Apontamento Examede Introdu Æo

Faculdade de Direito de Lisboa
Exame de Introduo ao Estudo do Direito

Estudo do Direito: O Direito uma realidade social e cultural multifacetada, pelo que ele pode constituir objecto de estudo de v rias disciplinas e pode ser analisado se!undo uma multiplicidade de perspectivas" Histria do Direito # ramo da $ist%ria que se ocupa com a formao e da evoluo do direito& 'ormalmente, a (ist%ria do Direito analisa o direito como uma realidade cultural e toma como base uma certa $omo!eneidade cultural& Sociologia do Direito # ramo da )ociolo!ia que se ocupa do direito enquanto facto social, procurando determinar o !rau de efectividade do direito numa sociedade e analisando as rela*es m+tuas entre a ordem jur,dica e a realidade social -a realidade social sempre determinante para a formao do direito, pois que o direito pretende dar resposta aos problemas sociais e procura orientar e conformar a realidade social.& Filosofia do Direito # ramo da Filosofia que se ocupa da !nese e fundamento do Direito, bem como a sua ess/ncia, do seu conte+do e do seu fim& 0 perspectiva da an lise da Filosofia do Direito sobre a realidade jur,dica uma perspectiva exterior, ou seja, uma viso que transcende o direito positivo& Correntes jusfilosficas: 1ma orientao positivista ou normativista # o direito le!itimado pelos valores do pr%prio direito, pois que irrelevante tudo o que no seja direito positivo& 1ma orientao antipositivista ou antinormativista # o direito definido em funo de critrios extrajuridicos e suprapositivos -valores morais de justia e de direito natural. e a le!itimao do direito depende da sua conformidade com esses mesmos critrios& Definio de direito: 2 pode ser entendida em v rios sentidos" Sentido conceptual # a resposta fornecida atravs de uma definio de direito3 Sentido Normativo # a resposta fornecida atravs da determinao das finalidades do direito3 considera2se que direito, aquilo que necess rio para atin!ir determinados fins3 Sentido emprico # a resposta dada atravs da determinao da ori!em do direito3 considera2se que direito, aquilo que resulta destas fontes& 4ais simples do que responder 5 questo 6O que o Direito78, fornecer uma simples descrio do que o direito& 9ara isso $ que contar com dois elementos" O direito uma ordem normativa, isto , uma ordem de dever ser3 Esta ordem normativa e o correspondente dever ser beneficiam da proteco e da tutela do Estado&
Daniel Filipe :ento 4arques ;
Funes do Direito: Funo politica" or!ani<a o poder pol,tico numa determinada sociedade, le!itima o seu exerc,cio pelos %r!os competentes e coloca limites ao seu exerc,cio3 a esta funo politica do direito li!a2se a noo de Estado de Direito Funo social: define os comportamentos que so permitidos, obri!at%rios ou proibidos3 esses comportamentos tornam2se previs,veis e expect veis por todos os membros da sociedade3 Funo pacificadora: define e imp*e os modos de aplicao das san*es decorrentes da sua violao e determina os modos de soluo dos conflitos de interesse entre os membros da sociedade& Teoria do Direito analisa o direito vi!ente no seu conjunto e procura abarc 2lo como sistema& 9ara isso, a =eoria do Direito" >onstr%i al!umas estruturas formais do direito # como as fontes do direito e as re!ras jur,dicas3 9rocura delimitar a ordem jur,dica de outras ordens normativas3 ?ecebe contributos de outras reas do saber& 0 =eoria do Direito distin!ue2se da Filosofia do Direito pela perspectiva de an lise" 2 0 Filosofia uma reflexo sobre a ess/ncia, o fundamento e o conte+do do direito enquanto a =eoria do Direito uma reflexo sobre o direito vi!ente e as suas estruturas formais& Cincia do Direito # tem por objecto o direito vi!ente num ornamento jur,dico, isto , o direito positivo& 0 >i/ncia do Direito, procura determinar o sentido das normas e dos institutos jur,dicos, inte!rar essas normas e instituto num sistema coerente e formular proposi*es correspondentes aos con$ecimentos adquiridos& 0 >i/ncia do Direito distin!ue2se da Filosofia do Direito pela perspectiva de an lise" 2 0 filosofia coloca2se numa perspectiva exterior ao sistema jur,dico3 fa< uma cr,tica externa ao sistema jur,dico e responde 5 per!unta Quid est ius? -o que o direito na sua ess/ncia7. enquanto a >i/ncia do Direito posiciona2se numa perspectiva interna ou imanente ao sistema jur,dico3 constr%i a partir do sistema jur,dico, fa< uma cr,tica interna a esse sistema e responde 5 per!unta Quid iuris? -que direito deve valer7.& 0 >i/ncia do Direito distin!ue2se da =eoria do Direito pelo respectivo @mbito" 2 0 =eoria do Direito determina e analisa o direito vi!ente3 ela visa determinar e ordenar o direito vi!ente, mas no se preocupa com a resoluo dos casos concretos& 2 0 >i/ncia do Direito uma ci/ncia orientada para a pr tica jur,dica, ou seja, para a resoluo de casos concretos atravs da aplicao do direito vi!ente&
Daniel Filipe :ento 4arques
A Cincia do Direito uma cincia orientada para a prtica: o seu objectivo definir proposi*es que permitem a deciso de casos concretos& Isto si!nifica que se verifica uma interdepend/ncia entre a an lise te%rica e a pr tica jur,dica num duplo sentido" 2 a >i/ncia do Direito fornece as solu*es te%ricas de casos concretos e a pr tica jur,dica testa as solu*es te%ricas fornecidas pela ci/ncia do Direito3 2 os casos concretos requerem a ateno e tornam2se i!ualmente objecto da >i/ncia do Direito& 0 >i/ncia do Direito reali<a as se!uintes fun*es" Funo de ordenao e de sistematizao # a >i/ncia do Direito constr%i conceitos jur,dicos e elabora proposi*es baseadas em do!mas, princ,pios e re!ras3 Funo esta ilizadora # as proposi*es normativas fornecem modelos de deciso de casos concretos que evitam uma constante discusso sobre a soluo de novos casos concretos& Funo critica e de aperfeioamento do sistema !urdico # a >i/ncia do Direito assume uma perspectiva critica sobre o direito vi!ente, c$amando a ateno para as incoer/ncias, as insufici/ncias e as lacunas do mesmo& 0 >i/ncia do Direito formula proposi*es de dois tipos3 "roposi#es descritivas # descrevem a realidade jur,dica tal como ela se apresenta a partir das fontes3 so simples reprodu*es de re!ras jur,dicas3 possuem apenas um car cter explicativo3 a actividade de formulao de proposi*es descritivas c$ama2se Do!m tica do Direito& 9odem conter re!ras jur,dicas ou princ,pios jur,dicos& "roposi#es normativas # so elaboradas a partir da interpretao das fontes de direito e da inte!rao de lacunas& =/m car cter vinculativo e correspondem ao n,vel mais elaborado da >i/ncia do Direito& O resultado decorrente da formulao de proposi*es normativas c$ama2se Doutrina& 'o se limitam a descrever o direito vi!ente, antes procuram fornecer uma soluo para o problema& >aracter,sticas da >i/ncia do Direito" 2 B uma ci/ncia pr tica, na medida em que ela prop*e solu*es aplic veis a casos concretos3 2 B uma ci/ncia $ermen/utica, dado que ela fornece interpreta*es das fontes de direito3 2 B uma ci/ncia normativa # decis%ria, na medida que ela prop*e e discute a aplicao de re!ras a casos concretos&
(ist%ria da >i/ncia do Direito portu!u/s" O direito portu!u/s inte!ra2se na fam,lia romano 2 !erm@nica& B tribut ria do direito romano e da reelaborao desse direito reali<ada pela pandect,stica alem do sculo DID& B por isso que o con$ecimento da doutrina alem particularmente +til para o estudo do direito portu!u/s, podendo mesmo di<er2se que no tem sentido procurar aprofundar al!uns temas, mas mais variadas reas jur,dicas, sem o con$ecimento dessa doutrina& 0 doutrina alem sem d+vida a mais pujante do continente europeu& 'ela impressiona particularmente o n+mero e a qualidade das revistas e dos manuais, bem como a profundidade e a actuali<ao dos coment rios aos c%di!os e a outras leis& Cincias auxiliares: "oltica do Direito $ a funo da pol,tica do direito precisamente a de asse!urar esta correspond/ncia do direito vi!ente com realidades extra # jur,dicas e com sentimento jur,dico, pelo que ela fornece as orienta*es para o desenvolvimento e o aperfeioamento do direito vi!ente& %i&ncia 'conmica $ o direito no pode i!norar as leis econ%micas que re!em aquela produo e distribuio& B por isso que a ci/ncia econ%mica uma das ci/ncias auxiliares do direito& Da relao entre o direito e a economia nasceu a c$amada 0n lise Econ%mica do Direito& Esta an lise ocupa2se de saber como que as re!ras jur,dicas devem ser constru,das e aplicadas de modo a !arantir a utili<ao mais eficiente dos mis e recursos econ%micos& (utras %i&ncias $ podem ainda ser referidas a Economia 9olitica, a >i/ncia 9olitica, a >riminolo!ia e a 4edicina Le!al& Facto jurdico todo o facto que relevante para o Direito& 9ode ser" um 0cto jur,dico - todo o facto $umano e volunt rio juridicamente relevante. e um Facto jur,dico stricto sensu - todo o facto no $umano e no volunt rio.& e!ra "urdica determina a relev@ncia jur,dica do acto3 s% factos subsum,veis a re!ras jur,dicas so factos jur,dicos& Efeito "urdico resultado da aplicao de uma re!ra jur,dica a um acto jur,dico3 esse efeito tradu<2se na definio de uma situao jur,dica& O efeito jur,dico pode decorrer" 2 da aplicao autom tica da re!ra jur,dica a um facto jur,dico -art&;AA >>.3 2 de um acto volunt rio de aplicao da re!ra a um facto jur,dico3 na esfera privada, importa referir como consequ/ncia da autonomia privada, o ne!%cio jur,dico3 atravs do ne!%cio jur,dico, as partes tornam aplic vel, uma ou v rias re!ras jur,dicas a uma determinada situao&
#iso est$tica do Direito: >onsidera2se o direito em si mesmo, independentemente dos efeitos -jur,dicos. que ele produ< e das situa*es -jur,dicas. que ele cria& Isto si!nifica que eles analisam apenas os factos jur,dicos e as re!ras jur,dicas em si mesmo, sem $aver a preocupao de determinar o efeito jur,dico que decorre de um facto atravs da aplicao de uma re!ra& 'o ensino da Disciplina de Introduo ao Estudo do Direito, $ que se!uir a perspectiva est tica de an lise do Direito& 0 preocupao no incide sobre os efeitos e as situa*es que resultam da aplicao das re!ras jur,dicas a certos factos jur,dicos mas sobre as re!ras jur,dicas e o ordenamento jur,dico considerado no seu conjunto& 'este sentido, a perspectiva utili<ada radicalmente diversa daquela adoptada na !eneralidade das outras Disciplinas leccionadas e estudadas no >urso de Direito& 'a verdade, do que se trata de determinar os efeitos e as situa*es que decorrem da aplicao de re!ras jur,dicas a certos factos jur,dicos& % &ala'ra (direito) &ode ser a&licada: 'um sentido objectivo Direito o !ectivo # em in!l/s laF, ou seja, um conjunto de re!ras jur,dicas vi!entes numa ordem jur,dica& 'um sentido subjectivo Direito su !ectivo # em in!l/s ri!$t, ou seja, a posio de um sujeito # titular de direito # quanto a um determinado modo de actuar ou a um certo modo de ser tratado& O direito subjectivo j foi concebido" 2 >omo um poder de vontade3 2 >omo um interesse juridicamente prote!ido3 2 >omo um direito de exi!ir e de constituir& O direito subjectivo pode ser definido como a faculdade, exercida com base numa vontade livre, de impor e defender os seus interesses atravs de meios concedidos pela ordem jur,dica& Ti&os de direitos su*jecti'os: Direitos da pessoa -so direitos inerentes 5 qualidade de pessoa # ex&" direitos fundamentais e os direitos de personalidade. Direitos relativos a ens -estes direitos podem ser." 2 Direitos de monop%lio -so direitos que permitem que o titular use e dispon$a do bem com excluso dos no titulares& 9odem incidir sobre bens materiais ou sobre bens imateriais.& 2 Direitos de crdito -so direitos reali<ao de uma prestao por um terceiro.& Direitos relativos a situa#es !urdicas -so direitos 5 constituio, modificao ou extino de situa*es jur,dicas, direito a resolver um contrato por incumprimento, direito a dissolver o casamento por div%rcio.&
+ direito su*jecti'o &ode ser classificado atra',s de '$rios crit,rios: Quanto ao conte)do, os direitos subjectivos podem ser" Direitos patrimoniais, isto , direitos suscept,veis de avaliao econ%mica& Direitos no patrimoniais, ou seja, direitos insuscept,veis de avaliao econ%mica& Quanto aos efeitos, os direitos subjectivos classificam2se em" Direitos subjectivos stricto sensu -so direitos de usar ou dispor de um bem3 so correlativos de um dever, porque imp*em uma conduta a outra pessoa. Direitos potestativos -so direitos de constituir, modificar ou extin!uir uma situao jur,dica3 so correlativos de uma sujeio, dado que imp*em uma constituio, a modificao ou uma extino da situao jur,dica a outra pessoa.&
