao a motivar a providncia adotada. Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade deixa ao Administrador um espao de anlise sobre o mrito (oportunidade e convenincia) do ato, e justamente por isso que se faz necessrio saber por que se optou por praticar o ato agora (oportunidade), ou desta maneira (convenincia), ou por que se escolheu essa soluo e no aquela [21]. aqui que o administrador dever expor cuidadosamente o raciocnio de adequao, necessidade e proporcionalidade do ato, mesmo porque o STJ j decidiu que o Judicirio pode analisar o mrito do ato administrativo, no que se refere razoabilidade: "O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade" [22]. 4.3. Princpio da interpretao da norma administrativa conforme o interesse pblico. Um mesmo texto pode fundamentar interpretaes diversas. De acordo com os cnones da Nova Hermenutica Constitucional, cabe ao intrprete construir a norma a partir do texto da norma (dado) e todos os que participam da vivncia constitucional so intrpretes da Constituio [23] . Porm, o sistema possui uma srie de intrpretes autorizados ou qualificados, cuja interpretao vinculativa ou, pelo menos, tem fora normativa. o caso da autoridade administrativa, que recebe da lei a competncia explcita para aplicar o Direito e a atribuio implcita de previamente interpret-lo. nesse momento que a razoabilidade e a proporcionalidade se mostram fundamentais. No momento de definir o significado a ser seguido, o administrador deve seguir uma seqncia racional: a) verificar quais as possveis interpretaes para aquele texto (interpretao gramatical); b) excluir os significados absurdos [24]; c) eliminar os significados que, embora racionais, sejam incompatveis com o sistema (interpretao sistemtica); e d) em ainda havendo mais de uma interpretao possvel, analisar-lhes a razoabilidade (adequao e necessidade) e a proporcionalidade, tanto da prpria interpretao quanto das conseqncias que pode gerar (interpretao teleolgica). Evidentemente, esse esquema a priori no pode (nem se prope a) resolver todos os problemas de interpretao das normas pelo administrador, mas fornece um caminho racional, que poder, depois, ser facilmente analisado em qualquer outra sede, inclusive judicial, facilitando a identificao da legitimidade (ou no) do ato. A razoabilidade e a proporcionalidade servem, no caso (mais acentuadamente a primeira), para permitir uma maior vinculao entre a interpretao e a consecuo do interesse pblico, fim ltimo de qualquer providncia administrativa. o que se depreende, tambm, do inciso XIII do art. 2, pargrafo nico, da LPA, que considera critrio a ser observado nos processos adminis-9

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trativos a "interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige". Veja-se: da forma que melhor garanta o interesse pblico. A prpria lei admite a pluralidade de interpretaes e recomenda seja escolhida a que melhor atenda ao interesse pblico. Ora, essa anlise de qual a melhor interpretao para alcanar determinado fim puramente a anlise da razoabilidade da medida. 4.4. Delegao e avocao de competncias. intrnseca ao poder hierrquico a prerrogativa de delegar competncias a autoridades (subordinadas ou no) ou de avocar atribuies legalmente conferidas aos subordinados [25]. A LPA inovou mais uma vez o ordenamento jurdico-administrativo brasileiro ao regular esses dois institutos, nos arts. 11 a 17. A razoabilidade e a proporcionalidade permeiam a legalidade desses dois fenmenos de transferncia de atribuies, pois tanto a delegao quanto a avocao representam uma subverso da competncia legalmente estabelecida: o natural que pratique o ato o administrador pblico autorizado por lei; a delegao a outra autoridade ou a avocao das atribuies dos subordinados representam formas excepcionais de prtica dos atos administrativos. Por isso mesmo, devem ser utilizadas com parcimnia, com ateno redobrada razoabilidade (adequao e necessidade) e proporcionalidade [26]. Com efeito, o art. 12 trata da delegao de competncias e estabelece, no caput, que: "Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial." A ltima orao do perodo estabelece os requisitos para a validade do ato de delegao, quais sejam: a) requisito explcito a convenincia (aspecto de mrito do ato), em razo de circunstncias determinadas; e b) requisitos implcitos b.1) motivao (inerente aos atos discricionrios) e b.2.) razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que se trata de ato excepcional e cujas circunstncias autorizadoras se encontram previamente definidas, cabendo a anlise sobre os meios para alcanar esses fins [27]. Por outro lado, o art. 15, ao tratar da avocao, releva o carter de excepcionalidade da providncia: "Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior". Aqui a motivao explicitamente exigida, o que no muda nada, j que, ao estabelecer os requisitos que justificam a delegao, a lei tambm passa a exigir a exposio dos motivos. E justamente nela que, tanto na avocao quanto na delegao, a autoridade ter que demonstrar a razoabilidade e proporcionalidade do ato. 4.5. Princpio da impulso de ofcio ou da oficialidade. Ao contrrio do que acontece com o processo judicial, em que vigora o princpio dispositivo ou da demanda (nemo judex sine actorem, no h demanda sem autor), no processo administrativo se reconhece Administrao o poder de agir de ofcio. Justamente por isso o art. 2, pargrafo nico, preconiza a "impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados" (inciso XII). Esse poder da Administrao de impulsionar o processo se desdobra em duas modalidades: primeiramente, a possibilidade de iniciar o processo (art. 5) [28]; em segundo lugar, a possibilidade de dar-lhe seguimento, mesmo tendo sido iniciado pelo interessado e havendo desistncia ou renncia por parte deste, sempre que houver interesse pblico (art. 51, 2) [29]; e, finalmente, a ampla iniciativa probatria conferida por lei Administrao (art. 29, caput) [30]. Ocorre que, como todos os atos administrativos, os atos de impulso de ofcio tambm devem guardar razoabilidade e proporcionalidade, principalmente quando se referirem ao incio ou continuao do processo. Afinal, no se concebe que a Administrao instaure um processo por qualquer bobagem. Mesmo com o princpio da informalidade, o processo administrativo ainda exige diversas formalidades, que tomam tempo e pacincia dos rgos pelos quais tramitar. Os documentos deve- 10

