A FUNO JURISDICIONAL EXECUTIVA E SEUS PRINCPIOS

Valternei Melo de Souza Especialista em Direito Processual Civil pela ABDPC Mestre em Direito pela PUCRS Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil Advogado Historiador

1. Introduo

Tema que tem sobremaneira ocupado a mente dos juristas da atualidade aquela relativo eficcia e ao papel dos princpios jurdicos no mbito do sistema normativo em geral, no sendo equivocada a idia de que a ltima dcada do sculo passado foi marcada, no campo da meditao sobre o direito, pelo paradigma dos princpios1. Gustavo Zagrebelsky, a propsito, bem percebeu o fenmeno, ao afirmar que a poca em que vivemos est marcada, espiritualmente, pela aspirao no a um, mas a inmeros princpios que conformam a vida em sociedade. 2

Uma vez superada, ao menos em termos de doutrina, a idia de que o direito no se reduz unicamente lei em sentido estrito concepo esta que imperava quando da poca do chamado direito do Estado Liberal clssico , sendo, em verdade, um sistema muito mais complexo do que isso (alguns diriam hipercomplexo), voltaram-se as preocupaes para a questo da identificao e dos efeitos concretos da presena de tais espcies normativas nas diversas searas do direito.

Como acertadamente destacado por Humberto vila, hodiernamente importa buscar construir os lindes daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional os princpios jurdicos3. A relevncia dos princpios tornou-se ainda maior a partir do momento em que a
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 42. 2 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trota, 2003, p. 16. 3 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 15.

Constituio passou a ser considerada o centro normativo do sistema jurdico, bem como a partir do momento em que as Constituies passaram a albergar em seus textos princpios de elevada carga tica e moral, tendo a discusso sobre sua eficcia assumido contornos at ento no inditos no mbito do discurso jurdico.

A grande produo doutrinria acerca do tema, contudo, no tem deixado de suscitar legtimas preocupaes, uma vez que no raro o trato das questes ligadas aos princpios realizado de forma superficial e sem maiores cuidados cientficos. Da advertir Eros Roberto Grau, com inteira razo, que, de um lado, os princpios foram banalizados, e, de outro, que boa parte da doutrina produzida a respeito deles claro testemunho de que aqueles que possuem inteligncia bem-formada correm sempre o risco de supor que a criatividade de que so dotados suficiente para suprir a falta de leitura de que padecem4.

Sem olvidar a justa admoestao do Ministro do Supremo Tribunal Federal, o fato que os princpios possuem, hoje, um papel fundamental tanto em termos de uma melhor compreenso tanto dos limites e limitaes do ordenamento jurdico, quanto de suas possibilidades e funes.

No mbito da cincia do direito processual no se d de modo diferente. Hoje, o papel dos princpios jurdicos vem sendo cada vez mais reconhecido pela doutrina e, mesmo, pela jurisprudncia. Tal reconhecimento est intimamente ligado compreenso de que o sistema jurdico5, por no ser um sistema completo e acabado6 ao contrrio do que pretendiam os mentores dos projetos codificantes do sculo XVIII e XIX7 -, precisa de
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Idem, ibidem. Entende-se apropriado conceituar o sistema jurdico como uma rede axiolgca e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como encontram-se consubstanciados, expressa ou implicitamente na Constituio. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4, So Paulo: Malheiros, 2004, p. 54. 6 Especialmente com a queda do imprio da razo tpica do sculo XIX e de parte do sculo XX a razo monolgica ou instrumental e com o advento dos paradigmas da complexidade, mais e mais convm que o direito seja visto como um sistema geneticamente aberto e, pois como potencialmente contraditrio, normativa e axiologicamente. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4, So Paulo: Malheiros, 2004, p. 48-49. 7 Punto di partenza necessario per chiare il processo di tecnicizzazione della scienza giuridica e delle attivit profesionali dei giuristi la codificazione. (...) Per codificazione in senso ristretto e tecnico, si intende quel processo culturale e storico attraverso cui i resa possibile la menzionata idea ottocentesca; e cio il processo che conduce ai Codici concreti, cui i giuristi ottocenteschi (continentali) si riferivano. Ma, per compreendere questo processo, necessario un oggetto di attenzione pi vasto e pi sfumato di quello che avremmo prendendo pari pari como parametro alcune idee ottocentesche di codice. Infatti occorre considerare quelle idee ottocentesche nelle loro peculiarit storiche, quali si sono determinate e precisate alla fine di una lunga vicenda, allinizio della quale le idee erano, talvolta, meno precise e pi vaghe. Occorre dunque una prospettiva assai ampia, che permetta di considerare (non solo delle idee ottocentesche di codice, ma) un processo, il cui esito costituito non solo dai codici nel senso ristretto e ottocentesco del termine, ma in modo generale dalla produzione di documenti i quali: a) contengono serie di norme, nullaltro che serie di norme ; b) vengono considerati, da
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mecanismos hermenuticos capazes de permitir a superao dos problemas decorrentes de suas inmeras lacunas8.

Com efeito, j de h muito tempo que no mais objeto de qualquer dvida sria a compreenso e a aceitao de que o sistema jurdico institudo (posto) no um conjunto de regras abrangentes da totalidade das situaes reais capazes de gerar conflitos entre os titulares de direitos, nem, muito menos, claro e perfeitamente transparente. Tal concepo, propugnada pela doutrina oitocentista, era reveladora de seus ntimos compromissos ideolgicos com o direito de matriz racionalista.

Ovdio Arajo Baptista da Silva, a propsito, referiu que a produo do direito liberal haveria de ser obra exclusiva do legislador, que se supunha ser um super-homem iluminado, capaz de produzir um texto de lei to claro e transparente que dispensasse o labor interpretativo.9

E da mesma forma que o direito em geral, tambm o direito processual no pode ser visto como auto-suficiente, completo ou, ainda, livre de obscuridades, carecendo, portanto, de alternativas metodolgicas aptas a permitir a sua adequada operacionalizao em um contexto social marcado por um crescente grau de conflituosidade.

Nesse contexto, os princpios surgem como os instrumentos capazes de resgatar a unidade e a dimenso solucionadora do direito diante dos casos e problemas que os jurisdicionados apresentam. E partindo dessas premissas que se pretende analisar os princpios jurdicos especficos do processo de execuo, salientando os seus respectivos sentidos e funes.

chi li produce, e da chi li adopera, come documenti unitari, talch le norme in essi contenute sono a lor volta considerate come in qualque senso coerenti e sistematizzate; c) vengono ritenuti, da chi li produce e da chi li usa, realizzare una disciplina giuridica esauriente (salve deroghe viste appunto come eccezionali) di tutti i rapporti appartenenti ad un genere individuato dallunit di matria. Possiamo invece traslaciare, mentre consideriamo il processo di codificazione moderno, le produzione giuridiche che non contengono soltanto norme, o che non pretendono di costituire un tutto unitario, o un sistema, o non sono riguardate come discipline esaurienti. (...) Il processo di codificazione, nel senso sopra illustrato, pu farsi iniziare verso la met del secolo XVIII; mentre allinizio del secolo XIX il processo tutto dispiegato, e le codificazione si susseguono con ritmo accelerato. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Mulino, 1976, p. 19-20. 8 O legislador, por conseguinte, o primeiro a reconhecer que o sistema de leis no suscetvel de cobrir todo o campo da experincia humana, restando sempre grande nmero de situaes imprevistas, algo que era impossvel ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei. Para essas lacunas h a possibilidade do recurso aos princpios gerais do direito, mas necessrio advertir que a estes no cabe apenas essa tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislao. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 306. 9 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 24.
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Com este pequeno trabalho, pretende-se buscar contribuir para uma melhor compreenso dos princpios jurdicos prprios do processo de execuo. No se tem a pretenso de esgotar o tema, muito menos de propor uma nova teoria a respeito, mas tosomente reunir, a partir de um apanhado geral da doutrina, alguns elementos capazes de permitir e fomentar o debate a respeito desta relevante temtica.