-+T%: 'a Disciplina de Introduo ao Estudo do Direito analisa2se apenas o direito o*jecti'o& Diferena entre ser e o de'er ser: O ser pertence ao dom,nio da ra<o te%rica, ou seja, da ra<o que orienta o pensamento3 o dever ser compete ao @mbito da ra<o pr tica, isto , da ra<o que orienta a aco& O ser descrito3 o dever ser prescrito& O ser verdadeiro ou falso3 o dever ser v lido ou inv lido, nomeadamente em funo da autoridade ou da compet/ncia da entidade que define o dever ser& O dever ser respeita o ser, ou seja, no invade todas as <onas do ser e no pretende moldar todo o ser3 o ser aceita o dever ser como elemento cr,tico e como impulsionador de transformao da realidade&
De'er ser e .uerer: o dever ser relaciona2se com o querer -ou com a vontade. em duas vertentes" 0 da ori!em do dever ser # o dever ser tem ori!em num querer3 o dever ser resulta de um querer de al!um ou de al!um %r!o& 0 do destinat rio do dever ser # o dever ser orienta o querer do destinat rio, pois que este v/ limitado ou mesmo exclu,do o seu querer3 se a al!um imposto um dever ser, ele deixa de ter a liberdade de querer al!o de diferente daquilo que l$e determinado como conduta&
+rdem social e ordem normati'a: 0 toda a sociedade inerente uma determinada ordem # isto , o comportamento $armonioso dos membros de uma sociedade # observ vel em toda a sociedade, pelo que em qualquer sociedade existe uma ordem social& ( v rias explica*es poss,veis para o car cter espont@neo da ordem social" Explicao cultural # a ordem social resulta de uma comunidade de valores e de normas que so compartil$ados por todos os membros da sociedade3 Explicao utilitarista # a ordem social corresponde ao interesse pessoal de cada membro da sociedade, porque, as pessoas dependem umas das outras& Explicao politica # a ordem social resulta de uma posio de dom,nio exercida por certos membros da sociedade sobre outros membros& +s mem*ros da sociedade orientam as suas condutas: 9or $ bitos social # correspondem a re!ularidades sociais, ou seja, decorrem do comportamento da maioria dos membros da sociedade, sem que l$es seja subjacente qualquer fundamento normativo ou qualquer dever ser3 9or re!ras de dever ser # estas re!ras determinam o que os membros da sociedade podem fa<er, o que eles devem cumprir e o que eles no devem reali<ar& Elementos da ordem social: Elementos f cticos -da ordem do ser. # o que a maioria dos membros da sociedade fa< considerado normal, mas os desvios de comportamento no so censurados& Elementos normativos -da ordem do dever ser. # todo o comportamento desviante considerado violador da ordem social e suscept,vel de determinar a aplicao de uma sano e o uso da coero& Elementos normati'os" a ordem social comporta elementos normativos, si!nifica que existem v rias ordens normativas, nomeadamente" Ordem reli!iosa # a ordem que re!ula a relao do crente com Deus3 a ordem reli!iosa uma ordem intra2individual, porque no re!ula rela*es entre pessoas& 0l!uns aspectos seculares da ordem reli!iosa podem ter relev@ncia jur,dica -ex&" casamento cat%lico # art& ;GIIJ; >>. Ordem 4oral # a ordem que, com base numa orientao assente em vis*es filos%ficas e em experi/ncias culturais, orienta a conduta $umana para a reali<ao do bem& B uma ordem intra2individual, mas ela adquire uma dimenso inter2subjectiva quando se trata da moral social, ou seja, de aspectos relacionados com o decoro, a dec/ncia e a probidade do comportamento em sociedade& 0 moral social pode ser relevante para a ordem jur,dica" &or exem&lo, na ofensa dos bons costumes, uma das causas de nulidade dos ne!%cios jur,dicos e est subjacente 5 invalidade dos ne!%cios usu rios&
Ordem de trato social # resulta de convencionalismos sociais -ex&" boa educao3 vestu rio adequado a cada acontecimento.3 uma ordem inter2 subjectiva e extra2juridica na qual podem ter expresso san*es de car cter ps,quico& 9ode estar na ori!em do costume, que uma das poss,veis fontes de direito& Ordem jur,dica # constitu,da pelas re!ras jur,dicas3 uma ordem inter2 subjectiva e a mais importante ordem normativa da ordem social&
+rdem social e ordens no normati'as: (rdem social e ordem natural # so ordens que so !eralmente aceites e respeitadas pela !eneralidade dos membros de uma sociedade& Distino" 0 ordem natural re!ida por leis naturais # f,sica, qu,mica ou outras3 as leis naturais enunciam rela*es entre uma causa e um efeito, no t/m coordenadas !eo!r ficas ou temporais& 9odem ser verdadeiras ou falsas e no so viol veis& Em contraposio a ordem social uma ordem da liberdade& Deve ser entendida em dois sentidos" 2 a afirmao si!nifica que s% em sociedade o $omem livre, porque sempre uma liberdade perante um outro& 2 tambm si!nifica que a ordem social deixa sempre ao a!ente uma opo entre a adeso 5 norma e a sua violao& 'o uma ordem determinista, ou seja, pode ser violada3 espera a adeso dos membros da sociedade, mas tambm tem de pKrever que estes membros no a respeitem e a violem3 disto decorre que a ordem social tem de estar preparada para aplicar san*es para que a desrespeite ou viole& +rdem social e a ordem t,cnica:
Orienta condutas $umanas& 9retende2 se alcanar um determinado resultado e tem de se assumir uma determinada conduta& Distino entre as ordens normati'as e a ordem t,cnica: 0s ordens normativas so ordens que imp*em um dever ser3 conduta pelo qual se pratica o que proibido ou se omite o que obri!at%rio viola uma re!ra de uma ordem normativa e, em !eral, sujeita o infractor a uma sano& 0 ordem tcnica uma ordem que determina a adequao dos meios aos fins desejados& B uma ordem orientada pela contin!/ncia e pela racionalidade instrumental&
L
/ru&os sociais so constitu,dos por conjuntos de indiv,duos que intera!em entre si e que estabelecem determinadas rela*es sociais& Funo: =em a funo inte!radora das v rias condutas individuais, porque as orienta para a obteno de uma finalidade comum& 0 participao de uma mesma pessoa em diversos !rupos permite2l$e a reali<ao de v rios fins& %lassificao: Mrupos prim rios # so pequenos !rupos em que se verifica uma interaco entre todos os seus membros -fam,lia.& >aracteri<am2se por uma !rande solidariedade entre os seus membros e definem, eles mesmos, orienta*es de condutas& Mrupos secund rios # so !rupos maiores em que nem todos os membros intera!em com todos os membros do !rupo -sindicatos, associa*es, partidos pol,ticos.& 'ecessitam de uma sistema normativo bastante mais elaborado do que os !rupos prim rios& Instituies: :aseiam2se num processo de $abituao, ou seja, numa aco que repetida com frequ/ncia e que molda um padro de comportamento& )o realidades sociais em que se estabelecem rela*es de interdepend/ncia entre diferentes actividades dos seus membros& >onju!am uma pluralidade de finalidades e diferentes membros desempen$am diferentes papis sociais& )o realidades sociais com car cter supra2individual, porque elas so independentes dos seus membros e so portadoras de tradio e possuem uma ordem normativa pr%pria& 4ostram como a realidade social composta, como ela assume um car cter formativo e como ela se desenvolve& )o realidades sociais presentes em todas as sociedades li!adas, entre outras, 5s se!uintes fun*es" ?eproduo da espcie $umana3 9rossecuo de objectivos comuns3 Orientao dos comportamentos por valores3 =ransmisso de con$ecimentos e experi/ncias3 9roduo e distribuio de bens& Distino entre !ru&os e instituies: 'os !rupos visa2se a obteno de uma +nica finalidade comum a todos os seus membros3 em contrapartida, nas institui*es so reali<ados, de forma coordenada, v rios fins3 Os !rupos so realidades inter2individuais, porque eles so o resultado da interaco entre os seus membros3 em contrapartida, as institui*es so independentes dos seus membros que a comp*em e, por isso, so realidades supra2individuais&
* distino entre grupos e institui#es tam +m se reflecte na respectiva ordem social: 'os !rupos, a ordem social assenta no interesse dos seus membros e nos compromissos que eles alcanam 'as institui*es, a ordem social imanente 5 instituio& >ada instituio tem uma ordem normativa pr%pria que orienta os comportamentos dos seus membros de acordo com o sistema social que elas constroem& Funes das instituies: Funo de sociali<ao # coordenam a actividade de cada um dos seus membros, isto , or!ani<am a distribuio dos diferentes papis sociais dos seus membros& Funo de estabili<ao # definem normas de comportamento de acordo com valores pr%prios, do a con$ecer aos seus membros esses valores e definem comportamentos expect veis, pelo que elas so um meio de controlo social& Na ,rea !urdica- a palavra .institui#es/ +- 0, muito- empregue com os seguintes sentidos: 'uma acepo mais anti!a, desi!nam os conceitos fundamentais e os princ,pios de um ramo do direito& 'uma acepo mais recentes, desi!nam al!umas cate!orias jur,dicas fundamentais, nomeadamente, 5s rela*es entre particulares, 5s rela*es econ%mico2sociais, 5 or!ani<ao politica ou 5 actividade reli!iosa& 1elativamente 2s concep#es da instituio numa perspectiva !urdica- podem ser referidos os seguintes e3emplos: 0 instituio possui tr/s elementos constitutivos" 2 O nascimento num !rupo da ideia de constituir um empreendimento3 2 0 constituio, no seio do !rupo, de um poder que asse!ura, atravs do dom,nio, a reali<ao daquela ideia3 2 0 aceitao do poder de !overno pelos membros do !rupo& 0 instituio possui as se!uintes caracter,sticas" 2 B um ente ou corpo social com uma exist/ncia objectiva e concreta3 2 B um ente fec$ado, porque tem uma individualidade pr%pria3 2 B uma unidade permanente que no perde a sua identidade atravs da mudana dos seus elementos individuais&
+rdem social e ordem jurdica: =oda a sociedade exi!e re!ulao pelo direito, lo!o f cil concluir o se!uinte" 0 conviv/ncia em sociedade pressup*e or!ani<ao politica, ou seja, ela tem que se fundar no direito e de ser limitada pelo direito # Estado de Direito3 O comportamento de cada um dos membros da sociedade tem de coexistir e que se compatibili<ar com o comportamento de todos os demais3 para isso, imprescind,vel o direito, nomeadamente porque" 2 B necess rio para re!ular a sua repartio pelos membros da sociedade3 2 B indispens vel para asse!urar que os interesses al$eios e os interesses colectivos so i!ualmente respeitados& Caractersticas do direito: B uma realidade $umana # estabelece re!ras de conduta $umanas3 apenas podem ser re!uladas pelo direito, pelo que s% as pessoas podem ser destinat rias do direito& B uma realidade social # a sociabilidade inerente 5 pessoa e o direito inerente 5 vida em sociedade3 vis*es de uma sociedade primitiva sem direito nunca foram confirmadas e vis*es ut%picas de construo de uma sociedade sem direito apenas condu<iram 5 construo de sociedades quase sem direitos& B uma realidade cultural # o direito resulta de uma actividade atravs de %r!os competentes ou atravs da pr%pria sociedade3 como fen%meno cultural, o direito um sistema de valores e de convic*es que pode ser apreendido e transmitido 5s !era*es se!uintes&
Im&erati'idade do direito: 0s ordens normativas so caracteri<adas pela imperatividade" pretendem orientar condutas $umanas, impondo ou proibindo a sua reali<ao e aplicando uma sano no caso de violao de conduta devida& Duas observa*es" 0s ordens normativas so ordens imperativas, mas nem todas as re!ras jur,dicas so necessariamente re!ras imperativas3 mesma na ordem jur,dica existem re!ras no imperativas # art& ;COGP >>& B frequente a re!ra jur,dica ser formulada atravs de uma proposio condicional ou $ipottica # art& ELC, nP ;, >>3 a formulao $ipottica da re!ra no retira o seu car cter imperativo& -ecessidade do direito: O direito s% existe em sociedade, mas tambm imprescind,vel em todas as sociedades& 'o preciso mais do que uma ordem puramente formal para possibilitar a $armonia dos comportamentos sociais& 0 necessidade do direito tambm se pode situar num plano pol,tico" ele serve ento para evitar a anarquia e o caos e para combater o despotismo e esclarecer o Estado de Direito&