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ro ser autuados e cadastrados no banco de dados, todas as pginas sero numeradas e rubricadas, o protocolo dever acompanhar-lhe a tramitao, enfim, ser adotada uma srie de providncias que, quando desnecessrias, comprometem a eficincia da administrao (CF, art. 37, caput). Por isso, deve-se evitar a instaurao de processos desnecessrios (o que, infelizmente, se v bastante na prtica), como a autuao de bilhetes, convites, ofcios de mero expediente, etc. Em outras palavras: deve-se verificar se a instaurao do processo meio adequado para a consecuo dos objetivos (adequao), se a nica forma possvel de se realizarem esses fins (necessidade) e se um instrumento proporcional finalidade colimada (proporcionalidade). Apenas com a resposta afirmativa a esses requisitos de razoabilidade e proporcionalidade que se deve dar incio ao processo. 4.6. Anulao, revogao e convalidao. Essas trs figuras se referem extino dos atos administrativos. Duas delas extinguem o ato (anulao e revogao), a outra impede a extino (convalidao). De acordo com a Smula 473 do STF, "A administrao pode anular seus atos, quando eivados de ilegalidade, porque deles no se originam efeitos, ou revog-los.. .". Essa construo da doutrina e da jurisprudncia tambm foi positivada pela LPA, quando disps que "A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". A partir do exposto, infere-se que a anulao o ato vinculado (a Administrao obrigada a anular os atos ilegais) por meio do qual a Administrao retira a validade de outro ato, com efeitos retroativos (ex tunc). J a revogao que opera efeitos ex nunc o ato discricionrio por meio do qual a Administrao retira um ato que j no mais conveniente ou oportuno. Disso se deduz que na anulao ato vinculado a anlise de razoabilidade e proporcionalidade mais restrita que na hiptese de revogao (que, por ser ato discricionrio, deve mais razoabilidade e proporcionalidade). Tal concluso, porm, no de todo verdadeira. Mesmo em se tratando de vcio de legalidade, a anulao no , a rigor, obrigatria. Se o defeito for sanvel, h uma certa margem de opo para o administrador, que poder no anular o ato, mas suprir a falta ou imperfeio do ato, convalidando-o. o que dispe o art. 55 da LPA: "Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao". aqui que se revela fundamental a anlise sobre a razoabilidade e proporcionalidade da anulao. Claro que objetivo da administrao retirar do ordenamento os atos ilegais (dever de legalidade: CF, art. 37, caput). Mas, de outra parte, tambm se devem ter em mente os princpios da eficincia (CF, 37, caput) e do interesse pblico (LPA, art. 2, caput). Logo, a autoridade administrativa deve analisar a situao ftica para levando-se em conta que a anulao uma providncia radical para fulminar um ato com efeitos retroativos, inclusive com efeitos retroativos verificar a adequao e principalmente a necessidade e a proporcionalidade do ato anulador. Com isso se revela que o princpio o da manuteno dos atos administrativos, at mesmo em homenagem ao atributo da presuno de legalidade e legitimidade. A regra em se tratando de defeito sanvel a convalidao do ato [31]. A anulao, notadamente quando se trate de providncia que beneficie os administrados e para cuja ilegalidade no concorreram, excepcional e radical, devendo-se tomar cuidado na anlise da razoabilidade e da proporcionalidade da medida. [32] [33] 4.7. Efeitos dos recursos administrativos. De acordo com o art. 61, caput, da Lei de Processo Administrativo, os recursos administrativos tm, ordinariamente, apenas o efeito devolutivo [34]. Isso porque, como o Brasil adota a ampla reviso judicial dos atos administrativos (CF, art. 5, XXXV), pode-se sempre recorrer ao Judicirio, inclusive por meio de medidas cautelares. Entretanto, o pargrafo nico do mesmo artigo abre a possibilidade para que a autoridade recorrida ou o rgo ad quem confiram ao recurso tambm o efeito suspensivo, quando determina