1. Conceito de princpio

Qualquer discusso sobre princpios jurdicos deve partir, necessariamente, da escorreita compreenso de seu conceito. Somente a partir do momento em que tal conceito explicitado que se torna possvel no apenas a tomada de posio a respeito deles, mas, principalmente, a anlise de suas respectivas esferas de atuao.

Todavia, a conceituao de princpio jurdico , indubitavelmente, uma tarefa assaz difcil, mesmos para os mais profundos conhecedores do direito e da filosofia jurdica. A plurivalncia semntica que a expresso possui torna a tarefa de sua conceituao, na verdade, uma tarefa de escolha entre inmeras possibilidades conceituais, sendo que qualquer delas que se adote traz diversas conseqncias tericas.

Como disse Gustavo Zagrebelsky, apenas os princpios desempenham um papel propriamente constitucional, ou seja, constitutivo da ordem jurdica. As regras, ainda que de estatura constitucional, so apenas leis reforadas por uma forma especial.10

Miguel Reale distingue os princpios em trs categorias, a saber: princpios omnivalentes (quando so vlidos para todas as formas de saber, como o caso dos princpios de identidade e de razo suficiente), princpios plurivalentes (quando aplicveis a vrios campos do conhecimento, como se d com o princpio de causalidade, essencial s cincias naturais, mas no extensivo a todos os campos do conhecimento) e os princpios monovalentes (que s valem no mbito de determinada cincia, como o caso dos princpios
10

Op. cit., p. 110. Ao que se acrescenta, ainda, que as regras nos proporcionam o critrio de nossas aes, nos dizem como devemos, no devemos, podemos atuar em determinadas situaes especficas previstas pelas regras mesmas; os princpios, diretamente, no nos dizem nada a esse respeito, porm nos proporcionam critrios para tomar posio ante situaes concretas porm, que a priori parecem indeterminadas. Idem, ibidem.
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gerais de direito).11

E, ao conceitu-los, o jurista assevera que, na sua ptica, princpios gerais de direito so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas.12

Araken de Assis, a propsito, ensina que em

[...]Quaisquer sistemas legislativos, inclusive no processual, encontrar-se-o linhas gerais, que animam e inspiram as notas caractersticas dos ritos e institutos nele recepcionados. Essas diretrizes revelam os valores, originados de prvio consenso, estabelecidos em dado sistema.13

De um modo geral, viceja com relativa unanimidade o conceito adotado por Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem os princpios jurdicos so os mandamentos nucleares do sistema,

[...] Verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico .14

Fazendo uma sntese das definies supramencionadas, pode-se dizer que os princpios jurdicos consistem naquelas normas veiculadoras dos valores, eleitos mediante consenso como fundamentais do (e ao) sistema jurdico, capazes de permitir no apenas uma melhor compreenso, mas, tambm, a superao de eventuais conflitos normativos e lacunas que a lei eventualmente apresente.

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Op. cit., p. 306. Idem, ibidem. 13 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 111. 14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 450451.
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2. Os princpios no mbito do processo de execuo

preciso aqui fazer uma advertncia: os princpios, como quaisquer institutos do direito, sofrem reveses e transformaes em seu status no mbito da cincia do direito. Enrique Vscovi, nesse sentido, refere que el estudio histrico de los diferentes procesos, nos ha mostrado como los diversos princpios han sido sucesivamente admitidos, rechazados y vueltos a instaurar, en una especie de corsi e ricorsi.15 Tal fenmeno, poderia se acrescentar, revela o carter histrico do direito, enquanto aspecto da cultura humana.

No obstante isso, a doutrina j h mais de um sculo, distinguiu os princpios gerais do processo civil em duas grandes categorias, a saber: os princpios informativos e os princpios formativos ou fundamentais. Aqueles, segundo Arruda Alvim16, se apresentam como tcnicos em seu contedo, desprovidos (se que isso possvel) de qualquer relao com a realidade social; estes, por sua vez, so princpios prprios a cada sistema processual, caracterizando-se, por conseguinte, por serem eminentemente histricos.

Os princpios informativos so, segundo a doutrina, em nmero de quatro, a saber: o lgico, o econmico, o poltico e o jurdico. J os formativos, por sua vez, so inmeros e variados, no sendo possvel aponta-los na sua integralidade. Os mais conhecidos, contudo, so os princpios dispositivo, da demanda, da bilateralidade da audincia, da oralidade, da instrumentalidade, da celeridade e o da economia processual.

semelhana do que ocorre no direito processual civil em geral, tambm no mbito do processo de execuo possvel encontrar, nas discusses doutrinrias, a referncia a inmeros princpios especficos tutela jurisdicional executiva, os quais diferem e, muitas vezes, at mesmo entram em conflito com aqueles prprios s demais espcies de tutela jurisdicional.

Leonardo Greco, ao estudar a execuo civil, entende por princpios gerais do processo de execuo as grandes diretrizes que informam o sistema normativo deste tipo de

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VSCOVI, Enrique. Teoria General del Proceso. 2 ed., Bogot: Temis, 1999, p. 44. ALVIM NETTO, Jos Manuel de Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, p. 81.
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processo, sob cuja gide devem ser aplicados e interpretados os preceitos que o compem17.

Contudo, no se encontra em doutrina uma unanimidade em termos de elenco dos princpios atinentes ao processo de execuo, adotando a intelligentsia jurdica as mais diversas classificaes. Nesse sentido, Araken de Assis aponta os princpios prprios do processo executivo como sendo em nmero de cinco, quais sejam: o princpio da autonomia, o do ttulo, o da responsabilidade, o do resultado, o da disponibilidade e o da adequao.

Por se apresentar como a mais clara e objetiva, adotar-se-, para os fins do presente trabalho, a classificao do renomado processualista gacho, cuja anlise ser feita nos tpicos seguintes.

3. Os princpios do processo de execuo

3.1. Princpio da autonomia

Na expressiva lio de Araken de Assis, o princpio da autonomia resultado da especificidade funcional da execuo18. Com isso, quer dizer o jurista que o processo de execuo possui uma funo que lhe prpria e que no se confunde com quela desempenhada pelo processo de conhecimento e pelo processo cautelar.

A autonomia do processo de execuo, at pouco tempo, existia no apenas em termos funcionais, mas, tambm, em termos estruturais, pois o Cdigo de Processo Civil de 1973, elaborado por Alfredo Buzaid, grande discpulo de Enrico Tullio Liebman, adotava a sistemtica da separao entre os processos de conhecimento e execuo mediante a destinao de livros especficos a cada um deles. O processo de execuo representava, assim, um processo parte e diferente do processo de conhecimento, cujo incio se dava mediante nova petio inicial, e resultava na formao de uma nova relao processual, cuja admissibilidade estava subordinada a requisitos prprios (pressupostos processuais e condies da ao) diversos daqueles exigidos para o processo de conhecimento.
17 18

GRECO, Leonardo. O processo de execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, vol. 1, p. 252, ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 34.
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Tal formatao estrutural sofreu enorme modificao com a edio da recente Lei Federal n. 11.232 de 2005, a partir da qual se promoveu a unificao procedimental entre o processo de conhecimento e o processo de execuo. Frente a isto

Tal questo, por sua importncia, merece ser detidamente analisada, sendo indispensvel, para tanto, buscar na evoluo histrica do processo civil os elementos necessrios compreenso do fenmeno que resultou na separao entre o processo de execuo e o processo de conhecimento.

Ovdio Arajo Baptista da Silva, em obra j clssica no direito processual brasileiro19, historiou que no direito romano a proteo dos direitos se dava a partir de dois institutos invocveis perante os magistrados: a actio e os interdicta, bem como por meio de outros instrumentos de cunho extraordinrio, a exemplo das stipulatines praetoriae e da restitutio in integrum, sendo que estas e em especial os interditos eram tidas como providncias eminentemente administrativas, no se confundindo com a atividade verdadeiramente jurisdicional20. A atribuio da natureza jurisdicional apenas actio e no aos interdicta consistiu num ponto sobre o qual convergiu a doutrina romanstica.

