Direitos Humanos e a busca de padres de mediao entre sistemas de direito: Direito Islmico e archaios comum

Danilo Porfrio de Castro Vieira Mestre em Teoria Geral do Direito UNESP Doutorando em Direito Universidade de Coimbra Responsvel pelo Ncleo de Extenso a Atividades Complementares do UniCEUB

Declaro que o presente artigo indito e foi elaborado para o II Congresso Nacional de Carreiras Jurdicas de Estado, oportunidade em que autorizo a sua publicao, aps ultimada a avaliao pela respectiva Comisso.
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Resumo: O artigo em questo tem como intuito ser um breve objeto de anlise do projeto procedimental de direito cosmopolita fundado no modelo vigente de Direito Humanos e a necessidade de alicerces materiais que possibilitem a mediao jurdica

inter-civilizacional. Esses alicerces se encontrariam em arques principiolgicos jurdicos, de natureza ontolgico-antropolgica, fundados em uma concepo comum e geral de dignidade humana. Busca-se, portanto, demonstrar a existncia destes princpios universais (nomoi) na literatura jurdico-religiosa e laica do Isl. Palavra Chave: Universalidade Jurdica; Direitos Humanos; Multiculturalismo; Traduo; Isl Abstract: The article in question has the intention to be the subject of a brief analysis of the project of cosmopolitan law procedural model based on existing human rights and the need for foundation materials that allow judicial mediation inter-civilizational. These foundations would be in arques principles, legal, anthropological-ontological nature, founded on a common design and general human dignity. Search, therefore, demonstrate the existence of these principles universal (nomoi) in legal literature, religious and secular Islam. Key words: Universality Legal, Human Rights, Multiculturalism; Translation; Islam Sumrio: 1. O problema da Universalidade dos direitos humanos - 2. A busca de archaios mediadores fundados no Homem - 3. O Direito Islmico e a racionalidade de traduo; Consideraes finais Introduo Trata-se de um pequeno ensaio jurdico de mbito arqueolgico etiolgico, voltado para compreenso da natureza dos Direitos Humanos, com repercusso nos caminhos a serem percorridos pelo Direito e pela Sociedade Internacional, especificamente, no que se refere ao projeto de Sociedade Plural e Direito Cosmopolita, pautado em uma racionalidade argumentativa (intersubejtiva) mediador. Kant tinha razo em dizer que os homens possuem uma histria comum? Caso sim, este elo comum entre os povos encontra-se na a Racionalidade ou no prprio Homem? Existe uma natureza humana universal que liga-nos independentemente de vertentes culturais-civilizacionais? A reposta estaria numa concepo comum anmica de existncia? Podemos dizer que a dignidade composta por princpios arquetpicos existenciais? Se a resposta for positiva, h como demonstrar?

O intuito deste texto oferecer modesta contribuio racionalidade de traduo e ao projeto de cosmopolitismo societrio, rompendo os limites dos modelos procedimentais (racionais-abstratos), na busca de fundamentos materiais mnimos que viabilizem o medium jurdico (efetivamente comutativo) transitrio, inter-civilizacional, necessrio para a realizao do sonho kantiano de paz perptua, fundado no Homem. 1. O problema da Universalidade dos direitos humanos Em um contexto em que a Soberania dos Estados parece se submeter gradualmente ao interesse de uma Comunidade Internacional, visivelmente apresentado no protagonismo do Conselho de Segurana da ONU e da gradual ascenso do Tribunal Internacional Penal, tendo como referncia uma Declarao de Direitos Humanos pretensamente universal, o texto busca investigar as possibilidades de se encontrar fundamentos materiais que possibilitem a mediao jurdica inter-civilizacional, especificamente em arques principiolgicos jurdicos, de natureza ontolgico-antropolgica, fundados em uma concepo comum e geral de dignidade humana. O modelo de Direitos Humanos vigente nada mais que uma expresso tradicional Ocidental, uma reificao da cultura europia, afirmadora da modernidade. Esse modelo vigente remonta Carta Magna inglesa, passando pela idia de Dignidade da pessoa desenvolvida por Pico dela Mirandola, pelo Bill of Rights e as Declaraes e Constituies Iluministas e ps Iluministas (Marxismo). Seus fundamentos encontramse nas idias de identidade plural e isonmica (atomicismo), autonomia da vontade, secularismo (como resposta a opresso das instituies pr-modernas), na primazia do homem sobre a natureza e no patrominialismo radicalmente privatista. Esses primados estavam regidos por racionalidade epistemolgica procedimental, de natureza dedutiva, oriunda das escolas racionalista e empirista (scs. XVI, XVII)1. Kant, o maior representante do pensamento iluminista e idealizador do primeiro modelo sistematizado de universalizao do Direito (Paz Perptua), vinculou a histria s essncias da modernidade, ou seja, a Universalidade da Razo (analtica, secular e, acima de tudo abstrata), da Igualdade, da Liberdade (emancipao pela autonomia e