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que "Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso". Essa uma das hipteses mais claras de utilizao da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar uma medida. Na anlise acerca do "prejuzo de difcil ou incerta reparao", a autoridade no poder deixar de levar em conta quais os eventuais prejuzos (ao particular e Administrao) que a concesso do efeito suspensivo poder causar. Devero ser sopesados, balanceados, os princpios da auto-executoriedade dos atos administrativos e o do respeito aos direitos fundamentais dos interessados [35]. Nesse ponto, nada melhor que uma anlise pormenorizada sobre os elementos de adequao, necessidade e proporcionalidade do ato de concesso do efeito suspensivo. Embora a lei no exija a motivao especificamente sobre os efeitos dos recursos, de bom tom que, em questes intrincadas, a autoridade com poder de deciso motive o ato que concede ou no o efeito suspensivo, justamente para facilitar a verificao da razoabilidade e proporcionalidade da medida [36]. 4.8. Prazos. Boa parte das normas processuais estabelece prazos para a prtica dos atos, sob pena de precluso ou responsabilidade (prazos prprios) ou como indicativo do tempo para a tramitao do processo (prazo imprprio) embora no se possa admitir, no moderno Direito Processual, prazos cujo desrespeito no implique sano alguma. Posto que muitos dos prazos estabelecidos na LPA sejam imprprios [37], a maioria dos prazos assinalados aos interessados podem, se desrespeitados, gerar precluso [38]. H, por isso, que se atentar para a razoabilidade e a proporcionalidade, tanto no momento de estabelecer prazos quanto na hora de verificar-lhes o cumprimento. No primeiro caso, necessrio que se estabeleam prazos razoveis e proporcionais urgncia na tramitao do processo. Alm disso, deve-se levar em conta a possibilidade de cumprimento dos prazos estabelecidos. Como exemplo, fere qualquer princpio de razoabilidade e proporcionalidade a deciso que confere o prazo de um dia para o exame dos autos e apresentao de alegaes escritas, em caso de consulta pblica, por quem sequer conhecia o processo (art. 31, 1). Por outro lado, de se lembrar que os atos de instruo devero ser realizados da maneira menos onerosa para os interessados (elemento da necessidade): art. 29, 2. J com relao ao cumprimento dos prazos, deve-se atuar, tambm, de forma razovel e proporcional. preciso sopesar pelo menos trs princpios: instrumentalidade das formas, isonomia e impulso de ofcio. O processo um instrumento de realizao prtica do direito objetivo (DINAMARCO); por isso, as formalidades no podem ser encaradas como fins em si mesmas, mas como instrumento de efetivao prtica dos objetivos do processo. Assim, o no atendimento de um prazo, quando decorrer de caso fortuito/fora maior, ou quando o atraso for nfimo, deve ser relevado [39]. Porm, os prazos tambm tm uma funo isonmica, na medida em que realizam o princpio da impessoalidade (CF, art. 37, caput): so igualmente aplicveis a todos os interessados. Essa funes tem de ser levada em conta, antes de se relevar qualquer prazo. Se a medida prejudicar os interessados que atuaram no tempo devido, ser invlida. Alm disso, h casos em que a prpria lei veda, peremptoriamente, a desconsiderao dos prazos (art. 63, I) o que, de resto, deve ser a regra. Por fim, deve ser lavado em conta o princpio da impulso de ofcio do processo administrativo. Afinal, no porque foi descumprido um prazo que a Administrao no poder dar seguimento ao processo (art. 51, 2). 4.9. Aplicao de penalidades e sanes. Normalmente esse um tema tratado em leis especficas, motivo por que a LPA s se aplica no vazio normativo (princpio da subsidiariedade: art. 69). Ainda assim, a observncia da razoabilidade e da proporcionalidade se faz obrigatria.