Superao da anar4uia: 0 anarquia consiste na aus/ncia de poder pol,tico, uma sociedade livre de qualquer dom,nio& Dificilmente se podem encontrar exemplos concretos de sociedades an rquicas, exactamente porque toda a sociedade exi!e um conjunto, ainda que m,nimo, de re!ras destinadas a possibilitar a conviv/ncia social& O que $ so sociedades em que transitoriamente reina a anarquia pela falta de um poder politico or!ani<ado e le!,timo& %om ate do despotismo: >aracteri<a2se pela formulao arbitr ria de re!ras jur,dicas por um poder politico que no controlado& O direito obsta ao poder absoluto, definindo a repartio de poderes soberanos e a compet/ncia dos %r!os pol,ticos e !arantindo as liberdades c,vicas& Su sidiariedade do direito: O direito necess rio em toda e qualquer sociedade, mas isso no si!nifica que todas as rela*es sociais devem ser re!uladas pelo direito& O direito deve re!er2se por um princ,pio de subsidiariedade, que assenta nas se!uintes premissas" O direito no deve sobrepor2se a outras ordens normativas quando no $ouver que asse!urar o cumprimento das suas re!ras por %r!os do Estado& O direito pode destruir rela*es sociais" basta pensar no que sucederia se uma promessa reali<ada entre ami!os fosse tratada pela perspectiva do direito ou se o direito pretendesse re!ular o espao de intimidade e de privacidade que pr%prio da fam,lia& 0roteco de *ens jurdicos: O direito no deve intrometer2se em todos os aspectos da vida social, mas limitar2se a prote!er certos bens # os c$amados bens jur,dicos& Os bens jur,dicos so, antes de mais, aqueles que satisfa<em necessidades b sicas, como a sobreviv/ncia da pessoa e a sua reali<ao nos mais variados campos& Da posio do direito perante o bem jur,dico decorrem v rias consequ/ncias" Os bens jur,dicos so prote!idos atravs do direito constitucional e do direito penal3 Os bens jur,dicos so indispon,veis, mesmo pelo seu titular # exs&" bens pessoais # e estados pessoais # casado, solteiro, etc& 1ma das consequ/ncias da indisponibilidade do bem jur,dico, a irrelev@ncia do consentimento do lesado na sua violao # art& CEOP, nP A, >>3 art& CLP, >9&
+rdem jurdica e a ordem moral: 0s rela*es entre o direito e a moral podem ser de coincid/ncia ou de no coincid/ncia" $ re!ras jur,dicas que concordam com as re!ras morais, mas tambm $ re!ras jur,dicas que diver!em das re!ras morais ou que so moralmente neutras& 0s re!ras jur,dicas podem coincidir com as re!ras morais de v rios modos" 9ela incorporao das re!ras morais no direito # transformao da moral em direito& O Direito 9enal um ramo do direito onde a coincid/ncia entre a moral e o direito mais patente -ex&" proibio de matar, proibio de furtar, proibio de difamar.3 9ela concesso de relev@ncia jur,dica a valorao quer morais -boa f., quer tico2sociais -bons costumes.3 9ela atribuio de relev@ncia jur,dica a deveres morais, sem, no entanto, os transformar em deveres jur,dicos, cuja caracter,stica essencial a impossibilidade de exi!ir o seu cumprimento atravs dos tribunais& As regras jurdicas podem no coincidir com as regras morais, nomeadamente porque: ( re!ras jur,dicas que no t/m qualquer correspond/ncia com as re!ras morais3 ( re!ras morais que no possuem qualquer correspond/ncia com as re!ras jur,dicas3 ( re!ras morais que so contrariadas por re!ras jur,dicas -ex&" a re!ra moral que justifica que se possa retirar aos ricos para dar aos pobres contrariada pela re!ra jur,dica que pro,be o furto3 as re!ras morais que pro,bem o aborto ou a eutan sia activa esto em confronto com as re!ras jur,dicas que consideram l,cita essas condutas. No h uma coincidncia necessria entre a ordem jurdica e a ordem moral. sto justi!ica"se pela di!erente perspecti#a do direito e da moral no tratamento dos mesmos pro$lemas: O direito preocupa2se com a conviv/ncia em sociedade3 para o direito, a proibio do $omic,dio justificada pela necessidade de asse!urar a conviv/ncia $umana3 0 moral pretende orientar as consci/ncias para a reali<ao do bem3 para a moral, a proibio do $omic,dio um imperativo tico imposto pelo amor devido ao pr%ximo&
%sta di!eren&a de perspecti#as entre a moral e a ordem jurdica justi!ica que possa ser imposta uma responsa$ilidade jurdica mesmo quando no haja qualquer responsa$ilidade moral. Apesar de no ha#er uma concord'ncia entre o direito e a moral, isso no signi!ica que o direito de#a !icar indi!erente perante a moral. Duas regras de#em ser o$ser#adas nesta matria: O direito no deve contrariar a moral, isto , no deve impor o que imoral ou proibir o que moral3 4as o direito tambm no tem que receber toda a moral, ou seja, o direito no tem que procurar impor pelas suas re!ras tudo o que moral3 dois princ,pios devem ser se!uidos nesta matria" 2 "rincipio da necessidade" o direito s% deve receber as re!ras morais que sejam necess rias 5 conviv/ncia social 2 "rincipio da universalizao" o direito s% deve receber as re!ras morais que possam ser aceites consensualmente por todos, independentemente das suas vis*es do mundo e das suas orienta*es reli!iosas& ( que aca$a de ser a!irmado coincide com a tese da separa&o entre o direito e amoral, dado que nem tudo o que moral de#e ser tutelado e protegido pelo direito. A separa&o entre o direito e a moral pode ser o$tida atra#s de duas #ias: o direito pode limitar2se a permitir tanto o que moral, como o que imoral, deixando ao individuo a opo do seu comportamento3 o direito pode considerar o que indiferente o que imoral, no tomando qualquer posio perante u comando ou proibio moral& A separa&o entre o direito e a moral no pode !a)er esquecer que, nos tempos actuais, a moral coloca alguns desa!ios ao direito. *asta pensar nos pro$lemas que so le#antados por realidades como: 2 0 reproduo mdica assistida3 2 0 interrupo volunt ria da !ravide<3 2 0 :iotecnolo!ia -produo de trans!nicos3 investi!ao sobre o !enoma $umano3 decifrao do c%di!o3 investi!ao sobre clulas terminais.3 2 0s decis*es sobre a vida e a morte, quer pr%pria, quer al$eia -problema da eutan sia activa.& Crit,rios de distino: =anto a moral como o direito correspondem a ordens normativas, coloca2se o problema de saber como pode reali<ar2se a sua distino& so v rios os critrios que t/m sido utili<ados para procurar estabelecer esse distino& >ritrios inaceit veis" 0l!uns dos critrios propostos para distin!uir a moral do direito so claramente inaceit veis& )o eles os se!uintes" ( critrio do destinatrio das regras jurdicas e das regras morais : as re!ras jur,dicas t/m como destinat rio a pessoa na sua relao com outros e as re!ras morais t/m por destinat rio a pessoa isolada& 'o aceit vel porque
nen$uma pessoa vive isolada e a solidariedade com os outros tambm uma virtude moral& ( critrio da origem das regras jurdicas e das regras morais: o direito tem uma ori!em $eter%nima -exterior ao sujeito. e a moral, uma ori!em aut%noma -definida pelo sujeito.& =ambm no aceit vel, seja porque a ordem moral no # pelo menos em parte # criao do sujeito, seja porque o sujeito pode criar o direito atravs da c$amada autonomia ne!ocial ou contratual&
>ritrio proposto" 0 distino entre o direito e a moral pode ser reali<ada atravs do critrio da exterioridade das re!ras jurdicas -o direito ocupa2se dos comportamentos exteriori<ados e do lado externo das condutas. e da interioridade das re!ras morais -a moral preocupa2se com a inteno do a!ente e com o lado interno da conduta.& 0parentemente, tambm este critrio inaceit vel, como parece decorrer das se!uintes observa*es" 2 'o exacto que o estado an,mico -psicol%!ico. do a!ente seja irrelevante para o direito, &or exem&lo" Q * conduta do agente pode ser dolosa 5se o agente tem a inteno de provocar um certo resultado6 ou negligente 5se o agente no tem a inteno de produzir um resultado- mas este verifica7se como conse4u&ncia da violao de um dever de cuidado ou de dilig&ncia68 * diferena entre actuao dolosa ou actuao diligente pode ser importantes conse4u&ncias3 Q ( direito valora negativamente a declarao 4ue + emitida so coaco fsica ou moral ou em erro motivado por dolo do declarat,rio ou de terceiros e3actamente por4ue a coaco ou o dolo levam o declarante a emitir uma declarao 4ue no tem inteno de e3teriorizar8 2 =ambm no exacto que a exteriori<ao da conduta seja irrelevante para a moral3 a inteno no c$e!a, pois que mel$or do que pensar em fa<er fa<er efectivamente& %m todo o caso, o critrio acima re!erido permite uma distin&o entre o direito e a moral nos seguintes termos: 9ara o direito, a exteriori<ao sempre necess ria e a mera inteno ou a falta de inteno, quando no exteriori<ada, nunca so juridicamente relevantes3 o direito no se ocupa de estados an,micos que no ten$am sido exteriori<ados& 9ara a moral, a inteno sempre relevante e pode mesmo ser suficiente& 9ara a moral, a falta de inteno sempre relevante, mesmo que a conduta esteja de acordo com a moral&
+rdem jurdica e fontes de direito: 6Fontes de Direito8 pode ser tomada nos se!uintes sentidos" Num sentido 0istrico # so os antecedentes $ist%ricos do direito vi!ente3 Num sentido sociolgico # so as circunstancias $ist%rico2sociais que motivaram a produo de determinadas re!ras juridicas& Num sentido org9nico # so os %r!os que produ<em as re!ras juridicas3 Num sentido t+cnico7!urdico # so os modos de formao -so perspectivadas como um processo, isto , atravs do processo que conduo 5 formao de re!ras juridicas. e de revelao -so consideradas como um resultado, isto , como o resultado de formao de re!ras juridicas. das re!ras juridicas& +o #rias as respostas poss#eis , questo de sa$er quais so, num determinado ornamento, as !ontes do direito num sentido tcnico"jurdico: O direito constitui2se atravs de decis*es de %r!os pol,ticos3 O direito forma2se atravs das decis*es proferidas pelos tribunais na apreciao dos casos concretos& O direito constitui2se atravs do costume, ou seja, atravs de uma pr tica reiterada que observada na sociedade com a convico de que ela corresponde a um dever ser& +rdem jurdica e re!ras juridicas: ?elativamente 5s rela*es entre a ordem jur,dica e as re!ras juridicas, so poss,veis duas posi*es" 1ma &osio normati'ista, a ordem jur,dica recondu<2se ao conjunto de re!ras juridicas3 um complexo de re!ras juridicas, pelo que a soma das re!ras juridicas constitui a ordem jur,dica3 1ma &osio no normati'ista, a ordem jur,dica mais do que um conjunto de re!ras juridicas nela existentes, pelo que as re!ras juridicas so apenas um dos componentes da ordem jur,dica, que, em si mesma, comporta ainda outras elementos alm dessas re!ras& De acordo com a posi&o no normati#ista de (li#eira Ascenso, as regras juridicas no comp-em a ordem jurdica, antes so e.presso dessa mesma ordem. /uer di)er: a ordem jurdica um en#ol#ente que d origem ,s regras juridicas, pelo que estas regras so realidades normati#as que do e.presso a uma realidade normati#a mais #asta que englo$a: 2 as institui*es3 2 os %r!os3 2 as fontes de direito3 2 a vida ou actividade jur,dica3 2 as situa*es juridicas, como o direito subjectivo&
Critica: 'o o direito que deve ser extra,do da re!ra, mas a re!ra que deve ser extra,da do direito e das respectivas fontes& 9ortanto, o ponto de partida sempre o direito e nunca a re!ra, pelo que o direito no pode ser confundido com a re!ra jur,dica& 'o $ qualquer espao da ordem jur,dica que no seja ocupado por re!ras juridicas3 O que no abran!ido por re!ras juridicas constitui o 6espao livre do direito8 ou a 6<ona de metajuridicidade83 o que est fora das re!ras juridicas no direito, mas no2 direito& 9or isso, sem ne!ar o papel das institui*es, dos %r!os e da vida jur,dica, para a formao e aperfeioamento do direito, no parece aceit vel que a ordem jur,dica possa ser mais do que um conjunto de re!ras que brotam das fontes de direito e que re!ulam as institui*es, re!em os %r!os, alimentam a vida jur,dica ou definem as situa*es juridicas& =udo o que feito na ordem jur,dica decorre da aplicao de re!ras juridicas ou desencadeia a aplicao de re!ras juridicas& Im&erati'idade do direito: 0 ordem jur,dica uma ordem normativa e tal como todas as demais uma ordem imperativa& 0 ordem jur,dica estabelece um determinado dever ser e espera que os a!entes actuem de acordo com esse dever ser& Isto coloca a questo de saber o que sucede quando o dever ser determinado pela re!ra jur,dica no observado& 0 da ordem jur,dica orienta pelos se!uintes par@metros" 2 'al!uns casos, o direito limita2se a atribuir um certo desvalor ao acto jur,dico que foi reali<ado3 portanto, uma das consequ/ncias da imperatividade do direito a atribuio de um desvalor ao acto antijur,dico& 2 'outros casos, comina a aplicao de uma sano ao autor do acto3 o direito pode querer atin!ir o pr%prio a!ente, pelo que outra das consequ/ncias da imperatividade a imposio e aplicao de uma sano 5quele que violou o direito& Coaco e coerci*ilidade: 0 imposio de uma sano ao a!ente que viola o dever ser mostra que a ordem jur,dica uma ordem coactiva& Essa ordem imp*e uma sano para a violao do dever ser, pelo que coa!e os a!entes a respeitarem o direito& Estabelecida a sano que corresponde 5 violao do dever ser, ainda necess rio que essa sano seja efectivamente aplicada& a coercibilidade a susceptibilidade de impor pela fora o cumprimento da sano& Caractersticas da ordem jurdica: 1 $ que distin!uir a imperatividade, a coaco e a coercibilidade" 0 imperatividade manifesta2se na prescrio de um dever ser e na reaco contra a violao desse dever ser& 0 coaco exprime2se na imposio de uma sano ao a!ente que viola uma re!ra jur,dica3 0 coercibilidade manifesta2se na efectivao da sano que imposta ao a!ente que infrin!iu uma re!ra jur,dica&
