REVISTA DE DIREITO PENAL RGO OFICIAL 00 INSTITUTO DE CIl!:NCIAS PENAIS DO RIO DE JANEIRO CONJU:NTO UNIVERSITRIO CNDIDO MENDES Diretor: Prof. Heleno Cludio Fragoso Redator-Chefe: Prof. Nilo Batista Secretrio: Prof. Arthur Lavigne Redatores: Prof.a Yolanda Cato Prof. Joo Mestieri Prof. Luiz Fernando de F. Santos Prof. Heitor Costa Jnior Prof. Juarez Cirino dos Santos FORENSE / RIO DE JANEIRO / 1979 (c) Copyright Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro Rua Paulino Fernandes, n.O 32, 1.0 andar - Botafogo 22270 Rio de Janeiro - RJ Revista de direito penal, v. 1 n. 1 1971 - Janeiro: Forense : Institu to de Cincias Penais do Rio de Janeiro, 19 v. 1 . Direito penal - Peridicos I. Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro Rio de CDU J 343 ( 05 ) eservados os direitos de edio e distribuio deste nmero pela COMPANHIA EDITORA FORENSE v. Erasmo Braga, 299, 1.0 e 2. andares - 20020 - Rio de Janeiro - RJ. Filial: Largo de So Francisco, 20, loja - 01005 So Paulo - SP. Impresso no Brasil Printed in Brazil A pos1,ao do jurista diante do sistema punitivo do Estado hoje eminentemente crtica. A Criminologia da reao social subme- tendo a anlise o prprio sistema policial- judicirio e o mecanismo de feitura das leis penais, provocou impacto notvel, impond;o ao ju- rista necessariamente uma reavaliao crtica de sua atividade. A essa temtica se refere o estudo de Francisco Muioz Conde, profes- sor na Universidade de Sevilha, com que abrimos, neste nmero, a parte relativa doutrina. Nela, por igual, aparece um estudo do prof. Juarez Cirino dos Santos, de nosso corpo permanente de redatores, !'Obre o aborto, tema que tem merecido larga ateno, nos ltimos anos, em virtude das alteraes legislativas importantes, introduzz- das, em muitos pases. O prOblema novo que constitui o transexualismo, na perspec- tiva da interveno cirrgica, examinacZo em parecer, do diretor des- ta revista, que focaliza os aspectos jurdico penais da matria. Na seo de Atualidades e Comunicaes, publicamos confe- rncia do Juiz Ederson de Mello Serra, professor da Facul!dade de Direito Cndido Mendes, sobre o tema to atual da violncia. Aqui o leitor encontrar tambm a interessante comunicao feita pelos professores Nilo Batista e Yolanda Cato, sobre a justia estadual de primeira instncia no Rio de Janeiro. Esse trabalho foi apresen- tado la Conferncia Regional da OAB-RJ. Esta seo termina com o estudo do Dr. Fernando de Almeida Pedroso, do M.P. de So Pau- to, sobre a ao penal pblica condicionada. que constitui exaustivo exame tcnico - jurdico da matria. Na seo de Pesquisas aparecem dois documentos importan tes. O primeiro se refere 00 projeto para uma investigao compa- rada sobre crimes de colarinho branco, na Amrica Latina, de auto- ria da profa. Lola Aniyar de Castro, do Instituto de Criminologia da Universidade de Zulia (Maracaibo, Venezuela). Trata-se de projeto a ser realizado por vrias instituies cientficas do continente, ten- do sido aprovado em reunio realizada em Bogot, em 1978. A esse p71Ojeto se associou o nosso Instituto, que dever patrocinar a pr- xima reunio do grupo, a ser realizada no Rio de Janeiro, em julho de 1979. O leitor encontrar nesta mesma s o ~ o projeto de peso 5 quisa sobre a criminalidade violenta no Rio de Janeiro, que nosso Instituto tambm est realizando. Esse projeto de autoria do prof. Juarez Cirino dos Santos e trata de questo que est na ordem do dia. O leitor encontrar tambm nesta edio, as nossas sees habituais de noticirio, resenha bibliogrfica e jurisprudncia. Esta ltima valorizada com dois excelentes comentrios ,do Dr. Celso Delmanto (sobre perdo judicial) e do procurador Cludio L. Fon- teles (sobre a competncia para processo e julgamento de crimes praticados por e contra oficiais e praas das milcias dos Estados). Na parte de leis e projetas reproduzimos <O Acordo Sul- Ame- ricano sobre entorpecentes e Psicotrpicos, recentemente promulgado por decreto, com os seus ProtocoZos Adidonais, bem como a impor- tante lei n 6.544, que alterou o Cdigo Penal Militar e o Cdigo e Processo Penal Militar. H.C.F. 6 DOUTRINA PARA UMA CINCIA CRTICA DO DIREITO PENAL (*) Francisco Munoz Conde o panorama atual do direito apresenta-se dividido em duas grandes correntes ou tendncias, s quais, simplificando um pouco, podemos denominar, criminolgica e jurdico-dogmtica. A orientao criminolgica ocupa-se do delito como fenmeno social e biopsicolgico, analisando as suas causas e prevendo rem- dios para evit-lo. A orientao jurdica estuda o delito como fen- meno jurdico regulado e previsto por normas jurdicas que devem ser interpretadas e aplicadas. A primeira orientao usa, em sua investigao, mtodos sociolgicos ou antropolgicos, segundo o ca- rter social ou individual do seu enfoque e ambos conjuntamente. A orientao jurdica emprega um mtodo tcnico-jurdico ou dog- mtico que serve para interpretar e sistematizar as normas jurdicas referentes ao delito e suas conseqncias. A esta situao dualista, atualmente considerada como satis- fatria, chegou-se aps uma polmica que durou quase cem anos, e que perdura ainda entre os partidrios de uma ou outra corrente. A origem desta polmica remonta ao poderoso despertar das cincias sociais e naturais em meados do sculo XIX, a poca do positivismo. Para esta corrente cientfica, a nica atividade que me- recia o qualificativo de cincia era a que se baseava na experincia e nos fatos incontestveis que podiam ser apreendidOS com um m- todo puramente causal ou explicativo. atividade jurdica negava- se o carter de cincia, justamente pela falta destas qualidades. Por- tanto, a considerao jurdica do delito devia ser substituda por uma sociolgica ou antropolgica, as nicas a garantir resultados ,;. Verso espanhola da comunicao apresentada em francs ao Simpsio Inter nacional de Jovens Penallstas. realizado em Varna (Bulgria) em maio de 1977. Traduo da Profa. Ester Kosowski. 7 seguros e autenticamente cientficos. Surgiu assim uma nova cin- cia, a Criminologia para o estudo cientfico do delito, como fenmeno social ou antropolgico, com excluso total dos seus aspectos jur- dicos. Diante desse positivismo cientfico, surgiu concomitantemen- te um positivismo jurdico que, como reao, prescindiu das dimen- ses sociais e polticas do delito, alijando-as do seu mbito e estu- dando o delito de um ponto de vista exclusivamente jurdico, com ajuda de um mtodo tambm puramente jurdico. J no sculo atual, o neokantismo, com a inteno de superar o conceito positivista de cincia, tratou de fundamentar o carter cientfico da atividade jurdica, fazendo a distino entre cincias da natureza e cincias do esprito. Tanto umas como outras, diziam os neokantianos, so cincias autnticas porque tm um objeto de- terminado e precisamente por isto diferem entre si. As cincias da natureza estudam o seu objeto, do ponto de vista causal ou expli cativo, e as cincias do esprito estudam-no, empregando um mtodo compreensivo referente ao valor. A Cincia do Direito insere-se en- tre estas ltimas, porque nos seus esforos para conhecer o direito positivo, objeto da sua investigao, tem que acudir a uma valorao. A influncia dessa corrente filosfica na cincia do Direito Penal foi considervel e fez surgir um impacto muito benfico, ao dividir o estudo do delito em duas vertentes distintas com o mesmo cunho cientfico: a causal explicativa, de um lado, e a compreensiva axiolgica, de outro. A Criminologia e a Dogmtica ficavam assim perfeitamente delimitadas, sem se sujeitar uma outra. Porm esta clarificao conceituaI, to necessria por outro lado, ao mesmo tempo pressups uma separao radical entre ambas as formas de considerar o delito. Da em diante a Criminologia e a Dogmtica vo marchar cada uma por um caminho, sem relao entre si, como dois mundos distintos, inclusive falando idiomas diferentes. O di- vrcio entre o ser e o valor, entre as esferas ontolgica e axiolgica, conduziu a Cincia do Direito Penal a uma situao especial e para- doxal de que, pode ser certo do ponto de vista jurdico, o que falso do ponto de vista criminolgico e vice-versa. Atualmente deseja-se superar de algum modo este pernicioso dualismo no qual incorreu a Cincia do Direito Penal. No se trata agora de retornar a esse confusionismo conceituaI entre Criminolo- gia e Dogmtica, do qual em boa hora se saiu, nem de ser absorvida uma cincia pela outra; o que se pretende integrar ambas, conser- vando a autonomia de cada uma, numa viso totalizadora da reali- dade penal. 8 Nesta viso totalizadora da realidade penal, aparece como ta- refa essencial e vivificadora a atitude crtica do penalista. Com a crtica, o penalista deixa de ser um mero instrumento a servio do poder absoluto do Estado e se converte em um vigilante desse poder e do seu exerccio. O penalista no s deve aceitar o Direito Penal tal como , como tambm e na medida em que o aceita deve aceit: -lo para critic-lo. Aceitar uma realidade, qualquer que seja, no quer dizer aceit-la criticamente. A crtica supe confrontar o ob- jeto aceito e interpretado com o resto da realidade, e nesta realidade entra tambm, certamente, outro tipo de consideraes, polticas, sociais e psicolgicas -- alm das puramente jurdicas, de que o penalista no pode prescindir. A interpretao e a sistematizao do Direito Penal apresentam- -no tal como em determinado momento. Porm essa realidade ju- rdica pode no estar de acordo com determinados princpios ou com a finalidade atribuda sua existncia. O Direito Penal inter- pretado e sistematizado pode ser injusto, antidemocrtico e preju- dicial para a convivncia; pode estar a servio de uma minoria e atacar direitos fundamentais da maioria; pode impedir o progresso e o desenvolvimento das liberdades humanas; pode, enfim, ser um direito que no merea sequer este nome. E apesar disso o pena- lista deve interpret-lo, orden-lo num sistema e procurar fazer dele um instrumento apto para regular justamente os prOblemas sociais. Mas estas intenes podem estar de antemo destinadas ao fracasso. A tcnica jurdica, como qualquer outro tipo de tcnica, tem as suas limitaes e no pode converter o preto em branco nem evitar que assim seja. Por isso a Cincia do Direito Penal, se no quer merecer o qualficativo de "reacionria", tem que ser tambm uma Cincia "crtica" do Direito Penal, obrigando-se crtica do Direito Penal vigente do momento em que o aceita como Objeto da sua investigao. Mas esta crtica no uma fase posterior ou justaposta atividade jurdica propriamente dita; conseqentemente, no h que esperar a ltima fase para criticar o Direito Penal j interpretado e siste- matizado. Se o desejo de que a crtica seja til tambm praxis jurdica, deve ser utilizada tambm j na fase de interpretao e sis- tematizao do Direito Penal, procurando que os seus resultados sejam os mais convenientes para uma convivncia livre, pacfica e democrtica. Somente quando isto no se possa conseguir por via da interpretao e sistematizao "crticas" do Direito Penal vigente, passa a crtica a cumprir uma funo distinta de lege ferenda, pro- curando a reforma, a mudana ou a ruptura com o Direito Penal an- terior. 9 A dificuldade principal desta funo crtica da Cincia do Di- reito Penal a que apresenta as bases a partir das quais essa cr- tica tem que ser feita. O labor crtico supe um distanciamento do objeto a criticar e a existncia de um ponto de referncia com o qual confront-lo. Normalmente, afirma-se que essa funo crtica pode ser exer- cida, no mbito do direito, a partir de duas vertentes: a jurdica, utilizando critrios que pertencem ao mbito do objeto criticado, e a poltica, que se apia em critrios de ordem social. Ambos os procedimentos oferecem desvantagens: o primeiro, a de no se dis- tanciar suficientemente do objeto que vai ser criticado; o segundo, a de distanciar-se demais, perdendo o contato com a realidade jur- dica que se pretende criticar . O defeito do primeiro incorrer num "juridicismo exacerbado"; o segundO, o de cair em um "sociologis- mo" do fenmeno jurdico. A soluo est em combinar ambos os critrios, evitando os excessos unilaterais; para isso, o penalista, como qualquer cientista, tem que estabelecer a busca da verdade como totalidade e no como um saber parcial alheio a outras esferas do saber. A viso totaliza- dora da realidade muito mais necessria na fase crtica do que em 'qualquer outra, porque s a partir da compreenso global de um fenmeno se pode ter a perspectiva necessria para apreend-Io criticamente. Portanto, falar de bases jurdicas ou de bases polti- cas da crtica implica numa espcie de diviso da realidade que uni- camente pode ter como resultado a manipulao do penalista. preciso conscientizar-se de que a realidade, como um todo que se possui, no pode ser dividida. O que pode ser objeto de diviso o trabalho que recai sobre a realidade e a exposio, de efeitos clari- ficadores, dessa realidade. A diviso do trabalho no significa, entretanto, a diviso da realidade, que continua sendo a mesma para todos; nem as limita- es do conhecimento humano para aprender a realidade como um todo eximem de pretender alcan-la um dia. Em resumo: tpico da atual Cincia do Direito Penal esque- cer ou marginalizar os problemas polticos, econmicos e sociais em benefcio dos puramente tcnico-jurdicos ou dogmticos. O pena- lista, diz-se, tem s que interpretar e sistematizar as leis penais vi- gentes; se estas leis so injustas, por exemplo, ou antidemocrticas, algo, diz-se tambm, que no lhe compete. Produz-se assim uma espcie de esquizofrenia jurdica, podendO ser certo do ponto de vis- ta jurdico o que falso do ponto de vista poltico e vice-versa. lO - A conseqUncia desta viso esquizide da realidade a mani- pulao do penalista, fazendo dele um simples tecnocrata do Direito, quando no, um instrumento ou um cmplice da classe dominante. Para escapar desta armadilha, preciso apresentar os proble- mas jurdicos de um modo totalizador e conseqUente. As categorias jurdicas so tambm categorias polticas e no meros silogismos para distrair a mente dos problemas reais. A crtica, j se afirmou, a porta pela qual pode entrar essa viso totalizadora da realidade jurdica. S atravs dela pode tornar-se realidade, tambm no m- bito do Direito, a famosa tese XI de Marx sobre Feuerbach que vou repetir aqui com uma ligeira variante: "Os juristas at agora, s se ocuparam em interpretar o direito, mas o que preciso fazer, mud-lo" . No que se refere ao Direito Penal, esta mudana tanto mais necessria quanto o sistema penal repressivo atual, deixa, por in- meras razes, bastante a desejar. As crticas que lhe so dirigidas ultimamente, vindas dos mais diferentes setores, so, ao meu ver, absolutamente justificadas. A Poltica Penal seguida nos ltimos anos por muitos pases, vem se caracterizando fundamentalmente por um aumento da dureza na represso punitiva, que ameaa voltar aos tempos de uma poltica penal autoritria da qual pareCia j se ter sado definitivamente. Diante desta situao, preciso renunciar a uma proposio puramente juridicista e considerar o Direito Penal, por sua vez, como parte e reflexo de um contexto social muito mais amplo. A mudana do Direito Penal supe, com efeito, a mudana da situao poltica, econmica e social que o condiciona; somente tomando conscin- cia dessa situao e denunciando-a, poder-se- conseguir essa mu- dana algum dia. Concretamente, necessrio denunciar o abuso do Direito Pe- nal por parte dos que tm o poder de ditar normas penais e de fazer com que sejam cumpridas. Isto acontece no s quando, em nome da moral e dos bons costumes, se ataca o direito que todo o mundo tem de "ser diferente", como tambm quando se recorre ao sistema penal repressivo para perseguir e encarcerar a oposio poltica ou certos grupos de opinio contrria dos detentores do poder. Neste sentido poder-se-ia falar de um autntico Direito Penal terrorista que se caracteriza pela evidente desproporo e gravidade das penas impostas aos delinqUentes polticos e, quando estas, apesar de tudo, no podem ser impostas, pela aplicao de sanes administrativas to ou mais graves do que as puramente penais (priso subsidiria por falta de pagamento de multas administrativas de elevada quan- 11 tia, incapacidade para exercer determinadas funes pblicas, can- celamento de passaportes, etc.). Igualmente preciso denunciar a ausncia de toda a funo motivadora racional nas normas penais no s6 nos casos acima citados, como tambm quando as normas so ditadas por grupos minoritrios de presso que manipulam o poder em seu benefcio ou quando estas normas no esto em har- monia com o sistema geral de valores que prevalece no meio social. Realmente o Direito Penal representa um papel secundrio na preveno do delito, porque no s6 a pena como o pr6prio conceito do delito est manipulado. Denunciar esta situao tambm uma tarefa fundamental da Cincia Crtica do Direito Penal. 