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Dessa forma, a sano aplicada deve guardar relao de conseqncia com a falta praticada (razoabilidade), alm de ser proporcional gravidade do ilcito e dos prejuzos (materiais ou no) causados pelo ato. Nesse sentido, e estabelecendo tambm outros critrios, a lei n 8.112/90 determina que "Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais" (art. 128, caput). Perceba-se: natureza (critrio qualitativo princpio da razoabilidade) e gravidade da sano (critrio quantitativo princpio da proporcionalidade). Ademais, necessrio verificar se: a) a sano meio idneo a realizar o fim juridicamente protegido (adequao); b) alm de idnea, se ela o nico meio adequado ou, dentre os vrios, o menos gravoso ao sancionado e Administrao (necessidade) [40]; c) alm de adequada e necessria, se proporcional gravidade do ilcito praticado (proporcionalidade) [41] [42]. Como o ato que imponha sano deve ser obrigatoriamente motivado (LPA: art. 50, II; na legislao especfica: Lei n 8.112/90, art. 128, pargrafo nico), a que se poder analisar a razoabilidade e proporcionalidade da medida adotada. 5. VALIDADE DOS ATOS DESARRAZOADOS E DESPROPORCIONAIS. J se deixou clara nossa posio quanto aos atos que violam os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por clareza didtica, porm, vale a pena afirmar novamente. Os atos dessarrazoados e/ou desproporcionais so nulos, eivados de vcio de legalidade [43] (pois razoabilidade e proporcionalidade so princpios estabelecidos na Constituio e na legislao infraconstitucional e relativos ao aspecto de validade dos atos) [44]. Devem, portanto, ser anulados (tanto pela Administrao quanto pelo Judicirio [45], em ambos os casos com efeitos ex tunc), e no revogados. Se o vcio puder ser sanado, porm, podem ser convalidados pela Administrao. CONCLUSES. 1. Existe um verdadeiro Direito Processual Administrativo, regido por normas especficas normas de segundo grau, normas que regulam a produo de outras normas. 2. Dois dos princpios mais importantes do Direito Processual Administrativo Brasileiro so os da razoabilidade da proporcionalidade, positivados na Lei n 9.784/99. 3. Embora haja grande controvrsia doutrinria e jurisprudencial, razoabilidade e proporcionalidade no se confundem. So fungveis, mas possuem um campo normativo especfico. Tambm por isso, no se reduzem um ao outro. 4. Enquanto a razoabilidade se atm ao aspecto qualitativo (adequao e necessidade) da relao entre meios e fins (se os meios so adequados a conseguir os fins perseguidos e se so os meios menos gravosos aos direitos dos administrados), a proporcionalidade se direciona mais perquirio sobre o aspecto quantitativo (se os meios foram usados na medida proporcional aos objetivos juridicamente protegidos). 5. Ambos os princpios perpassam todo o sistema de normas processuais administrativos. Entretanto, podem ser notados mais facilmente em alguns setores normativos. 6. Na definio das formalidades essenciais, na anulao, revogao e convalidao, na impulso de ofcio do processo, na interpretao das normas administrativas, a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser sempre observadas. Para que se possa verificar o respeito a esses dois princpios, os atos devem, sempre que necessrio, ser motivados pela autoridade que os edita. 7. Atos desarrazoados e/ou proporcionais so atos ilegais. Logo, devem ser anulados pela Administrao ou pelo Judicirio, com efeitos retroativos. Quando os defeitos forem sanveis, porm, o ato poder ser convalidado, com a correo das falhas que o invalidavam. REFERNCIAS CANARIS, Klaus-Wilhem. Conceito de Sistema no Direito. Lisboa: Fundao CalousteGulbenkian, 2002.
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2005. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Estgio Probatrio de Trs Anos. In: Fala, Servidor!, Boletim da Associao dos Servidores do Ministrio Pblico Federal, ano II, n. 24, p. 10, julho de 2007. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2005. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: JusPodium, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Malheiros, 2002. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2003. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o Princpio da Proporcionalidade. In: LEITE, George Salomo. Dos Princpios Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro (dissertao de mestrado). So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2003. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2006. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2003. _______. Fontes e Modelos do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2003. NOTAS "A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia". 2. Cf. Ampla explicao sobre o tema no voto do Ministro Gilmar Mendes na IF n 2.915-5, STF. 3. Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 35 e ss. 4. No sentido do texto: DINAMARCO, Cndido Rangel, Op. Cit, p. 70, e DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 12. 5. Para explicaes completas e detalhadas, cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomo (org.). Dos Princpios Constitucionais, pp. 237-252. So Paulo: Malheiros, 2003. 6. Cf., a propsito, OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 112 e ss. 7. Cf. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 112 e ss. 8. "o princpio da razoabilidade constou de diferentes projetos, inclusive do texto ao final aprovado pela Comisso de Sistematizao, onde se lia no caput do artigo 44: ''A administrao pblica, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condio de validade dos atos administrativos, a motivao suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade''. A redao final da Constituio de 1988, todavia, excluiu a meno expressa ao princpio da razo1.