Segundo Francesco De Martino, citado por Ovdio Arajo Baptista da Silva, no curso da evoluo do direito romano principalmente no perodo clssico , o instituto da iurisdictio passou a compreender exclusivamente a funo de declarao do direito, sendo excludas de seu mbito todas as demais atividades e funes desempenhadas pelo pretor romano, tais como as stipulationes praetoriae, os interditos, etc. A delimitao da funo jurisdicional to-somente declarao, diz ainda o jurista gacho, era resultado da oposio entre o conceito de iurisdictio e de imperium, restringindo-se aquele ao procedimento ordinrio (ordo iudiciorum privatorum), de tal modo que a atividade que implicasse na emisso de uma ordem no era compreendida em seu conceito.21

Em ultima anlise, ordenar no era faculdade ou poder que se inclusse no conceito

de iurisdictio. Esta era a razo que impedia a incluso dos interditos no conceito de
19 20

Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Op. cit., p. 25. 21 Op. cit., p. 26.
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jurisdio: a emanao dos interditos representava um ato de vontade do pretor, mais do que o ato de inteligncia, que pudesse corresponder a uma declarao de existncia do direito. Diz De Martino: Per glinterdetti non v alcuna prova specifica delle fonti che li referisca alla iurisdictio. Non ocorre rievocare i molti dissensi intorno alla natura, allorigine ed alla funzione deglinterdetti. Che essi racchiudano un comando o un divieto, condizionati allesistenza di pressuposti di fatto, non ancora accertari (grifado por ns) ma da accertarsi in caso di contestazione o violazione dellinterdetto, indubitabile. Che questo atto di volunt del magistrato (novamente grifamos) non rientri nella iurisdictio, a parte il nessum riferimento delle fonti, mi sembra derivare dal fato che linterdetto pone un vincolo giuridico, di natura pubblicistica, delle parti di fronte al magistrato, mentre le norme del diritto privato, come da tempo si giustamente osservato, rappresentano il riconoscimento di un titolare de sovranit, non assorbito nella pi vasta sovranit statuale. Il diritto privato non dice: io ti ordino o ti vieto di far questo; ma io riconosco in te lesistenza di questo potere.22

Assim, do modo como estava estruturada actio romana, a deciso final proferida pelo magistrado encerrava a atividade jurisdicional, na medida em que a execuo da deciso j no mais estava compreendida na esfera daquela atividade, mormente porque, ao menos durante boa parte do curso da evoluo histrica do direito romano, a atividade executiva era exercida de forma privada.

Convm referir que a inaceitabilidade da possibilidade de o juiz expedir ordens (ou o desconforto com tal fato), ao contrrio do que se costuma pensar, sobreviveu e mantevese presente no pensamento dos juristas at pouco tempo. Para muitos, ainda no sculo passado, a funo jurisdicional no poderia englobar a atividade de emitir ordens s partes (atividade eminentemente voltada a resultados prticos), sendo que ela deveria se restringir unicamente na declarao do direito aplicvel ao caso concreto (atividade eminentemente cognitiva). Exemplo disso a assertiva de Enrico Tullio Liebman, citado por Ovdio Arajo Baptista da Silva, segundo o qual no funo do juiz expedir ordens s partes e sim unicamente declarar qual a situao existente entre elas segundo o direito vigente23.

Ora, justamente porque a atividade jurisdicional (romana) encerrava-se na prolao da sentena, que se passou a conceber que se mostrava necessria uma atividade posterior, ou seja, uma atividade executria24. E nisso reside a raiz histrica da separao (autonomia) do processo de conhecimento do processo de execuo.

22 23

Op. cit., p. 27. Op. cit., p. 28. 24 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena condenatria na Lei 11.232. in Revista Jurdica, ano 54, julho de 2006, n. 345, Notadez: Porto Alegre, p. 14.
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Ainda que a atividade executiva tenha sido, posteriormente, abrangida pelo conceito de jurisdio (ainda no direito romano), o fato que a doutrina moderna se encarregou de preservar a separao, de forma to estanque quanto possvel, da atividade judicial exercida no processo de conhecimento (eminentemente ordinarizado) daquela exercida no processo de execuo.

No demais referir, ainda, que a separao entre os processos de conhecimento e o processo de execuo recebeu enorme reforo pelo advento do pensamento jusracionalista de cunho iluminista, prprio do perodo das Revolues Burguesas, segundo o qual toda a atividade executiva deveria pressupor um prvio acertamento (declarao) do direito das partes, mediante uma sentena proferida com base em um amplo conhecimento dos elementos de prova capazes de permitir a formao de certeza sobre o objeto de discusso entre os litigantes (ainda hoje no incomum encontrar no foro quem refira que o processo deve se pautar pela busca da verdade real). O fundo ideolgico que estava a justificar a preocupao pela clara manuteno da separao das atividades repousa na necessidade de preservao do ftico (status quo), to importante para a classe burguesa que se acomodava politicamente no centro do poder.

Pois bem. Como j mencionado anteriormente, a Lei Federal n. 11.232 de 2005 introduziu importante modificao na estruturao geral da atividade jurisdicional adotada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, pois extinguiu a separao, ao menos no plano formal, entre o processo de conhecimento e o processo de execuo25. A partir da entrada em vigor da mencionada lei, as duas atividades passaram a poder ser desempenhadas no mbito de um mesmo processo, mediante simples cumprimento da deciso originadora do ttulo executivo.

Tal explicao, no entanto, deve ser devidamente compreendida, a fim de que no se acabe por formar uma equivocada compreenso dos efeitos de tal lei e suas relaes com o princpio da autonomia do processo de execuo.

Nesse sentido, deve-se dizer que a partir da entrada em vigor da mencionada

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Lembra Candido Rangel Dinamarco que o Cdigo de Processo Civil de 1939, em seu artigo196, estabelecia que o processo nascido com a citao do ru para a cognio somente terminaria com o fim da execuo, semelhana do que dispunha o Cdigo de Processo Civil paulista em seu artigo 220. Ao perodo do vetusto diploma, portanto, tudo ocorria em um nico processo e a execuo no era mais do que uma simples fase do processo. Execuo civil. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 131.
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lei, o que houve foi o afastamento da necessidade de propositura de uma nova demanda, mediante a formao de uma nova relao processual. O autor vitorioso da demanda, e, portanto, titular do direito reconhecido em sentena, no mais precisar instaurar uma nova ao, pois lhe ser suficiente requerer o cumprimento da deciso caso ela no seja espontaneamente adimplida pelo devedor.

Todavia, importante no olvidar que a modificao introduzida pela Lei de Cumprimento de sentena revela, em verdade, uma tendncia que no nova nem indita no cenrio jurdico brasileiro, uma vez que em outras leis anteriores ela j vinha sendo demonstrada. Como bem destacou Guilherme Rizzo Amaral, a adoo de sistemticas sincrticas entre o processo de conhecimento e o processo de execuo j haviam sido adotadas pela Lei Federal n. 10.444, de 07 de maio de 2002, a qual inaugurou a segunda etapa das reformas processuais e da qual resultou a desnecessidade de um processo de execuo autnomo para realizar a tutela das obrigaes de fazer, no fazer e de entregar coisa, mediante a alterao dos artigos 621 e 644 do Cdigo de Processo Civil, bem como pela incluso do artigo 461-A ao mesmo diploma legal26.