12 ABORTO, A POLTICA DO CRIME Juarez Cirino dos Santos Certos comportamentos proibidos (o consumo de drogas, a explorao do lenocnio. o jogo do bicho, o aborto, etc.) definem prticas sociais cuja extenso s6 comparvel magnitude da hi- pocrisia normativa respectiva. O trao comum de empreendimento lucrativo explica a difuso e a impunidade dessas prticas: esque- mas de suborno protetor bloqueiam a aplicao da lei e so trans- feridos, a ttulo de custos operacionais, aos usurios de tais servios. Essas proibies legais, mais aparentes do que reais, promovem uma desenfreada predao social, que este estudo tenta condensar con- centrando-se em uma dessas prticas: o aborto. Manuais de medicina definem o aborto como a terminao da gravidez antes da viabilidade da criana (ou feto). Esse processo frustrado de renovao da vida e conservao da espcie, universal e inevitvel: expresso de falhas ou defeitos de produo da repro- duo do homem. Erros ou acidentes nos processos naturais, em geral, correm por conta dos desequilbrios da organizao e desen- volvimento internos da matria. Mas, nem todo aborto espontneo, ou determinado por causas naturais exclusivas; pode, tambm, ser o produto de uma deciso humana. No aborto voluntrio, os pro- cessos naturais de reproduo humana so interrompidos por uma causa social: um ato de vontade. Os processos de produo ou reproduo biol6gica no so inteiramente dependentes dos processos de produo ou reproduo social, pois em qualquer sistema poltico as mulheres engravidam segundo rituais comuns, e a inseminao artificial prtica labora- torial sem potencial substitutivo das relaes sexuais. O precrio controle da fecundao feminina est na origem de engravidamentos inesperados. ou contra a vontade, que geram impulsos abortivos e, em propores determinadas, decises de abortar. Por outro lado, a organizao social possui regras de controle do aborto, cujo siste- ma exprime a poltica oficial quanto aos processos de renovao 13 biolgica da populao. O objeto deste estudo pode ser, enfim, pre- cisado: a interrupo voluntria da gravidez para evitar a procria- o, em face das regras de controle social do aborto. O problema do aborto em face do quadro legal apresenta-se sob duas categorias gerais: (a) o aborto proibido (ou criminoso) e (b) o aborto permitido (ou teraputico, ou humanitrio). O acesso ao problema com um mtodo dogmtico distribui a matria pelo princpio da legalidade, orientando o enfoque pelos tipos legais, e destacando a posio sistemtica, a estrutura objetiva e subjetiva da conduta, as formas qualificadas, e, finalmente, os tipos de abor- tos permitidos. Esse mtodo, necessrio para precisar os contedos e limites normativos, fragmenta o prOblema real para adequ-lo s formas da lei, construindo uma perspectiva que no abrange todo o problema: privilegia a dimenso formal, varivel conforme a pol- tica oficial, subordinando a base material, fsio-patolgica e social, constante. O estudo do aborto como prOblema social, concreto e geral, exige um mtodo inverso: comea pelo conceito geral de aborto, seguindo-se o aborto teraputico (e humanitrio), os efeitos posteriores, o aborto ilegal, a represso legal, as percepes e atitu- des da mulher, e, em concluso, uma pOltica criminal alternativa. Assim, as questes geraiS so colocadas em primeiro plano, e as particulares, depois. I - O ABORTO A interrupo da gravidez por razo de necessidade mdica prope relaes entre a necessidade e a legalidade da interrupo, para determinar a compatibilidade entre a indicao cientfica, fun- dada na teoria aceita, e a permisso legal, estampada na lei. Segundo o estgio atual do conhecimento cientfico na rea, as indicaes so as seguintes: a) proteo da vida e da sade da mulher. A interrupo da gravidez para (a) proteger a vida da mulher indicada sempre que (1) constituir o nico meio de salvar a vida da mulher (alternativas excludentes: ou a vida da criana, ou a vida da mulher, ausente uma terceira hiptese) ou (2) a continua- o da gravidez produzir srio risco para a vida da mulher (a coli- so no absoluta, mas altamente provvel, admitindo uma hiptese alternativa improvvel, em face dos dados conhecidos); a interrup- o da gravidez para (b) proteger a sade da mulher indicada sem- pre que (1) a continuao da gravidez, (2) a realizao do parto, ou (3) os cuidados maternais posteriores, afetarem, seriamente, suas condies orgnicas. 14 O progresso da Clencia mdica fez declinarem (a) as taxas de aborto para proteger a vida e a sade da mulher, permitindo gravidez exitosa em hipteses anteriormente impossveis (mulheres com leses cardacas, distrbios renais hipertensivos, tuberculose, vmitos graves na prenhez, etc.), e (b) as taxas de letalidade da mu- lher nos abortos realizados, como efeito de tcnicas mais sofistica- das e menos perigosas (curetagem, dilatao, etc.). Legislaes de vanguarda permitem o aborto para proteger a vida ou a sade da mulher, como indicado no texto: a sueca e a inglesa, so as mais citadas 1. A maioria, porm, restringe a per- misso proteo da vida da mulher, nas situaes em que (a) a continuao da gravidez cria um srio risco para a vida, ou (b) a interrupo da gravidez constitui o nico meio de salv-la. A lei bra- sileira est no extremo mais exguo dessa orientao (art. 128, I, do Cdigo Penal). Por outro lado, o progresso da cincia ampliou as hipteses de aborto teraputico. b) indicao eugnica. A interrupo da gravidez por indicao eugnica objetiva evi- tar reproduo defeituosa, protegendo o interesse individual e social na sanidade da descendncia. A comprovao (em 1941) de que a rubola, se contrada pela mulher at a 12. a semana de gestao, afeta gravemente o produto da concepo, produzindo, em 30% dos casos, leses cardacas, microcefalia, cataratas congnitas, surdez, etc., e a experincia desastrosa com drogas, como a thalidomide, esto na origem de indicaes mdicas para evitar descendncia monstruo- sa, ou defeitos fsicos e psquicos hereditrios 2. 1. A lei sueca, de 1.09.39, ampliada em 1946, dispe: "Quando, por causa de doena, deformidade ou fraqueza da mulher, o nascimento da criana colocaria em perigo sua vida ou sade. O aborto , tambm, permissvel, quando, em virtude das condies de vida da mulher, e outras circunstncias, pode ser as- sumido que o nascimento e os c1.lidados da criana esperada afetaro, seriamen- te, sua sade mental ou fsica". f.. lei inglesa, de 1.967 (Medical Termination of Pregnancy Bill), permite o aborto quando, " ... a continuao da graVidez envo!- va risco vida da mulher grvida, ou dano sade fsica ou mental da m:.J" Iher grvida". 2. Ver SCHUR, Edwn M., Crimes Without Victims, Prentice Hall, Inc., Englewood Cliffs, N. J., 1.965, P 15; tambm, MESTlERl, J. "Curso de Direito Criminal", Editora Alba Ltda., 1.970, p. 186. 15 Poucas legislaes permitem o aborto .a e a inglesa so as mais conhecidas, tambm 3. A leI. x:ao mite o aborto eugnico: a rejeio de imperativos samtarlOS nao deixa alternativa decente fora da violao da lei. c) indicao psiquitrica. A indicao psiquitrica uma subespcie do aborto terapu- tico para proteger a sade da mulher: doenas mentais latentes ou manifestas da mulher esto na origem dessa indicao, especialmen- te quando a perturbao mental ou as desordens psicomotoras dos processos neurticos produzem acentuada tendncia ao suicdio. bvio que a tendncia ao suicdio no precisa se realizar, e evitvel pelOS mtodos psiquitricos convencionais, mas existem hipteses em que a gravidade dos distrbios mentais e nervosos faz to pro- vvel o suicdio, ou outras conseqncias graves, que o risco no pode ser corrido. Essas perturbaes mentais no so idnticas aos distrbios fisiolgicos e psicolgicos da mulher durante ou aps a gestao, perOdO de profunda reorientao pessoal a partir da nova situao. A significao social dessa indicao foi pesquisada: 1/4 dos abortos em hospitais da Califrnia (em 1950), e 40% dos abortos em hospitais de New York (em 1953), foram realizados por indi- cao . psiquitrica 4. ExemplOS de leis permissivas so a sueca e a inglesa, novamente. A lei brasileira no permite o aborto por indi- cao pSiquitrica: expresso institucional de desequilbrio entre velhos parmetros normativos e novas exigncias psicolgicas e so- ciais, definidas pelo progresso do conhecimento cientfico. d) indicao humanitria. Razes humanitrias indicam o aborto no engravidamento (a) por estupro, (b) por incesto, ou (c) de meninas muito jovens. A gravidez violenta (estupro), ou a degenerao da prole (incesto), ou a inconvenincia do processo reprodutivo (meninas com menos de 15 anos, p. ex.), e os conflitos psquicos comuns a tais casos, mos- tram a convenincia de uma poltica flexvel, preservando a repro- duo biolgica sem destruir ou comprometer as matrizes humanas desses processos. A violncia sexual nas metrpOles, ou a promis- cuidade dos cintures de misria dos centros urbanos, aumentam a freqncia desses casos: as estatsticas criminais, reduzidas cri- :;. A lei sueca, de julho de 1 963: "Quando existe razo para assumir que a crian- a sofre de grave doena ou deformidade por causa de leso sofrida durante a vida fetal". A lei inglesa (Medical Termiootion of Pregnancy Bill): "Quando existe risco substancial de que a criana sofra, se nascer, de anormalidades fsicas ou mentais de tal ordem que seria seriamente prejudicada". 4. Ver SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 15. 16 minalidade aparente, no indicam a quantidade real de estupros, o incesto camuflado em verses de "infelicidade", e brincadeiras en- tre menores, ou abusos impunveis, explicam a apario de meninas "barrigudas" no limiar da puberdade. A maioria. dos sistemas legais o' permite, variando certas exf- gncias complementares. Representativa da mais mOderna poltica sobre abortos, em geral, a sugesto do American Law Institute (Cdigo Penal Modelo) 5 : "Um mdico licenciado est justificado em terminar uma gravidez, se acreditar existir risco substancial de que a continuao da gravidez colocar em perigo a sade fsica Ou mental da mulher, ou de que a criana nascer com grave defeito fsico ou mental, ou de que a gravidez resultou de estupro, incesto ou outra relao sexual criminosa. Toda relao sexual com uma menina abaixo da idade de 16 anos deve ser considerada criminosa para os propsitos desta subseo". A lei brasileira o limita gravidez resultante de estupro, se precedido do consentimento e realizado por mdico. Como a exis- tncia do estupro s pOde ser afirmada em sentenga, mais demorada do que a gestao, ou a lei permite o aborto de estupro, ou, de fato, lio permite o aborto sentimental: quando for decla- rada a existncia do estupro, a autorizao S poder ser para o homicdio da criana 6 . A experincia do aborto. teraputico apresenta certos proble- mas como o do controle administrativo ou judicial (mecanismos e instncias decisrias da necessidade), ou o do tratamento desigual (segundo diferenciais de classe da mulher). O controle. tivo objetiva: a) dar maior convico da necessidade; b) exclUir as presses dos interessados; c) policiar aatividade dos mdicos. O tratamento desigual decorre da posio social da mulher: status superior ou inferior significa tratamento mais ou menos adequado. A distoro mais sria refere-se artificializao da necessidade mdica, reduzindo a legalidade ou a ilegalidade do aborto a ?Iero artefato social, produzido pelo poder e pela influncia: a capaCldade econmica e o conhecimento das pessoas certas, pode legalizar um aborto criando a necessidade teraputica onde, de fato, no existe. Mas essa distoro no espeCfiCa do aborto: o poder eco- nmico e o trfico de influncia afetam todo o direito, quer a nvel de definio, quer a nvel de aplicao. 5. American Law Institute, Model Penal COde, Proposed Ofir.ial Draft, Sec .. 230.3:2, p. 189.-90. 6. Ver MESTIERI, J., op., qit., p.185, 17 II - EFEITOS POSTERIORES Em_ condies hospitalares adequadas, efeitos fisiolgicos pos- teriores sao raros. A experincia histrica sovitica sobre o aborto citada como evidncia dos malefcios da legalizao do aborto: revolucionria (1917), inspirada na afirmao dos di- reItos da mulher e na reduo dos abortos ilegais, seguiu-se a limi- tao das permisses aos casos estritos de necessidade mdica (1936), interpretada como efeito da deteriorao das condies fsi- ela:. e acentuando os receios de uma politica liberal. Ex- pl1caoes maIS gerais situaram essa mudana no quadro maior das transformaes radicais da poltica sovitica, em matria de casa- mento e de divrcio. De qualquer modo, posteriormente (1955) fo- ram novamente ampliadas as permisses legais 7. Efeitos psicolgicos so, em geral, ausentes: pesquisas defi- niram a experincia do aborto como a melhor soluo, ou, inversa- mente, como um mal menor (e, no, um bem positivo). s vezes aparecem sentimentos de culpa, depresso e alteraes emocionais, ou certas reaes irracionais, como a auto-incriminao pelo pari- mento posterior de crianas defeituosas, ou certos rituais de peni- tncia, como a construo de tmulos para os fetos, etc. De qualquer forma, essas reaes psicolgicas dependem da posio social da mulher, e, mais claramente, da situao particular que motivou o aborto. Alguns psiquiatras afirmam que todo aborto traumatizan- te (desde os que o consideram um trauma menos grave do que ter uma criana no desejada, at os que o vem, sempre, como sintoma de patologia) . Pesquisas revelaram poucos traumas psicolgicos: nos pases para uma amostra de 479 mulheres que abortaram, 75% nao apresentaram qualquer trauma, 14% traumas moderados, 11 % traumas fortes, e 1 % reduo da capacidade de trabalho (nes- te caso, outros fatores contribuiram) 8. III - O ABORTO ILEGAL o aborto a interrupo da gravidez pela destruio da vida do ovo ou feto: pode ser realizado (a) pela gestante, ou (b) por terceiro, com ou sem consentimento da gestante. A incriminao do aborto protege a vida humana germinada (ou a vida humana em formao), desde o momento da concepo at o imediatamente an- 7. 8. 18 Ver SCHUR, Edwin M., op. cit" P 40-1. Ver EKBLAD, M., Induced Abortlon on Psychiatric Grounds, Stockolm, Su- cia, como citado em SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 43. terior ao parto 9. O momento biolgico. da fecundao (encontro do espermatozide com o vulo) no se confunde com o da concep- o (fixao do ovo no tero materno): se a fecundao j existe na formao do ovo, a gravidez s existe na nidao, ou nidificao, e s ento possvel o aborto criminoso (interpretao restritiva), A controvrsia sobre dispositivos intra-uterinos (DIU), se so anti- concepcionais ou abortivos, depende dessa distino: impedem a nidificao, ou destroem o ovo nidificado? Enquanto o objeto de proteo (formao do ser humano) identifica o valor social (bem jurdico que orienta a construo das proibies), a questo de sua titularidade (sujeito passivo) contro- vertida: o feto (direito vida); a sociedade, comunidade ou estado (interesse demogrfico, ou prpria propagao); a mulher (no aborto sem consentimento) .to. A titularidade pode ser atribuda comunidade (estado), ao feto (ser humano no-formado) ou mu- lher (aborto no-consentido), que a necessidade de proteo no alterada. Sobre isso, a posio mais moderna a que considera o aborto como crime sem vtima, o que explica as dificuldades polti- cas de seu controle, a) o aborto praticado pela mulher. Os mtodos para interromper a gravidez mediante a destrui- o do ovo ou do feto, so um produto altura das leis restritivas: grosseiros, dolorosos, perigosos e ineficazes. A mulher que provoca, facilmente, o prprio aborto, provavelmente abortaria espontanea- mente, e, em caso contrrio, o aborto implica srios riscos vida ou sade (o legado social da restrio). Tcnicas difundidas, co- mo exerccios rigorosos, escorregar pelos degraus de escadas ou manipular o abdmen, so ineficazes: s produzem o aborto se co- locarem em risco a vida ou a sade da mulher; produtos qumicos ingeridos (purgantes, irritantes plvicos e intestinais, drogas esti- mulantes de contraes uterinas, ou certos tipos de veneno) no so abortferos: o aborto s ocorre como efeito colateral da prpria intoxicao; a introduo de objetos agudos no tero, pela cavidade vaginal (agulhas de croch, limas de unha, pontas de seringa (para injetar compostos qumicos), facas, varetas de sombrinha, alfinetes de chapu, pedaos de arame, etc.), produz leses to graves que a hospitalizao, ou a morte, so freqentes. A maioria das complicaes srias do aborto est ligada ao auto-aborto, e explicada pela rusticidade das tcnicas empregadas. Um ndice de sua incidncia dado pelo relatrio Kinsey: 10% de 9. Comparar FRAGOSO, H. C., Lies de Direito Penal" J. Bushatsky, Editor, 1.976, vol.1, p. 126. e segs.; tambm, MESTIERI. J., op. cit., p. 167-8. Hl Ver MESTIERI, J., op. cit., p. 16971 19 uma amostra de 650 abortos (legais e ilegais) foram realizados pela prpria gestante u. Esses dados se integram em uma equao sinis- tra: quanto maior o esforo para reprimir o aborto, tanto maior a taxa de abortos ilegais, e, proporcionalmente, a de mortes ou de hospitalizao por complicaes do aborto. b) o abortador profissional. O abortador profissional a alternativa freqUente da gravidez no desejada, ou contra-indicada, geralmente depois de frustrado Q prprio aborto, ou de complicaes deste. O abortador profissior:al pOde ter, ou no ter formao mdica. O abortador. com f>rmaao mdica experimenta, em geral, certas angstias pelo conflito entre sua condio profissional e a social, anseia por contatos e apoio da classe, considera-se mdico e no um criminoso, e, acessoriamente, vtima de impulsos contraditrios entre as preocupaes reais pela paciente e a necessidade de segurana pessoal; quanto ao abortador sem formao mdica, a rotulao como criminoso irrelevante, no tem credenciais formais a perder, nem postula reconhecimento de competncia: esses predicados, e a menor habilidade e preparo terico, fazem do abortador no-mdico uma, fonte de perigo social. Mas o potencial de perigo da ao do abortador pro- fissional no o produto isolado da inabilidade de no-mdicos, mas o efeito combinado de fatores, como a insuficincia e inadequao de cuidados posteriores ao aborto, determinada pela necessidade de rpido desembaraamento da paciente, em face das exigncias de segurana pessoal, a precariedade de medicaes ou de equipamen- tos de emergncia, o uso de tcnicas inadequadas ou grosseiras, co- mo a injeo, no tero, de compostos antisspticos como abortferos (soluo de sabo de potssio, p. ex.), ou a irritao uterina com cateteres ,12. A crescente procura de abortos ilegaiS, determinada pela po- ltica restritiva, criou condies de mercado adequadas expanso de organizaes clandestinas especializadas em bortos, produzidos em escala industrial, como empreendimento altamente lucrativo. Pesquisas realizadas nos Estados Unidos indicaram a existncia de dois tipos bsicos dessas organizaes clandestinas: (a) as clnicas permanentes (abortion "mill") , operadas por um ou mais aborta- dores, e (b) os conjuntos de clnicas (abortion "ring"), geralmente mveis, operadas intermitentemente por abortadores individuais ou operadores de "mills", com distribuio de pacientes, pelas vrias clnicas, conforme o poder de pagamento ou a disponibilidade de 1 Ver GEBHARD, Paul H. et ai., Pregnancy, Birth, and Abortion, Paul B. Hoebner, Nova Vork, 1.958, p. 195-6, como citado em SCHUR, Edwin M.,op. cit., p. 23. 