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MacIntyre, Alasdair. Whose justice? Which rationality? New York: Scott Merdith Agency, 1988. Trad. Justia de quem? Qual racionalidade? 2 ed. So Paulo: Ed. Loyola, 1991
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pelo juzo)

e Individualidade. Todos os povos caminhariam para a Era do

esclarecimento, e o ocidente estaria a frente, neste caminhar histrico2. Jurgen Habermas acredita que o projeto kantiano de direito cosmopolita (universalizao do direto) possui problemas, que inviabilizam sua aplicao na atualidade. Primeiramente, os problemas so de natureza conceitual, que vinculam o projeto s arcaicas concepes de Estados, conflitos de gabinetes, diferena entre populao civil e militar, nos casos de agresso, a ausncia de idias como diferenciao entre direito cosmopolita e direito internacional, terrorismo, aniquilamento populacional e guerra como crime. Alm disso, a idia kantiana se distancia de uma comutatividade efetiva entre os Estados e se restringe a uma unio moral. Ou seja, Kant no se libertou da idia de Soberania (uma sublimao da autonomia pessoal). Porm Habermas, no nega os alicerces procedimentais kantianos, no seu projeto cosmopolita de direito! Primeiramente, adequa a Razo Prtica sua Teoria da Ao Comunicativa, conclamando uma Racionalidade isenta da inteligibilidade kantiana. Trata-se de uma racionalidade fundada no argumento, de natureza intersubjetiva tendo como finalidade a constituio de parmetros tico-jurdicos comuns entre os cidados. Para tanto, h a necessidade do desenvolvimento de um palco ou plataforma procedimental (palco habermasiano) para a viabilizao do processo comunicativo. Os elementos desta plataforma so a eticidade procedimental, ou seja, uma racionalidade de procedimento de grande valor moral, que se seguir por uma procedimentalizao do direito (que ter uma funo mediadora comunicativa), a valorizao da livre associao (ongs, associaes civis...), como fonte emancipatria da sociedade civil , amparados pelos princpios procedimentais da democracia e do republicanismo cvico3. Esses elementos conjuntamente viabilizariam uma cultura procedimental, denominada cultura poltica (cultura que tolera as culturas materiais, porm est acima de todas), que fomentaria o dilogo comunicativo-argumentativo entre os cidados do mundo, determinando, assim, a cooperao e a solidariedade. A diversidade cultural reconhecida no modelo habermasiano de direito cosmopolita, porm, a cultura uma pertena do cidado, em sua individualidade (perpetuao do pluralismo). Neste contexto, a soberania transferida do Estado, que se tornaria um
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Kant, Immanuel. Zum ewigen frieden, ein philosophischer entururf. Trad. A paz perptua e outros opsculos. Lisboa: edies 70 ! 3 Habermas, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 2003, vol. 1 e 2
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mero rgo gestor a servio da comunidade, para a Sociedade civil, sob o imprio dos Direitos Humanos, em que as guardis so as comunidades de juristas. Como se constata, com base nas afirmaes em epgrafe, o projeto procedimental de Direito Cosmopolita habermasiano totalmente fundamentado na concepo universalista racionalista (triunfalista) de modernidade, com concepes abstratas muito prximas das existentes no pensamento kantiano, como por exemplo as idias do homem-cidado (entidade abstrata), de direitos humanos e mediao argumentativa em busca da Verdade, inexistindo, portanto, (e nunca se propondo a ter) substrato material. Samuel Huntington analisou bem este problema do triunfalismo moderno, dizendo que o Ocidente, [] uma civilizao cujos membros esto convencidos da universalidade da sua cultura e crem que o seu poder, embora em declnio, lhe impe a obrigao de espalhar a sua cultura por todo o mundo. Estes so os ingredientes bsicos que alimentam o conflito entre o Islo e o Ocidente. O problema do choque no se restringe ao Islo, pois pases do Extremo Oriente, considerados ocidentalizados, como o Japo (que vive tambm um srio conflito de identidade entre a tradio moderna e a tradio nipnica), j declararam problemas quanto a compreenso e aplicao dos universais direitos humanos. O ento primeiro ministro japons Hosokawa declarou que o conceito ocidental de direitos humanos no podia ser aplicado cegamente4. 2. A busca de archaios mediadores fundados no Homem O caminho, portanto, estaria na superao do modelo vigente de Direito Humanos e a busca de um modelo de Direito Humanos Mnimos? O termo mnimo, tratado por Michael Walzer5, parece ser inadequado, ainda mais quando se busca um palco comunicativo estabelecido na hospitalidade e no reconhecimento da diversidade plural e multicultural. Ou ser que realmente Rawls teria razo em defender um Direito dos Povos alicerado na idia de pluralidade possvel? Uma Pluralidade hierarquizada e, at mesmo, segregacionista, idealizada em sociedades liberais, distintas e marginais?6 Talvez o caminho estaria na construo de uma racionalidade de traduo que reconhea a existncia de archaios,
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Huntington, Samuel P. The clash of civilization remaking of world order. 1996. Trad. O choque de civilizaes. 3 ed. Lisboa: Gradiva, 2006 5 Wlazer, Michael. Spheres of justice. New York: Basic Books, 2003. Trad. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2003 6 Rawls, John. O Direito dos Povos. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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fundamentos principiolgicos basilares e