Como bem referido pelo jurista,

Nos casos citados, uma vez imposto ao ru dever de fazer, no fazer ou entrega de coisa, por sentena transitada em julgado (ou sujeita a recurso desprovido de efeito suspensivo) ser o mesmo intimado para cumpri-la, podendo o juiz fixar multa (astreintes) para o caso de descumprimento (art. 461, 4) ou tomar as medidas necessrias para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente (art. 461, 5), tais como a busca e apreenso ou a requisio de fora policial (sendo o rol do 5 meramente exemplificativo). No h mais que se falar, nesses casos, em instaurao de processo de execuo mediante citao do devedor, ajuizamento de embargos execuo, etc. Para o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, d-se a um processo sincrtico, no qual se fundem cognio e execuo.27

Semelhante observao foi feita, recentemente, por Ovdio Arajo Baptista da

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AMARAL, Guilherme Rizzo. Tcnicas de tutela e o cumprimento da sentena no Projeto de Lei 3.253/04: uma anlise crtica da reforma do Processo Civil brasileiro. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA, Mrcio Louzada (coord.). Vises crticas do Processo Civil brasileiro: uma homenagem ao Prof. Dr. Jos Maria Rosa Tesheiner. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 127. 27 AMARAL, Guilherme Rizzo. Tcnicas de tutela e o cumprimento da sentena no Projeto de Lei 3.253/04: uma anlise crtica da reforma do Processo Civil brasileiro. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA, Mrcio Louzada (coord.). Vises crticas do Processo Civil brasileiro: uma homenagem ao Prof. Dr. Jos Maria Rosa Tesheiner. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 128.
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Silva, em artigo no qual ressalta que as modificaes havidas no direito processual brasileiro significam uma importante tentativa da doutrina de libertar-se, se no da herana do procedimento da actio romana, pelo menos dos excessos a que nosso sistema foi conduzido
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, pois
[...] Quem tiver o cuidado de examinar as vrias tentativas feitas nos ltimos anos, nesse sentido, poder constatar que, mesmo sem a elaborao de uma teoria consistente, tangida mais pelas contingncias da prtica, as reformas produziram uma transformao significativa em nosso processo, no sentido de torn-lo menos dependente do procedimento da actio.29

preciso compreender, com relao a esta questo, juntamente com Arruda Alvim, que as modificaes introduzidas Lei Federal 11.232, embora importantes, no significaram uma integral ruptura com a tradio do direito processual brasileiro, ainda que se possa afirmar que o legislador tenha sido animado pelo objetivo de promover a simplificao do processo de execuo. Esta passou a ser mais laconicamente (ou mais simplesmente) regulamentada.30

No entanto, e apesar do resultado prtico (e terico) que a Lei de Cumprimento de sentena possua, nem por isso se poder dizer que o princpio da autonomia do processo de execuo deixou de existir ou que ele dever ser descartado por completo. A respeito de tal questo, leciona com acerto Araken de Assis, pois ainda que desaparecida a autonomia estrutural, em razo da possibilidade de execuo de pronto do julgado, inegvel a substancial diferena entre as atividades exercidas na esfera da fase de conhecimento e aquela desempenhada na fase do cumprimento. A autonomia, nesse sentido, continua a se expressar de duas maneiras diferentes mas complementares: na diversidade de essncia entre a atividade jurisdicional empreendida na execuo e no processo de conhecimento, e, ainda, na circunstncia de que da condenao surge a actio iudicati31.

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SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena condenatria na Lei 11.232. in Revista Jurdica, ano 54, julho de 2006, n. 345, Notadez: Porto Alegre, p. 18. 29 Idem, ibidem. 30 ALVIM, Arruda. Cumprimento da sentena condenatria por quantia certa Lei 11.232, de 22.12.2005 anotaes de uma primeira impresso. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 285. 31 Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 35. E por tal motivo que no se pode concordar coma assertiva de Cndido Rangel Dinamarco, para quem o sistema do Cdigo de Processo Civil de 1939, de acordo com o qual a execuo se processaria no mbito da mesma relao processual seria a negao da autonomia do processo executivo (Execuo civil. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 131).
14

3.2. Princpio do ttulo

Segundo clssica lio da doutrina, o exerccio de toda e qualquer atividade de cunho executivo deve ter por base, sempre, um ttulo lquido, certo e exigvel32. Nesse sentido, afirmam Remo Caponi e Proto Pisani que per iniziare un processo di esecuzione forzata non sufficiente che un soggetto si affermi titolare di un diritto, ma necessario un requisito speciale di ammissibilit: un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigile.33

No h execuo (alterao do mundo material), nessa ptica, sem que se esteja de posse de um ttulo ao qual a lei atribua a eficcia executiva, o qual, portanto, se apresenta como seu fundamento essencial e indispensvel34, cuja anlise deve ser realizada pelo rgo Judicial quando do exame de admissibilidade da demanda executiva. Michele Taruffo, Federico Carpi e Vittorio Colesanti, em seus Breves Comentrios ao Cdigo de Processo Civil italiano, advertem, nesse sentido, que ai fini della legitimit dellesecuzione forzata non sufficiente che il t. e. esista nel momento in cui questa viene iniziata, ma necessario altresi che esso permanga durante tutto il corso della fase esecutiva, dal momento dellintimazione del precetto a quella del compimento e dellesaurimento della procedura esecutiva35. A lio tem plena aplicabilidade no direito brasileiro. A propsito, calha trazer as palavras de Francesco P. Luisio, que adota entendimento semelhante:

Il titolo esecutivo deve sorreggere tutto quanto il processo esecutivo: esso deve esistere al momento dellinizio di esso e deve permanere per tutta la sua durata. Il titolo esecutivo costituisce lenergia del processo esecutivo. Quindi non sufficiente che il titolo esecutivo
32

Cndido Rangel Dinamarco assevera que a exigncia do ttulo executivo para que a demanda executiva possa ser proposta encontra tambm uma justificativa poltica, uma vez que traduz o reconhecimento de que a esfera jurdica do indivduo no deve ser invadida, seno quando existir uma situao de to elevado grau de probabilidade de existncia de um preceito jurdico material descumprido, ou de tamanha preponderncia de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifcio injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefcios trazidos na maioria dos casos. A personalidade humana no deve ficar exposta a atos arbitrrios, com os quais se violem as mais sagradas prerrogativas do ser humano ou se lhe diminua o patrimnio, requisito indispensvel ao livre exerccio destas na sociedade capitalista (cfr. Supra, n. 184); e o arbtrio seria inevitvel, se a invaso da esfera jurdica no estivesse na dependncia de uma razo muito forte, exigida pela lei como requisito necessrio e que o ttulo executivo. Execuo civil. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 458. 33 CAPONI, Remo; PISANI, Andrea Proto. Lineamenti di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene, 2001, p. 344. 34 GRECO, Leonardo. O processo de execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, vol. 1, p. 304. 35 TARUFFO, Michele; CARPI, Federico; COLESANTI, Vittorio. Commentario breve al Codice di Procedura Civile: complemento giurisprudenziale. 2 ed., Milao: Cedam, 1999, p. 1343-1344.
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sopravvenga nel corso del processo esecutivo; come, inversamente, non sufficiente che il titolo esecutivo esista quando si inizia il processo, se esso viene meno in corso di causa.36

No obstante a aparente simplicidade da questo, de se dizer que ela esconde meandros e discusses de relevo e de grande importncia prtica, cabendo referir que no h consenso a respeito do conceito de ttulo executivo37. Nesse sentido, o ttulo executivo consiste, para Moacir Amaral dos Santos, no documento que, ao mesmo tempo em que qualifica a pessoa do credor, o legitima a promover a execuo38. Ainda de acordo com o saudoso Ministro do Supremo Tribunal Federal, no ttulo est representado um ato jurdico, no qual figuram o credor e o devedor, assim como a eficcia, que a lei confere, de atribuir quele o direito de promover a execuo contra este39. Embora adotando temperamento quanto necessidade de um documento propriamente escrito, Araken de Assis adota definio semelhante ao conceituar o ttulo executivo como o documento a que a lei atribui eficcia executiva, o direito de com ele, propor-se ao de execuo40.

Sergio Shimura, perfilando um entendimento algo diverso, na medida em que d relevo a um aspecto ausente na conceituao de Moacir Amaral Santos, qual seja, a do ttulo enquanto ato, conceitua o ttulo executivo como o documento ou o ato documentado, tipificados em lei, que contm uma obrigao lquida e certa e que viabilizam o uso da ao executiva41.