12 Ver SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 25 e segs. 20 operadores 13. No Brasil, onde essa predao da renovao gia igualmente generalizada, no h notcia de pesquisas seme- lhantes. A explorao clandestina da indstria do aborto supe uma infra-estrutura operacional prpria: a) equipamentos disfarados, ou disfarveis (mesas de operaes, esterilizadores, etc.); b) fa- chadas convincentes e respeitveiS, especialmente nas clnicas per- manentes; c) sistemas de agenciamento de clientes potenciais, in- cluindo os bons ofcios de farmacuticos locais, a contribuio de mdicos clnicos na remessa da "matria prima", informaes de pacientes anteriores, referncias de motoristas de txi, tudo median- te um prvio entendimento sobre comisses e percentagens; me- didas de preservao do anonimato, como vendas nas paCIentes, mscaras cirrgicas, e at certas tcnicas do tipo call-girl (prtica domiciliar de abortos, mediante chamadas telefnicas); e) contra- medidas defensivas, como esquemas de sobrevivncia pela compra de proteo, com o suborno de autoridades inc.umbidas da (as restries morais ao suborno so neutrallzadas pela conceitua- o do aborto como servio socialmente til, e, portanto, nenhum mal no proveito pessoal). Os custos operacionais desse aparato clan- destino e seus esquemas de funcionamento so repassados aos cli- entes, o que explica os altos preos cobrados. IV-A REPRESSAO LEGAL A difuso social do aborto facilitada por uma represso le- gal insignificante. . A impotncia dos aparelhos de controle social explicada pela conceituao do aborto como crime sem vtima, ca" racterizado por (a) uma prtica privada consensual, em que a mu- lher no se considera vtima. nem denuncia o abortador, por temor publicidade e prpria incriminao, (b) ambos os partcipes es- to ligados por interesses comuns (evitar a punio e os efeitos so- cialmente danosos do processo), e (c) esse intercmbio exprime Uma relao de pagamento voluntrio por servios pleiteados, irrele- vandoa eventual ilicitude. A extenso da impunidade do aborto ile- gal , praticamente, proporcional extenso social de sua incidn- cia: pesquisas mostraram que mulheres raramente so condenadas (nos EUA no h registro de condenao de mulheres, por aborto), os estabelecimentos hospitalares utilizados para a prtica do aborto no so objetos de medidas legais ou administrativas, os respons- veis por esses estabelecimentos, e os mdicos que praticam abortos. esto isentos de punio, e, at os "aougueiros", que operam em escala reduzida, evitam a sano legal 14 A impossibilidade de reduzir a expanso social das prticas abortivas ilegais (nos EUA, a Planned Parenthood Federation esti- mou em at 1.200.000 a sua incidncia anual, em 1955), restringiu a 13 Ibidem, p. 31-2. 14 Ibidem, p. 35 e segs. No Brasil, no se dispe de dados. 21 represso ao controle simb6lico, limitado a casos excepCionais, com grande estrpito publicitrio (tambm sem xito, pel? nus ~ .pro- var, alm da existncia do aborto, a sua desnecessIdade medIca); fenmenos de transbordamento da clandestinidade, nas hip6teses de morte da paciente (em que a prova possvel do aborto esbarra na alegao de aborto teraputico), ou de hospitalizao (em que a in- definio dos vestgios gera incertezas, entre mdicos e perit<;;s, tor- nando inconfiveis as informaes aos aparelhos de .repressao). A prtica usual de envio de agentes femininos s clnicas. suspeitas. simulando intenes abortivas, intil: ou se trata de crime impos- svel, ou de meros atos preparat6rios, impunveis. Estratgias pOliciais mais amplas, com a observao regular e prolongada de clnicas suspeitas. e. invaso coordenada de suas dependncias no momento presumvel de um aborto, por policiais. mdico (para a emergncia de aborto em execuo), e agentes fe- mininos (enfermeiras e assistentes sociais), com apreenso de ins- trumentos, exame de registros e fichas, coleta de sangue para anlise pericial, so dispendiosas e demoradas, freqentemente ineficazes (alegao de necessidade mdica em abortos induzidos, mas com aparncia de espontneo, confirmada pela mulher), e violam garan- tias constitucionais (suspeitas infundadas ou impOSSveis de com- provar) . A espetaculosidade dessas operaes cinematogrficas costu- ma abortar, tambm, pela ao de tcnicas simples, mas aqui efica- zes eufemisticamente chamadas de "contra-medidas defensivas". , . Resta este raciocnio 6bvio: se (a) no h indicao de declnio so- cial nas taxas de aborto, mas (b) existe tendncia reconhecida de queda nas taxas de aborto legal (progresso do conhecimento e das tcnicas mdicas, etc.), ento (c) os abortos ilegais esto aumentan- do. Essa 16gica macabra explica o aborto criminoso como o produto social inevitvel da restrio do aborto teraputico: leis repressivas ou restritivas estimulam o desenvolvimento de organizaes do abor- to ilegal, para atender a expanso da demanda social, a preos com- pensadores, em condies precrias, com perdas em vida e sade, e, portanto, com um imenso custo social. A experincia hist6ricapa- rece demonstrar que o custo social indireto de uma poltica restri- tiva muito mais significativo do que o de uma poltica permissiva, nos limites das indicaes teraputicas e humanitrias, em condies hospitalares adequadas, e mediante o controle da necessidade (ou convenincia). Em uma sociedade de classes, edificada sobre a ex- plorao e a misria, essas medidas c esto muito. distantes das ques- tes centrais da formao social, mas tm a sua importncia: o aborto ilegal afeta,principalmente, as mulheres das classes despos- sudas e mais exploradas da populao. 22 v - PERCEPES E ATITUDES DA MULHER As presses e angstias originadas da gravidez no desejada, ou contra-indicada, so experimentadas de modo diferente, confor- me as condies sociais e pessoais da mulher: as percepes e ati- tudes em face do problema variam conforme sua posio de classe. Uma gravidez no desejada, ou contra-indicada (a) percebida por uma mulher de classe superior como um simples inconveniente, sa- nvel com competncia e segurana, e a atitude em face do aborto (legal ou ilegal) no prOduz maiores constrangimentos, mas (b) percebida por uma mulher de classe inferior como uma provao enorme, originando, ou uma atitude de resignada aceitao (com a ampliao crtica da prole), ou uma deciso de abortar, praticando o pr6prio aborto, ou recorrendo aos abortadores disponveis: sua inabilidade pessoal, ou a dependncia de abortadores grosseiros e inescrupulosos, trar complicaes e hospitalizao, e, s vezes, a morte. Essas atitudes e percepes so influenciadas, acessoriamen- te, pelO estado civil da mulher: a) solteiras percebem a gravidez como uma situao de desvio social, produtora de intensa angstia e desespero pessoal, e sua atitude em relao ao aborto afetada pelas dificuldades em obt-lo, ou de tratar com abortadores ilegais: um enorme prOblema social, em um mundo onde milhes de mu- lheres solteiras engravidam e abortam (segundo o relat6rio Kinsey, para uma amostra de 355 mulheres solteiras engravidadas, 316 (89%) praticaram aborto; em relao s mulheres com mais de 35 anos, 8 % praticaram abortos premaritais ,1.'1; b) vivas e descasadas tm menores chances de resolver o problema pelo casamento: so- frem maior presso para o aborto; c) mulheres casadas tm, sem- pre, a alternativa respeitvel de parir a criana. Por outro lado, a deciso de abortar afeta a harmonia das relaes amorosas: em geral, cria ressentimentos da mulher contra o marido (noivo ou amante), co-responsvel por uma situao em que a mulher a nica que sofre, alm de sentimentos de vitimiza- o. Finalmente, a experincia com o abortador (a) degradante, pela sua clandestinidade, com sofrimento e desmoralizao, (b) re- vela uma situao de dependncia e vulnerabilidade, pela exposio a vrios tipos de abusos, (c) aparece como uma oportunidade para a explorao financeira, em que a deciso traumatizante de abortar transformada em objeto de explorao comercial, ou para a ex- plorao sexual, com as exigncias ou os contatos lascivos do abor- tador, e (d) encerra, sempre, ameaas, crueldade e pnico, tanto pela maior sujeio da mulher aos preconceitos morais, como pela conscincia de que, afinal, est matando uma parte de si mesma. 15 Ver GEBHARD, P.H., et aI., op. cit., p. 56-7. 23 VI - CONCLUSAO: UMA POLTICA CRIMINAL ALTERNATIVA Se a experincia histrica tem demonstrado que leis restriti, vas so (a) ineficazes em seus objetivos moralistas, mas (b) eficazes na promoo da predao social pela expanso do aborto ilegal; ento razovel concluir pela necessidade de legalizar o aborto te- raputico e humanitrio, ampliando as hipteses permissivas 'para incluir indicaes por razes (a) de sade, sempre que a contmua- o da gravidez representar risco substancial, (b) eugnicas, para evitar o nascimento de crianas com defeitos fsicos ou mentais, (c) psiquitricas, quando a gravidez engendrar distrbios te imprevisveis e incontrolveis,. e (d) humanitrias, no engravIda- mento de meninas com menos de 15 anos, ou em casos de incesto. para evitar prole degenerada. Exigncias complementares, seriam (a) prvia autorizao judicial, fundada em indicao mdica ou de comisses de controle, e (b) realizao em hospital credenciado. claro que existem objees religiosas, ticas ou sociais . implantao dessa. poltica, mas a tendncia histrica .nosentido de rejeitar essa oposio. A maioria das religies tolerante, O fa- vorvel, legalizao do aborto teraputico e humanitrio, mas o ncleo de maior resistncia religio catlica, para aq.ual "01I0- micdio direto de um inocent" (a) no se justifica pelo perigo vida ou sade da mlher, (b) contra a lei divina e natural, que considera a vida sagrada e ordena no matar, e (c) no pOde ser autorizado pelo estado de necessidd ou por Hl. A exceoadmitida a da lei do duplo efeito, invocada nas tuaes de gravidez tUbria (se a trompa da mulher no for remo- vida, morre ela e a criana) :. o efeito positivo (salvar a mulher) no possvel sem retirar o que contm o efeito nega!ivo indireta da criana). A crtica destaca que (a) as pressoes por leIS restritivas contribuem para o aumento dos abortos criminosos, e (b) no obstante, mulheres catlicas abortam, mas com um drama psi- colgico agravado. Objees ticas falam em legalizao da imoralidade, pelo est- mulo promiscuidade sexual, mas se (a) as leis incriminadoras no atuam como desestimulantes, ento (b) as leis permissivas no atua- ro como incentivo (do aborto ou da promiscuidade) 17. Objees sociais, de que a legalizao aumentaria. a taxa .de abortos, so, tambm, objetveis: a) a experincia histrica no autoriza a afirmao; b) a realizao dos abortos em condies ade- quadas reduziria o flagelo social; e, c) a criao paralela de nismOs de controle, eliminaria a maioria dos inconvenientes, 16 Pio XI, Casti Connubi (1930). 17 Ver SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 59. 24 PARECER TRANSEXUALISMO - CIRURGIA. LESO CORPORAL Heleno Claudio Fragoso A consulta que me apresentada rfere-se ao penal mo- vida contra o Dr. Roberto Farina, na 17. a Vara Criminal de So Paulo (processo n.O 799/76). Ao acusado, que mdico, imputou-se o crime previSto no art. 129 2., inciso lI! CP, porque, no ms de dezembro de 1971, realizou interveno cirrgica em Waldir Noguei- ra, consistente na ablao dos rgos sexuais. e na abertura de uma fenda, imitao de vulva postia, artificial, para onde transplantou a uretra. O inqurito policial foi instaurado em conseqncia do pedido deretificao de nome e sexo, no Registro Civil, feito por Waldir Nogueira, pedido esse denegado pelo Tribunal de Justia do Estado. Com a consulta foi-me apresentada cpia integral do processo, no qual foi proferida sentena condenatria por parte do MM. Juiz, impondo ao acusado a pena de 2 anos de recluso, julgando assim procedente a denncia. A consulta indaga se realmente o acusado praticou o crime que a ele foi atribudo. Meu parecer o seguinte: OS FATOS DA CAUSA 1 . O acusado mdico ilustre, dedicando-se cirurgia pls- tica, atividade em que alcanou prestgio e renome, tendo atividades universitrias e dignidades acadmicas que conqUistou por concur- so. autor de diversas obras de sua especialidade. .... 2. O caso de Waldir Nogueira era de transexualismo e foi ele encaminhado ao Dr. Roberto Farina por seus mdicos tes, ap6s longos e meticulosos exames, j com o diagnstico e reco- 25 mendao cirrgica. A interveno foi realizada gratuitamente, ten- do-se presente, inclusive, parecer do ilustre professor Washington de Barros Monteiro, no sentido de que nenhum impedimento legal havia. 3. A prova dos autos uniforme. Revela o carter feminino do paciente, desde a infncia, sendo portador de penis e testculos atrofiados; os exames endocrinolgicos, psicolgicos e psiquitricos a que se submeteu no Hospital das' Clnicas, por parte de Junta M& dica integrada por profissionais respeitados e competentes; o con- sentimento do paciente e o xito da cirurgia, realizada aps dois anos de observaes e tratamento; a ausncia de distrbios psqui- cos; o consenso de todos os mdicos no sentido da indicao cirr- gica como soluo teraputica. O exame mdico-legal demonstrou que a suposta vtima apre: sentava "mamas desenvolvidas, adiposidade corprea grcil, do tipo feminino, .pelospubianos tambm de disposio feminina". Escla- rece o laudo que a hiptese era de transexualismo e que "o : trata- mentodesses. indivduos, bem diagnosticados e isolados dos homos- sexuais, tem sido cirrgico,atravs da emasculao, acrescida de cirurgicamente constituda, associada.ao tratamento hor- monal'f, pois "a experincia, j grande, levada a efeito em diversos pases, mostra que o tratamento pela psicoterapia psicanaltica ou pela psiquiatria, revela-se intil e sem resultado benfico, em nada modificando o estado do transexual adulto". Concluem os peritos afirmando "ter sido a interveno terapeuticamente necessria". 4. Existe nos autos impressionante cpia de pronunciamen- tos de renomados especialistas estrangeiros, todos no sentido de que a cirurgia realizada corresponde teraputica recomendvel para os casos de transexualismo. II o TRANSEXUALISMO 5. No ser possvel decidir com exatido o caso submetido a julgamento, sem que se tenha clara idia do que constitui' o tran- sexualismo. Trata-se de uma questo nova, de que no tratam os livros de medicina legal ao estudar a sexologia forense. 6. o exame da copiosa literatura' mdica . disponvel escla- rece qUe a expresso "transexual" no era utilizada antes do famoso caso. de C:hristin.a Jorgensen, em 1952. Atribui-se a CAULDWELL o