9ermite concluir que a ordem jur,dica simultaneamente uma ordem imperativa, coactiva e coerciva&
Des'alores jurdicos: 0 actuao dos sujeitos jur,dicos tem certos limites, pelo que nem tudo o que eles fa<em pode ser valorado pelo direito& Os valores jur,dicos ne!ativos so os se!uintes" ile!alidade3 ilicitude3 inefici/ncia lato sensu& +*jectos dos des'alores: 9odem incidir sobre condutas ou sobre actos jur,dicos que decorrem dessas condutas& 0ssim, em concreto" 0 ile!alidade e a ilicitude so desvalores de condutas que decorrem da infraco de normas de comportamento3 0 inefici/ncia lato sensu um desvalor dos pr%prios actos jur,dicos3 de uma conduta resulta um acto jur,dico sendo a esse acto que cominado o desvalor de inefici/ncia& Des'alores de conduta: :legalidade: B a contrariedade de uma conduta ao direito& B um desvalor com al!um car cter residual e por isso com pouca expresso na ordem jur,dica& :licitude: B a desconformidade de uma conduta com o direito que pass,vel de um ju,<o de censurabilidade assente na culpa do a!ente& B a pr tica de um acto il,cito que implica responsabilidade civil, disciplinar, contra2ordenacional ou penal do a!ente& Exemplo" art& ELC, nP ;, >>& 1ma s% conduta pode ori!inar v rios tipos de responsabilidade& Des'alores dos actos jurdicos: :nefic,cia lato sensu: a insusceptibilidade de um acto jur,dico produ<ir efeitos jur,dicos& 0 inefic cia lato sensu comporta as se!uintes modalidades" 2 Inexist/ncia jur,dica3 2 Invalidade3 2 Inefic cia stricto sensu8 Inexistncia jurdica: B a forma mais !rave da inefic cia lato sensu& Ruridicamente, considera2se que nada existe -art& ;HAL, al,nea E, >>.& In'alidade: B a desconformidade do acto com o direito menos !rave do que a inexist/ncia jur,dica& >omporta as modalidades nulidade -decorre da violao dos interesses mais relevantes, por, isso, invocada a todo o tempo e pode ser con$ecida oficiosamente pelo tribunal # mais !rave. e de anulabilidade -decorre da violao de interesses menos relevantes3 por isso, a anulabilidade tem de ser ar!uida pelos interessados num determinado pra<o e san vel pelos interessados mediante confirmao ou ratificao # menos !rave.&
Inefic$cia stricto sensu: O acto pode no ser nem inexistente, nem valido, mas meramente inefica<& )ur!e na maior parte dos casos como uma situao de inoponibilidade de um acto -existente e v lida. a certas pessoas& 2anes juridicas: B o meio a que o direito recorre para impor o cumprimento ou evitar o incumprimento de uma re!ra jur,dica" esse meio normalmente a imposio de uma desvanta!em ao infractor da re!ra, mas tambm pode consistir na atribuio de uma vanta!em a quem observou a re!ra& 0 sano manifesta a reprovao da ordem jur,dica perante a conduta anti2jur,dica e anti2social do infractor, porque, para a ordem jur,dica no indiferente que o a!ente opte por observar a re!ra ou sujeitar2se 5 sano& 0s san*es podem prosse!uir as se!uintes finalidades" 2 Finalidade preventiva, quando as san*es procuram obstar 5 violao do direito3 2 Finalidade repressiva, quando as san*es visam impor uma pena ao infractor3 2 Finalidade de restituio, quando as san*es visam reconstruir a situao que existia antes da violao das re!ras& :ndependentemente de terem uma finalidade repressiva ou de restituio- todas as san#es prosseguem igualmente uma finalidade preventiva- !, 4ue o receio da sua cominao conduz o potencial violador e- em geral- todos os mem ros da sociedade a procurar evitar a violao da regra8 e!ras sancionatrias: 0 sano um efeito jur,dico definido por uma re!ra jur,dica& 'o existe, no entanto, unanimidade sobre qual seja esta re!ra jur,dica" 9ode entender2se que a sano decorre de uma re!ra aut%noma -definem a conduta que obri!at%ria ou proibida e outras re!ras., complementar ou subsidi ria 2 determinam a respectiva sano na $ip%tese de desrespeito do comportamento devido& 0ssim, em concreto" 2 0 norma de comportamento define a conduta obri!at%ria ou proibida3 2 0 re!ra sancionat%ria determina a sano aplic vel no caso de violao da norma de comportamento& 9ode i!ualmente entender2se que no $ qualquer diferena entre as re!ras sancionat%rias e as normas de comportamento, no sentido de que toda a re!ra sancionat%ria tambm uma norma de comportamento& 'sta separao entre as normas de comportamento e as regras sancionatrias no parece aceit,vel- por4ue toda a regra sancionatria cont+m igualmente uma norma de comportamento- ou se!a- de toda a regra sancionatria + possvel e3trair 4ual o comportamento devido8 * regra sancionatria e a regra de comportamento distinguem7se apenas pelos respectivos destinat,rios directos: a regra sancionatria dirige7se ao rgo ou entidade 4ue tem 4ue aplicar a sano- a regra de comportamento- 4uando aparece separada da regra sancionatria- dirige7se ao agente da conduta8
3odalidades das sanes: 0s san*es podem ser positivas ou premiais -so aquelas que atribuem uma vanta!em a quem observa a re!ra jur,dica. e ne!ativas -so aquelas que atribuem uma desvanta!em ao infractor ou trans!ressor da re!ra jur,dica.& 2anes ne!ati'as: 0s san*es ne!ativas comportam os se!uintes tipos" san*es preventivas3 compuls%rias3 reconstitutivas3 compensat%rias e punitivas& 2anes &re'enti'as: so aquelas que visam prevenir a violao futura do direito& Ex&" 2 'o @mbito !eral, a Liberdade >ondicional3 2 'o @mbito civil, podem ser referidos os se!uintes exemplos" art& IL;P3 NCEP >>& 2anes com&ulsrias: so aquelas que se destinam a levar o infractor a adoptar, depois de a infraco j ter sido cometida, o comportamento devido& 'o dispensam a colaborao volitiva do infractor no cumprimento da re!ra& -direito de reteno # art& IGE, >>.& 2anes reconstituti'as: so aquelas que se destinam a reconstruir a situao que existiria sem a violao da re!ra jur,dica, ou seja, a situao que existiria se o a!ente no tivesse violado o direito& Exemplos" 2 ?econstituio natural ou indemni<ao especifica - a forma de reparao de um dano atravs da reposio do lesado na situao que existiria se a leso se no tivesse verificado -art& GHA, >>.3 2 Execuo especifica -consiste em obter, atravs do recurso ao tribunal, a prestao a que o devedor est obri!ado& Ex&" LAIP e LALP >>.& 2 ?einte!rao ou restituio da posse -aquele que tiver sido desapossado de um bem tem o direito de ser reinte!rado na sua posse at se determinar a titularidade do direito -art& ;AIL, >>.& 2anes com&ensatrias: so aquelas que se destinam a colocar numa situao equivalente 5quela que existiria se no tivesse ocorrido a violao do direito& =/m por finalidade atribuir ao lesado um suced@neo dessa mesma situao& Operam atravs da imposio de uma obri!ao de uma indemni<ao do lesado que fixado em din$eiro& Do disposto no art4 5667 CC resulta que as san*es compensat%rias so subsidi rias das obri!a*es reconstitutivas, dado que a indemni<ao s% fixada em din$eiro nos se!uintes casos" Suando a reconstituio natural no seja poss,vel3 Suando a reconstituio natural no repare inte!ralmente os danos3 Suando a reconstituio natural seja excessivamente onerosa para o devedor& 0 indemni<ao em din$eiro pode reparar os se!uintes danos" Danos no patrimoniais ou morais, ou seja, danos resultantes da leso de bens sem expresso econ%mica -ex&" art& ELCP e ENHPJ; >>.3 Danos patrimoniais, isto , danos provocados em bens que podem ser economicamente avaliados -ex&" ELCPJ; >>.&
Daniel Filipe :ento 4arques A
2anes &uniti'as: consistem na imposio de uma pena ao infractor ou trans!ressor do direito& 0tendendo ao respectivo dom,nio de aplicao, as penas podem ser" civis3 disciplinares3 contra2ordenacionais ou criminais" 0s &enas ci'is so aquelas que valem no dom,nio do direito civil3 podem ser dados os se!uintes exemplos de penas civis" art& AOCE, >>3 art& ;N;C, >>3 art& ;HOE, al,nea 0, >>& 1ma &ena disci&linar aquela que corresponde a uma infraco disciplinar e que aplicada por entidades providas de poder disciplinar& 0 &ena contra1ordenacional a coima3 consiste num montante pecuni rio que deve ser pa!o pelo infractor3 0 &ena criminal aquela que aplicada ao a!ente do crime3 pode ser uma pena de priso, de multa, de prestao de trabal$o a favor da comunidade e de admoestao& Im&erati'idade e coaco a distino entre imperatividade e coaco a se!uinte" 0 imperatividade exprime2se na prescrio de um dever ser3 0 coaco manifesta2se na imposio de uma sano no caso de violao do dever ser& Normalmente- a imperatividade + acompan0ada da definio de uma sano 5imperatividade coactiva6; mas 0, alguns casos e3cepcionais em 4ue isso no sucede 5imperatividade no coactiva68 Im&erati'idade coacti'a >ircunstancia de a coaco se manifesta na aplicao de uma qualquer sano no impede que se considere separadamente duas situa*es" 2 0quela na qual a coaco se tradu< na aplicao de san*es com expresso f,sica3 2 0quela na qual a coaco si!nifica a aplicao de san*es sem expresso f,sica& Coaco fsica: 9ossibilidade de aplicao de san*es com expresso f,sica uma caracter,stica da !eneralidade das ordens juridicas& Coaco no fsica: nem todas as san*es implicam o recurso 5 fora, pelo que tambm importa considerar as situa*es em que a imperatividade no acompan$ada da aplicao de san*es com expresso f,sica& isso sucede, em especial" 2 'o @mbito das institui*es, nas quais se justificam apenas san*es de car cter institucional3 2 Em al!umas ordens juridicas, como, por exemplo, aquela que re!ulada pelo direito can%nico atribui 5 I!reja o direito ori!in rio e pr%prio de punir com san*es penais os fiis delinquentes& Im&erati'idade no coacti'a: Em casos excepcionais, a imperatividade no acompan$ada de qualquer sano, pelo que se trata de uma imperatividade no coactiva" est definido um dever ser, mas no existe qualquer sano aplic vel na $ip%tese da sua violao& 1m dos raros exemplos encontra2se mas obri!a*es naturais& Estas obri!a*es fundam2se num mero dever de ordem moral ou social e correspondem a um dever ser de justia, mas o seu cumprimento no judicialmente exi!,vel -art&EOAP>>.& 0s
d,vidas de jo!o constituem um dos raros exemplos de obri!a*es naturais -art& ;AEG& >>.& Im&erati'idade e coerci*ilidade: 0 coercibilidade a susceptibilidade de aplicar uma sano jur,dica pela fora& 0 coero o uso da fora na aplicao de uma sano jur,dica& 0 coero s% condu< 5 aplicao de uma re!ra jur,dica quando a sano a aplicar for uma sano preventiva ou compuls%ria& 0 coero nunca visa impor o respeito de uma re!ra jur,dica, mas aplicar, se necess rio pela fora, uma sano jur,dica& Coero e &oder: 0 coero pressup*e o exerc,cio do poder do uso da fora& 'as sociedades modernas, esse poder compete ao Estado, que reivindica o monop%lio do uso da fora& Este monop%lio tem um duplo sentido" Num sentido positivo, esse monop%lio si!nifica que o Estado se substitui a qualquer outra entidade no uso da fora que necess rio 5 coero; Num sentido negativo, esse monop%lio si!nifica que o Estado no tolera que qualquer outra entidade possa usar a fora para exercer a coero& Coaco com coero: Dado que a coaco resulta da imposio de uma sano e a coero consiste na aplicao dessa sano pela fora, pode concluir2se que a coao completada pela coero& Em concreto, pode afirmar2se o se!uinte" 2 9rimeiro, define2se a sano, ou seja, coa!e2se o a!ente a actuar de certa forma sob a ameaa da aplicao de uma sano3 2 Depois recorre2se 5 coero para aplicar a sano ao a!ente que infrin!iu a re!ra jur,dica ou que importa acautelar que no viole o direito& =orna2se i!ualmente claro que a coaco pretende levar o a!ente a orientar a sua conduta pelo direito e que a coero s% actua quando a!ente viola a re!ra& Importa considerar quanto 5s rela*es entre a coaco e a coero as se!uintes situa*es" 2 Suando a sano tiver expresso f,sica condu< necessariamente ao uso da coero contra o infractor& 2 Suando a sano no tiver expresso f,sica, a coaco no necessariamente acompan$ada pela coero contra o infractor& Coaco sem coero: >ertas ordens juridicas no comportam coero" o caso do direito can%nico, dado que a ordem jur,dica can%nica no comporta qualquer autoridade que possa exercer a coero, nomeadamente para impor o cumprimento de san*es com expresso f,sica& 0ro*lema da coero: as re!ras de coero podem impor um comportamento ao a!ente a quem compete impor a coero e portanto podem ser violadas por esse mesmo a!ente o que ori!ina a aplicao de uma sano a esse sujeito& Coero so*re coero: )e al!um est sujeito 5 coero, compete a uma autoridade estadual o exerc,cio do poder de coero3 mas se essa pr%pria autoridade estadual est sujeita 5 coero, cabe per!untar a quem cabe exercer esse poder coercivo& O problema pode ainda tornar2se