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abilidade". PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudncia tributria. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 16.02.2007. 9. O conceito se vulgarizou de tal forma que tudo pode ser fundamentado com base na dignidade humana. Sempre que a fraqueza da tese ou a preguia intelectual no permitem a formulao de argumentos slidos, utiliza-se o conceito de dignidade da pessoa humana, como se fosse uma panacia. Enfraquece-se, assim, o real (e importantssimo) campo de atuao desse fundamento do sistema constitucional brasileiro. 10. "Somente esta delimitao de objeto poder impedir que o princpio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato, ou que se perverta num critrio para julgamento ad hoc". BARROSO, Lus Roberto, apud PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudncia tributria. 11. Como veremos adiante, a violao razoabilidade fulmina o ato de nulidade, atingindo-o no plano da validade, por ser desconforme lei. O sistema jurdico um sistema racional baseado em normas, fatos e valores; logo, no se pode admitir que um ato desarrazoado, contrrio razo, ao bom senso e aos valores juridicamente protegidos possa ser legal, sistemicamente adequado e vlido. 12. Em verdade, as posies referidas no texto dizem respeito ao princpio da proporcionalidade. Como ambos so extremamente prximos, como veremos, no h o que nos impea de transpor os posicionamentos sobre um princpio para aplicar a outro. 13. "a razoabilidade , precisamente, a adequao de sentido que deve haver entre esses elementos". BARROSO, Lus Roberto, apud PESSOA, Leonardo Ribeiro. Op. Cit. 14. Justamente por isso, a referida lei adquire ainda maior valor, uma vez que praticamente o nico diploma a normatizar determinados temas relativos aos atos administrativos, tais como a delegao e avocao de competncias, a forma e a extino (anulao e revogao) desses atos. 15. "Na realidade, o formalismo somente deve existir quando seja necessrio para atender ao interesse pblico e proteger os direitos dos particulares (...). Trata-se de aplicar o principio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relao s formas." PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 551. 16. "Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir" 17. "O princpio da razoabilidade exige o afastamento de imposies de ritualismos vazios no curso do procedimento administrativo, funcionando como termmetro da aferio da ''observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados'' (art. 2, p. nico, VIII). Sob este enfoque, o princpio limita o grau de exteriorizao formal que se pode e deve demandar a Administrao dos interessados, colocando as exigncias formais na nica trilha possvel de seu legtimo destino, qual seja, a de servir de instrumento, e no fim em si mesmo a obstar o atingimento da razo de ser de um processo". OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 410. 18. "Embora possa se cogitar do excesso de formalismo, em processo administrativo, que prima pela informalidade, quanto exigncia de publicidade do julgamento por rgo Colegiado representante do poder revisional da Administrao Pblica, fato que a intimao pelo Dirio Oficial, cientificando o recorrente da data prxima de julgamento de seu recurso administrativo, se faz necessria, para cumprir os anseios da Carta Magna, desde que haja circulao do peridico no local do julgamento, considerando-se, ainda, o fato de que o impetrante pessoa jurdica com sede no Estado de Roraima.". STJ: 1 Seo, MS n 6.169/RR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 01.08.2000, p. 184. 19. "H que se ter sempre presente a idia de que o processo instrumento para aplicao da lei, de modo que as exigncias a ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim que se pretende atingir. Por isso mesmo, devem ser evitados os formalismos excessivos, no essenciais legalidade do procedimento [e] que s possam onerar inutilmente a Administrao
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Pblica, emperrando a mquina administrativa." PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 554. 20. " evidente que, importante para as decises endoprocessuais, a exigncia de motivao fundamental para a validade formal e material da deciso, sobretudo quando enfocada pelo prisma da razoabilidade. (...) ''Deliberao, consolidao e motivao representam a manifestao exterior da razoabilidade de toda atuao jurdica estatal'', afirma Fiorini". OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 408. 21. Nesse sentido j decidiu o STJ: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da convenincia e oportunidade, conferida Administrao Pblica, na prtica de atos discricionrios, no a dispensa do dever de motivao. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explcita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que est fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784/99). No atende a tal requisito a simples invocao da clusula do interesse pblico ou a indicao genrica da causa do ato.". STJ: Primeira Seo, MS n 9.944/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 13.06.2005, p. 157. 22. STJ: 2 Turma, REsp n 429.570/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 22.03.2004, p. 277. 23. Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, p. 5 e ss. 24. Um exemplo espirituoso e elucidativo de significado absurdo dado pelo prof. Andr Ramos Tavares, acerca do art. 18, 1, da CF ("Braslia a capital federal"): Braslia uma marca de automvel; capital dinheiro; logo, o automvel da Volkswagen dinheiro federal. 