J emprego da' expresso latinapychopathia em.1949. A palavra "transexualismo" s ganhou foros de cidadania na medicina depois que HARRY BENJAMIN a empregou, em 1953 (Transvestism and transsexualism, IntemationaI Joumal of Sexology, n.O 7, 12) e em sua obra fundamental sobre o tema, pUblicada em 1966 (The Transsexual Phenomenon, Nova York, Julian Press). 7. Trata-se de anomalia hoje bem caracterizada e conhecida; claramente distinta de outros fenmenos de intersexualidade, como o homossexualismo e o transvestismo. Entende-se por transexualis- mo uma inverso da identidade psico-social, que conduz a uma neu- rose reacional Obsessivo-compulsiva, que se manifesta pelo desejo de reverso sexual integral. A etiologia do transexualismo (que fenmeno relativamente raro) basicamente desconhecida, embora existam vrias hipteses especulativas. Cf. PAUL A. WALKER, 'fian- sexualism, no volume Sex and Life Cycle, OAKS (W.), ed., Nova York Grune & Stratton, 1966; MONEY (J.) e GASKIN (R.J.), Sex Journal of Psychiatry, Nova York, Science 1970-1971, vaI. 9, 249. O desconhecimento das causas levou a for- mulao de definies fenomenolgicas, com as quais se o fenmeno. Assim o professor JOHN MONEY, uma das malOres autoridades na entende que o transexualismo constitui um distrbio na identidade do prprio gnero, no qual a pessoa mani- festa, com persistente e constante convico, o de viver como membro do sexo oposto integralmente. Como dIZ o Dr. IHLEN- FELD (Charles L. ), no transexualismo, o indivduo sente que nasceu com o corpo errado (The patient feeIs simpIy that he was born with the wrong bOdy). Thoughts on the treatment ofTranssexuaIs, Jour- naI ofContemporary Psychotherapy, voI. 6 n. O 1, 63 (1973). E, por isso, busca desesperadamente realizar a reverso sexual, passando a ter a aparncia e o status social do sexo oposto. 8. A terapia de cura, em conseqncia, ineficaz, porque O paciente a rejeita. Como diz o Dr. WALKER, no trabalho que j invocamos. "Usually, the transexual will not participate in therapy which has cure as its goaI. The very nature of transexualism is such that the persistent desire to live as the opposite sex precludes cooperation in therapy aimed at maintaining the sex role appropriate to the genitaIs". O nico caminho indicado parece ser a cirurgia reabilitadora, e nesse sentido pronunciam-se os autores. RepetindO a experincia comum BENJAMIN e IHLENFELD (Transsexualism, American Jour- nalof Nursing, vaI. 73 n. O 3, 1973, 461),enfaticamente, afirmam: 27 ,iFr the adult transsxual,Sut'gical sexreassignment isthe filial and confirming step in tratment". Veja-se tambm' Counseling the transexual, Five conversations with prfessionals'in transexual therapy, Erickson Educational Foun- dation, Baton Rouge, s/d, 35. Em exoelente estudo (Transsexualism, sex reassignment surgery, and the law), publicado na Cornell Law Review (vol. 56, 963, 1971), DOUGLAS K. SMITH faz ampla revi- so da opinio mdica, inclllsive no exame dos casos submetidos a cirurgia. A interveno cirrgica aparece como soluo indicada pa- ra os casos de transexualismo demonstrados aps largo exame e investigao multi-disciplinar. Citam-se as pesquisas feitas por PAU- LY (The current status of the change of sex operation, Journal of Nervous & Mental Disease, vaI. 147, 1968) e JOHN MONEY (in MONEY & EHRHARDT, Transsexuelle nach Geschlechtswechsel, Tendenzen der Sexualforschung,G. SCHMIDT e E., SCHORSCH, eds., 1970, 84), indicativas de larga margem de xito. Todos os paci- entes masculinos; pelo Dr. MONEY estavam convenci- dos de que haviam feito a melhor, coisa ("unequivocally sure that theyhad donefor themselves the right trlng"), tendo abandonado a psicoterapia a que antes da cirurgia estavam submetidos Aps extensa anlise de resultados e opinies, DOUGLAS SMITH afirma que "as declaraes desses mdicos, atuantes e ex- perimentadosnesse campo; deveria pelo menos colocar um pesado nus da prova, nos que dizem que a cirurgia no teraputica". No original: "The statements of these doctors, active and expert in this field, at least place a heavy bur,den af the proof on one wh.o arglleS thatthe su:rgery is nottherapeutic" (P. 978, ob. cit.) . 9. O transexualismo no se confunde com o homossexualis- mo, como supe a sentena condenatria: Os homossexuais convi- vem com o' prprio sexo, e esto certos de pertencer a ele. Os cos- tumese vesturios prprios do sexo masculino no os agridem psi- cologicamente, embora alguns prefiram uma aparncia bizarra e ex- cntrica,afetada e efeminada. Outros, ao contrrio, desejam uma aparncia mscula, atributos masculinos (barba, bigode, e vestuano adequado. Os transexuais, ao contrrio, sen- tem-se como indivduos "fora do grupo" desde o incio, no partici- pandO com espontaneidade e integrao do ambiente por eles fre- qentado., , Por seu turno,. os travestis, de um modo geral, pOdem levar vidas duplas, apresentando-se ora como indivduos do sexo masculi.- nO,ora H uma "tolern( )," em relao a ambos os 28 comportamentos em que h predominncia de'um ou de outro por um perodo varivel, s vezes de certa maneira cclica ou' tempor- ria, ocasional. Do travesti difere o transexual fundamentalmente no desejO compulsivo de reverso sexual, que os travestis no apresentam, e no. comportamento mais feminino. O transexual detesta ser confundido com' os" homossexuais e no busca homossexuais para o ,seu ,relacionamento amoroso,. Veja- se sobre a matria o excelente trabalho publicado na Revista Brasi- leira de Medicina, voI. 33 (1976), 369, hem como o estudo do Dr. PAULY, que acima mencionamos, onde est dito: "Transexuals are not homo sexual. They consider themselves to be members of the opposite sex cursed with the wrong se- xual apparatus. They desire theremoval of this apparatus and further surgical'assistance in order that they may enter normal hetero sexual relationships. On the contrary, a homo- sexual, enjoys and uses his genitalia with members of his own anatomical sex". ' 10. A Associao Paulista de Medicina pronunciou-se sobre o transexualismo da seguinte forma: "1. O tema deve ser tratado com extrema seriedade por quantos dele tomarem conhecimento, eis que o transexualismo uma entidade nosolgica e nosogrfica bem definida que no deve ser confundida com o homossexualis- mo. As atenes mdicas so exigidas desde os primeiros anos de vida, requerendo tratamento contnuo,no mbito da medicina" . "Reconhecemos que o senso comum da nossa populao, ain- da no est suficientemente informado, ao contrrio do de ou- tros pases, onde j existe inclusive, jurisprudncia formada sobre a ao mdica nessas alteraes e cuja experincia no podemos deixar de reconhecer. "2. Conceito da Comisso sobre Transexualismo: transe- xual o indivduo com identificao psicossexual oposta aos seus rgos genitais externos, com o desejo compulsivo de mudana dos mesmos. "3. Proposta a ser enviada Diretoria da Associao Mdica Brasileira, por intermdio da Associao Paulista de Medici- na. A verificao das condies que recomendem o tratamen- to transexual ser feita mediante conferncia mdica, rios 29 termos do Cdigo de :tica Mdica, dela devendo participar mdicos especialistas indicados pela Associao Mdica Bra" sileira, por solicitao conjunta do paciente e do seu mdico. Com a solicitao dever, necessariamente, ser apresentado o pronturio mdico do paciente, contendo todos os exames clnicos e subsidirios de diagnstico de transexualismo": (O Mdico Paulista, Jornal da Associao Paulista de Medici- na, n.O 169, dez. 1976). curioso notar que o trans6xual masculino, aps a cirurgia, invariavelmente se torna mais atraente como mulher do que era, como homem. . a observao comum dos estudiosos, em consonncia com a prova dos autos,. no caso submetido a exame. Cf. DONALD W. HASTINGS, Inauguration of a research project on transsexualism in a University Medical Center, no volume Transexualism, MONEY & GREEN, eds., John Hopkins Press, 1966,248. Nenhuma dvida pode haver, portanto, de que o transexualis- mo constitui enfermidade e que a interveno cirrgica constitui teraputica adequada. . III A PROBLEMTICA JURDICA 11 . A cirurgia no transexual visa ajustar o seu fsico ao sexo a que corresponde seu psiquismo. Surgem da problemas jurdicos importantes, na esfera criminal, e, principalmente, na civil. Nesta trata-se de saber se possvel a mudana do estado civil, para que prevalea, em relao ao transexual, o seu novo sexO,em todos os atos para os quais tem ele relevncia na vida civil.' Nos Estados Unidos da Amrica, numerosos Estados permi- tem aalterao do registro civil. Na Louisiana existe lei, que dispe: "Any person born in Louisiana who, after having been diag- . Dosedas a transsexual or as a pseudo hermaphrodite, has SUS tained sex reassignment or corrective surgery which has chan. ged the anatomical structure of the sex of the individual to that of a sex other than that which appeai's on the original birth certificate of the individual, may petition a court of com. petent jurisdiction to obtMn a new certificate of birth. " Em Nova Jersey, em maro de 1976, o Tribunal de Apelao declarou que um indivduo que muda o sexo atravs de cirurgia pode desfrutar de todos os direitos que tm os do mesmo sexo, in- clusive o casamento. Veja-se Erickson Educational Foundation Newsletter, voI. 9 n.O 1 (1976). 30 12. Interessam-nos aqui, no entanto, . apenas os problemas criminais que so, por fortuna, mais fceis. E isto porque, apesar da controvrsia na fundamentao jurdica, no h dvida de que na interveno cirrgica realizada com o consentimento expresso ou tcito, em caso de interesse mdico, no h crime. 13. A doutrina, entre ns, resolve geralmente a hiptese co- mo exerccio regular de direito. Assim, por todos os autores, veja:- se a lio de NELSON HUNGRIA (Comentrios, I, 1, 310), que re- solve com base no art. 19, III CP o caso de "leso corporal decorrente de operao cirrgica (ainda que no seja para evitar perigo de vida, mas consensiente o enfer- mo), nos casos aconselhados pela arte mdica (cujo exerccio autorizado pelo Estado). A soluo com base no exerccio regular de direito , no en- tanto, imperfeita, como observa VASSALLI (AIgunas consideracio- nes sobre el consentimento deI paciente y el estado de necesidad en el tratamento mdico-quirnrgico, Nuevo Pensamiento Penal, Ano 2, n.O 1, 1973, 48). Nenhuma das normas gerais que se invocam para justificar foi criada com vista ao tratamento mdico. H falta de expressa regulao legal, fixando os limites e os pressupostos da in- terveno, para proteger o mdico de boa f de perseguies inde- vidas. 14. Esses pressupostos (do exerccio regular de direito na interveno cirrgica) so dois. O primeiro o consentimento; o segundo o interesse ou recomendao mdica. Assim, VASSALLI (ob. cit., p. 51) : "O critrio primrio o do consentimento". No mesmo sentido, com indicao de bibliografia, MAGGIQ- RE, Diritto Penale, Bolonha, Zanicl1elli, 1949, 334; BETTIOL, Diritto Penale, Pdua, Cedam, 1976, 322 . 15. Muitos entendem que o consentimento opera, nessa hi- ptese, como causa autnoma de excluso da ilicitude, proclamando- se a disponibilidade da integridade corporal, se no h ofensa ao que se convencionou chamar de moral e bons costumes. Assim, BET- TIOL (ob. cit., p. 306): "Quando, invece, soggetto passivo deI presunto delitto di le- sioni e anche iI soggetto che esprime iI consenso, nessun limi- te legale dovrebbe sus&lstere alIa libera disponibilit deI pro- prio corpo". 31 o CP alemo (226 a) expressamente exclui, pelo .consenti- m e n ~ o a ilicitude da leso corporal. O consentimento expressamente previsto ria legislao ,r- gentina como condicionante da legitimidade da interveno curati- va. Cf. JOS SEVERO CABALLERO,EI consentim.iento dei ofen- dido, Cuadernos de los Institutos, n.O 93, Univ. Nac. de Crdoba (1967), 107. . . 16. O segundo pressuposto constitudo pelo critrio da recomendao mdica 6u do interesse curativo ou reparador. Cos- tumava-se falar aqui em necessidade, mas bvio, c1;i.ante da cirurgia plstica, que necessidade nesta matria tem de ser entendida como recomendao ou interesse mdico,que abrange tambm a cirurgia reparadora de deformidades e, inclusive, a cirurgia esttica. Nesse sentido que PAUL LOMBARD (Le Mdicin devant ses juges, Paris, Robert Laffont, 1973, ,129) se refere a "intrtmdical". 17. No caso em exame esto presentes os pressupostos do consentimento e da recomendao mdica. A prova quanto a esta ltima uniforme, idnea e autorizada. Os juristas no tm com- petncia paradiscut-Ia e no a podem pr em dvida, particular- mente se' no h controvrsia. Eminentes professores de Medicina Legal, como Armando Canger ROdrigues e Hilrio Veiga de Carva- lho avalisam a opinio comum, declarando que a cirurgia foi tera- putica. . 18. Se no se admite a excluso da ilicitude pelo exerccio regular de direito, a absolvio nos parece inevitvel, por ausncia de dolp. J o velho CARRARA (programma, 1405Ydizia que a ver- dadeira razo da inocncia de tais atos reside na ausncia de dolo. O mdico no age para causar dano, mas exaiamente no sen- tido oposto; para curar ou minorar um mal. o que j dizia BIN- DING (Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Aalen, Scien- tia Verlag, 1969, I; 56) : "Die angemessene Aktion des Artzes blldet nach Volks - und Rechts - Anschauung in der Tat keine Unterart der Gesun dheitsverletzung, sondern ihr GegenteiI: sie ist grundstzlich Gesundheitsmehrung" . Como ensina MAURACH (Deutschs Strafrecht, Bes. Teil, Karlsruhe, Mueller, 1956, 8, II, 1), "leso corporal leso do inte- resse corporal" (Korperverletzung sei Krperinteressenverletzung). Pela excluso do dolo, os finalistas excluem a tipicidade da leso corporal no tratamento curativo, e. isso corresponde, pode se dizer, natureza das coisas. Quem quer curar no qUer ferir. WEL- ZEL (Deutsches Strafrecht, Berlin, Gruyter, 1969) enftico: 32 "Os tratamentos curativos. adequados rte e indicados pelo mdico no so, abf?lutamente, leses co!porais". MAURACH (ob. cit., p. 407) tambm claro: , . i '. ' "A cincia mantm unanimemente o critrio segundo o qual a interveno mdica no requer callsa de justificao algu- ma, desde o momento en que, sempre que se tenha realizado conforme lex artls e tenha tido resultado feliz, no realizar nunca o tipo da leso corporal. "O fim de curar exclui a leso corporal. A vontade de curar, prpria dos mdicos, incompatvel com o dolo de maus tra- tos, exigido nos crimes de leso corporal". Nesse sentido pronuncia-se antiga e autorizada doutrina. Cf. FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, Tbingen, Mohr, 1931,478; ENGISCH, Aertzliche Eingriffe zu Heilzwecken und Einwllligung, ZSTW voI. 58, 1; BETTIOL, ob .. cito 308. A atividade do mdico no sentido de favorecer, no de di- minuir, o valor que a lei penal tutela. este, o grande critrio de- cisivo da adequao social como princpio de validade geral na ex- cluso do tipo de ilcito. .... . O que salva a ao do mdico; excluindo o dolo a superiori- dade de seu propsito. Como explica CARLO FlORE (L'auone so- cialmente adeguata nel Diritto Penale, Npoles, Morano, 1966, 140). "Criterio fondamentale: che la condotta rischiosa abbia nel suo contenuto un valre positivo; e precisamente iI rispetto degli stessi beni che essa mete m pericolo';. ' "A adequao social exclui o tipo do fato proibido, porCJ.ue a ao socialmente adequada no realiza a leso do valor de ato. que d relevncia leso cio bem tutelado e. cuja constatao est implcita no juzo de tipicidade" (P. 233). . 19. No h a menor dvida de que o Dr. Roberto Farina agiu de boa f. com o propsito curativo, tendo presente a positiva e cuidadosa indicao mdica que lhe foi feita pela equipe de m- dicos que vinha atendendo ao paciente. Nesse sentido a prova dos autos irrecusvel. Ele teria de ser absolvido mesmo se houvesse erro nessa indicao teraputica da cirurgia (art. 17, segunda parte CP). Indiscutivelmente, a nosso ver, atuou sem dolo. 33 20. . De culpa tambm no se poderia falar, dada a fiel ob- servncia das leges artis que, no caso, so reveladas pelo xito uni- formemente reconhecido da cirurgia, e pelos cuidados adotados pela equipe mdica antes de indicar a soluo cirrgica, que foram ao ponto de buscar um pronunciamento legal autorizado. A literatura mdica est cheia de recomendaes quanto aos cuidados a serem observados, antes da indicao cirrgica, sendo nnime o conselho de que no haja pressa na deciso. Lendo-se o depoimento dos mdicos que assistiram O paciente antes da cirurgia, verifica-se que os cuicijtdos necessrios foraIll observados, havendo uma espera de dois anos. . De qualquer forma, para os efeitos da culpa, em relao ao Dr. Roberto Farina, interessariam apenas as legesartis da tcnica cirrgica, que, sem a menor dvida, foram observadas. - IV CONSIDERAES FINAIS 21. A anlise da respeitvel sentena condenatria revela" que o ilustre juiz equivocou-se gravemente ao' confundir transexua- lismo com homossexualismo, revelando com a condenao, data ve- nia, a carga de reprovao moral prpria do esprito conservador de certos magistrados. Na sentena se diz que o paciente era homos sexual e que tinha um passado de homossexual,' sem que exista rios autos qualquer elemento de convico nesse sentido. Verifica-se tambm que a sentena no pe em dvida o exer- ccio regular de direito na interveno cirrgica, argumentando ex- clusivamente com a necessidade, que ao ver do MM. Juiz no esta- ria demonstrada. Ainda aqui a sentena, data venia, est em com- pleto desacordo com a prova uniforme doS autos. AneesSidade da cirurgia nos casos de transexualismo existe. O caso do paciente era de transexualismo. A necessidade foi afirmada pela equipe mdica que o assistia. Os mdicos envolvidos no problema so srios, con- ceituados e respeitveis. O parecer , pois, no sentido de que o Dr. Roberto Farina atuou rigorosamente nos limites do exerccio regular de direito, no tendo praticado crime algum. 