mais complicado quando a sano recair sobre o pr%prio Estado e for sobre este que dever incidir a coero& +rdem jurdica e a tutela jurdica: O ornamento jur,dico portu!u/s admite dois tipos de tutela jur,dica" 2 (etero2tutela -aquela que reali<ada por uma entidade que no o titular do direito subjectivo.3 2 0uto2tutela -aquela que reali<ada pelo pr%prio titular do direito subjectivo. 8etero1tutela: Suando se fala em $etero2tutela est 2se a falar da tutela reali<ada atravs dos tribunais estaduais -%r!o imparcial e independente., mais concretamente aqueles que so referidos no art& AOA, >?9& Sualquer titular de direitos subjectivos pode recorrer aos tribunais para asse!urar os seus direitos, sejam eles tribunais estaduais ou arbitrais& Os tribunais arbitrais podem ser volunt,rios -tribunais constitu,dos por particulares aos quais estes recorrem mediante acordo prvio entre as partes. e necess,rios -so aqueles que a lei imp*e # situao no muito frequente.& %uto1tutela jurdica: Ts situa*es de tutela op*em2se as situa*es de auto2tutela& >ostuma di<er2se que estas situa*es so particularmente frequentes nas sociedades primitivas& >ontudo, certo que a evoluo $ist%rica fe< permanecer a $etero2tutela sobre a auto2tutela& 0ssim sendo, os casos em que se admite auto2tutela so situa*es muito particulares, com justificao especial3 essas modalidades so quatro" 'stado de necessidade # situao de constran!imento em que fica quem sacrifica coisa al$eia com o fim de afastar um peri!o actual de um preju,<o manifestamente superior& 0ctua2se por iniciativa pr%pria e como meio de defesa para afastar um peri!o que pode ter variada proveni/ncia, mas nunca a a!resso de outrem& 0rt& CCNJ;, >> <egitima defesa # situao em que se considera justificado o acto destinado a afastar qualquer a!resso diri!ida contra o a!ente ou terceiro, desde que na a!resso e na defesa se verifiquem os requisitos que a lei enumera" a!resso actual e il,cita3 defesa necess ria e proporcional& 0rt& CCI, >>& Direito de 1esist&ncia # reaco contra uma a!resso aos direitos, liberdades e !arantias dos seres $umanos& 0rt& A;, >?9& *co directa # situao em que se considera justificado o recurso 5 fora com o fim de preservar ou reali<ar o pr%prio direito, quando se verifica a impossibilidade de recorrer em tempo +til aos meios coercivos normais e desde que o a!ente use da fora apenas na medida necess ria para evitar o preju,<o& 0rt& CCH, >>& +rdem jurdica e sistema jurdico: +istema 0urdico # um sistema unit rio e coerente de re!ras juridicas que se distin!ue dos outros sistemas por um critrio pr%prio de pertena das re!ras que o comp*em& Dentro do sistema jur,dico temos tr/s conceitos para analisar" 2 Os elementos que comp*em o sistema jur,dico # re!ras juridicas3 2 Os elementos que atribuem car cter unit rio e coerente ao sistema jur,dico # princ,pios jur,dicos3
2 Os elementos que atribuem car cter de pertena de uma re!ra jur,dica ao sistema jur,dico # critrio da verdade&
e!ras jurdicas: )o enunciados que se extraem das fontes de direito& 0s re!ras juridicas comportam tr/s elementos" 9reviso # elementos da re!ra da qual derivam duas coisas" o destinat rio da pr%pria re!ra3 o facto ou situao da qual se pressup*e a aplicao da norma& Estatuio juridica # elemento da norma que define o pr%prio efeito jur,dico que decorre da aplicao da norma3 Operador deUntico # elemento da norma que define a relao entre previso e estatuio, relao essa que pode ser uma relao de comando3 uma relao de proibio3 e uma relao de permisso& 0rinc&ios jurdicos: Enunciados valorativos uma ve< que os princ,pios encerram sempre uma valorao& )o enunciados de valor destinados 5 optimi<ao da or!ani<ao social, sendo um instrumento para obter este fim& )o suscept,veis de serem consa!rados na ordem juridica com valora*es diferentes& >omo tal, poss,vel concluir que na ordem juridica existem determinados valores que so absolutos& =endo em conta esta concluso, os princ,pios jur,dicos so sempre al!o com diferentes consa!ra*es, isto , so sempre relativos, condu<2nos a uma outra concluso" os valores absolutos da ordem juridica no so princ,pios porque no so suscept,veis de serem relativi<ados& Estes podem distin!uir2se em 0rinc&ios "urdicos Formais # definem determinados fins e objectivos& )o princ,pios2valor, uma ve< que definem que o le!islador deve procurar atin!ir& Existem tr/s ideias fundamentais que correspondem aos princ,pios formais" 7 1rincipio da 0usti&a que concreti<am2se em dois sub2princ,pios" 9rincipio da i!ualdade -art& ;CJA, >?9. e o principio da proporcionalidade -os meios utili<ados devem ser adequados e proporcionais aos fins que se pretende atin!ir ou reali<ar.& 7 1rincipio da +eguran&a juridica 7 o sistema jur,dico deve conferir confiana e previsibilidade& 7 1rincpio da e!icincia $ o sistema jur,dico deve procurar obter a mel$or or!ani<ao social com o menor disp/ndio de recursos& 0rinc&ios "urdicos 3ateriais # concreti<am os fins e objectivos definidos pelos princ,pios formais, na medida em que definem o plano pelo qual se orientam as condutas que so permitidas, proibidas ou obri!at%rias para se atin!irem esses fins e objectivos3 so princ,pios2re!ra, uma ve< que t/m uma estrutura semel$ante 5 das re!ras juridicas& Crit,rio da 'alidade: B um conceito jur,dico fundamental, pois para que o sistema jur,dico seja v lido necess rio que comporte re!ras v lidas& 0 validade do sistema jur,dico pode ser analisada atravs de duas perspectivas" 2 )e tentarmos fundamentar a validade do sistema jur,dico atravs da validade das re!ras juridicas que se comp*em, o que est em causa saber se essas re!ras so v lidas3 para tal necess rio conju!ar dois pressupostos" compet/ncia do %r!o que emite a re!ra3 observ@ncia do pr%prio procedimento le!islativo&
2 )e tentarmos fundamentar a validade do sistema jur,dico na sua pr%pria !lobalidade a resposta mais complexa, pois a!ora trata2se de justificar com o sistema jur,dico v lido na sua !lobalidade e no atravs das suas re!ras& 9nidade do 2istema "urdico: 9ara a unidade do sistema jur,dico contribuem fundamentalmente, os princ,pios jur,dicos pois o que com eles for coerente tambm coerente com o sistema asse!urado, assim, a sua unidade& Os princ,pios jur,dicos so $ierarquicamente superiores 5s re!ras juridicas& 0 unidade do sistema jur,dico decorre da sua perspectivao pr tica, isto , do seu pr%prio funcionamento3 como tal para asse!urar o sistema jur,dico seja uno necess rio que se verifique a resoluo das contradi*es entre re!ras juridicas3 que as re!ras juridicas sejam produ<idas com base noutras re!ras3 que exista uma aplicao das normas ao caso concreto e que se verifique uma abertura do sistema jur,dico a outros sistemas& esoluo de contradies entre re!ras juridicas: O sistema jur,dico no pode comportar normas contradit%rias pois para serem contradit%rias porque uma delas $ 2de ser inv lida ou deixou de vi!orar& Existem tr/s re!ras para a resoluo de conflitos entre re!ras juridicas" ?e!ra de $ierarquia superior prevalece sempre sobre a re!ra de $ierarquia inferior3 9reval/ncia da re!ra posterior sobre a re!ra anterior3 9reval/ncia da re!ra especial sobre a re!ra !eral& 0roduo das re!ras juridicas com *ase noutras re!ras juridicas: Do pr%prio sistema jur,dico se produ< Direito e disso se pressup*e que o Direito que produ<ido pelo sistema jur,dico produ<ido se!undo as suas pr%prias re!ras, mantendo o sistema jur,dico uno& 0qui se fa< referencia a uma caracter,stica do sistema jur,dico" o seu car cter autopoitico -este car cter advm de duas ideias" a compet/ncia para elaborar re!ras juridicas consta de outras re!ras juridicas3 a pr%pria validade das re!ras aferida em funo de outras re!ras.& %&licao das normas ao caso concreto: O que est em causa a relev@ncia do pensamento sistem tico, isto , a relev@ncia do pensamento do Direito enquanto sistema para o pr%prio Direito" 2 Interpretao da lei -art& NJ;, >>." quando se interpreta a lei deve2se ter em conta que o resultado tem de ser coerente com o sistema jur,dico3 como tal, o critrio de interpretao da lei baseia2se na unidade do sistema& 2 Inte!rao de lacunas -art& ;O, >>." para inte!rar lacunas o primeiro critrio o da analo!ia3 na sua falta, o se!undo critrio a coer/ncia dentro do sistema jur,dico& 2 Orientao dada pelo le!islador -art& LJC, >>." a aplicao da norma tem que ser coerente com outras aplica*es& %*ertura do sistema jurdico a outros sistemas normati'os: O sistema jur,dico no um sistema fec$ado que no comunica com outros sistemas normativos3 pelo contr rio, ele um sistema aberto que recebe a influ/ncia de outros sistemas normativos& Encontramos essas manifesta*es quando o sistema jur,dico utili<a conceitos indeterminados -boa2f e os bons costumes que pertencem 5 ordem moral. que necessitam de valorao e que so conceitos pertencentes a outras ordens normativas&
Direito 0:*lico e Direito 0ri'ado:

O Direito 0:*lico definido por respeitar 5 or!ani<ao do Estado e a disciplina da sua actividade& O Direito 0ri'ado definido por respeitar 5 utilidade dos particulares& )% nos interessa porm acentuar que estes dois pontos de vista esto na ori!em das concep*es fundamentais sobre o critrio desta classificao& De facto, defrontam2se de<enas de critrios, mas os principais so tr/s" ;& >ritrio do interesse" O Direito 9+blico visar 5 satisfao de interesses p+blicos e o 9rivado 5 satisfao de interesses privados& 4as este critrio insustent vel& O interesse p+blico corresponde, pelo menos indirectamente, aos interesses particulares3 os interesses particulares so prote!idos porque $ um interesse p+blico nesse sentido& B certo que se procurou reformular este critrio, di<endo2se que direito p+blico seria aquele que servisse predominantemente, ou essencialmente, a prossecuo de interesses p+blicos, e direito privado o que, nas mesmas condi*es de preval/ncia, servisse interesses privados& 4as ento, a determinao dos ramos do Direito, que uma operao pra!m tica destinada a permitir o estudo em mel$ores condi*es do material jur,dico, passa a estar dependente de dif,ceis e arriscadas valora*es sobre o interesse que em cada caso se apresenta como prevalente& A& >ritrio da qualidade dos sujeitos" )eria p+blico o direito que re!ulasse situa*es em que interviesse o Estado, ou em !eral qualquer ente p+blico3 privado, o direito que re!ulasse as situa*es dos particulares& Este critrio tambm inaceit vel& O Estado e os demais entes p+blicos podem actuar nos mesmos termos que qualquer outro sujeito, utili<ando as mesmas armas que os particulares& 'o pelo facto de os entes p+blicos celebrem compras e vendas, por exemplo, que as respectivas re!ras deixam de ser Direito 9rivado e passam a ser Direito 9+blico& C& >ritrio da posio dos sujeitos" )e!undo este critrio, o Direito 9+blico ser o que constitui e or!ani<a o Estados e outros entes p+blicos e re!ula a sua actividade como entidade dotada de us mperii3 Direito 9rivado o que re!ula situa*es em que os sujeitos esto em posio de paridade& Este nos parece o critrio que mais +til e correctamente explica a diviso tradicional& O Direito 9rivado no pode ser considerado o direito dos e!o,smos individuais, como o Direito 9+blico no pode ser considerado o direito das rela*es de dominao& )o ambos indispens veis e entre si complementares&
amos do Direito 0:*lico: Direito Fiscal -re!ula a criao de impostos e a sua recol$a.3 Direito 9enal -determina os pressupostos do crime3 um direito tipificado, ou seja, s% crime o que a lei di< e a, encontramos a definio das consequ/ncias.3 Direito >ontra # Ordenacional -direito sancionat%rio # a consequ/ncia e a aplicao de uma coima.3 Direito 9rocessual -conjunto de normas jur,dicas que re!ulam o processo, isto , determinam o conjunto de formalidade que devem ser desenvolvidas em tribunal para a resoluo de um lit,!io.& amos do Direito 0ri'ado: -distin!ue2se em direito privado comum # Direito >ivil # e especial # todos os outros que no so direito civil.& Direito >ivil -conjunto de normas que re!ulam os direitos das pessoas como particulares, bem como as rela*es patrimoniais que estabelecem entre si, desde que no ten$a por objecto actos de comrcio." 7 Direito das ( riga#es; 7 Direitos 1eais; 7 Direito da Famlia; 7 Direito das Sucess#es8 Direito 9rivado Especial" 7 Direito %omercial -conjunto de normas que re!ulam as rela*es entre os indiv,duos enquanto comerciantes e que tem por objectivo actos do comrcio.3 7 Direito do =ra al0o -conjunto de normas que re!ulam as rela*es do trabal$o subordinado perante outrem.& Direito Internacional -direito relacionado com o uso de institui*es.3 Direito >omum -re!ula matria fora de qualquer instituio.&
Direito Comum e Direito Institucional:

No ponto de vista cientifico" deveriam dividir2se os ramos do direito em ramos de direito comum e ramos de direito institucional& Os v rios ramos do direito podem referir2se ou no a institui*es& 0 fi!ura da instituio apresenta2se como decisiva& 0ssim, o Direito da Fam,lia re!ula a instituio familiar3 o Direito 9+blico afinal o direito que re!ula a instituio Estado, no sentido mais utili< vel da expresso3 e assim por diante& Mrande n+mero de re!ras no esto por si li!adas a nen$uma instituio em particular, estabelecem antes princ,pios tcnicos que podem ser aplicados independentemente, ou submetidos aos fins de uma instituio& 0ssim, as matrias que estudamos nesta introduo so de direito comuns& E de direito comum o que respeita 5 =eoria Meral do Direito >ivil& )o depois retomadas pelos ramos institucionais do direito, e a, adaptadas de modo a servirem finalidades espec,ficas&
No ponto de vista pragm,tico a posio diferente& >ontinuaremos a falar de Direito 9+blico e de Direito 9rivado e a distin!uir os v rios ramos por refer/ncia 5quela diviso fundamental& Isso levar por arrastamento a que utili<emos na subdiviso do direito privado um critrio pouco cient,fico, a c$amada classificao !erm@nica das rela*es jur,dicas& Dois ramos porm tero de ficar de fora, pois no cabem de toda a maneira, nem no direito p+blico, nem no direito privado& ?eferimo2nos ao Direito Internacional 9+blico e ao Direito dos Or!anismos Intermdios&
Fontes do Direito:
)entido (ist%rico # corresponde aos antecedentes $ist%ricos do direito vi!ente3 )entido )ociol%!ico # circunst@ncias $ist%rico # sociais que mantiveram a produo de uma determinada re!ra jur,dica3 )entido or!@nico # %r!os que produ<em as re!ras jur,dicas3 )entido tcnico # jur,dico # modos de revelao das re!ras jur,dicas& Es&,cies de fontes crit,rios: Crit,rio do modo de formao das fontes: Intencionais ou volunt rias -tem por base um acto jur,dico.3 'o intencionais ou involunt rias -tem na ori!em um facto jur,dico, um facto no volunt rio& Ex&" >ostume.& Crit,rio .uanto ; efic$cia: Fontes mediatas -so fontes de direito porque outras fontes do direito classificam2nas como tal& Ex&" art& CPJ; >> # usos.3 Fontes imediatas -so fontes de direito por si pr%prias& 0rt& ;P >> # leis e normas corporativas.& Crit,rio .uanto ; sua ori!em: Ori!em interna -ex&" lei feita pela a 0ssembleia da ?ep+blica& )o elaboradas pela ordem jur,dica portu!uesa.3 Ori!em externa -ex&" ?e!ulamentos da 1nio Europeia& )o incorporadas na ordem jur,dica portu!uesa.& -o , Fontes do Direito: Doutrina trabal$o dos jurisconsultos sobre a lei e as disposi*es le!ais& "uris&rudncia actividade exercida pelos tribunais para a resoluo de casos concretos&
"uris&rudncia constante espcie de modelo para outras decis*es an lo!as& Suando os tribunais decidem constantemente casos id/nticos de forma i!ual& Desta forma !arante2se a i!ualdade para jul!ar casos an lo!os& 9oupa os trabal$os aos tribunais e $ se!urana jur,dica porque as decis*es so previs,veis e $ tambm uma interpretao e inte!rao uniforme da jurisprud/ncia& 'o fonte de direito porque no obri!at%ria& <reas im&ortantes da juris&rudncia: 0daptao dos textos le!ais 5 actualidade3 >oncreti<ao dos conceitos indeterminados -ex&" ju,<o manifestamente superior3 costumes3 boa f.3 9reenc$imento de lacunas& -+T%: como no fonte de direito, qualquer tribunal pode decidir casos semel$antes, de forma diferente se assim o decidir, caso se vier uma deciso por via de recurso& "uris&rudncia uniformi=ada mecanismos que pretendem uniformi<ar a pr%pria jurisprud/ncia& O tribunal fixa a jurisprud/ncia para casos semel$antes& B o tribunal de justia a quem compete a uniformi<ao da jurisprud/ncia para os tribunais inferiores& 'o fonte de direito porque no obri!at%ria& E.uidade justia dos casos concretos& 'o fonte de direito porque, sendo a equidade a justia dos casos concretos no possui as caracter,sticas da !eneralidade a da abstraco das normas jur,dicas& Fontes de Direito no ordenamento "urdico 0ortu!us: Fontes externas" Direito :nternacional ") lico >eral?%omum: re!ula as rela*es entre os Estados& )o fontes de Direito Internacional 9+blico" 2 >ostume Internacional3 2 9rinc,pios Merais do Direito -art& LPJ; >?9.3 2 Decis*es judiciais -jurisprud/ncia.3 2 Doutrina dos juristas presti!iados de v rios Estados& Direito :nternacional ") lico %onvencional" so fontes do direito as >onven*es Internacionais -art&LPJ; >?9.& Fontes de origem comunit,ria 5@8'86: 2 Direito >omunit rio Ori!in rio -art&LPJE >?9.3 2 Direito >omunit rio Derivado" direito comunit rio produ<ido pelas pr%prias institui*es comunit rias ->onsel$o Europeu3 >omisso Europeia3 9arlamento EuropeuV." Q 1egulamentos: tem um car cter !eral e so directamente aplicados e obri!at%rios por todos os ordenamentos jur,dicos dos Estados >omunit rios3
Q Directivas: t/m de ser transpostas pelos Estados # 4embros para vi!orarem nos ordenamentos jur,dico interno& 9ode no vincular em todos os Estados # membros, mas apenas no Estado # membros destinat rio, quanto ao resultado& Suanto aos meios e 5 forma deixa encarre!ue aos Estados3 Q Decis#es e "areceres" no so vinculativos Fontes internas imediatas" -lei3 >ostume e normas corporativas. <ei $ enunciado lin!u,stico que contm re!ras jur,dicas& Em princ,pios, ou na sua maioria, so !erais e abstractas, mas existem re!ras que no o so& Ex&" ?e!ras concretas e !enricas -Estado de )itio.3 ?e!ras concretas e individuais -lei que atribui compet/ncia para a re!ulamentao de determinada matria # 0&?& atribui compet/ncia ao Moverno para le!islar em determinada matria.&
>ei em sentido material # qualquer enunciado lin!u,stico que contm re!ras jur,dicas !erais e abstractas& >ei em sentido formal # lei que emanaJprovm de um %r!o que tem uma funo le!islativa -acto le!islativo.& Exi!e que ten$a uma re!ra jur,dica emanada por um %r!o com compet/ncia le!islativa e no exerc,cio dessa mesma compet/ncia le!islativa& <ei em sentido material e formal" lei da 0ssembleia da ?ep+blica3 decreto # lei do Moverno& <ei em sentido material e no formal" decreto re!ulamentar do Moverno3 re!ulamentos das 0utarquias Locais # t/m compet/ncia administrativa e no le!islativa e encontram2se consa!rados no art& ;;AP >?9& <ei em sentido formal e no material " lei da 0ssembleia da ?ep+blica que eleva 5 cate!oria de cidade ou de uma vila& %ctos normati'os dois ti&os: 0ctos le!islativos # s% podem ser praticados por um %r!o com compet/ncia le!islativa& Esto consa!rados no art& ;;AP >?9& Os %r!os com compet/ncia so o Moverno e a 0ssembleia da ?ep+blica& 0ctos re!ulamentares # decorre de uma compet/ncia administrativa& Ex&" actos normativos emanados pelo Moverno que t/m o objectivo a boa execuo das fun*es administrativas -;NNPJ> >?9.&
*ctos regulamentares do >overno: 2 Decretos3 2 Decretos re!ulamentares3 2 9ortarias&
*ctos regulamentares produzidos pelas 1egi#es *utnomas: 2 9osturas& *ctos regulamentares da *dministrao indirecta: 2 0visos do :anco de 9ortu!al3 2 Estatutos da 1niversidade de Lisboa3 2 ?e!ulamento de avaliao da Faculdade3 2 ?e!imentos -definem o modo de or!ani<ao e funcionamento de um %r!o colectivo.3 2 Instru*es -actos de car cter administrativo que re!ulam a or!ani<ao administrativa.3 2 Despac$os& Costume pr tica reiterada com convico de obri!atoriedade e jurisdicidade& 9ertence 5 ordem do dever ser& Dois elementos" 2 Elemento f ctico" uso -pr tica social reiterada W fonte mediata.3 2 Elemento normativo" convico de obri!atoriedade -O&0&. Jjurisdicidade -=&)&.& 'O=0" a Rurisdicidade necessita da tutela jur,dica a quem viole normas jur,dicas atravs da aplicao de san*es jur,dicas& 0 convico de obri!atoriedade suficiente para outras ordens jur,dicas -social, moral.& 'o exi!e a aprovao da tutela jur,dica, ao contr rio da convico de jurisdicidade& Extino do Costume: 2 Desaparecimento do uso3 2 Desaparecimento da conveno social3 2 0pesar de $aver o uso e a conveno social, desaparece a aprovao judicial& 9so pr tica social reiterada& 'o acompan$ada da convico de obri!atoriedade e jurisdicidade ao contr rio do costume& B o elemento f ctico do costume& B fonte mediata do Direito na medida que a lei assim o permita& -A;LP3 ACEP3 ;;A;P3 ;CGNP >>.& Costume 2ecundem >e!em costume se!undo a lei& 0 re!ra consuetudin ria coincide com a lei& Costume 0rater >e!em o costume no contraria a lei, mas vai alm dela& =em por objecto matrias que a lei no re!ula& >ostume que contempla a lei& 'o coincide mas completa& Costume 2ecundem >e!em exist/ncia de oposioJcontradio entre a norma costumeira e a norma le!al&
Desuso e costume contra le!em: Suando $ desuso, $ uma !rande<a meramente ne!ativa& 9elo contr rio, no costume contra le!em $ um verdadeiro costume que se op*e $ re!ra jur,dica& B mais dif,cil de provar, visto supor a demonstrao da convico de obri!atoriedade, mas natural que actue mais ener!icamente, pois $ tambm um ne!%cio enr!ico rep+dio da lei& Ora bem" o mero desuso de uma lei no importa a extino desta& >om isso, a lei no cessa a sua vi!/ncia& )% cessar se se criar a convico de que l,cito de se proceder assim, portanto, se se formar um verdadeiro costume contra le!em& Fontes mediatas: ;& 1sos -A;LP3 ACEP3 LLGPJA3 ;;A;P K ;;ALP >>. A& Rurisprud/ncia normativa" 2 Costume 0urisprudencial # conjunto de pr ticas reiteradas com convico de obri!atoriedade aplicadas pelos tribunais& )% $ costume jurisprudencial quando $ouver um n+mero si!nificativo de decis*es naquele sentido e uma persist/ncia consider vel naquela orientao3 2 Ac2rdos com !or&a o$rigat2ria geral -AL;PJ; e C >?9.& C& >ontratos normativos # instrumentos de car cter ne!ocial que constituemJestabelecem re!ras jur,dicas& Ex&" >onven*es colectivas de =rabal$o& Des'alores dos actos jurdicos: :nefic,cia lato sensu: a insusceptibilidade de um acto jur,dico produ<ir efeitos jur,dicos& 0 inefic cia lato sensu comporta as se!uintes modalidades" 2 Inexist/ncia jur,dica3 2 Invalidade3 2 Inefic cia stricto sensu8 Inexistncia jurdica: B a forma mais !rave da inefic cia lato sensu& Ruridicamente, considera2se que nada existe -art& ;HAL, al,nea E, >>.& In'alidade: B a desconformidade do acto com o direito menos !rave do que a inexist/ncia jur,dica& >omporta as modalidades nulidade -decorre da violao dos interesses mais relevantes, por, isso, invocada a todo o tempo e pode ser con$ecida oficiosamente pelo tribunal # mais !rave& '38: AB?A; CDEB; CFFB?G; CHGB %1". e de anulabilidade -decorre da violao de interesses menos relevantes3 por isso, a anulabilidade tem de ser ar!uida pelos interessados num determinado pra<o e san vel pelos interessados mediante confirmao ou ratificao # menos !rave.& Inefic$cia stricto sensu: O acto pode no ser nem inexistente, nem valido, mas meramente inefica<& )ur!e na maior parte dos casos como uma situao de inoponibilidade de um acto -existente e v lida. a certas pessoas&
#icissitudes de #i!ncia da >ei: ;& Impedimento de vi!/ncia da lei # a lei anti!a nunca entra em vi!or porque publicada uma lei nova no per,odo de Xaccacio Le!is que vai impedir o in,cio de vi!/ncia da primeira lei& Ex&" Y22222222222222222222Y Y222222222222222Y A& +9 Y2222222222222Y Y2222222222222Y
>essao da vi!/ncia da lei" 2 Declarao de inconstitucionalidade ou ile!alidade com fora obri!at%ria !eral -AL;PJ; e C3 ALAP >?9.3 2 >ostume contra le!em3 2 >aducidade -destina2se a ter uma vi!/ncia tempor ria.3 2 ?evo!ao -quando uma lei que est em vi!or e a uma dada altura aprovada uma nova lei que afastar a anti!a da sua vi!/ncia& Ex&" Y22222222222222Y Y22222222222222Y O1 Y22222222222222222Y 2222222222222222Y
Formas de revo!ao" '3pressa # quando a lei nova declara que revo!a uma determinada lei anterior& Ex&" art& CP do decreto # lei sobre a formao do >%di!o >ivil3 =,cita # quando resulta da incompatibilidade entre as normas da nova lei a as da lei anterior3 =otal $ quando todas as disposi*es de uma lei so atin!idas, ou seja, quando revo!ado todo o re!ime jur,dico& =ambm con$ecida por a$ 3 roga&o& "arcial # quando s% al!umas disposi*es da lei anti!a so revo!adas pela lei nova, ou seja, so apenas revo!adas al!umas re!ras da lei anterior& =ambm con$ecida por derroga&o& >lo al $ revo!a todo o instituto jur,dico ou todo o um ramo do Direito -ex&" fam,lia, adopo, casamento&&&.3 :ndividualizada # atin!e uma ou al!umas re!ras jur,dicas& Simples $ revo!a a lei anti!a e entra em vi!or uma nova lei e nada di< sobre qualquer outro re!ime jur,dico3 Su stitutiva # revo!a a lei anti!a e entra em vi!or uma nova lei e define um novo re!ime jur,dico& eferncia realidade extra # jur,dica que se refere 5 lin!u,stica& =ipos de refer/ncias das re!ras jur,dicas" quanto ao efeito, a uma conduta ou a um poder& 2entido pensamento que qualquer expresso lin!u,stica transmite&
Daniel Filipe :ento 4arques C