25. No sentido do texto, PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, p. 92. Celso Antnio Bandeira de Mello, porm, aponta uma certa ambigidade na LPA, que ora dispe que delegao e avocao sero permitidas nos casos "legalmente admitidos" (art. 11, in fine), ora se refere apontam a possibilidade de ambas "se no houver impedimento legal" (art. 12, caput) ou "em carter excepcional e por motivos devidamente justificados" (art. 15). A soluo que entendemos mais correta singela: considerar que ambas as figuras s so admissveis nos casos previstos em lei; porm, a prpria Lei n 9.784/99 conferiu uma autorizao genrica para a delegao ou avocao. Assim, os casos legalmente admitidos seriam verificados de maneira negativa: considera-se legtima a delegao ou avocao que no fira o art. 13 da LPA. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 490. 26. "A delegao axiologicamente tolervel aquela demandada pelas finalidades encampadas pelo processo, que no implique menosprezo ao direito processual das parte (sic). Em termos de matria, incumbncias funcionais e durao, a delegao deve recolher-se soluo que privilegie ao mximo os parmetros de segurana jurdica que a pr-fixao da competncia emoldura e que acabam sendo afetados pelo deslocamento da autoridade decisria. Com maior razo, desponta mesmo a exigncia axiolgica que paira sobre a avocao, dada a gravidade da medida para o princpio da autoridade natural e do duplo grau de "jurisdio" administrativa. Exigir a demonstrao da adequao, exigibilidade e correo valorativa dos atos de delegao e avocao garantir que a transferncia da competncia ''deve estar sempre fundamentada no melhor exerccio da funo pblica''". OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 401. 27. Pode-se dizer que existe ainda um elemento negativo de validade, pois a lei estipula os atos insuscetveis de delegao (art. 13), quais sejam: a) os atos normativos; b) os atos de competncia exclusiva; e c) a deciso de recursos administrativos. 28. "O processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido de interessado." 29. "A desistncia ou renncia do interessado, conforme o caso, no prejudica o prosseguimento do processo, se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige".
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"As atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso realizam-se de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor atuaes probatrias." 31. "(...) a Administrao deve anular seus atos invlidos. Dissemos que tal princpio correto em tese, porque nos casos em que caiba convalidao do ato entendemos que esta que deve ocorrer, sendo, ento, obrigatrio efetu-la, ao invs de anular-se o ato". MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 500. Perceba-se que o autor concorda conosco com relao preferncia que deve ser dada convalidao, quando possvel. Distancia-se de nossa interpretao, porm, ao entender a convalidao como obrigatria: o que para ns uma opo do administrador (ato discricionrio), para o ilustre doutrinador configura uma obrigao (ato vinculado). 32. Corrobora o sentido do texto o fato de que a prpria LPA considera obrigatria a motivao dos atos que anulem, revoguem ou convalidem outros atos (art. 50, VIII). 33. "(...) A Lei 9.784/99 , certamente, um dos mais importantes instrumentos de controle do relacionamento entre Administrao e Cidadania. Seus dispositivos trouxeram para nosso Direito Administrativo o devido processo legal. No exagero dizer que a Lei 9.784/99 instaurou, no Brasil, o verdadeiro Estado de Direito. III - A teor da Lei 9.784/99 (Art. 26), os atos administrativos devem ser objeto de intimao pessoal aos interessados. IV - Os atos administrativos, envolvendo anulao, revogao, suspenso ou convalidao devem ser motivados de forma "explcita, clara e congruente."(L. 9.784/99, Art. 50) V - A velha mxima de que a Administrao pode nulificar ou revogar seus prprios atos continua verdadeira (Art. 53). Hoje, contudo, o exerccio de tais poderes pressupe devido processo legal administrativo, em que se observam os princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia (L. 9784/99, Art. 2).". STJ: 1 Seo, MS n 8.946/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 17.11.2003, p. 197. 34. "Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo." 35. "A diretriz emanada do comando [contido no art. 61, pargrafo nico, da LPA] compele a autoridade administrativa ao sopesamento entre as conseqncias positivas e negativas da concesso processual da suspensividade, na rede de interesses jurdicos promovidos e afetados com a deciso proferida, no processo na apurao do periculum in mora (explicitamente previsto na norma) e do fumus boni iuris (implicitamente exigido pelo sistema jurdico), indispensveis concesso, casuisticamente definida". OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, p. 409. 36. "MANDADO DE SEGURANA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APLICAO DA PENA DE DEMISSO - PEDIDO DE RECONSIDERAO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO PRERROGATIVA DA ADMINISTRAO PBLICA. SEGURANA DENEGADA. 1. A concesso de efeito suspensivo ao pedido de reconsiderao interposto contra deciso de processo administrativo disciplinar, embora no prevista expressamente no procedimento regulado pelos arts. 174 e seguintes da Lei n 8.112/90, considerada prerrogativa que se entende discricionria da Administrao Pblica. 2. Embora discricionrio, o ato administrativo, em tela, suscetvel de controle jurisdicional, que se realiza por meio dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Deciso administrativa que se entende razovel, diante da inexistncia de fato novo e de provas que justificam a inocncia do Impetrante. 4. Segurana denegada.". STJ: ???????????. 37. A ttulo de exemplo: art. 24, caput e pargrafo nico (prazo para a prtica de atos em geral); art. 43 (prazo para a apresentao de laudo tcnico); art. 49 (prazo para deciso do processo); art. 56, 1 (prazo para reconsiderao da deciso pela autoridade recorrida); art. 59, 1 (prazo para deciso do recurso administrativo). 38. Exemplos: art. 31, 1 (prazo para apresentao de alegaes escritas sobre matria objeto de consulta pblica); art. 39, caput (prazo para prestao de informaes ou apresentao de provas por interessados ou terceiros); art. 40 (arquivamento do processo em virtude da no apresentao de dados, atuaes ou documentos pelo interessado); art. 44 (prazo para