34, --ATUALIDADESE COMUNICAES 'VIOLNCIA E LIBERDADE 'INTRODUO." .... inata no homem!! ,. ,:;! .", . Na caminhada.ql,le'empreendeu des- de a conquista' da caverna vitrii:l'tec- nolgica ostentada nos passeios .fpelos siderai,s, de. mde p>.de ver, toda "em sells ...olhos, a Terra. qU(q mo- mentos antes des- qraadamente, um rastro de sangue, ,que mostra como um marc de afirmao de poder, cujo aprimora-se para asseguramento ed.mni? dj'} todos os bens necessrios ou ho yida. " .. ., ,"!.li. Nada foi ou-;ser capaz de .. conjter o orgulhoso predador, que afronta a, or- dem maravilhosa da natureza, sem co- nhecer ainda inteiramente os seus se- gredos, e na sua marcha. impetuosa' so- brepe-se ao prprio semelhante, a quem tem como terrvel inimigo . e. contra o qual utiliza toda fora destruidora. Um passado de guerras e .iA,olaes. avultando entre os destroos queles a quem chamam de heris, .no ,representa,rn . sequer advertncias para que se evitem cmportamentos to nefastos huma- nidade. - EDERSON DE MELLO SERRA 'A prinCIpIO, para impor-se s foro cas da natureza, exercitou o homem. que se assenhoreava do modo de utilizao dos elementos que conhe.- ceu, a agresso a tudo -que se opunha : conquista dos bens que' se lhe' aptesn- tavam como imprescindfvels subsistn c ela_ , " A vida tornou-se sobremaneira' vio- lenta. o poder crescia dimensionado pe- las prprias conquistas. Sendo um ser eminentemente so- cial e em razo desse imperativo, mUito compreendeu, ante a' exibio ma, jesttica da ordem naturaJ, que devia imit-Ia, pois no poderia sobreviver no caos. Inteligente, logo percebeu suas vulnerabilidades, e que o nico oPOSitOI' srio a temer era o seu. ser)1elhante, a- por necessidade social, deveria- para sempre ligar-se. Essas estimula" ram a construir uma ordem que lhe fosse prpria, que tivesse o talento de garantir- lhe a necessria coexistncia com o se melhante concorrente, 35 Afloraram-Ihe os Ideais: primeiro o de segurana, e, seguidamente, o de jus- tia, que constituem o conjunto de an- seios que possibilitou o advento do DI- REITO, podendo ele ento identificar o bem que todos queriam e que, singular- mente, poderia ser comum a todos, pois dele diuturnamente se beneficiariam. A evoluo prossegue em sua mar- cha, conservando os ricos e os pobres, estes multo mails ,/numerosos, consti- tuindo esmagadora maioria,) inconfor- mada com a misria que degrada e o ra- cismo que ofende dignidade humana. A par do sentimento de, inseguran- a que contagia, agravado pela opresso do. emparedam6lflto" das. grandes <:pos- tru!3:S, que faz lembrar o. personilgern da, famo.5s pea, " Littht Mur,ders, de. Ju- les Felfer, levada com' na dway, o quai assim descrevia o seu --- Pela manh,depois,cll> caf, eu dis- se: muito bem, ningIJlll em mim pela janEl!la, vamos ver se posso dar uma volta sem ser assaltado" 1., avulta, acima do quadro um" conjun- to de convices, que o Presidente' Va- lry Giscard, assim slotetisou: la. de la ,des et la lutte . A Que . viol;ncta? No pretendio Gonstruir uma def- niRo de violncia, Pois sei quanto de relativo, de mutvel e diverso hela &e 1. Fernando Sablno, Medo em Nova Iorque. A Cidade Vazia, ed. Sa- bi, pg. 10. 2. Valry GBscard dl'Estaing, Demo- cratie Franaise, ad. Fayard, Pa- ris, 1.976, pg. 58; 36 .. contm. Entretanto,. posso e. devo ten- tar, na medida djO possrvel', o alinha- mento de qualidadles caroo'terstlcas, considerando a sua manifestao Indi- vidual e coletiva. Sob o aspecto individuai, "a violn- cia o fato de uma pessoa que procu- ra atingir a outrem no seu corpo ou no seu esprito' 3. Na sua feio coi etlva , de acentua da mutabilidade, ela utilizada para fins determinados e objetlva a satisfa- o dos integrantes do .. gnlpo.c;!.o,., qual emana. ',.' '. ,,' .' , ' A violncia no se cinge ao simples emprego da fora, despropositada ou ce- ga; mas' pode f. originar;se"de"um'com- portamEmto' racionaL, a sohr.emaneira re, fletldo. Por a':'ilc8,ntrmos' da coma fora e Nenhuma razo 'srla h. que.' justifi- que tal confuso. A fora' o de. agir, enquanto qUe a agressividade' se exte- rioriza pelo ataque a outrem, inclusive sob a forma verbal, portanto, sem em- pregoda fora, podendo finalment no se traduzir em violncia',' se no'atingili a normas previamente A conduta agrel:!siyae mesmo ,a nifestao de fora no se. mostram su- ficientes, na s1.lasimplj:lza, para rizar a, violi\lncia, q1.le h. de . ter uma conotao relacional, tendo em vis- ta o homem nas. suas,., ligaes com o ,seu semedhante, indi",ridualmente, con- siderado' e tambm com a SOCiedade na , ' 3. RPonses la vlolence.Rapportdu Comit d'etudespresld par Alain Peyrefitte. pg. 26. qual naturalmente, est Integrado, ainda quando por causas que digam respeito sade psicossomtica se evidenciem de- sajustamentos, que o distanciem da as- suno consciente da responsabilidade pelo ato praticado. A.s atividades, sejam de concorrncia ou de colaborao, necessitam de um cli- ma de segurana para que tenham um de- senvolvimento til, numa ambincia de :I- berdade. Averbe-se que numa sociedade, como a francesa, por exemplo, fundada no plu- ralismo do poder, h o risco do confron- to e da desordem 4. Contudo, a experincia relacionaI; a que se deve acrescer o exerccio dtl po- der pelo Governo dentro dos limites da lei, armada. da conveniente sano, do ImpreSCindvel instrumental preventivo e dos meios repressivos, possibilitar' qua- se sempre, salvo as hipteses de guerra interna ou' externa ou, ainda, de uma re- voluo, O' fortalecimento das es, com o retorno pacffiCb ao quadro de normalidade. Entretanto, dentro do prlncp!o plu- ralfstico do exercicio do poder. consi- derando que' todo homem tem poder, aceitvel, a concluso de que' somente s medidas preventivas possuem' o talento de matar o mal na raiz, 5 4. Valry Giscard d'Estaing, Demo cratie Franaise; cit; pg. 137. 5: Valry Giscard d'Estaing, Demo- cratie Franaise;' cito pg. 139, "A cette Inscurit,la cllectlvit dolt repondre par la prventlon et la sanction. QU'iI ne sy trompe pas: seule la prvelltion . paut ato teindre la racine' dUml". ,A difuso da violncia Individual atinge um grande pblico, que se sen- sibiliza diante das vtimas, a maioria das quais Indefesas, e ante o deplorvel qua- dro, constantemente exibido, nasce um sentimento d'e angstia e dai para a in- segurana um passo. As medidas repressivas so aprimo- radas e gastos considerveis debitam-se ao errio j carente de meios para aten- dimento das necessidades dos recursos humanos. Nessas horas maior o esqueclm'Sil- to da eficcia da ao preventiva, sem d- vida mais difcil de ser coordenada, pois envolve todas as expresses do poder nacional, com nfase no campo pslcos- social. Sublinhe-se a natural Inclinao para se adotarem providncias constrangedO- ras, aumentando-se os contingentes poli- ciais, advindo em conseqUncia a neces- sidade. de uma maior rea de aljamerito para os presos e grandes verblis para esse atendimento. Provoca-se o ,congestionamento dos servios e a Insegurana bate s portas dos presidios. O medo engendra um maior interesse pelas Informaes reveladoras' de fatos violentos, eas notcias mais destaca- das difundidas pelosmeios de comunica- o so sobre esses fatos; H lima ordeniestabelecida. Dispe o Estado dos meios para agir rapidamen- te, o que no faz ceSsar a violncia. Trocase a moldura, permaneceildoto- davia o mesmO' quadro da exerccio irre- gular da liberdade, coril' o aumento do 37 'nmero de violaes' do. direito de i r e vir, de pensar e externar o pensamento, bem como do de propriedade. No se deve esquecer de preservar fi garantia da liberdade individual, funda mental numa democraci'a, cuj<o /Xetcl cio jamais a por em perigo 6. Contudo, o exerccio colativo da li- berdade poder conduzir .o grupo a um copfronto, profundamente prejudicIal. sociedade, impondo-se que ele seja por isso disciplinado, a fim de evitar a per- turbao da paz, pblica, com a conse- , qente alterao da ordem jurdica, Numa sociedade pluralstica, o Go- vernl() e o Povo devam traar OS' limites do exerccio da liberdade, para que to- dos saibam quando esta termina e se inicia a desordem, qUe conduz, ao caos, incompatlvel 'com a vida humana_. Acentue-se que o sentimento de ,in- segurana reflete menos a verdadeira sl- .tuao que o engendrou que,. asimpres- ses pessoais de cada.indi:V[duo, tenh3 ou no participado diretamente do fato. So diferenl\:es os feninnosda vio- lncia e da criminalidade,' os quais neOl sempre se confundem, A violncia poder constituir crime ou ser um dos meios para a sua prtica. Entretanto" so fenme\nos interdepen- dentes mas tambm autnomos. . A prestao da segurana pelo Es- tado no dispensa a colaborao de seus sditos, .. pois. a insegurana n.a slla ma,nl- festao cclica um fenmeno que se 6. Valry Giscartl dl'Estaing, Demo- cratie, F.ra l1 aise,. cit .. pg ... 138. 38 relaciona ,Intimamente com 'a violncia e fi criminalidade, tambm Interdependerit(} e autnoma_ Finalmente, ':a violncia . como o vemo de areia sobre a esttua.: ele a era- de, a desfigura at o dia em que a enter- ra" 6. Atente-se para a' afirmao do Pro- fessor JACQUES Li:AUTi:o depois de participar da Cmi$soque estudou a vlo- lencia na Frana 7, em livro recenternente publicado: "Notre vlolence n'est pas I'agressivit' 'naturelle, qui a 'toujours Bxist et qui '8 x i's t'8 r a . toujours_ Elle n'est pas cell,e desanimaux,dnt Konrad Lorenz, Ardrey, Wilson et tanl\: d'autres parlent. Elia est le prodult de notre societ, d'une socet ou les ri- tes, les symboles, la magie n'empchent pas les diffrends, les combats,les guer- res, les fausses paix d'allerjusqu'aux anantissements. Elle es! celle qus, drogus, dops,tranquIHiss' 8. E,., seguidamente, conclui:;" Notre violance a tout simplement deux causes: le surdoseetle manque de les individus et les groupes attendent les uns des autres" 9. J observei em. conferncia que pr:o- feri na Faculdade de Direito da Unlversi- dadedo Rio de Janeiro, que a liberdade ilimitada incompatvel com a vida so- cial, constitui uma pseudo. tiberdade 6. Valry Giscard d'Estaing, Democra. tie Franaise, cit; pg. 142 .. 7. Comit d'tudes sur laviolence, la criminalit .etla dliquance' De- cretdu 23.3.76 - J. O. du 24.3.76; Arrt du 18.4.76 8. Jacques Laut. Notre Violence, Ed. Denel, pg. 69. 9. Idem, idem, pg. 70. -- caricatura da verdadeira liberdade posslbliltadora do da criatura humana -, colOCa o homem con- tra o seu semelhante, distriico e desa- piedado, habilitando-o para o crime. que um ato fundamentalmente anti-social , 10. Ora, a liberdade a sntese dos di- reitos fundamentais do homem 11. . H um quadro de tenso, agravado pela vida trepidante das grandes cidades. que faz avultar a incapacidade do homem para suportar as proibies limitadoras de sua . liberdade e Impostas pela neces- sidade de coexistncia. Na realidade o todo que prevalece sobre a unidade, vale. dizer, a sociedade sobre o Indivduo, que pode integrar uma minoria inconformada com a regra que .Ihe foi imposta pela maioria, a qual dis- pondo da fora para cumprir sua vontade, quando atua o faz sob amparo legal. Por vezes uma maioria que foi des- qualificada por uma minoria e esta em- polga o poder e impe a ordem ,que sa- tisfaz aos seus Interesses. Nem smpre as instituies pol[ticas funcionam de modo a possibilitar que a vontade da maioria seja conhecida e os 'Seus anseios satisfeitos. Da o confronto do indivduo com a sociedade, mostraildo-se esta s vezes 10. Ederson de Mello Serra, Crime e Liberdade, pg. 7, conferncia na Faculdade de Direito da Universi- dade do Rio de Janeiro. 11 . Joo Oliveira Filho, Origem Cris- t .dos Direitos Fundamentais do Homem, Rio de Janeiro, Forense. pgs.11112. brutal ,quase sempre Insensvel, inteira- mente egolsticamente, para o gozo dos prazeres da :Vida. O progresso tecnolglcopossiblli- tou maior conforto ao homem, mas o afas- tOIl da natureza,' cujos segredos desco- nhece, e na cidade, cercado de tudo que pode I'he satisfazer as necessidades, vive a insegurana engendrada pelo seu seme- lhante que, paradoxalmente, dela participa, pois a falta da fraternidade o germe da violncia 12. A CRIMINALIDADE A criminalidade um fenmeno so- cial de massa. Compreende a totalidade oscrimes cometidos numa sociedade. A legislao penal cuida da figuras delitivas onde a violncia o meio utlli- Z[,do para pratic-Ias ... Portanto, temos' uma criminalidade de violencla, vale ,dizer. aquela em que para a prtica do' crime torna-se imprescind- velo emprego davis", Isto , da fora fsica .. A determinao do bjeto material, alvo dessa fora fislca, tanto pode ser o homem, sujeito passivo, como um bem material penalmente tutelado. O Comit d'i:tudes sur la violence, la criminalit et la delinquance definiu a vio- lncia como "tout exerclce d'une force volontaire et Injusta" 13. A defici&ncia dasestatlsticas no ocorre apenas no Brasil. Esse Comit 12. Jacques Laut, Notre Violence, cito pg. 155. 13. Rponses la Violence. pg. 643. 39 teve oportunidade de fazer 5 recomenda- es para mel'horar o esta- tstico francs 14. violncia ordinria dos nossos dias, assinalada por permanente agres- sividade tanto nas relaes entre pes- soas como entre grupos, aduna-se a criminalidade violenta, com novas for- mas de ao, com emprego de armas e tecnologia avanada, inclusive na rea administrativa. A violncia engendra a insegurana e encontradia tambm no campo econ- mico. A par do recrudescimento da Crlml' nalidade violenta h idntico fenmeno de crescimento da violncia na rea da vio lncia legtima, vale dizer, as guerras e o terrorismo poltiCO 15 .. A postergao dos direitos funda- mentais do homem usual, inclusive em integrantes da NLJ, onde se pra- tica toda sorte de torturas para aniqui lamento da capacidade de r'eSistncia da pessoa, j sem liberdade e portanto mero c do carcereiro impiedoso, que agradar a quem detm ilegitimamente o pOder. Assim srgem. os de reao, que ganham' a de pases onde existem plenas garantias democrticas, como a Frana, que sequer. escapa de ser palco dessas aes' terroristas. A tcnica empregada e profusamen- te difundida aproveita aos criminosos comuns, os' quais aprendem facilmente a lio, utilizando-a com rara eficincia. 14. Idem, idem, pgs. 157/158. 15. Rponses la Volenee, par Alain Alain Peyrefitte pg.2S. 40 a insegurana, se a ineficincia do aparelho policial, e a cidade tornase perigsa. o conhecimento de que alguns poli- ciais se associam aos bandidos aumenta o sentimento de insegurana das popula- es, que os vem com redobrada sus- peita. o medo penetra nos lares, nos escri- trios, nas fbricas SI as ruas so os .Iu- gares mais perigosos: Prpcura-sefre qentll...J;as quarjdOl apresentam 'malr movimento e luz do dia,. polsm.esmo nas primeiras horas. da ooiteo perigo de assalto mo armada aumenta. Inexiste uma grande cidade que esteja livre de assaltos. A criminalidade violenta evolui, verl ficando-se um grande nmero de roubos '-l mo armada, praticados por bandos que dispem de boa estrutura orgnica .e que atuam com grande eficincia. o banqueiro resiste ao cliente que o procura em dificudades, mas nada p'ode fazer diante do bando armado que o visi- ta. A .. agmenta .. considera- velmente nos pases desenvolvidos, par- ticularmente entre os indivduos de 16 a 30 anos, concorrendo estes com a taxa de cerca de 70% dos crimes. A violncia nos jovens ' m fenme" no de grupo, pois tm l1!ecessidade de agir com os outros, nos quais se apoiam. o custo da crfminalidad. enorme, mas no h dados de confiabilidade. Anote-se que so numerososos aten- tados s pessoas e propriedade, e. por isso vultosas as despesas pblicas de manuteno do aparelho policial. A violncia contamina todos os se- tores da vida social. Os meios de informao facilitam a difuso dos fatos criminosos, mostrando- se. sobremal1eiraeficientes a imprensa, o rdio e a televiso. O cinema tambm d il sua contribuio. No Brasil existe .um grande nmero de jornais, 1700 estaes de rdio, e 90 estaes de televiso, cobrindo todo o territrio nacional 16. Os criminosos de direito comum imi- tam a ao dos que atuampor motivos polticos, objetivando exclusivamente a vantagem ilcita, mas, com idntica efici- ncia. o TERRORISMO o terrorismo uma convulso social e, portanto, tem as suas causas 17. Poder ser identificado na resistn ela legtima a determinada tirania 18, quan- do se .utiliza da violncia para romper os grilhes da opresso. H tal11bm, .em,outralinha, aes voltadas para destruir a democracia e, 16. do Brasil de 26,11.77, Dis- curso Antnio Carlos de Andrada . Serpa. 