J a partir de tais definies, possvel verificar que so basicamente duas as correntes doutrinrias que disputam a primazia acerca da conceituao do ttulo executivo: de um lado, a que a considera como a representao documental do direito ou da obrigao, e, de outro, a que o caracteriza como ato dotado de eficcia executiva.

Para a teoria do documento, o ttulo se caracteriza essencialmente como um

36 37

LUISIO, Francesco P. Diritto Processuale Civile: Il processo esecutivo. 3 ed., Milo: Giuffr, 2000, vol. 3, p. 16. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. 2, p. 30. 38 SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 20 ed., So Paulo: Saraiva, 2001, vol. 3, p. 217. 39 Idem, ibidem. 40 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 197. 41 SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997, p.112.
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documento, cujo escopo nada mais do que provar o direito subjetivo substancial de modo definitivo (Carnelutti, Rosemberg, Goldschmidt)42. A partir de tal concepo, lembra Jos Miguel Garcia Medina que duas teses surgiram para explicar o ttulo: a primeira, defendida por Francesco Carnelutti, parte da idia bsica de que o ttulo seria a prova legal e integral do crdito, materializado em um documento; a segunda, perfilada por talo Andolina, parte da tentativa de reconhecer, mais uma vez, no documento a natureza do ttulo, diferindo da de Carnelutti no ponto em que o documento no visto como prova legal do crdito, mas sim como um pressuposto legal da atividade jurisdicional executiva. O ato no negado, mas a eficcia formal derivaria apenas do documento. 43

Para a teoria do ato (ou fato) jurdico, defendida por Enrico Tullio Liebman, o ttulo o ato ao qual a lei atribui eficcia executiva, incorporando-lhe uma sano que exprime a vontade concreta do Estado de que se proceda a uma determinada execuao; tem, portanto, eficcia constitutiva, j que faz nascer a ao executiva, dando ao credor o direito de promov-la, sujeitando o devedor a sofr-la.44

Qualquer uma das teorias, no entanto, no est livre de crticas, e a adoo isolada de qualquer delas no produz bons resultados. Nesse sentido, Srgio Shimura bem refere que a teoria documental no possui condies de traduzir de forma adequada as situaes possveis que o sistema jurdico brasileiro pode gerar. Isso porque, em primeiro lugar, a se adotar a teoria documental, segundo a qual o ttulo seria a prova legal do crdito, haveria problemas em razo da concepo abstrata da ao (autonomia do processo executivo)45.

Com efeito, se o ttulo a prova legal do crdito, o rgo judicial somente poderia dar andamento ao processo executivo se o crdito expresso no documento fosse provado. Tal situao, contudo, colide com a concepo abstrata de ao que adotada pelo ordenamento brasileiro, uma vez que fora de dvida que o exerccio do direito de ao executiva independe da efetiva existncia do crdito afirmado pelo exeqente.46

Em segundo lugar, a teoria documental acaba por provocar a confuso entre a

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GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, vol. 3, p. 24. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 160. 44 SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997, p.90-91. 45 Op. cit., p. 95. 46 Idem, ibidem.
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prova do ato jurdico com a sua forma. E, em terceiro lugar, porque no se mostra adequado falar em prova do direito, uma vez que apenas os fatos podem ser objeto de prova.

A teoria do ato, por sua vez, tambm se mostra criticvel, porquanto ao se falar em ato, corre-se o risco de transmitir-se a idia de que a vontade das partes que d origem ao executiva, quando, em verdade, a lei que confere eficcia ao ttulo executivo. 47 Da porque alguns sugerem a adoo da expresso fato em lugar de ato. A crtica, no entanto, pode ir alm deste aspecto terminolgico, pois tambm se verifica que o conceito de ttulo executivo, enquanto ato jurdico, no abrangeria adequadamente os ttulos executivos extrajudiciais. No caso do ttulo executivo judicial, h o ato do juiz (sentena) que declara o crdito. Mas no caso dos ttulos executivos extrajudiciais, o ato (declarao de vontade das partes) no se mostra como suficiente formao do ttulo, porquanto na ausncia do documento (contrato assinado, v.g.), no h que se falar na existncia do ttulo. O documento, portanto, se mostra como indispensvel a uma adequada conceituao do ttulo.

Em virtude disso, tem prevalecido em doutrina, de forma acertada, a concepo ecltica acerca da natureza do ttulo executivo, segundo a qual ele consubstanciaria tanto um ato quanto um documento. A propsito, utiliza-se da correlao entre continente e contedo: o documento seria aquele, ao passo que o ato seria este.48

No obstante tais divergncias, consenso que o ttulo executivo apto promoo da execuo somente aquela que ostente, como j mencionado, as caractersticas da liquidez, da exigibilidade e da certeza (artigos 586, caput, combinado com o artigo 618, inciso I, do Cdigo de Processo Civil). Faltando qualquer uma destas caractersticas, no se estar diante de um ttulo que possa ser considerado como dotado de eficcia executiva.

A certeza consiste na ausncia de dvida quanto existncia do ttulo. Tal certeza, cumpre esclarecer, no significa que o direito nele expresso efetivamente exista, uma vez que dado ao executado questiona-lo mediante impugnao ou embargos execuo.

A liquidez, por sua vez, importa na expressa determinao do objeto da obrigao. O requisito comporta alguns temperamentos, como bem adverte Araken de Assis,
47 48

Idem, ibidem. ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 198.
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pois nalguns casos de obrigaes de fazer se mostra impossvel a prvia determinao da atividade a ser desempenhada pelo obrigado. Nas obrigaes de entregar coisa incerta, por sua vez, h a necessidade da realizao de prvio incidente de escolha do bem. Tambm mister distinguir o papel do requisito nas hipteses de pagamento de quantia, conforme se trate de ttulos executivos extrajudiciais ou judiciais. Isso porque naquele, o ttulo pode carecer de realizao de procedimento liquidatrio, no deixando de ser ttulo; diferentemente, os ttulos extrajudiciais devem ser lquidos, sob pena de no serem ttulos. A liquidez, vale dizer, tem como requisito a mera determinabilidade do valor.49 Por fim, a exigibilidade, segundo Francesco Luisio, significa non sottoposto a termine ou condizione (naturalmente sospensive), sendo que tais caractersticas non deve essere riferito al momento della formazione del titolo ma al momento dellesecuzione forzata.50

Convm referir, por fim, que o princpio do ttulo (nulla executio sine titulo), enquanto requisito indispensvel a toda e qualquer execuo, vem sendo objeto de questionamento por parte de certa corrente doutrinria51. Para esta corrente, o advento e a generalizao das medidas antecipatrias de cunho satisfativo vem pondo em xeque o princpio, na medida em que no mais se exigiria a sua presena para a prtica de atos executivos (atos de transformao do mundo material).

Jos Miguel Garcia Medina, nesse sentido, assevera que o ttulo executivo foi um dos institutos mais afetados pelas reformas processuais, na medida em que a introduo da ao monitria acabou gerando a possibilidade de obteno mais rpida de um ttulo executivo e, a par disso, a introduo das medidas antecipatrias ampliou o rol de medidas judiciais com eficcia executiva baseadas em cognio sumria. Por fim, que o binmio condenao-execuo tenderia a ser abandonado, sendo substitudas por aes sincrticas, as quais permitiriam a execuo da deciso no mbito mesmo processo.52 Refere o jurista que tais alteraes rompem com a concepo tradicional de

49 50 51 52

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 152. LUISIO, Francesco P. Diritto Processuale Civile. 3 ed., Milo: Giuffr, 2000, p.18. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. Op. cit., p.94. 19

que toda execuo se funda em ttulo executivo (CPC, art. 583), instituto esse concebido como condio necessria e suficiente para a realizao do processo de execuo, que permite que se realizem os atos executivos independentemente da averiguao judicial quanto efetiva existncia do direito que lhe subjacente.53

Mais do que isso, a prpria taxatividade dos ttulos executivos vem abaixo diante da inexistncia de qualquer pr-determinao quanto ao contedo das decises antecipatrias, que, nessa perspectiva, no so dotadas da abstrao que costuma caracterizlos.