e!ras jurdicas # define uma qualquer conduta& )o v lidas ou inv lidas& 9ara alm de ser um enunciado lin!u,stico tambm um enunciado normativo& 0ro&osies jurdicas uma discrio dessa mesma re!ra& 9odem ser verdadeiras ou falsas -LIGP3 CELP >>.& Estrutura das re!ras jurdicas: ;& 9reviso # elemento em que define as condi*es em que a re!ra aplicada& >ontm dois elementos" 2 )ubjectivo -destinat rio da re!ra.3 2 Objectivo -pressuposto de aplicao da re!ra& 9ode ser uma situao !urdica 2tem uma certa perman/ncia no tempo # ou um facto !urdico # tem pouca durao no tempo.& A& Operador" Iodal -refere2se a um efeito jur,dico e pode ser necess rio, imposs,vel ou contin!ente.3 DeJntico -refere2se a condutas ou poderes e pode ser obri!at%rio, proibido ou permitido& C& Estatuio # elemento da qual se define as consequ/ncias jur,dicas da sua pr%pria aplicao& 1elao entre previso e estatuio $ >ausal" se se verificar um determinado facto constitui2se um determinado efeito& ?elao causaJefeito& 8ierar.uia das Fontes de Direito: Fontes externas" -prevalecem sobre a ordem interna. Direito nternacional 14$lico 5eral ou Comum -art& LPJ; K ver art& IPJE >?9.3 Direito nternacional 14$lico Con#encional -tem de estar em conformidade com a >onstituio # art& AINPJC K ALOPJE >?9.3 Direito Comunitrio -art& LPJE >?9.& Fontes Internas" Actos 6egislati#os -art& ;;APJ; >?9 # prevalecem sobre os actos re!ulamentares.& )o actos le!islativos" Leis >onstitucionais -;HHPJ;3 ALHPJA >?9.3 Leis de valor reforado -;;APJC3 ;HHPJA3 ;HLPJG e H. e as Leis da 0ssembleia da ?ep+blica -;HHPJC3 dec& # lei3 ;NLPJ;3 ;;APJC.& Actos 7egulamentares& )o actos re!ulamentares os decretos e decretos re!ulamentares, 9ortarias e ?esolu*es do >onsel$o de 4inistros e Despac$os 'ormativos& Classificao das re!ras jurdicas: ;& Suanto ao efeito" 2 Constituti#as -constituem um efeito ou situao jur,dica& Definem situa*es jur,dicas quer activas ou passivas # ;CAIP >>.3 2 mpediti#as -impede um efeito ou situao jur,dica # ;HALP >>.3 2 8odi!icati#as -modifica um efeito ou uma situao jur,dica # IGEP >>.3 2 %.tinti#as -extin!ue um efeito ou uma situao jur,dica # ;LAP3 ;NAP >>.&
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Suanto 5 refer/ncia" 2 1rimrias -re!ulam condutas ou poderes& 9odem revestir a forma de permisso, proibio ou imposio # CNIP3 ;COGP >>.3 2 +ecundrias -t/m como referencia outras re!ras& )o re!ras sobre re!ras& 4odalidades" re!ras de produo, interpretativas ou revo!at%rias.& Suanto ao sentido" 2 Completas -so as que definem o efeito jur,dico decorrente de um facto ou de uma situao jur,dica.3 2 ncompletas -so aquelas que s% podem ser aplicadas em conjunto com outras re!ras.& Suanto 5 disponibilidade" 2 njunti#as -so as que se aplicam $aja ou no declarao de vontade dos sujeitos nesse sentido.& 2 Dispositi#as -so aplicadas se os destinat rios declararem vontade da sua aplicao ou se o destinat rio no afastar a aplicao dessa mesma re!ra Suanto 5s rela*es entre re!ras" 2 5erais -estabelecem um re!ime comum para determinada matria.3 2 %speci!icas -definem um re!ime pr%prio, contido na re!ra !eral, para certas situa*es& Crit,rios: Funo da mat+ria -em ra<o da matria o le!islador define um re!ime especifico dentro da re!ra !eral." 2 Especialmente referente a ?amos do Direito # ex&" Direito >omercial, 9rivado3 2 Especialmente referente a Institutos Rur,dicos # ex&" 0rrendamento 1rbano perante a locao3 2 Especialmente referente a re!ras jur,dicas& Funo do Destinat,rio # atendendo aos destinat rios, re!ula a situao de certas pessoas" 2 ?e!ras >omuns -aplicam2se a todos. X) # ?e!ras 9articulares -aplicam2se a uma cate!oria de pessoas.3 Factores territoriais # aplicado num certo territ%rio" 2 ?e!ras nacionais -valem para todo o territ%rio nacional e ori!in ria dos %r!os centrais do Estado. X) # ?e!ras ?e!ionais -?e!i*es 0ut%nomas # AAGP a ACEP >?9. X) # ?e!ras Locais -0utarquias Locais& )% so aplicadas nas respectivas circunscri*es territoriais.&
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Duas cate!orias: Q Especiais # definem um re!ime para uma espcie que est re!ulado por uma re!ra !eral& Ex&" art& ;C;P >9 refere2se ao $omic,dio e o ;CHP >9 refere2se ao infantic,dio que uma espcie de $omic,dio3 CONP >> refere2se 5 re!ra !eral enquanto o C;OP >> a re!ra especial& Q Excepcionais # instituem um re!ime contr rio implementado na re!ra !eral& 9rs princpios" )e!urana3 Rustia e Efici/ncia& Dois !undamentos" fundamentos sist+micos -decorrem de princ,pios comuns ao sistema jur,dico na sua !lobalidade # art& A;NP refere2se ao principio da efici/ncia, lo!o, re!ra !eral, enquanto o LIGP ao principio da se!urana, lo!o, re!ra excepcional3 o art& A;NP refere2se novamente ao principio da efici/ncia e assim a re!ra !eral enquanto o ;;ECP ao principio da se!urana e assim a re!ra excepcional.3 fundamentos su $ sist+micos -decorrem de motivos de sub # sistemas jur,dicos& )ero pautados por princ,pios pr%prios" AIPJ; >?9 a re!ra !eral que estabelece o Direito Liberdade enquanto o AIPJC K o ALPJ; a re!ra excepcional em determinadas circunst@ncias o Direito 5 Liberdade suspenso nos termos da lei.& Caractersticas das re!ras jurdicas: (ipoteticidade ou condicionais # as normas contemplam $ip%teses& )% so aplic veis quando se aplicam quando se inte!ra a respectiva previso da re!ra jur,dica& 0bstraco # refere2se a uma pluralidade de factos ou situa*es indeterminadas& 'o se pode di<er que uma caracter,stica essencial porque existe re!ras concretas& 1ma re!ra de factos passados no abstracta porque refere2se a um facto passado concreto& -ex&" indulto.& Meneralidade # refere2se a uma pluralidade indeterminada e indetermin vel de destinat rios& 'o uma caracter,stica essencial porque existe re!ras individuais& 7egras particulares -tem como destinat rio um conjunto de pessoas& Ex&" alunos de uma sub # turma.& :alsa 5eneralidade -diri!e2se, supostamente, a uma !eneralidade de pessoas mas s% quer atin!ir um s% individuo ou uma pluralidade de indiv,duos.& :alsamente indi#iduais -;CCP3 ;CEP >?9.& e!ras su&leti'as encontram2se principalmente no @mbito do Direito 9rivado relativo 5 rea contratual -EOGPJ; >>.& )o aplicadas na falta de re!ulamentao sobre determinada matria, pela vontade e estipulao dos interessados& )e as partes nada estipularem, so aplicadas as normas supletivas constantes do >%di!o >ivil& -II;P3 ;OAHP3 ;;ANP a ;;E;P >>.& e!ras &ermissi'as permitem a reali<ao de uma conduta ou o exerc,cio de um poder& Distino entre re!ras dis&ositi'as e re!ras injunti'as: )o re!ras injuntivas, aquelas que imp*em um comandoJobri!ao ou proibio& )e se forem de permisso referem2se a re!ras dispositivas3 )o re!ras injuntivas, aquelas que o pr%prio le!islador classifica como tal -LONP3 AOOLP3 IIAPJ;3 IIIPJ;3 LILP >>.3
)o re!ras injuntivas, aquelas que so essenciais a um determinado re!ime jur,dico3 )o re!ras dispositivas, aquelas em que o pr%prio le!islador fixa que podem ser afastadas da vontade das partes& >ritrio Xalorativo" 2 Injuntivas as re!ras essenciais a um determinado re!ime, as que projectam determinados interesses das partes que elas mesmo no podem afectar -L;EPJA >>.3 2 Dispositivas as que referem a interesses das quais as partes podem dispor -;;NHP >>.& 3odalidade de in'alidade: ;& Falta de re!ra de produo3 A& Inadmissibilidade do seu conte+do& e!ras remiss'eis: ?emetem para outra re!ulamentao jur,dicaJpara outro re!ime jur,dico& Dispensa re!ular situa*es que se encontrem re!uladas noutros re!imes jur,dicos -ENNP K ;LICP >>.& 4odalidades de re!ras remissivas" ?e!ras de devoluo # dispensa re!ular situa*es que se encontrem re!uladas noutros re!imes jur,dicos -HILP >>.& 0ssenta numa analo!ia entre a situao j re!ulada e a que vai ser re!ulada& ?e!ras de conflito # escol$e, entre duas ou mais re!ras aplic veis, a re!ra a aplicar& >onflitos no espao e no tempo" 2 Espao" quando um determinado acto jur,dico tem uma determinada conexo com outras ordens jur,dicas -situao plurilocali<ada.3 2 =empo" quando se verifica sucess*es de leis no tempo -;AP e ;CP >>.& Fic*es le!ais # re!ras que ficcionam que duas realidades distintas so afinal id/nticas -AIGPJA.& 9resun*es" CENP >> # so as ila*es que a lei ou o jul!ador tira de um facto con$ecido para afirmar um facto descon$ecido& De um facto con$ecido presumindo um facto descon$ecido& Dois tipos" 2 Ilidiveis # todas as presun*es admitem que provem o contr rio -CGOPJ;3 ;AHLPJ; >>.3 2 Inilidiveis # no admitem que provm o contr rio -CGOPJA >>.& ?e!ras definit%rias" 2 Definio de dicion rio" si!nificado que a palavra ou a expresso tem no seu quotidiano3 2 Definio estipulativa" um dos exemplos de definio estipulativa so as defini*es jur,dicas que definem um determinado conceito que si!nifica em termos jur,dicos -LEOP3 ;;AAP3 ;;EAP3 AOEPJA3 CHAP.&
e!ras modais o operador de necessidade, impossibilidade ou contin!/ncia& 0plicam2se aos efeitos jur,dicos& 2 Exemplo de efeitos necess rios -HHP3 HLP3 LIEP >>.3 2 Exemplo de efeitos imposs,veis -associados a desvalores jur,dicos # LIGP >>.3 2 Exemplo de efeitos contin!entes -efeitos que no so poss,veis, nem necess rios, ou seja, tanto pode2se produ<ir como no produ<ir2se # ALIP >>.& e!ras de?nticas o operador de comando, proibio ou permisso& 0caba por ser um prolon!amento da l%!ica modal& )o aplicadas a condutas e a poderes& -+T%: Lei Meral posterior no revo!a Lei Especial anterior& )% se poder revo!ar uma lei especial atravs de outra lei especial& 9revalece sempre a lei !eral3 Lei especial no revo!ar uma lei !eral posterior& 9oder adaptar o re!ime !eral a uma situao concreta3 Lei >omum no revo!a lei particular& 0rt& IPJC >> # lei !eral posterior no revo!a lei especial anterior, excepto se se entender que o le!islador a queria revo!ar ou ten$a dado a entender&
Inter&retao jurdica actividade atravs da qual se extrai a re!ra jur,dica que est contida na fonte de direito& =r/s aspectos" 2 =er em conta a finalidade da interpretao3 2 )eleccionar os elementos da interpretao3 2 >onju!ar os v rios elementos da interpretao para extrair a re!ra jur,dica& Elemento !ramatical # perspectivas" 2 (istoricista -sentido que a lei tin$a no momento da sua elaborao.3 2 0ctualista -sentido que a lei possui na actualidade& Deve prevalecer sobre a perspectiva $istoricista.& Elemento @istrico" Occasis le!is # circunstancias da elaborao da lei& 9recedentes normativos # tudo o que constitui antecedentes da re!ra jur,dica" 2 Histrico -situao anterior 5 re!ra.3 2 %omparativos -so precedentes constitu,dos por re!ras de outra ordem jur,dica.& Como sa$er a inten&o do legislador: =rabal$os preparat%rios # evoluo de um ante # projecto at aos projecto3 Exposi*es oficiais de motivos -pre@mbulos dos diplomas. # o pr%prio le!islador exp*e as suas pr%prias ideias sobre o que est a re!ular num pre@mbulo3 ?elat%rio explicativo # relativo 5s >onven*es internacionais&
Elemento sistem$tico # baseia2se na ideia se!undo o qual a ordem jur,dica deve ser um conjunto coerente de princ,pios e re!ras jur,dicas& 1nidade do )istema Rur,dico # nen$uma re!ra deve ser interpretada isoladamente& 'a interpretao sistem tica da re!ra deve2se ter em conta a perspectiva actualista& Caractersticas -implica considerar o contexto da re!ra." 2 >ontexto pr%ximo # local onde a re!ra se encontra& -ex&" epi!rafe de um arti!o # aquilo que tem li!ao imediata com o preceito.3 2 contexto remoto # li!ao mediata com o preceito& 1ressupostos do elemento sistemtico: 2 0 ordem jur,dica deve ser coerente de acordo com as outras ordens jur,dicas3 2 O sentido de uma lei deve ser inte!radaJcontextuali<ada no seu ambiente sistem tico& 9ermite atribuir um sentido correcto 5s denomina*es& 1erspecti#as: 2 (istoricista # inte!rao sistem tica que existia no momento da elaborao da lei3 2 0ctualista # inte!rao sistem tica que existe na lei actualmente& Elemento material # em funo da matria& Dois tipos" 2 >ontexto vertical -a re!ra deve ser interpretada se!undo a sua $ierarquia& Deve ser interpretada coerentemente em relao 5 sua re!ra de produo.3 2 >ontexto $ori<ontal -conexo da lei com outras leis com o mesmo n,vel ou !rau $ier rquico& 6ugares paralelos # re!imes que re!ulam situa*es semel$antes noutros contextos3 uma regra especial deve ser interpretada em conson@ncia com a regra geral.& Elemento 'alorati'o na interpretao de um preceito le!al deve ser tomado em conta o princ,pio valorativo que ele concreti<a& Elemento teleol!ico -permite descobrir situa*es de Fraude ; >ei # resulta da circunst@ncia de atravs de um artificio de defraudar o verdadeiro sentido da norma& 0rt& LII >>." finalidade da re!ra jur,dica ao que pretende dar resposta& 9erspectivas" 2 (istoricista -finalidade que se pretendeu reali<ar no momento em que a lei foi elaborada.3 2 0ctualista -finalidade que se pretende reali<ar no momento da sua interpretao.& Dois as&ectos: 2 0specto interno # relao entre a previso -sentido coerente. e a estatuio -define um determinado efeito jur,dico& B relevante para saber o sentido que se deve dar 5 norma.3 2 0specto externo # o que resulta do pr%prio ordenamento jur,dico& Sue finalidade a norma tem no pr%prio ordenamento jur,dico& 3odalidades de inter&retaoA 2 >onforme a >onstituio" direito infra # constitucional deve ser interpretado de acordo com os princ,pios constitucionais3 2 >onforme o Direito >omunit rio" o Direito >omunit rio derivado deve ser interpretado de acordo com o Direito >omunit rio Ori!in rio&