17. Claude Julien, LibertlHtL{erroris- me., Le Monde Diplomatique, no- vembro,.1977, 18. JeanFranois Revel, Terreuret d9- mocratle, L'Express, n 1372, pg. 41. por, via,'deconseqncia, terminar com a liberdade individuaI. e, aqueloutro, que objetiva arruinar a demo- cracia, apesar de terem, motivos e fins diversos, por vezes desenvolvem aes de colaborao no plano internacional. Essa colaborao pode parecer para- doxai, mas atente-se que as aes con- duzidas pela extrema esquerda equiva- lem-se quelas que, identicamente, o so pela extrema dlrelta,pois em determina- dos, casos almejam aluir a ordem demo- crtica. A violncia empregada por ambos pro- duz vtimas inocentes, cujas vidas so im- piedosamente sacrificadas, sem qualquer considerao ao valor da pessoa humana .. A ao terrorista no primeiro caso, embora Ilegal, ganhou foros de legitimi- dade. porque voltada contra o terror do Estado, eis que em certos parses so postergadas as garantias individuais. Ora, se num determlnadopars de re- gime ditatorial pode ser normal a ocor rnciade violaes aos direitos do ho- mem, ,isto nao ser possIvel numa demo- cracia, onde necessariamente esto gurados os direitos individuais dos cida- dos e as rormas de oposio ao gover- no, 1:, portanto. inaceitvel que' se queira colocar, no mesmo plano, as ditaduras e as democracias, e para o s efeito de jus- tificar, em relao a estas, os atos de ter rorismo-poltico contra elas praticados. t: o que se v relativamente Alemanha, Itlia e Japo. Tais aes terroristas no ganharam o apoio das populaes da Europa Ocidental 41 que, na quase totalidade, mantlveram-se hostis s conceps aos mtdos da Frao do Exrcito Vimnelho19. ' Entretanto, alguns intelectuais france- . ses dos mais gloriosos, aos quais Jean- ,Franois chamou de, .. padrinhos da , violncia", deram apoio moralaQs terroris- tas alemes e italianos, evidenciando os estragos sofridos pela dialtica quando, com excessiva frequncia, vreconizam Gomo de esquerda o que tende a destruir . ,:] den;lOcracia 20. Jean Genet, por exemplo, em artigo publicado no LeMQnde. de 2 de setembro de 1977, apresenta a sociedade derrtocrl)- tica como totalit.ria, que a seu ver legi- tima o assassinato, ltimo ,recurso dispo- . nvel contra uma, tirania absoluta e s&m brechas. Distingue a brutalidade da vio- A brutalidade a opresso burgue- sa. A violncia liberao, criao, vida 21. o prir,neiro tipo de terrorismo atua normalmente engajadonuma,linha deao p'lftica, tem uma, doutr,i,na. com reivindica- es de ordem econmica, politica, tni- .ca e territorial, ',-" ? '. O outro que objethla "a da democrl;l,cia, quer empolgar .0 poder, de forma absoluta, para a SI'lU mo- do' fazer da soci,edade. ' Na ONU,' em' U"l de seus foros, fez-13E3 a distino entre o terrorismo poltiCO e o terroris)l1.o comHns ,lucrativos,' s,end.o o . 19. :"'1 20. 21. 42 Claude Julien; Liberts e Terroris- . me. La Monde Diplomatique, no- vembro, 1977. '" Jean-Fran.ois,' Revel. Les Parrains de la Violence, L'Express" 1'366, _ pg. 43. Idem; idem, pg. 43. primeiro declarado legtimo, pois em- penhad ria luta contro colohlallsmo, o e o sionismo, enquanto que o segundo foi considerado crlminos.o 22, Aos a guerra entre rabes e israe- de outubro de, 1913, iotive orecru- descimento do terrorism6-Poltlco,api'e- cendo as aes de apoderamento de ae- ronaves, ficando os passageiros' comore- fns, sob amEaa de mortt;l' e xploso do avio no caso de no serem atendidas as eXigncias dos terroristas, que a libertao de presos,' aenti'i3ga dEi gran- de soma em dinheiro e garantia para se transportarem para detetmjnado, pas, em segurana .. ' Mltiplas so as aesterrorlstas, desde a prtica de h.omicdlos, rouPas em bancos ou em, estabeecimentos comer ciais ou industriais, ao sequestro de soas, incluindose entre estas altos fun. clon rios e diretorsde empreSas: Na Frana colocar o pro- blema do terrorismo dentro de seu contex- iO poltico e social, em trs tipos: a) os movimentos ,de libertao; os movimentos de esquerda;, c) o terrorismo i nternaci.onal , enca- beado pelos palestinos "e sul- americanos 23: A atual onda terrristanos pases da Europa Ocidental tem merecld ateno de todo o mundo e mesmo dos pases Ara: 22. Carlos A. Dunshee de Abrane'hes, Terrorisltl() e cusas, Jornal do Brasil, de 12-10-77. , 23 Le Pollt, n 267, pg. 79. -';-). bes, que quase sempre davam apoio a esss' bandos, . ,no Cairo,na .' I:Confrl1da'do Ministros do lilterio;r da Liga dos Estados Arabes, a maioria dos 21 ,'participantes reprovou a ao terrorista, ,::om sugestes a seus governos, ,ressal- vndo as atividades dos guerrilheiros que lutam pela "libertao da Palestimi ocupa- da por Israel" 24, Ajunte-se o pronunciamento do Sr. Kurt Waldhelm, Secretrio Geral da ONU, sobre o terrorismo criminoso, que no se origina ou tem sua causa na pobreza ou 'nas privaes, mas em setores afortuna- , dos da sociedade 25. A concepo da Frao do Exrcito "Vermelho de que somente a guerrilha ur- - bana pode fazer frente ao surgimento de um' novo fascismo organizado em escala internacional, que, segundo ela, disppria , do apOIo da social democracia alem, com '6norme potencial econmico, submetido a hegemonia do capital americano 26, mos- tra o grau de inconformao de seus ,inte- grantes proibio 'legal que veda aos membros do PC acesso aos cargos pbli- cos 27 e, por isso, no ,consideram a Ale- manha, Ocidental uma democracia, esque- sendo-se de que o PC , uma criatura da Alemanha Oriental, e aqut;lle o pas que tem mais espies por quilmetro qua- drado 28. 24 Carlos A. Dunsheede Abranches', art. cito 25. Claude Julien, Liberts et Terroris- me. La Monde Diplomatique, no vembre 1.977. 26. Raymond Aron, Nous sommes tous des cochons" aUemands. ,L'Express, n" 1.372, pg. 56; 27 e 28. Jean-FranotsRevel, Las parrai'fls de la violence, L'ExpJless, n 1366, pg. 43, Assim, ao lado de um terrorismo pol- tico, com ideologia, existe o inquinado de criminoso, porque objetlva exclusivamente fins j que seus membros so atrados por dinheiro, e podem em deter- minadas circunstncias estar a servio de uma causa ideolgica, sem perder as suas caracterl sticas. O Ministro da Justia da Frana, Sr. L\lain Peyrefitte, disse "no ser poss- vel responder ao terrorismo com o terro- rismo do Estado", mas disse ele ainda que quando se trata de terrorismo, pre- ciso ter coragem para dizer a polcia tudo que se sabe a respeito do que se teste munhou 29. Para Alain Peyrefitte o terrorismo uma nova forma de violncia, mas sem razo poiS o que h de novo o apodera- mento de aeronave e .o sequestro dos passageiros, tidos como refns at a sa- tisfao das exigncias formuladas sob ameaa de destruio do avio e de mor- te dos passageIros. Ser que a' vida e a violncia so si- nnimos, como afirmou J,ean Genet para justificar () cornportamento de Andreas Baader? .!:': fcil de denunciar a to da a violncia. E mais difcil tirar as ms- caras da violncia" 30. No arasil houve aes terroristas que culminaram com sequestro dos Embaixa- dores dos Estados Unidos. da Suia e da Alemanha . O Aurlio de Lyra Tavares, no seu livro "O Brasil de Minha Gerao", transcreve o manifesto subversivo colo- 29 e 30. Claude, Julien, Le Monde Dlplo. matlque, novembro 1.977. 43 vidas, avultando os crimes contra opa- trimnio, embora 'estes bem diferentes quanto aos Illotlvos. A represso, forma de violncia leg- tima, no se revela eficiente como meio de combate ao crime. ' necessrio que s empreguem to- dos os meios dispoifVeis para jugular a crimlnalidade,dando destaque ao criminoso e a sLlIl'i>bra - o crime--':, causa de insegurana, de modo a dificul- tar o surgimento das condutas capazes de violarem os bens jrfdicos protegidos. s meclldas preventi\}a1 so insufi- e as ,exibem-se das- , no 'ser possvel conter um criminoso passional ou aquele que se determine, por n motivos, prti- ca de crimes. Podemos, 'entretanto con. fiar numa 'ao'quese dom a rea da juventude,' cUidaidq de sua for- mao de maneira ajustada sociedade em que vive. assegurando a todos idn- ticas'possibllidades para progredir na vi- da, e, dessi{brma, muitos homens sero afastados d zona negra de ocorrncia da crin.inalidade. ' 46 V-se, pois, que o combate crimi- nalidade eminentemente pSicossocial. Para dar maior nfase preveno. h de, se cidar dfamlla, considera- da na sua' misso fundamental de trans" mitir os valores sociais; Idntica aten-' o "meree a ESCOLA, onde novos co- nhecimentos so adquiridos, e vo so- mar-se queles recebidosnafamflia e im- prescindveis ao desenvolvimento' da so- ciedade., A igreja h de ter, todo o apoio, pois uma entidade que possui notVel, for catalizadora,i,nfluindona espiritual e, tranquilidade, pbllca.F.inalmente, deve; se incentivar' a na sua apariO getirrca,'fcfuo 6rg' que Visa a aglutinao 'de"esforos, q' ho de ser orientados para s grandeS' tas do bem comum. Estaremos, portanto" 'l1uma Juta ,glp_ bal, que interessa a todas, as foras vi. vasda nao. ' ',. ,,' Haveremos de' ns empenhar pra a formao de uma conscincia moral, pos- D'ibilitando a cada indivduO' dilsflnguir perfeitamente o bem do' mal 36. 36. : Ederson de Mello Serra; ob. cit. pg. 14. JUSTIA ESTADUAL DE PRIMEIRINSTNCIA NA CAPITAL (CRIMINAL) * Nota Prvia Honrado pela designao do E. Con- selho Seccio.nal da Ordem' dos Advogados do Brasil para relatar o tema " Justia Estadual de Primeira Instncia na Capi- "ai (Criminal)' perante ii 'I Conferncia Regional, no hesitei um s segundo a respeito dia metodologla'de o doassurito;Ao invs de conferir no- vas roupagens' a certas hipteses que tradicionalmente os advogados criminais formulamos &n torno' dos angustiantes probiemas queempeam o' desempenho da justia de primeiro grau, optei por tes- tar tais hipteses frente aos nmeros des- s Justia, e frente opillio daqueles que mais intimamente convivem com a engre- nagem: os Magistrados, os Promotores de, Justia e os Defennr.ros Phlicos, A ocasio deveria ser para ve- rificar em que medida a prpria eventul formalidade desses protagonistas da ex- perincia judiciria no funcionaria co- mo fator do 'legendrio congestiomimen- to do servio,' e tambm se - seja em nfvel de pura opinio, seja em nvel de criao pretoriana - observvel uma * Relatrioapr.esentado I Gonferncia Regional da OAB-RJ. NILO BATISTA e VOLANDA CATO tendncia simplificao dos fluxos cessuais e dos prprios limites de in- terveno da justia criminal. Tais propsitos seriam inexequveis sem a participao no trabalho de um portador do refinadQ know how d pes- quisa; Yolanda Cato, , sociloga (Lou- vain), professora de Criminologia da Fa- culdade de Direito Cndido Mendes - Ipanema, e pesquisadora do Instituto de Gincias' Penais do Rio de Janeiro, deu gentilmente em emprestar s pgi- nas que se seguem o concurso de seu ta- lento. A premncia de tempo (a deSignao para relatar o, tema foi recebida com me- nos de dois meses sobre a data da en- trega do trabalho) conduziu a duas posies .limitativas. Em primeiro lugar. restringiu-se ,o universo da" pe,squisa S vinte varas que ,$e ocupam dos proces- SOs e julgamentos de crimes da compe- tnciado jiJiz singular, 'abandooondo-se as varas do Jri (quatro) e aquelas que tra- tam das contravenes (trs). Em se- gundo lugar, renunciou-se a estudo com- parativo entre os resultados obtidos e outros j existentes (quer a propsito da situao geral da justia. como o famoso diagnstiCO do Supremo Tribunal Federal, 47 quer sobre alguma faceta especial, como a pesquisa que Tereza Miralles realizou, h alguns anos no Alo de Janeiro, sobre atitudes e percepes dos Juzes crimi- nais). Isto slgnmca, ao cabo, solicitar a benignidade do leitor para o carter pro- visrio do estudo que se segue. Nilo Batista Embora com criao legal (art. 94, inc. X da Resoluo n C ' 1, de 21.03.75 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro), no esto instaladas as quatro varas criminais regionais, cujas compe- tncias corresponderiam s regies admi- nistrativas de Jacarepagu, Bangu, Cam- po Grande e Santa Cruz (art. 94 4). Toda a justia criminal! de primei- ra instncia se concentra no Palcio da' Justia da Av. Erasmo Braga. do-se as quatro varas auxiliaresdO:'jri, que no ,estoinstaiadas, e ,8 vara de:exe- cu;es criminais, cuja; competlincia no interessa ao presente . ,estudo, .so . vinte e sete varas criminais s quais toca cessar e julgar todas as infraes penais praticadas .na cidade do Rio de Janeiro. Dessas vinte asate varas, as qua- tro primeiras se ocupam dos' julgamen- tos dos crimes dolosos 'contr 'avida ou conexos a esses (tribunal do jri), e trs (24", 25". e 26'. varas)se 'ocupam do pru- cesso e julgamento' das contravenes. Portanto, .. para o processo ejulgame.nto dos crimes que no sejam dolosos con- tra a vida ou conexos' a esses, temos vinte varas criminais. No presente trabalho,; pl'locUramos estudar o desempenho mdio dessas vin- tEt varas, que absorvem a' frao mais ex- pressiva dos processos criminais. 48 Quando o E. Tribunal de Justia vo- tou a Resoluo n I (maro de 1975), o volume do servio sugeriu que se previs- se para cada vara criminal o exerccio de um juiz-auxiliar, embora o Presidente do Tribunal, "quando convier ao servio ju- dicirio", possa deixar de design-lo (art. 94, 1 e 3). Normalmente, oficiam dois Promo- tores de Justia junto a cada uma dessas varas criminais; em casos excepcionais de acmulo de servio, chegam a ofi- ciar trs. Os Promotores de Justia no dispem de .qualquer funoionrio'; seja um datilgrafo que lhes execute as pe- as escritas (denncias, a,legaes finais, razes de recurso, etc.), seja um oficial de diligncias que os auxilie na' produ- o da prova (providenciando folhas-pe- nais, laudos, extraindo peas de o'utros processos, etc.), Junto a cada vara, criminal est. lota- do um Defensor Pblico, encarregado da defesa dos rus que no constituem advo- gadps, que so numerosos. Normalmen, te, este Defensor Pblico est em exer- ccio concomitante em mais de uma Como elemento auxiliar em suas tarefas, dispe to somente dos . esta- girios sob sua o'ientao;' quanto fun- ci'Onrios, sua situao idntica' dos Promotores de Justia; A respeito dos., recursos funcionais de cartr,io e oficiais de justia, j trata- remos quando relatarmos a pesquisa efe- tuada. . II Est superado, na jiUstia criminal de primeira instncia da Capital, o snth go. problema da publicao de editais, i'1" ti maes, etc. Como se sabe, h aJguns anos o prazo mdio de publicao na imprensa ofiCIaI. no que respeita as matrias re- metidas pela justia criminal, era de trs meses. Isso representava no s uma paralisao obrigatria tele todos os pro- cessos nos quais interviesse alguma pu- blicao, como no raros adiaml;lntos de atos e republicaes, quando .no repre- sentasse -- despercebida a extempora- neidade da publicao - atividade judi- ci.ria em pura perda, pois a nulidade seria decretada mais tarde. Este proble- ma est hoje resolvido, e a melhor li- o que ele pode nos oferecer consiste em que a mudana no se deveu a uma altero do cdigo de processo penal, e sini modernizao do maquinrio da imprensa oficial. III A exemplo do que sucede em certos esportes, existe na justia criminal o que poderamos chamar de tempo morto: certos perodos em que os autos do pro- cedimento criminal se preStam tisi'o81- mente a operaes burocrti:cas indig,- nas do sculo do computadlor, ou de qualquer admihi'strativalime- dianamente eficiente. Nesses perodos, G'S sujeitos do procedimento, o seu obje- to, e a carga de aflies e dor humana que o envolve, tudo cede diante de um impessoal e inafastvel aparato de vs formalidades. A ocasio em que um inqurito po- liciai distribudo a uma vara criminal comporta aprec'ivel perodo de tempo morto. Suponhamos que o inqurito che- gue vara (o que ocorre dois ou trs dias apsa distribuio) no primei.ro dia de um ms qualquer. Sua marcha po- de ser considerada no quadro I, abai- xo. DIA ANDAMENTO 2 3/4 o inqurito tombado; ganha nmero; feita a ficha autos conclusos ao juiz, que despacha no mesmo dia ou no dia se- guinte autos despachados; carimbos ("data" e vista"); os .autos vo ao promotor 4/5 autos com promotor, que deve real'izar exame mais aprofundado para seu pronunciamento (mdia de 4 dias) 9/10 o promotor devolve os autos pronunciando-se pela baixa; carimbos ("data" e conoluso") 11 autos conclusos para despacho do juiz autorizando a baixa 13 autos despachados; carimbos ("data" e "remessa"); anotaes na ficha 14 o cartrio espera pela prxima tera ou quinta-feira, que so os dias em que a Corregedoria de Polcia recebe os inquritos; a re- messa fitafis.icamente por uni "auxiliar de cartrio" (reclassifi- cao do antigo "correio"). QUADRO 1 4!) Na de Policia, o tempo de permanncia mdia para redistribui- o s delegacias respectivas de quin- ze dias. Temos ento que cada vez que um inqurito policiai, por vencimento do prazo deferido para concluso, sobe apreciao da justia, h um perodo de aproximadamente um ms por conta de seu trnsito ffslcoe anotaes .burocr- ticas. Se se considera que habltualmen. te os juzes concedem prazos de 60 ou 90 dias para a concluso de inquritos, e que na grande maioria dos casos um in- qurito no se conclui sem algumas bai xas delegacia de origem para desen- volvimento dos trabalhos investigatrlos, encontraremos que cada Inqurito conso- me no trnsito frslco e em anotaes bu- rocrticas 3 ou 4 meses por ano. Parece claro que a criao de canais diretos de comunicao entre a delegacia e o gabinete do Promotor de Justia (sempre aberta ao indiciado a possibili- dade de dirigir-se ao juiz, quando o . de- sejasse) a orientao que poderia con- tornar o problema. Nessa linha, os juZes s interfeririam nos Inquritos quando suscitad,os, seja pelo Ministrio Pbli- co (por exemplo, para solicitar autriza- o judiciai para obter Informaes sob sigilo bancrio, ou postular medidas cau- telares), seja pelo inciciado (por exemplo, em ca50S de abuso de autoridade por par- te da poliCia). Ao contrrio do que se pos- sa supor, tal propositura operacional no incompatvel com as disposies