Tudo porque naquelas hipteses (monitrias, decises antecipatrias), a execuo no se basearia de um ttulo executivo propriamente dito (Jos Miguel Garcia Medina noticia que em doutrina se costuma referir que na legislao sua possvel a execuo sem ttulo, uma vez que a legislao sobre execuo e falncia prev que ela seja realizada sem que ele seja apresentado, bastando que o credor apresente verbalmente ou por escrito seu crdito. Tal procedimento se assemelharia ao procedimento monitrio brasileiro54), cujo conceito vigente no permitiria a sua perfeita aplicao s hipteses.

Tal entendimento, porm, no aceito pela generalidade da doutrina, cumprindo referir, no ponto, o entendimento de Araken de Assis, o qual refere que nos provimentos antecipatrios, embora falte a declarao, possvel vislumbrar o surgimento do ttulo, pois, do contrrio, tambm teria que se admitir que a execuo provisria ocorreria sem ttulo, uma vez que a pendncia tambm inibe a existncia de declaratividade.

Tudo depender do conceito de ttulo que se adote, pois se ele constitui uma autorizao judicial para o emprego dos meios de sub-rogao e de coero do executado, haver-se-ia que reconhecer que a execuo est baseada em ttulo; do contrrio, se se conceber que o ttulo produto de cognio completa e efeito da condenao, no se poderia vislumbrar naquelas hipteses uma execuo baseada em ttulo.55

53 54

Idem, ibidem. Op. cit.,p. 108. 55 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 36.
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3.3. Princpio da responsabilidade

Diz o artigo 591 do Cdigo de Processo Civil que o devedor responde pela execuo com todos os seus bens, presentes e futuros (exceto na existncia de alguma restrio legal ou em decorrncia de clusula contratual56). O dispositivo, como sabido, estabelece aquilo que se convencionou chamar de responsabilidade patrimonial do devedor, em virtude da qual a obrigaes do devedor so garantidas pelo seu patrimnio (excluindo-se, consequentemente, a possibilidade de execuo sobre a pessoa do devedor).

O tema complexo e de relevantes implicaes prticas, motivo pelo qual h que ser objeto de cuidadosa anlise. Nesse sentido, importa referir de imediato, que a atual configurao do tema no foi obra recente, mas sim o resultado de um longo processo de evoluo histrica, partindo-se de seus primrdios, quando a responsabilidade o devedor era garantida pelo seu prprio corpo, at a modernidade, quando a responsabilidade se restringiu to-somente ao universo patrimonial daquele que se encontra obrigado.

Com efeito, na antiguidade, a execuo de uma obrigao no cumprida davase mediante a submisso do prprio corpo do devedor ao credor. Nesse sentido, dispunha a Lei das XII Tbuas, conforme citao de Cndido Rangel Dinamarco:

Aquele que confessa dvida perante o Magistrado ou condenado, ter 30 dias para pagar. Esgotados os 30 dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado presena do Magistrado. Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso at o seu mximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o credor que o mantm preso dar-lhe- por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio. Se no h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser conduzido em trs dias de feira ao comitium, onde se proclamar em altas vozes o valor da dvida. Se so muitos os credores, permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos sejam os credores, no importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre (Tbua III, nn. 4-9).57

Tal forma de execuo, como j referido, modificou-se com o tempo, principalmente por influncia do cristianismo, num processo de crescente humanizao da
56 57

MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, tomo 9, p. 441. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 35-36.
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execuo e do reconhecimento dos direitos da personalidade.

A exceo, a nica exceo, na atualidade, a do devedor de alimentos. Tal hiptese se resume, no geral, na nica na qual se admite algum tipo de atuao sobre o indivduo, o qu, no caso, se d mediante a restrio de sua liberdade. Como bem disse Humberto Theodoro Junior,

Sendo patrimonial a responsabilidade, no h execuo sobre a pessoa do devedor, mas apenas sobre seus bens. S excecionalmente, nos casos de dvida de alimentos e de infidelidade de depositrio, que a lei transige com o princpio da responsabilidade exclusivamente patrimonial, para permitir atos de coero fsica sobre a pessoa do devedor, sujeitando-o priso civil.58

preciso esclarecer a situao, no entanto, pois que em verdade a execuo da dvida alimentar no se d sobre o devedor, mas sim volta-se for-lo a cumprir a obrigao. No se est, portanto, diante de uma autntica execuo sobre a pessoa do devedor.59

Outra observao que se mostra pertinente que a regra insculpida no artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, por sua m tcnica redacional, d a entender que todos os bens do devedor ficariam imobilizados em virtude da constituio de uma dvida, no podendo ser alienados futuramente. A interpretao do dispositivo, contudo, no pode se dar de forma literal, sob pena de se consagrar um regime de indisponibilidade contra o devedor desde o momento em que assume a obrigao, devendo-se optar pela inteleco segundo a qual respondem pela dvida os bens existentes no momento do incio do procedimento executivo, bem como todos aqueles adquiridos posteriormente.60

A idia contida no dispositivo supramencionado, portanto, equivocada e assim no ocorre na realidade, pois que o devedor no possui, em princpio, qualquer restrio ao uso de seu patrimnio ao longo do perodo ao qual est jungido ao dever de cumprir a obrigao. Assim, no porque num dado momento ele aceitou se submeter a uma obrigao
58

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execuo. 22 ed., So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2004, p. 201. 59 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, vol. 2, p. 70. 60 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: do processo de execuo. Arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, vol. 8, p. 261.
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que, em decorrncia, no poder adquirir ou transferir bens de seu patrimnio.

A nica restrio a que pode eventualmente estar submetido a que decorra de alguma medida judicial tomada pelo seu credor na busca do resguardo do patrimnio mnimo necessrio ao adimplemento de seu crdito. Desta forma, to-somente nas hipteses em que o devedor intenta alienar todos os seus bens ou quantidade suficiente a torn-lo insolvente que, caso o credor busque o judicirio, poder surgir alguma restrio livre disposio patrimonial.

Pois bem. Tendo-se em vista a existncia do princpio geral de que o patrimnio do devedor responde pela existncia da dvida, a doutrina lapidou a teoria segundo a qual a estrutura da obrigao pode ser decomposta em dois elementos, quais sejam, a dvida e a responsabilidade. Em virtude disso, haveria, de um lado, a dvida propriamente dita, e, de outro, a responsabilidade por tal dvida.

A propsito, calha trazer a lio de Srgio Shimura:

Nota-se ento um desdobramento da obrigao em dois elementos distintos: a) um de carter pessoal, que a dvida (schuld); b) outro de carter patrimonial, que responsabilidade (haftung), e que se traduz na sujeio do patrimnio a sofrer sano civil. Normalmente, esses dois elementos renem-se em uma s pessoa, o devedor, sendo certo que no pode existir dvida sem responsabilidade. Mas o reverso possvel, ou seja, o patrimnio de uma pessoa pode responder pela obrigao sem ser o devedor; nesse particular, o que h sujeio, e no propriamente obrigao.61

Como se percebe, a obrigao se apresenta como uma relao pessoal, a qual se traduz mediante um vnculo entre duas pessoas, em virtude da qual algum fica adstrito a satisfazer uma determinada prestao em favor de outrem. A responsabilidade, por sua vez, noo ligada ao terreno processual62, uma vez que no se subordina s regras de direito material. Como disse Humberto Theodoro Junior, a obrigao, como dvida, objeto do direito material. A responsabilidade, como sujeio de bens do devedor sano, que atua pela submisso expropriao executiva,
61 62

SHIMURA, Srgio. Titulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 53. SHIMURA, Srgio. Op. cit., p. 53.
23

uma noo processual.63 Tal entendimento acompanhado por Amlcar de Castro, que afirma ser a responsabilidade aprecivel pelos critrios de direito processual, motivo pelo qual, ainda segundo esse jurista, as palavras credor e devedor tm significaes diferentes da que possuem no mbito do direito privado.64

Jos Frederico Marques se opunha atribuio responsabilidade de um carter exclusivamente processual. Nesse sentido, asseverava:

No nos parece, porm, que a sujeio do devedor sanctio juris seja apenas processual. A responsabilidade executria, como bem observa Salvatore Pugliatti, embora constitua, dentro da relao processual, uma situao autnoma de sujeio, deve estar conexa a uma situao de responsabilidade atinente ao direito substancial.65

E prossegue o renomado jurista:

O credor tem direito sano, porque munido de ttulo executrio. O devedor, por isso mesmo, est sujeito e preso obrigao secundria que na sano se contm. Seu patrimnio inteiro responde por essa obrigao. Assim sendo, ou ele a cumpre atravs da satisfao especfica do dbito, ou com um aliud que o credor consente em receber. Continuando inadimplente, porm, e proposta que seja a ao executria, aquilo que no quis cumprir, espontnea e voluntariamente, ser ele forado a realizar mediante execuo coativa de rgos do Estado. Certo que no se indaga, para a prtica das vias executivas, da justia ou injustia dessa sujeio, da mesma forma que no se inquire da real existncia do direito do credor de exigir o cumprimento da obrigao. O ttulo executrio suficiente para legitimar as respectivas posies de um e outro na execuo forada. Mas isto se d porque tal ttulo contm em si a obrigao secundria que se consubstancia na sano. Sendo esta o objeto da execuo forada (pois para seu cumprimento que se instaura o processo executrio), evidente que para lhe dar realidade prtica tem o Estado de sujeitar a sua interveno expropriatria e coativa, o patrimnio do devedor. Se a sano obrigao secundria que substitui que se funda no preceito primrio violado, irretorquvel que se lhe encontra imanente aquela responsabilidade que traduz a sujeio dos bens do devedor para satisfazer ao direito do credor. Desde que se conceitue a sano como elemento do direito material, isto , do direito subjetivo do credor, a responsabilidade do devedor no pode ter carter diverso .66

Por fim, importante destacar que a responsabilidade patrimonial pode ser classificada em duas subcategorias: a responsabilidade patrimonial primria e a
63

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execuo. 22 ed., So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2004, p. 202. 64 CASTRO, Amlcar de. Do procedimento de execuo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 53. 65 MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1971, vol. 5, p. 78-79. 66 Op. cit., p. 79.
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responsabilidade patrimonial secundria. Aquela definida como a responsabilidade que recai diretamente sobre o patrimnio do devedor propriamente dito, uma vez que na generalidade dos casos ele se apresenta tanto como devedor como responsvel pelo cumprimento da obrigao. A segunda, por sua vez, diz respeito responsabilidade que eventualmente recai sobre o patrimnio de outros indivduos, que, por sua vez, nem sempre podem ser considerados como terceiros no processo67. Tal distino, cumpre destacar, resultado direto da diferenciao, j analisada, entre responsabilidade e obrigao.

3.4. Princpio do resultado

A execuo procedimento concebido com a finalidade de atender ao credor do ttulo executivo. Essa a sua finalidade e essa a sua razo de ser. Da porque o artigo 612 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a execuo se realiza em proveito do credor. A regra, cuidados os eventuais excessos, deve presidir a realizao de todos os atos do processo executivo.

Em razo do supramencionado princpio, tem-se que o procedimento executivo deve se desenvolver de modo a que o especfico bem da vida definido no ttulo seja entregue ao credor, e no algum outro. Vale lembrar, aqui, a mxima de Chiovenda, cuja aplicao ao processo de execuo se mostra particularmente relevante: o processo deve dar ao autor que tem razo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito.

E nem poderia ser diferente, pois seria inconcebvel que o credor, munido de um ttulo ao qual a lei confira a qualidade de executivo, tivesse de se submeter a aceitar um bem diverso daquele que nele consta. Seria a completa subverso dos fins tutelares do direito. Contudo, como nem sempre a vida corresponde aos exatos termos da lei, pode ocorrer que o bem da vida representado no ttulo tenha se tornado impossvel, pelas mais diversas razes, como no exemplo mencionado por Araken de Assis relativamente s hipteses de substituio de fazer infungvel pelo equivalente pecunirio68.

67 68

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 403. Op. cit., p. 116.
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Com efeito, nas obrigaes de fazer infungvel, o devedor deve cumprir a obrigao mediante a prtica de um ato pessoal, sendo certo que nessas hipteses, o credor no estar obrigado a aceitar que a prestao seja satisfeita por um terceiro (como previa o antigo artigo 878 do Cdigo Civil de 1916, mantido pelo artigo 247 do vigente Cdigo Civil). A infungibilidade, com bem alerta Teori Albino Zavascki, situao que vem estabelecida em proveito do credor.69

De se notar, ainda, que as obrigaes de fazer, fungveis ou infungveis, receberam enorme reforo quanto sua possibilidade de execuo quando da alterao da redao do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, a partir do qual foram ampliados os poderes do juiz com vistas a uma melhor tutela do direito do credor. Assim, de acordo com o caput do referido dispositivo, o juiz conceder a tutela especfica ou poder determinar as providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Para tanto, poder se valer dos mais variados mecanismos de presso ou coao do devedor.70

Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, a propsito, referem que desde a reforma processual de 1994, o sistema processual brasileiro apresenta duas vias distintas para a efetivao das obrigaes de fazer e no fazer: de um lado, o processo de execuo autnomo, regulado pelo Livro II (artigos 632 e seguintes), e, de outro, a via da tutela mediante o artigo 461, com base no qual previram-se medidas executivas e a possibilidades de ordens em desfavor do ru a fim de fora-lo a cumpri-las.71

De se ver, contudo, que o princpio sub examine tambm possui um dimenso voltada ao devedor, na medida em que o tutela de execues inteis ou, ainda, de atos postulados to-somente com a finalidade de causar prejuzo. que o processo civil, de um modo geral, possui uma dimenso garantista em favor dos jurisdicionados, permitindo-lhe barrar atos e aes que no encontrem respaldo na legitimidade teleolgica que permeia a atuao estatal.

Alm do mais, como os princpios se interrelacionam, incide no caso em tela,

69 70

Op. cit., p. 480. Vide, por todos, TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 71 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de Processo Civil. 7 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, vol. 2, p. 242.
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tambm, o princpio segundo o qual a execuo deve se desenvolver do modo menos gravoso ao executado, consoante o que vem disposto no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil. Tal princpio, como bem destaca Teori Albino Zavascki, representao paradigmtica da linha humanizadora do sistema de execuo. Com base nele, tem-se a autorizao para serem indeferidos ou evitados atos executivos desnecessariamente onerosos ao devedor.72

Tal princpio, no despiciendo aduzir, permeia todas as espcies executivas, uma vez que princpio geral da tutela executria. Sua aplicao pode se dar nos mais diversos momentos do procedimento executivo, desde a nomeao de bens penhora, at a fase da alienao dos bens em hasta pblica.

3.5. Princpio da disponibilidade

Intimamente correlacionado ao princpio do resultado, o princpio da disponibilidade consagra a idia de que a execuo procedimento sobre o qual o credor possui amplo poder de disposio, at mesmo porque se desenvolve com vistas satisfao de seu interesse. Tal o que dispe o artigo 569 do Cdigo de Processo Civil, cuja aplicabilidade no afetada pela circunstncia de terem sido ou no oferecidos embargos execuo.

Tal situao diferencia-se largamente com o que ocorre no mbito do processo de conhecimento, onde, como sabido, o autor, a partir de um dado momento processual, no pode mais dispor ao seu bel prazer da execuo, devendo, assim, convocar a manifestao do ru para que possa desistir da ao.

Com efeito, no processo de conhecimento vigora o princpio segundo o qual ao autor no lcito desistir da demanda quando j tiver ocorrido a angularizao processual, mediante o comparecimento do ru ao processo. o que estabelece o artigo 267, pargrafo 4, do Cdigo de Processo Civil. A hiptese, como refere Srgio Sahione Fadel, constitui uma limitao manifestao unilateral de vontade do autor.73 Isso se justifica diante da constatao de que em muitos casos, o ru possui interesse na obteno de uma sentena que
72 73

Op. cit., p. 422. FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de Processo Civil comentado. 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 309.
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defina a situao que havia sido posta apreciao do Estado-Juiz, impedindo, consequentemente, novas discusses no futuro.