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manifestao do interessado aps concluda a instruo); art. 59, caput (prazo de dez dias para a interposio de recurso); art. 62 (prazo para apresentao de contra-razes). 39. "RMS - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - FISCAL DE TRIBUTOS - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - EXTRAPOLAO DO PRAZO PARA APRESENTAO DO RELATRIO FINAL - NULIDADE DO PROCESSO NO OCORRNCIA - PRESCRIO PUNITIVA AFASTADA - CONJUGAO DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1 - O princpio da instrumentalidade das formas, no mbito administrativo, veda o raciocnio simplista e exageradamente positivista. A soluo est no formalismo moderado, afinal as formas tm por objetivo gerar segurana e previsibilidade e s nesta medida devem ser preservadas. A liberdade absoluta impossibilitaria a seqncia natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prtica. Com isso, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional est, precisamente, no conhecimento prvio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a soluo para uma situao conflituosa. Neste raciocnio, resta evidenciada a preocupao com os resultados e no com formas pr estabelecidas e engessadas com o passar dos tempos. 2- Neste contexto, despicienda a tentativa de anular todo o processo com base na existncia de nulidade tida como insanvel. A dilao do prazo para entrega do relatrio final, em um dia, se deu por conta da complexidade do processo em testilha, oportunidade em que devem ser conjugados os princpios da razoabilidade e instrumentalidade das formas. (...)". STJ: 5 Turma, RMS n 8.005/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.05.2000, p. 150. 40. Na dico do STF: "Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa, compatvel com a falta cometida e a previso legal". 1 Turma, RMS n 24.901/DF, Relator Ministro Carlos Ayres de Britto, DJ de 11.02.2005, p. 13. 41. A Lei n 8.112/90, por exemplo, prev a penalidade de demisso para o servidor que "utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares" (art. 132, XIII, c/c art. 117, XVI). Entretanto, desarrazoado e desproporcional demitir um servidor apenas porque imprimiu um trabalho (de uma pgina) para a faculdade com papel da repartio. a aplicao do princpio da insignificncia, largamente adotado na seara penal. 42. "A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia eltrica em razo de um dbito de R$ 0,85, no agiu no exerccio regular de direito, e sim com flagrante abuso de direito. Aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.". STJ: 1 Turma, REsp n 811.690/RR, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 19.06.2006, p. 123. Ainda o STJ: "No campo sancionatrio, a interpretao deve conduzir dosimetria relacionada exemplariedade e correlao da sano, critrios que compem a razoabilidade da punio, sempre prestigiada pela jurisprudncia do E. STJ". 1 Turma, REsp n 664.856/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006, p. 253. 43. "Ignorar, no mbito do processo administrativo, a fora normativa do princpio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao prprio princpio da legalidade.". STJ: 2 Turma, RMS n 12.105/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 20.06.2005, p. 174. 44. "A EXIGNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARMETRO DE AFERIO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. - A exigncia de razoabilidade que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Pblico, notadamente no desempenho de suas funes normativas atua, enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos estatais". STF: Pleno, ADIn-MC n 2.667/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.03.2004, p. 36. 45. O STJ tem jurisprudncia firme nesse sentido, apesar da adoo do conceito negativo de razoabilidade, combatido neste artigo: "ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ABONO DE FALTAS E TRABALHOS DOMICILIARES. ALUNO QUE SE AUSENTOU PARA ACOMPANHAR A CNJUGE EM TRATAMENTO DE DOENA GRAVE (NEOPLASIA MAMRIA) FORA DO TERRITRIO NACIONAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ANALOGIA. 1. A interpretao da norma administrativa,
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merc da proteo do interesse pblico, privilegia valores constitucionais elevados, como o da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade da norma. (...) conspiraria contra a ratio essendi da tutela da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394/96), bem como, da Lei do Procedimento Administrativo (Lei n. 9.784/99) e do Princpio da Razoabilidade vedar a extenso de referido benefcio, em situaes excepcionais, como a hiptese dos autos, em que o aluno ausentou-se para acompanhar o tratamento de doena grave - neoplasia mamria - de sua esposa, fora do territrio nacional, a qual, a posteriori, veio a falecer. 4. Merece censura o ato administrativo que no guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcanar. Isto porque a razoabilidade encontra ressonncia na ajustabilidade da providncia administrativa consoante o consenso social acerca do que usual e sensato. Razovel conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa razoabilidade aquilo que no pode ser". STJ: 1 Turma, REsp n 658.458/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.2005, p. 244. Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10471