proces- suais penais, e Inclusive alguns magistra- dos j i,ntentam uma sitnplificao, deter- minando que o cartrio d vista dos autos ao Ministrio Pblico Independentemen- te de despacho neste sentido. Contudo, um avano radical nessa di reo esbarraria num obstculo intranspo- nvel: o Ministrio Pblico, no Rio de Ja- 50 neiro, no dispe de funcionrios (esta- mos nos referindo, claro, aos Promo- tores de Justia que oficiam em varas criminais). Maiores consequncias dessa situao afloraro no momento da apre- ciao do relatrio da pesquisa. IV Observamos, no modelo de procedi- mento esquematizado no quadro 1, que a razo de tantas filigranas burocrticas reside na necessidade. de o Promotor de Justia a respeito do Inqu- rito policial. Esta , ali, a providncia es- sencial, e em torno dela gravitam todas as demais, Inclusive os despachos do juiz que consistam em pura determinao de vista ao MP e Simples "deferimento" de baixa, No no mbito do pre- sente trabalho a fundamentao terlco- legal que demonstra a inutilidade dessas duas espcies de despachos que s repre- sentam acrscimo 00 servio judicirio. e desvio da ateno do Magistrado de suas reais preocupaes profissionais. O pronunciamento do MP cerca de 4 dias, exatamente porque deve ele inteirar-se do contedo do inqurito, para determinar as medidas que lhe pa- ream convenientes a s.eu desenvolvi- mento, e de certa forma apreciar os ru- mos imprimidos pela autoridade policiai investigao. Supe-se, ainda que a carncia de funcionrios impea tenha Promotor de Justia um controle prprio dos inquri- tos , supe-se que no retorno dos autos o trabalho de apreciao estar facilitado por lima familiarizao com o seu conte- do, advinda da leitura anterior. Como ha- bitualmente um inqurito poliCiai no se conclUi sem algumas baixas, razovel pretender que gradualmente o MP assi- mile as linhas fundamenta'is da prova nele produzida e das questes jurdicas por essa prova suscitadas. O mesmo raciocnio, com melhores motiVOS, pode ser trasl'adado para as aes penais com respeito aos Promo- tores e Juzes que nelas funcionem. O oferecimento da denncia, o interrogat' rio do acusado, as audincias em que se ouvem as testemunhas, a prova produ- zida pela defesa, as peculiaridades do caso, tudo isso representa,. para o Pro- motor de Justia e para o Magistrado. uma gradual dominao da substncia do processo, que facilitar enormemente a formao de sua convico (alegaes finais para o MP, sentena para o juiz). Assim consideradas as coisas, inegvel que a rotatividade de Promoto- res de Justia e de Magistrados (referimo- nos, claro, aos juzes-auxiliares). funcio- na como fator de congestionamento da justia criminal, uma vez que todo o epi- sdio de assenhoramento :do processo (e, no caso do MP, tambm do inqurito) de- ver ser repetido, tantas vezes quantas seja substitudo o Promotor de Justia ou Magistrado. Infelizmente. a urgncia com que se organizou o questionrio aplicado no permitiu submeter a teste essa 'hiptese. Tambm a celeridade com a qual o presente trabalho se efetuou impediu que dois outros problemas fossem de vidamente aprofundados. O primeiro diz respeito reqUlslao de rus presos. Sabe-se que o ru tem o direito de assistir aos atos de instruo de seu processo (auto-defesa). Um le- vantamento, que infelizmente no foi aqui realizado, acerca do nmero .de au- dincias adiadas por no ser apresenta- do o ru certamente 'daria resuitaclos O sistema de comunica- o entre o -JUIZ criminal e o Departa- mento do Sistema Penitencirio da Se- cretaria de Justia estaria assim a me- recer uma reavaliao, que consideras- se inclusive o prprio canal (tudo teito por ofcios, com a sequela de ano- taes, vistos e despachos que se pode imaginar). Um avano sobre o assunto desaguaria nos problemas de recursos materiais e humanos que deve afligir o Desipe. O segundo problema se refere ao esclarecimento da folha penal do acusado. Comumente, o Instituto Flix Pacheco no registra o destino do processo ante- rior, cujo desfecho se deseja conhecer; nesses casos. o cartrio dever oficiar distribuio. obtendo a indicao da vara, e em segUida expedir novo ofcio vara agora conhecida, para obter a dese- jada informao. Se tudo correr bem, so dez dias consumidos em obter uma informao interna ao sistema judijci- rio. O mais primitivo computador teria condies de responder a tal indagao em alguns segundos. V Para os fins do presente trabalho. foi elaborado um questionrio a ser res- pondido pelos Juzes, Promotores de Justia e Defensores Pblicos em exef- ccio nas vinte varas criminais identifi- cadas no tem I. O questionriO, cujo modelo vai ane- xo ao presente, era constitudo por 40 perguntas. das quais 9 deveriam ser res- pondidas (qualquer que fosse a qualidade funcional do res- pondente), 13 se dirigiam apenas aos Juzes, 9 apenas aos Promotores de Jus- tia, e 9 aos Defensores Pblicos. Alm do fornecimento de informa- es quantitativas sobre volume do ser- vio judicirio. prtica de certos atos pro- 51 cessuais e recursos humanos disponveis, procurava-se obter a opinio desse grupo profissio,nal altamente qualificado para depor a respeito dos fatores que compro meteriam o desempenho dia justia cri- minal. Por outro lado, atravs de determi- nadas questes, tentava-se averiguar em que medida Juzes, Promotores de Justi- a e Defensores Pblicos e'stariam recep- tivos ao advento de posies legais al- tamente descongestionantes do si&tema (oportunidade da ao penal, solues de absolvio no estado da lide, oralidade processual, desjudicializao dos Casos de usurios de txicos, etc), porm mal vistas por certa tica conservadora. Na maior parte das questes, deixa- va.-se uma alternativa em aberto, com o objetivo de colher a op'lnio pessoal do respondente 'acerca do problema de que se cogitava. A maior parte das tradicio.nais hip- teses acerca de disfunes na justia criminal era por igual tentada: (ln) sufi- cincia do nmero de varas, (lm)possi- bilidade de serem cumpridos os prazos processuais, l(in)suficinciia do 'trabalho da polrcia, (ln)capacldade funcional do cartrio, etc. InfeHzmente, dos sessenrta questio- nrios remetidos, apenas vinte e seis fo. ram devolvidos. Este fato pode em parte ser atribudo ao tempo exguo de que os respondentes, em parte falta de hbito de participar dessa es- pcie de empreendimento. VI Cabem inicialmente algumas obser- vaes que demarcam os resultados obti-' dos e sua anlise. Dos 60 questionrios enviados a 20 varas criminais da cidade do Rio de Janeiro, foram respondidos 52 43% (26 questionrios). Este ndice menor do que aquele que normalmente se obtm em pesquisas deste gnero. Este nmero adquire significado menor ainda se levarmos em conta que, na rea- lidade, foram 23 os respondentes (e no 26) pois um defensor pblico respondeu a trs questionrios (por acmulo de funes em 3 varas) e um promotor res- oondjeu a dois '(tambm por a,cumul'ar funes em 2 varas). Este fato s inter- fere nos nmeros obtidos quanto s opi- nies predominantes entre os defensores pblicos e promotores respectivamente, sem diminuir o 'peso das informaes qutl se referem ao desempenho md,io das varas exami/lladas. Do total de 20 varas, obtivemos in- formaes acerca de 16. Teria sido in- teressante comparar as informaes pro- venientes de uma mesma vara acerca do seu funci'onamento, forne'cidas pelos profissionais que a exercem as diferen- tes funes (magistrado, promotor, defen- sor pblico). Infelizmente, foram apenas 7 as varas em que pelo menos dois de seus profissionais atenderam pesquisa. No seria suficiente o nmero para que o resultado fosse significativo. Quanto .ao nmero relativamente alto de no respostas (57%), algumas hip- teses podem ser levantadas. :1: verdade que o curto prazo para ,entrega dos ques- tionerios (devido premncia do tempo para a elaborao deste traba,lho) pode- ria, por um lado, explicar .este resultado. Lembra-se ai.nda que o grupo pesquisado reclama constantemente da pouca dispo- nibilidade de tempo para o desempenho de suas funes. Um dos respondentes - juiz - assinalou que o volume de servio impedia "uma pesquisa mais apurada" quanto ao seu trabalho, e o "estudo de novas publicaes". Deve'-se. entretanto complementar que nem todos os questionrios foram entregues pes- soalmente. Uma primeira linha de explicao para o nmero de respostas estaria vin- culada ao hbito pouco frequente dos profissionais que militam na justia de analisarem com maior profundidade ques- tes relacionadas com sua profisso ou atuao. Esta aparente dificuldade se re- velou em pesquisas realizadas anterior- mente. Em uma delas, a autora observa- va que recorrera tcnica de entrevis- tas pessoais (tcnica de maior presso frente ao entreVistado) j que a obteno de respostas era mais difcil quando apli- cado o questionrio. Mesmo assim, na- quela pesquisa sobre populao de 38 juzes, 9 se negaram a oolaborar, e as entrevistas s foram realizadas aps a 2' ou 3' tentativa. Talvez, por um lado, a prtica foren- se, fundamentalmente emprica e que re- quer resultados imediatos, e a formao eminentemente tcnico-dogmtica desses profissionais sejam responsveis pela aparente relutncia no questionamento de problemas cuja soluo, no entanto, es- ses mesmos profissionais reivindicam r.onstantemente. Em segundo lugar, embora nos pa- ses mais desenvolvidos, pesquisas em sociol.ogla do dlireit10 vidas de forma sria e incentivadas at pelo governo, no Brasil este tipo de es- tudo pouco considerado nos meios ju- rdicos. Observa-se, a respeito de ques- tes criminolgicas de grande repercus- so atualmente, hipteses elaboradas sem .nenhuma fundamentao cientfica passarem da categoria de meras suposi- es de assertivas largamente aceitas sem qualquer preocupao com sua vera- cidade. Sem a menor dvida, a vivn- cia diria no foro possibilita uma viso aproximada da situao real da justia. Porm, a imagem fornecida por uma em- pi ria sem a utilizao dos necessrios e c.ompetentes elementos cientficos pode ser distorcida (pelo carter emocional e pessoal que comporta) e no correspon- der realidade no seu conjunto. A crise da administrao da justia, fenmeno que est a exigir urgentes pro- vidncias, , por exemplo, um tema em torno do qual circulam inmeras hipte- ses. possivelmente verdadeiras; no en- tanto, pessoas no se dedicaram a com- provar emprica e cientificamente os fun- damentos de suas afirmaes. Dos 23 respondentes, 11 eram ma- gistrados, 8 promotores e 4 defensores pblicos. Como foi 'enviado igual nmero para os representantes de cada uma des- sas funes, cabe a suposio de que, en- tre as categorias questionadas, os magis- ; trados sejam aqueles que mais refletem sobre o desempenho da justia criminal, e os defensores pblicos aqueles que menos se preocupam com este proble- ma. isto talvez esteja relaCionado com o significado e toda a simbologia atribu- da a cada uma dessas funes e interna- lizada pelo profissional que a desempe- nha. A auto-imagem que o juiz possui e a importncia que atribui sua funo oomo rbitro final nos conflitos sociais o leva provavelmente a pensar com maior frequncia sobre o funcionamento da justia, por cuja administrao um dos respon&veis. A funo de defensor p- blico, tal como vista tradicionalmente pela comunidade (talve,z inclusive nos meios jurdicos) no tem a mesma proe- minncia que a funo de magistrado ou mesmo que a da promotoria. Se houvesse um vnculo mais estre'ito entre o defen- sor pblico e o ru seu "cliente",os com promissos expressos pore1sse vnculo poderiam substituir a menor valorao 53 que se atribui de forma genrica de- fensorla pblica. Porm o defensor no se v pressionado - ou vinculado - nem pelo peso e responsabili:dade do Ciargo ocupado (a image{m comum ente difundida de suas responsabilidades pare- ce 5er menor que a do juiz) nem pelo compromisso assumido com o cliente (caso do advogado contratado). Des" so forma, pareceria que as questes re- lacionadas com a administrao da jus- tiia estariam si'tuadas maqs dis!1;antes de sua probl:emtica pessoal', rativamente com a posio do magis. trado. Evidentemente, essas hipteses aquI. esboadas necessitariam um estudo ma.is profundo, que no faz parte dosobjetivos dessa pesquisa. VII Analisaremos, no presente tpico, aS! respostas compreendidas na parte d questionrio comum a magistrados, pro- motores de justia e defensores pbli- cos. Dos respondeinlles, 50% (:onside'ra- ram insuficiente o atual nmero de varas criminais (13 respostas), serido que 19% consideraram suficiente' desde que se criassem varas especializadas para ma- trias visiVebnente 'congestlonantes (trnsito, txicos), e desde que mais de um juiz e um promototestivessem em exerccio conjunto permanente. Para a maioria dos consul.tados (63%), os prazos do ordin- rio do Cdigo de Processo Penal no po- dem ser normalmente cumpridos; 26% admitem que os prazos possam ser cum- pridos nos casos de ru preso. Metade da populao examinada se mostrou favorvel oralidade no proces- so penal; neste quesito, e.nquanto a tota- 54 lidade dos defensores pblicos respon- dentes se manifestava a favor, houve cer, ta diviso de opinio enrtre juzes e pro- motores, com predominncia da opinio fa- vorvel (3x2, 4x3). l\lgumas questes procuraram inves- tigar a receptividade dessas categorias profissionais com respeito a determina- das medidas em torno das quais h gran- de controvrsia opinativa, porm cujo cu- rter descongestionante de primeira evidncia. Elegemos o princpio da obri- gatoriedade da ao penal, a desjudicia- lizao do tratamento legal dos usurios de txicos, e a experincia de absolvi- es liminares e arquivamentos em deli- tos de circulao. Sobre a obrigatoriedade da ao pe- nai, verificou-se grande disperso. Para 10 respondentes (38%), a obrigatorieda- de deveria aplicar-se s a delitos graves: 8 (31 %) foram favorveis sem restries ao princpio da obrigatoriedade, e a (31 %) opinaram por sua substituio pela oportunidade. Interessa especialmente aqui a viso dos promotores de justia, e verifica-se perfeita diviso entre os 9 consultados (3, 3, 3). As solues de absolvio liminar e arquivamento em delitos de circulao, j bastante disseminadas na prtica fo- rense, polarizaram as opinies: nada me- nos que 24 (96%) manifes- taram-se a favor, e apenas 2 (4%) contra. Essas duas opinies divergentes partem de membros do Ministrio Pblico. Quanto delSjudici,a.lizado tra- tamento legal dispe.nsado a usurios de txicos, observe-se que no fMquesita- da aos defensores pblicos. Isso reduz a populao a vinte pesquisados.' Des- ses, 65% (13) apciiariam a prb'posta, e 35% (7) no a apoiariam. Uma observa- o importante de um dos consultados refere que a deciso a respeito da pr- pria natureza do caso (ou seja, se real- mente se trata de um puro usurio) da- veria ser judicial. Anote-se que os ju- zes se manifestaram preponderantemen- te favorveis (82%), .enquanto que os promotores se dividiram a respeito. Esses resultados, de modo gorai, (cf. quadros 2, 3 e 4), indicam que os ma- gistrados de primeiro grau de forma n- tida, e aprecivel parcela dos pt'omoto- res de justia, esto predispostos a mo- dificaes prqessuais que signifi.quem a agilizao do procedimento (tipo jul- gamento no estado da Ude, quando pos- svel a absdlVio), a depurao litativa dos processos criminais (princ- pio da oportunidade), e o desvio para ou- tras instncias do tratamento legal de certos de casos aos quais pouco pode oferecer a justia criminal (puros usurios de txicos). Opinio sobre obrigatoriedade da ao penal Juiz Ipromotm Defensor pbliCO Total favorvel sem restries 5 3 - 8 deveria ser aplicado s a delitos especi- 4 3 3 10 almente graves Deveria ser substituldo pelo princIpio da I oportunidade 2 3 3 8 Total 11 I 9 6 26 QUADRO 2 Opinio sobre absolvio liminar ou arquivamento I I Juiz Promotor Defensor Total pbliCO a favor 11 7 6 contra - 2 - 2 Total 11 9 6 26 QUADRO 3 55 Opinio sobre Desjudicializao Juiz 'I Promotor I Total favorvel 9 4 13 desfavorvel I 2 15 7 Total 11 9 26 QUADRO 4 No que diz respeito apreciao do trabalho da polcia. 