No processo de execuo, contudo, a lgica outra: como ele existe em prol dos interesses do credor, segundo regra j analisada, um corolrio lgico que possa ele dispor da execuo e de quaisquer dos meios nela empregados. Entretanto, embora a disponibilidade do autor seja infinitamente maior do que aquela prpria ao processo de conhecimento, igualmente possvel encontrar hipteses em que, apesar de poder desistir (e a modificao do processo de execuo operada pela Lei Federal n. 11.232 de 2005 no teve o condo de alterar o princpio), o exeqente poder ficar jungido a prosseguir como parte no processo incidental de embargos.

Isso o que dispe o pargrafo nico do artigo 569 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual os embargos sero extintos em decorrncia da desistncia da execuo caso eles versem sobre questes processuais. Nesse caso, o credor terminar por arcar com as eventuais despesas havidas pelo embargante, bem como ser condenado em honorrios. Todavia, se os embargos versarem sobre matria de fundo, a desistncia do credor quanto execuo no produzir efeitos sobre eles sem que a tanto concorde o embargante.

3.6. Princpio da adequao

Um ltimo princpio que cumpre referir neste breve estudo o chamado princpio da adequao, a partir do qual se pode afirmar que o meio executrio utilizado pelo credor para satisfazer o seu direito deve se mostrar adequado em face do bem que objeto da prestao devida.

De imediato, de se fazer a devida advertncia que a adequao um requisito geral do processo, seja do ponto de vista dos instrumentos postos disposio das partes por parte do Estado (e se assim no fosse estar-se-ia a negar o prprio sentido da garantia constitucional de acesso jurisdio, estabelecido no artigo 5, inciso XXXV, da Carta Magna de 1988), seja do ponto de vista daquele que busca a tutela jurisdicional.

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De fato, hoje, mais do que em qualquer momento da histria do processo civil brasileiro, a doutrina vem reconhecendo a imperiosa necessidade de que os mecanismos de tutela dos direitos sejam conformados ao direito material do indivduo, no resultando disso qualquer espcie de detrao cincia processual, cuja autonomia em relao ao direito material no pode mais ser posta em dvida e, muito menos, precisa ser afirmada. Isso, contudo, no pode ser visto como indiferena ou alheamento dos institutos um do outro, porquanto inegvel a sua mtua dependncia.

A propsito, Luiz Guilherme Marinoni bem refere que o processo civil deve ser estruturado de acordo com as necessidades do direito material, alm de ter que ser compreendido pelo juiz, como instrumento capaz de dar proteo s situaes carentes de tutela.74 No processo de execuo no se passa de modo diferente, uma vez que as tcnicas de tutela a serem empregadas pelo rgo Judicial devem se conformar com os fins do procedimento executivo e com o bem da vida pretendido pelo exeqente.

Por outro lado, a adequao deve se dar tambm no plano do procedimento pelo qual optou o credor ao buscar a tutela jurisdicional executiva, uma vez que, nessa linha de pensamento,

Francisco Ramos Mendez, a propsito, diz, com acerto:

No es cuestin de mantener aqu el tpico de que el proceso de ejecucin es el nico que est en contato con la realidad de la vida cotidiana. Si el llamado proceso declarativo fuera algo etereo, por qu no suprimirlo? Cada uno cumple su funcin, con eminente vocacin prtica en ambos casos, como ya se ha puesto de relieve reiteradamente. Ahora bien, salvo que se pretenda convertir el ordenamento juridico en mero flatus vocis, el proceso ha de proporcionar una tutela efectiva al litigante victorioso, sin reserva de tipo alguno. Ello exige que la ejecucin adopte aquellos medios que sean precisos para proporcionar al ejecutante una completa satisfacin juridica. La medida de esta vendr determinada precisamente por aquello que se pidi en la demanda y que se concedi en la sentencia, o por la pretensin documentada en un titulo extrajurisdiccional.75

Araken de Assis, em obra recente, leciona com acerto que o princpio da adequao reflexo, no mbito do procedimento in executivis, dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Em razo disso, e fazendo-se a devida conjugao com
74 75

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 28. MNDEZ, Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil. 5 ed., Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1992, tomo 2, p. 999
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os demais princpios aplicveis execuo, tem-se que o credor, ao optar pelos meios executivos, deve adotar aqueles que se mostrem mais consentneos aos fins pretendidos, levando-se em considerao, inegavelmente, os interesses de ambas as partes.

4. Consideraes finais

A reflexo sobre qualquer tema em direito reclama, por parte de quem a esta tarefa se dedica, uma postura avessa atitude dogmtica ou meramente exegtica. Tomar quaisquer conceitos ou institutos jurdicos como verdades acabadas e definitivas significa fechar os olhos para a indisputvel natureza dialtica do conhecimento jurdico e, mais do que isso, consentir com um discurso que se presta legitimar um direito alheio realidade e ao fim ltimo ao qual ele se destina, a saber, a justia.

O processo civil brasileiro vem passando por grandes transformaes nos ltimos anos. Tudo em funo de uma perspectiva pautada pela busca de maior celeridade e efetividade. A execuo, como no pode deixar de ser, tambm deve ser objeto da mesma preocupao. A Lei Federal n. 11.232 de 2005 bem o demonstrou isso. O caminho, contudo, ainda no est no seu fim, havendo muito ainda a ser feito at que se possa experimentar, nas memorveis palavras de Luis Recasns Siches, un sentimento de reconocimiento y de respeto para las personas, posesiones e y esfera de accin de los projimos.76

Diante desse quadro, o reconhecimento da importncia e do sentido pragmtico dos princpios atinentes no s execuo, mas de todo o direito vem tona e se mostra como uma das mais relevantes aquisies da doutrina e da filosofia do direito, na medida em que passa a permitir a conformao do procedimento de modo coerente e sistemtico, superando as suas eventuais limitaes.

76

SICHES, Luis Recasens. Introduccin al estudio del Derecho. 14 ed., Mxico: Porra, 2003, 56.
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BIBLIOGRAFIA

FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006

AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA, Mrcio Louzada (coord.). Vises crticas do Processo Civil brasileiro: uma homenagem ao Prof. Dr. Jos Maria Rosa Tesheiner. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

ALVIM NETTO, Jos Manuel de Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006

_____________. Manual do Processo de Execuo. 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2004

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994

CAPONI, Remo; PISANI, Andrea Proto. Lineamenti di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene, 2001

31

CASTRO, Amlcar de. Do procedimento de execuo. Rio de Janeiro: Forense, 1999

DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2000. FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de Processo Civil comentado. 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4, So Paulo: Malheiros, 2004 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2005

GRECO, Leonardo. O processo de execuo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, vol. 1

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, vol.3

LUISIO, Francesco P. Diritto Processuale Civile. 3 ed., Milo: Giuffr, 2000

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1971, vol. 5

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

32

MNDEZ, Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil. 5 ed., Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1992, tomo 2

MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, tomo 9

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1998

SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 20 ed., So Paulo: Saraiva, 2001, vol. 3

SICHES, Luis Recasens. Introduccin al estudio del Derecho. 14 ed., Mxico: Porra, 2003

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena condenatria na Lei 11.232. in Revista Jurdica, ano 54, julho de 2006, n. 345, Notadez: Porto Alegre.

_______________. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

_______________. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004

SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo:

33

Revista dos Tribunais, 2001

TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Mulino, 1976

TARUFFO, Michele; CARPI, Federico; COLESANTI, Vittorio. Commentario breve al Codice di Procedura Civile: complemento giurisprudenziale. 2 ed., Milao: Cedam, 1999

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. 2

___________________. Processo de Execuo. 22 ed., So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2004

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trota, 2003

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: do processo de execuo. Arts. 566 a 645. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, vol. 8

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de Processo Civil. 7 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, vol. 2

34