universais, indispensveis na constituio da dignidade da pessoa, que se adquam diversidades coletivas. Diga-se dignidade o exerccio efetivo e pleno de Ser (Existncia), da realizao das necessidades existenciais, a manifestao dos impulsos inerentes ao ser humano de estabelecer o eu no mundo, de ser para o mundo, ser para o outro, ambicionando a posteridade (averso morte e nadificao). Esses princpios arquetpicos dividem em duas categorias: os princpios quantitativos e qualitativos. Os princpios quantitativos so imperativos bsicos, nticos, que definem que evidenciam a individualidade, sendo dispostos em princpio meio e princpio fim, ou seja, a igualdade e a vida digna. Os princpios qualitativos, so aqueles que desenvolvem, potencializam materialmente os princpios quantitativos, concretizando a existncia, a relao entre vontade e ao, sendo a liberdade e a propriedade7. No se trata de uma revisitao aos princpios clssicos do Iluminismo, pois: a Igualdade em questo supera o paradigma isonmico, visando uma paridade voltada ao reconhecimento das diferenas (plurais e multiculturais) e emancipada cognitivamente da idia de desigualdade; a Liberdade em questo no atomicista e garantista, voltando a idia de responsabilidade solidria e a auto-realizao pela integrao com a totalidade (alteralidade / de pluribus unum); e Propriedade no est voltada tradio patrimonialista burguesa, mas a idia de bens materiais distribudos equitativamente para o exerccio efetivo das liberdades. 3. O Direito Islmico e a racionalidade de traduo Com base na anlise em epgrafe, o intuito buscar arques principiolgicos com instrumentos viabilizadores de mediao entre a tradio jurdica Ocidental e o Fiqh, ou seja, o Direito Islmico. Inicialmente, o Direito Islmico reconhece, dentro dos limites da sua tradio, os archaios jurdicos, ou seja, Al hayaa (vida), Al hurria (liberdade), Al mosawa (igualdade), Al milk (propriedade). Logo, no Fiqh, existe a idia de sujeito de direito, de personalidade (direitos individuais e capacidade no exerccio das faculdades jurdicas), por meio do termo balegh (homens e mulheres muulmanos). A cidadania, inclusive na concepo Islmica, no se restringe juridicamente territoriedade, mas na personalidade8.