Daniel Filipe :ento 4arques E
Como se sa*e ento .ue a lei , inter&retati'aB 2 9or declarao expressa contida no diploma3 2 0firmao expressa do car cter interpretativo constante do pre@mbulo do diploma3 2 se a fonte expressamente nada determinar, o car cter interpretativo pode resultar ainda do texto, quando for fla!rante a t cita referencia da nova fonte a uma situao normativa duvidosa pr # existente& % lei inter&retati'a , retroacti'a: 0 lei interpretativa justificou a preciso especial do art& ;C >>, sujeito i!ualmente 5 ep,!rafe 6aplicao da lei no tempo8& O referido art& ;C limita2se a di<er que ela se inte!ra na lei interpretada, o que no resolve& 9oderia sustentar2se que a lei interpretativa no retroactiva porque ela no substitui a lei interpretada& 0 fonte anterior continuaria a aplicar2se, e apenas seria esclarecido o sentido em que deveria fa<er2se essa aplicao& Duas ordens de ra<o" 2 0 lei uma determinao, e no uma declarao de ci/ncia& O le!islador saber mel$or do que qualquer pessoa qual o verdadeiro sentido da lei3 2 ( retroactividade quando uma fonte actua sobre o passado& )e a lei nova vem re!ular o passado, ento necessariamente retroactiva& e!ime da lei inter&retati'a: >omo $ retroactividade, $ necessidade de !arantir a estabilidade das situa*es j consumadas& 9or isso, a lei -;CJ;. estabelece que ficam salvos os efeitos j produ<idos pelo cumprimento da obri!ao, por sentena passada em jul!ado, por transaco ou por acto de nature<a an lo!a& O nP A deste arti!o tra< ainda re!ras especiais quanto 5 desist/ncia e confisso no $omolo!ada& 9odemos di<er que esta abran!e todos os casos que se encontrem em aberto, que concedam ainda as actua*es das partes, mas que deixa de fora as situa*es j consumadas e persistem s% nos efeitos definitivamente produ<idos& etroacti'idade extrema # ou de !rau m ximo, seria aquela que nem se quer respeitasse o caso jul!ado& =rata2se de uma fi!ura meramente doutrin ria, pois constitucionalmente exclu,da& etroacti'idade .uase extrema seria a que no respeitasse as rela*es totalmente encerradas, com excepo do caso jul!ado& etroacti'idade ordin$ria a que respeita todos os efeitos j produ<idos& B ordin ria porque a re!ra, mesmo no Direito 9ortu!u/s # art;AP >>& etroacti'idade a!ra'ada s% respeita, de entre os efeitos produ<idos, os que tiveram em t,tulo que l$es d/ em especial ra<o o recon$ecimento& Inter&retao doutrinal a que no tem qualquer repercusso sobre as fontes em causa& ?efere2se2l$e ao >> no art&H - a interpretao reali<ada por qualquer pessoa. e no art& LJC - a interpretao reali<ada pelo jul!ador.&
Inter&retao a* ro!ante: forma de resoluo de conflitos entre leis& Em bom ri!or no uma interpretao& Duas situa*es" 2 0 re!ra remete para um re!ime jur,dico que no existe3 0 re!ra incompat,vel com outra re!ra do ordenamento jur,dico& 9odem sur!ir contradi*es aparentes& Ex&" G8 * regra incompatvel com a regra interpretada !, foi revogada8 Kem sempre a contradio entre as regras + insusceptvel de ser superada; C8 @ma regra considerada como e3cepcional em relao 2 outra8 -+T%: quando se conclui que a +nica soluo a interpretao ab # ro!ante, ambas as re!ras devem ser sujeitas a esta interpretao, desaparecendo ambas do ordenamento jur,dico& Interpretao ab # ro!ante sistem tica" no caso de contradio de re!ras jur,dicas e saber se essa contradio realmente existe& Teixeira de 2ousa" as contradi*es das re!ras no existem por existe critrios -re!ras especiais, !erais, posteriores, inferiores, anterioresV. que solucionam a maior parte dos casos& 9ode $aver casos que no existam estes critrios para solucionar as contradi*es -teoricamente., mas se c$e!armos 5 concluso que existe conflitos, existe ainda um critrio subsidi rio" pondera&o de interesses& 0ssim poss,vel revolver esses conflitos& 6etra #s %sprito # relao de" >oincid/ncia # estamos no dom,nio da Inter&retao Declarati'a -o interprete limita a declarar o que corresponde o sentido literal da re!ra& =r/s tipos" 6ata" CHA >> # sentido literal mais extenso3 7estrita" ENA >> # sentido literal mais restrito3 8dio& 'o $ coincid/ncia" interpreta&o constituti#a& Duas situa*es" 2 Inter&retao extensi'a # o esp,rito da lei imp*e2nos que ultrapassemos o sentido literal da norma& Ex&" GOHP vale para todos os danos materiais e $umanos3 LIIP quando falamos em fil$os, referimo2nos tambm a noras e !enros3 2 Inter&retao restriti'a # o esp,rito da re!ra fica aqum do sentido literal& 0 re!ra s% se refere ao !nero s% podendo ser aplicado a al!umas espcies& Ex&" AH;P >>& Inter&retao enunciati'a # uma re!ra expl,cita que contm impl,cita uma outra re!ra& Ex&" ar!umento 2 minori admaiori -do menos para o mais.3 ar!umento 2 maiori ad minori -do mais para o menos.3 ar!umento 2 contrario sensu& Inter&retao autntica a que no reali<ada por uma fonte que no $ierarquicamente inferior 5s fontes interpretadas& >orresponde 5 previso do art& ;CJ; >>& 0 lei interpretativa d 2nos o critrio desta interpretao" lei interpretativa a que reali<a interpretao aut/ntica, e $ interpretao aut/ntica quando a nova lei se inte!ra na lei interpretada& >acuna incompletude do sistema jur,dico perante a falta de uma re!ulamentao le!al&
%m que sentido pode !alar em incompletude do sistema jurdico; 'o $ nen$um sistema jur,dico que seja incompleto porque o sistema fornece os critrios para se tornar completo& Fala2se de incompletude no sentido de falta de re!ulao mas nunca no sentido de no se poder tornar ou fornecer os meios para se re!ular& Alguns regimes jurdicos e.cluem a incompletude e no admitem lacunas: 2 Direito 9enal -proibio de aplicao an lo!a das normas criminais& O sistema penal um sistema em que o que no est na lei no crime.3 2 ?e!ra !eral ou excepcional -so necessariamente completas ou at se podem completar uma 5 outra.& Classificao das lacunas: Lacunas pr%prias ou aut%nomas # resulta do pr%prio sistema e a falta de re!ulamentao do pr%prio sistema3 Lacunas indu<idas ou $eter%nomas # resulta no da falta de re!ulamentao do pr%prio sistema mas sim de outros sistemas3 Lacunas intencionais # resulta quando o le!islador apercebe2se que preciso re!ulamentao mas opta por no le!islar& Lacunas no intencionais # resulta quando o le!islador no se d conta que era necess ria re!ulamentao3 Lacunas iniciais ou prim rias # verifica2se falta de re!ulamentao desde o in,cio de vi!/ncia do re!ime jur,dico& Lacunas subsequentes ou secund rias # nascem posterior 5 entrada de vi!/ncia do re!ime jur,dico& ( uma necessidade de re!ular que no existia inicialmente& Lacunas normativas # falta de uma re!ra jur,dica Lacunas de re!ulao # falta de um re!ime jur,dico3 Lacunas patentes # imediatamente detectadas perante um re!ime jur,dico3 Lacunas ocultas ou de coliso # s% se descobre depois de uma an lise mais cuidada e quando c$e!amos 5 concluso que foi alvo de uma interpretao ab # ro!ante& 0p%s a interpretao ab # ro!ante c$e!a2se 5 concluso que no existe re!ra para o caso concreto& ( que !a)er perante uma lacuna; ?espostas teoricamente poss,veis" ;& O tribunal considera que est perante uma lacuna e abstm2se de jul!ar -no poss,vel W art& LJ; >>.3 A& Dever inte!rar a lacuna& >ritrios de inte!rao" -o normati'os" no so abstractos ou !erais& >ritrios de inte!rao" 2 Equidade -saber qual a justia do caso concreto mel$or.3 2 Descricionalidade -oportunidade e a conveni/ncia.&
-ormati'os" pressup*e solu*es abstractas e !erais& Dois critrios" 2 Le!islativos # inte!ram uma lacuna atravs de uma re!ra emitida pela entidade competente que passa a re!ular o caso& 2 'o le!islativos # elementos retirados do sistema jur,dico& 0rt& ;OP >>" dois critrios de inte!rao de lacunas aplicados no ordenamento jur,dico portu!u/s" Analogia jurdica< 6egislador cria a norma. %nalo!ia pressup*es" 2 >omun$o de qualidades entre o caso omisso e o caso previsto3 2 ?e!ulamentao le!al deve ser adequada ao caso concreto& *nalogia para a integrao de lacunas: 0s re!ras excepcionais no admitem inte!rao anal%!ica -;;P >>. porque o que no couber na re!ra excepcional est abran!ido na re!ra !eral& )e!undo a opinio do 9rofessor =eixeira de )ousa, o art& ;;P >>, exclui apenas re!ras excepcionais substanciais& Ex&" + proi ido estacionar aos Domingos8 ' aos Feriados? 1espostas: dois tipos de e.cepcionalidade: Excepcionalidade formal # no est em causa nen$um princ,pio fundamental do ordenamento jur,dico e verifica2se que podemos mudar a lin!ua!em, lo!o poder ser aplicada a analo!ia3 Excepcionalidade substancial # vale apenas quando a lei enuncia& 'o poss,vel ser aplicada analo!icamente por estar em causa princ,pios fundamentais do ordenamento jur,dico& 'as tipolo!ias taxativas e enumera*es taxativas" no se utili<a a analo!ia -ex&" A;GIP3 ;COHZ >>.3 Direito 9enal -no se utili<a a analo!ia -s% crime o que estiver considerado na lei.& %nalo!ia >e!is aplicamos analo!icamente essa mesma re!ra para a inte!rao da lacuna& %nalo!ia iuris aplica2se analo!icamente o princ,pio material com o qual conse!uimos a inte!rao da lacuna extra,do das v rias re!ras, dos v rios re!imes jur,dicos& -+T% se!undo a opinio do 9rofessor =eixeira de )ousa, este apoia a analo!ia le!is, afirmando que a analo!ia iuris uma falsa analo!ia& -orma @i&ot,tica -art& ;OJC >>. # deve ser orientado pelos princ,pios formais para a soluo dos casos -Rustia3 Efici/ncia3 )e!urana.& =em de dar prioridade 5 analo!ia& etroconexo verifica2se quando a lei nova aplicada a factos passados, mas verificando2se para efeitos no futuro -;;OH b. >>.& Implica a aplicao imediata da lei nova a factos passados&
%&licao da lei no tem&o: definido para normas de conflitos de leis no tempo& 0rinci&io da no retroacti'idade das leis , por quest*es de se!urana jur,dica e tambm por quest*es f,sicas, as pessoas no podem pautar a conduta por normas que ainda no existem& Direito transitrio: 2 4aterial # re!ime especifico aplicado para as situa*es intermdias entre as duas leis3 2 Formal # expl,cito -di< directamente. ou Impl,cito -descobre2se via interpretao.& 0roi*io de retroacti'idade: Em funo da matria" 2 lei restritiva de Direitos, Liberdades e Marantias -;LJC >?9.3 2 Lei restritiva de Direitos an lo!os aos direitos, liberdades e !arantias -;IP >?9.3 2 4atria 9enal menos favor vel ao ar!uido -ANJE >?9.3 2 4atria fiscal -;OCJC >?9.3 2 Suando est em causa o principio de Estado de Direito # confiana jur,dica& Em funo do !rau de retroactividade -ALAJ; e C >?9 # por interpretao enunciativa, a lei retroactiva no se aplica a casos jul!ados porque" mais importante confiana na deciso judicial3 principio da separao de poderes W lei no pode alterar deciso judicial.& e!ime le!al su&leti'o quando a lei interpretada nada di< acerca do seu @mbito de aplicao temporal # art& ;A >> e!ime su&leti'o !eral quando a lei nada di< sobre a sua aplicao e no se enquadra em nen$um dos re!imes especiais& 2 ;APJ; primeira parte # principio da no # retroactividade3 2 ;APJ; se!unda parte # presuno ilidiveis de no # retroactividade3 2 ;APJA primeira parte # critrio !eral para se saber se a lei retroactiva3 2 ;APJA se!unda parte # no $ retroaco porque aplica2se a situa*es jur,dicas que subsistam& etroacti'idade lei retroactiva a que produ< efeitos sobre um acto jur,dico ou sobre as suas condi*es de validade substancial ou material ou sobre efeitos que no so abstra,veis desse acto, quando este ocorre antes da entrada em vi!or da lei -;APJA primeira parte.& e!ime inter&retati'o -;AJA primeira parte. # em caso de d+vida sobre a retroactividade, esto no se aplica& Es.uema de conflito de leis no tem&o CsoluoD: ;& )aber se $ direito transit%rio formal -explicito ou impl,cito. ou material3 A& )e $ouver, saber se v lido de acordo com os limites impostos 5 retroactividade e proibio de no # retroactividade3 C& )e no $ouver direito transit%rio ou se este for inv lido aplica2se o re!ime le!al supletivo3 E& 0plicar o disposto no art& ;AJA&
%rt4 EF7GF 0rimeira &arte # sobrevi!/ncia da lei anti!a e tudo o que j foi re!ulado continua a ser re!ulado pelos critrios da lei anti!a -validade substancial.& %rt4 EF7GF 2e!unda &arte # princ,pio !eral da aplicao imediata da lei nova nas situa*es jur,dicas& Exist/ncia de um interesse superiorJp+blico relativamente ao conte+do que as partes re!ularam na celebrao de um contrato e que acordaram no inicio&

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