1.2 H DIFERENAS RAZOABILIDADE? 15/08/2008-12:30 Autor: Fernanda Braga

ENTRE

PRINPIO

DA

PROPORCIONALIDADE

DA

Os princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade so comumente utilizados como sinnimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. No entanto, apesar da estreita ligao, h algumas diferenas entre eles. Podemos, de forma sucinta, destacar trs diferenas bsicas: 1 - origem histrica; 2 - estrutura; 3 - abrangncia na aplicao. No que diz respeito origem histrica, a Razoabilidade se desenvolveu no direito anglosaxnico, enquanto que a Proporcionalidade desenvolvida pelos germnicos. bem verdade que por vezes um buscou a inspirao do outro, porm, cada qual resguardou aspectos culturais prprios. Em se tratando de aspectos culturais prprios, a diferena se acentua na estrutura dos presentes princpios. Os povos germnicos (principalmente os alemes) so notadamente metdicos, objetivos e organizados em seu estudo. Desta forma, salta aos olhos que a Proporcionalidade tem uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento dos trs elementos) que a Razoabilidade. De fato, na Proporcionalidade h parmetros mais claros para se trabalhar o princpio no caso em concreto, enquanto que a Razoabilidade muitas vezes acaba se confundido com a noo do que seria racional ou equilibrado em uma determinada circunstncia (o que abre uma maior margem ao subjetivismo do julgador). No que diz respeito abrangncia, parece-nos que a Razoabilidade teria como objetivo impedir a prtica de atos que fogem a razo e ao equilbrio do "pensamento comum". J a Proporcionalidade teria um campo de atuao maior: seria um verdadeiro parmetro para se aferir adequao e a necessidade de um determinado comando normativo no Ordenamento Jurdico. Desta forma, a Proporcionalidade seria uma espcie de "teste de fogo" para todas as normas que limitam direitos fundamentais. No entanto, esclarecemos que h doutrinadores que usam o termo "Razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo a aspectos relacionados Proporcionalidade.
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Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080813090235323

2. JURISPRUDNCIA MENCIONADA

2.1 RE 148095 / MS - MATO GROSSO DO SUL RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 03/02/1998 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 03-04-1998 PP-00014 EMENT VOL-01905-05 PP-00865Parte(s) CONCURSO PBLICO - AGENTE DE POLCIA - ALTURA MNIMA - VIABILIDADE. Em se tratando de concurso pblico para agente de polcia, mostra-se razovel a exigncia de que o candidato tenha altura mnima de 1,60m. Previsto o requisito no s na lei de regncia, como tambm no edital de concurso, no concorre a primeira condio do mandado de segurana, que a existncia de direito lquido e certo.

2.2 RE 150455 / MS - MATO GROSSO DO SUL RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 15/12/1998 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 07-05-1999 PP-00012 EMENT VOL-01949-02 PP-00420Parte(s) CONCURSO PBLICO - FATOR ALTURA. Caso a caso, h de perquirir-se a sintonia da exigncia, no que implica fator de tratamento diferenciado com a funo a ser exercida. No mbito da polcia, ao contrrio do que ocorre com o agente em si, no se tem como constitucional a exigncia de altura mnima, considerados homens e mulheres, de um metro e sessenta para a habilitao ao cargo de escrivo, cuja natureza estritamente escriturria, muito embora de nvel elevado.

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