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!Vieira, Danilo Porfrio de Castro. Contratos na gnese do direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. Muslehuddin, Muhammad. Philosophy of islamic Law and the orientalism. Lahore: Islamic Publications, 1980
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A titularidade de direitos no exclusiva dos muulmanos dentro da Ummah (Comunidade), mas se estende aos no muulmanos que aceitam, sem renunciar seu credo e cultura, a viver dentro das regras do Isl, sendo denominados dhimmis. Exemplo disso so as comunidades judaicas e crists, que secularmente vivem em pases muulmanos (inclusive no Ir) sem sofrerem perseguies, tendo seus direitos individuais protegidos e optando em alguns casos em obedecer ao seu direito comunitrio (no caso de casamento). Logo, a condio dos baleghs, dhimmis e estrangeiros est assentada na perpetuao do princpio da Tolerncia (Yusr). O tratamento dado ao no muulmano, deve primar pela moderao e dilogo (hiwar)9. H tambm fortes valores democrticos e republicanos contidos nos princpios da Ummah (Comunidade) e da Tawhid (Unidade). A participao do cidado nos assuntos pblicos e institucionais deve ser intensa. As decises polticas em regra devem ser descentralizadas, geridas pelas comunidades locais, inclusive a eleio do cadi (o juiz). Os governantes e outras autoridades devem ser escolhidos livre (ihtiyar) e consensualmente (ijm) pela Comunidade. Os atos de Estado devem passar pelo crivo antecipado da Ummah (Shura - Consulta), passando ou no pela confirmao (baiyah) de um conselho de notveis (Ahl Al Ijtihad) e homens comuns (Ahl Al Aqd). Quanto ao cadi, auxiliado em suas decises pelo Alfaqui (jurista assistente), deve ser maior de 25 anos, ter o domnio do rabe e formao jurdica, devendo zelar pelo contraditrio no processo. Ainda sobre o Estado, no h a mesma viso ocidental que o poder pblico institucional a sociedade institucionalizada. Pelo contrrio, o Estado um instrumento a servio da Adalah (Justia Divina) que tem seu fim no Bem Estar da Ummah e dos seus cidados (natureza distributiva). Caso o estado volte-se contra a comunidade, entende-se que ele est se voltando contra Allah (Deus), justificando assim o direito de resistncia por parte do cidado. Como expresso em um hadith do Profeta: Minha comunidade no concordar no erro. O cidado, na perspectiva da unidade, possui responsabilidade solidria em relao aos concidados. Anualmente, cada muulmano tem o dever (independentemente de outros impostos e contribuies) de reservar 2,5% de seus ganhos a um fundo de benficincia destinado aos muulmanos ou dhimmis em dificuldades. Essa contribuio denominada de Zacat.
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Aed, Saleh Ibn Hussein. O direito dos no muulmanos sob um governo Islmico. So Paulo: Wamy, 2009
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Trata-se de um breve apanhado de informaes que demonstram a possibilidade de traduo e mediao a alertam ao Ocidente, que no existem nicos modelos de racionalidade, direitos e democracia. Consideraes finais 1) Deve-se reconhecer que os padres racionais, valorativos e principiolgicos jurdicos ocidentais so manifestaes tradicionais, no sendo, assim, universais; 2) O modelo de Direitos Humanos vigente a reificao da tradio ocidental tendo fulcro iluminista. A afirmao de sua natureza universal nada mais que uma retrica triunfalista, o que inviabiliza qualquer dilogo intercivilizacional; 3) H a necessidade de identificao de archaios principiolgicos fundados na idia de dignidade como existncia; 4) Deve-se reconhecer e promover, como manifestao de racionalidade de traduo, valores democrticos e republicanos em outras civilizaes, a exemplo do Isl (Ummah, Tawhid; Yusr).