53% (14) dos pes- qUisados consideraram que' o desempa- nho policial regular, sendo que dentre aqueles que acham ruim a atuao poli- ciai 50% eram defensores pblicos, e en- tre estes s 1 no considerou ruim. 63% da populao examinada consi- derou que um melhor desempenno poli- ciai teria e,feitos sobre o descongestio- namento dos trabalhos judiciais. Dentre os 37% que consideraram que seria in- diferente, apenas um era Promotor de Justia, e certamente a opinio do Mi- nistrio Pblico possui, a propsito, maior peso. Sobre a questo dos serventurios da justia, no houve consenso em tOI"- no de uma posio. A resposta predomi- nante refere-se ao fato :de sofre'rem aqueles -servidores do mesmo problema de volume de servio (31 % '-- 8 respos- tas). A perguntEI n 9 apresentava al- gumas de solues, uma puramente morfolgica :l.o nmero de varas), uma conformista (bS- ta racionalizar o que existe) e uma refor- 56 mista (reforma do processo penal). Ao contrrio do que se poderia supor, pelos resultados obtidos em respostas ante- riores j analisadas, 53% dos respon- dentes manifestaram-se a favor do sim- ples aumento do nmero de varas e da regionalizao, e 27% acharam que alm desta providncia deveria se proceder reforma do processo penal. VIII A seguir examinaremos as respostas referentes s perguntas elaboradas ex- clusivamente para os magistrados. Houve unanimidade (100%) em que o volume de servio interfere na quali- dade das sentenas pro I atadas , o que significa, ao cabo, que julgar muito e jul- ga,r bem so termos quase inconcili- veis. Curioso observar que igua;lmente a unanimidade dos promotores de justi- a (WO%) afirmaram que tambm a qua- lidade de suas promoes v-se prejudi- cada pelo volume de servio. Este fato ri=l- presenta que quando se versa o problema do congestionamento da justia, na ver- dade seesf' tratando da prpria qua- lid'ade deste servio. Sobre o nmero de sentenas, 73% dos juzes proferem entre 50 a 80 por ms. Nenhum profere menos de 50, e 27% proferem entre 80e 100. Se observarmos que o nmero m- dio de inquritos novos distribudos por ms, para essas varas gira em tor- no de 90, se perceber uma acumula- o mensal crescente de inquritos, es- timvel em apl1Oximadamente, 30, pela diferena entre o input (inquritos dis- tribuidos) e o output (sentenas profe- ridas). O produto residual dessa situao um alarmante acmulo de processos. Uma vara criminal da justia de primeira ins- tncia no Rio de Janeiro possui em m- dia. 506 aes penais em andamelnto, e 1.686 inquritos policiais no resolvi- dos (que podero converter-se em aes penais, ou serem arqUivados). Estas cifras foram obtidas da mdia aritmtica de res- postas fornecidas ao quesito de n 18 do questionrio, e podem estar sujeitas a um bias na medida em que apenas ou pre- ponderantemente juzes de varas bastante sobrecarregadas hajam respondido ao quesito. De qualquer maneirta, V'ejamos os recursos humanos de que dispem as va- ras para o atendimento burocrtico des- sa impressionante quantidade de proces- so,s. Uma das perguntas formuladas, in. dagadora sobre a atuao dos serven- turios da justia, no obteve consenso em torno de uma nica resposta. As opi- nies variaram desde a afirmativa de que aqueles poderiam ser melhor adestrados at a observao de que lhes falta in- centivo pela pssima remunerao. A ca- tegoria que alcanou maior nmero de respostas foi aquela que :afirmava que os serventurios sofrem o mesmo problema que os demai's funcionrios da justia no que diz respeito ao volume de servio (31 Dto). Dentre as pouca,s pessoas que consideraram terem aqueles funcionri- os, de forma geral, preparo suficiente para suas funes (4), trs pertenciam defensaria pblica. Pode-se dizer, pelos dados obtidos, que as varas criminais possuem, normal- mente entre 3 (55% das respostas) a 4 (45%) oficiais de justia para execuo dos mandados. Se se levar em conta que so expedidos uma mdia de 120 manda- dos por ms, teremos que cada oficial de justia deve cumprir de 30 a 40 man- dados, alm de suas atribuies inter- nas (preges, etc.). Essa situao con duziu soluo prtica das intimaes pelo correio, que, se obtm xito, levam intimao pessoal pela vinda do intima- do ao foro, e se no obtm xito, levam ao adiamento da audincia. Das varas criminais examinadas, 36% (4) possuem de 4 a 6 escreventes, A 27% dos cartrios dispem de 2 a 4 desses funcionrios, .ou seja, 63% pos- suem entre 2 e 6. Isto significa, portanto, tomando-se como base de clculo o n- mero mximo (6), que cada escrevente tem teoricamente sob sua responsabili- dade, se feita uma homognea diviso dos processos, 84 aes penais e 281 inquritos policiais. Ao contrrio do que se poderia su- por, a deSignao de audincia mais fu- tura situa-se preponderantemente entre 2 e 4 meses (4). Em um caso, essa de- signao ultrapassava 6 meses (junho de 1.979). Em dias de sumrio, um juiz criminal normalmente ouve de 15 a20 testemu- nhas, sendo que os magistrados consi- deram c'mo adequado, te (54%), entre 10 a 15. Veja-se, com 57 pormenores, o quadro 5. Apesar disso, os juzes pesquisados no tm o hbito de ler o depoimento policiai antes de inquirir a testemunha, como supnha- Sobre inquirio menos de 5 testemunhas 5 a 10 testemunhas 10 a 15 testemunhas 15 a 20 testemunhas ---- mais de 20 testemunhas no responde Total mos fosse, relacionndo a criticvel pr- tica com o volume de pessoas a serem ouvidas. de testemunhas I n ouvido n adequado - 1 2 1 2 6 6 2 1 - - - 1 11 11 QUADRO 5 A remessa de laudos e folhas penais pelos institutos tcnico-policiais respec- tivos sempre um fator de retardamento processual, observado pelos magistrados respondentes (cf. quadr 6). Tempo despendido para remessa de laudos e folha penal Laudos Folha Penal Menos de 1 ms 2 2 1 ms a 2 meses 3 3 2 a 4 meses 2 2 4 a 6 meses - - mais de 6 meses 1 - no r e ~ p o n e 3 '4 Total 11 11 QUADRO 6 58 Dos 11 juzes que responderam ao questionrio, 100% se manifestaram fa- voravelmente especializao na carreira, sendo que Um deles com a restrio de aue isso no se desse ao incio dela. Nos ltimos doze meses, 82% desses juzes no haviam acumulado qualquer ou- tro exerccio ao da vara criminal; tal fato se rassara com um deles, por 4 meses, e com outro por 6 meses. IX Dos promotores de Justia entre- vistados, 55% responderam que oferecem por ms 20 a 25 denncias, sendo que 2 oferecem mais de 40. Dentre esses res- pondentes, 66% requerem o arquivamen- to de 20 a 40 inquritos policiais, Obser- va-se que 2 costumam requerer mais de 40 arquivamentos. As .cifras se elevam as- tronomicamente quando se trata de aten- dimento de baixas de autos solicitadas pela autoridade poliCiai (cf. quadro 7). Nmero de inquritos com pedido de baixa da autoridade policial, deferido pelo MP - menos de 100 inquritos por ms - 100 a 200 inquritos por ms 2 200 a 300 inquritos por ms 1 300 a 400 inquritos por ms 9 acima de 400 inquritos por ms 3 Total 3 QUADRO 7 O volume. de servio representado por essa absurda carga de leitura obrigat- ria tem como efeito a limitao da parti- cipao do promotor de justia nas au- dincias. Com efeito, 88% deles s par- ticipam da audincia de julgamento e al- gumas outras .especialmente graves. Era uma hiptese cara para ns a de que, por se ressentirem as promotorias de justia e as defensorias pblicas da falta de infra-estrutura humana,conver- tem-se elas em fatores congestionantes na medida em que todas as suas iniciativas se concretizam atravs dos servios ju- dicirios, com ocupao de espao ful'i'- cional judicirio. O teste desse aspecto foi realizado com os defensores pblicos, e j ser apreCiado. Com respeito aos promotores de Jus- tia, verifica-se que dos 9 respondentes 8 (88%) consideraram que seria excelente, com diretos reflexos na produtividade, se dispusessem de um ou dois funcion- rios para o cumprimento de diligncias 59 (obteno de documentos, laudos, Infor- maes, etc.); sobre uma secretria-datil- grafaque lhes preparasse materialmente peas processuais (denncias, alegaes, razes de recurso, etc.), apenas 5 (55%) acharam que sua produtividade funcional aumentaria consideravelmente; os restan- tes 4 [45%) julgam que a produtividade melhoraria um pouco. Dos 9 respondentes, apenas 1 havia, nos ltimos doze meses, acumulado fun- es em outra vara. x As vicissitudes decorrentes do con- gestionamento da justia criminal de pri- meira Jinstncia na capital produzem im- portantes efeitos na rea da defensoria pblica. Nas seis defensorias pblicas pes- quisadas, encontra-se um nmero mdio de clientes da ordem de 100. Isso repre- senta o oferecimento m e n ~ l de 25 a 30 defesas prvias, e de 20 alegaes fi- nais, bem como a interveno em 11 au- dincias de julgamento, com apresenta- o de razes orais, por ms. Deve ser levado em considerao que na verdade o nmero de clientes da defensoria pblica exprime uma certa proporo com o volu- me de processos em andamento, e assim tende a elevar-se na medida em que,. da defasagem entre input e output j referi- da, subsiste um resduo que progressiva- mente se engrandece. 60 Para auxili-los em suas tarefas, dis- pem os defensores pblicos apenas dos estagirios submetidos a sua orientao, em nmero mdio de 7, Ao invs do que era nossa hiptese, quando os defesores pblicos responden. tes pretendem produzir prova relacionada 8 outro processo em curso, pedem a esta- girios que localizem o processo (50%) ou vo pessoalmente (50%). Nossa hiptese era de que requeressem ao juiz. Entretanto, quando desejam se en- trevistar com seus clientes, invariavel- mente (100%) requerem que o juiz o re- quisite, o que constitui ocupao de espa- o funcional judicirio. Deve ser consig- nado aqui que a presente observao no intenta seno : conclui,r p'ela necessi- dade de, seja apar:elhando-se as defenso- rias, seja evitando-se as implacveis acu- mulaes, fazer com que a louvvel ini- ciativa desses abnegados advogados em se entrevistarem com os rus presos no exprima um plus de congestionamento (que, entretanto, neste caso, se v como mal menor do que a ausncia de qual- quer. entrevista). No ltimo perodo de doze meses, 50% dos respondentes 'haviam acumula- do funes por 10 meses, e 50% por todo o perodo. Essas acumulaes fora'm de 2 e de 3 varas criminais, .na mesma pro- poro de 50%, AO PENAL PBLICA CONDICIONADA SUMARIO: I - Consideraes Ge- rais; II - As Condies de Procedi- bilidade; III - TiWlaridade; IV - Oferecimento; V - Forma; VI - De- cadncia; VII .....: Retratabilidade: VIII - Ao Penal Condicionada pela Pobreza; IX - A Representao e a Revogada Smula n 388 do Supremo Tribunal Federal. I - CONSIDERAES GERAIS: o Estado o titular do direito subje- tivo panal, vale dizer, a ele pertence, ex- clusivamente, o jus puniendi. Tal direito, todavia, no encontra exerccio discricionrio ou arbitrrio. No pode ser exercido discriciona- riamente porque, por viger, no tocante matria, o princpio da ,obrigatoriedade de exerccio, no cabe ao Estado julgar da convenincia ou oportunidade de apli- car a pena, abstraindo as normas penais que a fixam. O direito estatal ,de punir, desta sor- te, erige-se como direito-dever, sem azo disponibilidade (Difere substancialmente o princpio da obrigatoriedade de exerc- cio do jus puni,sndi do princpio da lega- lidade da ao penal. Com efeito, no da a50 penal, ele a regra, comportando excees -'- princpio da oportunidade - como si acontecer na ao penal privada. FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO Contudo, no atln:ente ao direito de punir sua obrigatoriedade emerge como regra absoluta, sem excees, eis que, mesmo nos casos de ao penal informada pelo princpio dispositivo ou da oportunidade - ao privada -, uma vez exercido o direito de ao, ao Estado vedado dei- xar de usar do jus puniendi). De outro lado, o direito de punir es- tatal encontra limitaes sua atuao, que, portanto, jamais arrima-se arbitrria, ao livre alvedrio do titular do direito penal subjetivo. De feito, o prprio Estado auto-limita o direito de que titular; e o fazatra- vs de um de seus poderes (o Legisla- tivo), ao dtar as leis penais. O direito de punir existe em razo da previso legal de um crime a que se comina uma pena, procuran:do;s, com seu exerccio, a aplicao dessa sano pela prtica do fato deiltuoso. Dessa forma, o direito penall subje- tivo encontra limitaes e remanesce cir- cunscrito ao direito penal objetivo, id est s normas penais traadas pelo prprio Estado em ,obedincia a postulado b- sico e fundamental do Direito Criminal, qual seja o princpio da reserva legal ou da anterioridade da lei penal ao fato (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) , 61 o jus puniendi, constituindo direito de alcance limitado, no pode extrava- sar ou transbordar a rbita penal subs- tantiva, que se apresenta como a seara de atuao do referido direito. Porm, enquanto no cometido um fato definido na Iei penal como crime, remanesce em ngulo sombrio, em es- tado latente, o direito de punir estatal. I:X FACTO ORITUR JUS Portanto, perpetrado um fato deli- tuoso, remarca PES'SINA, "o dever de punir do Estado sa.i de sua abstrao hipottica e potencial para buscar exis- tncia concreta e efetiva" 11. J: Inexistente, no entanto, reao imediata do Estado, pela aplicao da pena, frente ao ilcito penal trazido rea- lizao. Como observa JOSJ: FREDERICO MARQUES, citando HENRY ROTTSCHAE- FER, "impossvel a adoo do bill of attairnfer .ou ato legislativo com que se inflinge pena sem processo judit:ia, tituto ignominioso que outrora larga apli- cao teve na Inglte'rra 2. De tal arte, cometido um crime,a sano penal lloencontra margem im- posio instantnea ou auto-executorieda- de. Para que se outorgue ensancha apli- cabilidade da pena, mister resulte de. monstrado que a tipicidade do fato no .apenas aparente e que o mesmo se re- veste de ilicitude, tendo sido perpetrado por agente culpvel. Sem que o fato seja tpico, antijur- dico e culpvel no h guarida aplicao 1 . Apud J. Frederico Marques, Ele- mentos de Direito Processual Penal, Forense, 1961, vol. I, P9. 129. 2 Ob. cit., pg. 190. de qualquer penalidade restritiva do jus libertatis do indigitado autor de um fato 3parentemente delituoso. ImpreSCindvel , dessarte, que come- tido um fato definido na lei penal como l.rime, perquira-se de sua integral tipici- dade, pela ocorrncia de. todas suas cir- cunstncias elementares ou constitutivas; indague-se, aps verificada a adequao tpica, da antijuridlcidade do proceder do sujeito ativo e de sua culpabilidade, sem o que o exerccio Imediato do direIto de punir propiciaria situaes injustas, por realizado apressadmente e sem prvia verificao do concreto desenrolar dos fatos. lniludlvel , assim, que, praticado um fato aparentemente tpico, h de buscar- se a verdade real relativamente perpe- trao do mesmo, para 'que, somente aps encontrada mencionada verdade, pelo le- vantamento de todas circunstncias que cercaram o proceder 'deseu autor, tenha cabimento a aplicao da pena. Dessa forma, preciso que o Estado demonstra que o jus puniendi, de que abs- tratamente titular, tem efeito operante, de forma concreta, frente a dado caso. H de existir, portanto, um procedi- mento preliminar aplicao da intermedirio entre o cometimento do de- lito e esta e que colime a busca da dade real. Da emergir o princpio nulla poena sine judicio, que traz para o Estado, co mo corolrio lgico de seu direito de punir, o jus persequendi ou jus persecu- tionis, que tem por desiderato, com a instaurao da persecuo penal, levantar todas as circunstncias que informaram o delito e levaram seu agente ao come- timento. Definindo os crimes, a cada um deles fjxa o Estado (Legislativo) Uma pena, de- terminando a relao ideal entre o pre- ceito primriO e o preceito secundrio (sanctlo juris) da norma penal. A persecuo penal visa, na expres- so de LUCCHINI, coordenar a lei abstra- ta e o fato concreto, procurando tornar real a relao Ideal abstrata estabelecida entre o crime e a pena 3. Atento aos postulados do princpio da reserva legal e nulIa poena sine ju- e usando do jus persequendi ou jus persecutionis, direitos que fluem daque- les e do jus punlendi, o Estado instaura a persecuo penal, que apresenta dois momentos distintos: o da investigao e o do processo penal., Tem bero a persecutio criminls com a simples notcia do delIto. A persecuo penal, desta sorte, ini- cia-se de forma Singela e sucinta em sua fase investigatria; onde tem nascedouro a informatio delicti, destinada a averi. quar se, em tese, desenhase o cometi mento de um fato tpico. O inqurito policial, de rigor, a pe- a que d corpo s investigaes efeti- vadas nesse primeiro momento da perse- cuttO crlminis; o continente que mate- rializa as investigaes policiais realiza- das. Finda a tase investigatria, de natu- reza administrativa-policial (de regra), alr.- da sem forma ou figura de juzo, e vis- lumbrada a tipicidade em tese do fato a uma determinada norma penal, tem incio a segunda etapa da persecuo estata\1 ao agente do delito, a fim de que, even tualmente, imponhu-se-Ihe uma pena. :3. Apud Walter P. Acosta, O Penal, ed. do Autor. 1971, 8." edio pg. 141. J: oferecida ento a ao penal, que instaura o processo-crime competente, tor- nando assim mais robusta a. persecutio, criminls, emprestando-I'he novo e mais forte impulso. A ao penal o momento da per- secuo do crime pelo qual cristaliza-se e toma corpo a acusao contra seu autor ou agente. Com ela instaura-se o processo penal, Inicia-se a instruo judicial contraditria e invoca-se a aplicao da pena, se veri- ficada a procedncia da acusao em face da verdade real. DE MRSICO define a ao penal co- mo o "direito (no potestativo) do Estado de pedir ao Juiz a aplicao da lei penal, para a atuao do seu poder-dever de pu- nir" 4. No difere do conceito supra o de MASSARI: "a ao penal a invocao que se faz ao juiz para que apure e veri- fique se a acusao fundada e, conse- quentemente, imponha a pena" s. Como obtempera TUOZZI, "a ao pe- nai o princpio. a fora motriz e a alma de todo o processo" 6 - eis que sem ela este no existiria, posto que aquela sua pea vestibular ou inicial. ao penal, via de regra, por os fatos delituosos ofenderem bens sociais, que ao Estado interessa preservar, e por atentarem contra a ordem pblica, tem 4. Apud Vicente de Paulo Vicente de P,zevedo, Processo Penal, Saraiva, 1952, pg, 153. 5. Apud Espfnola Filho, Cdigo de Pro- cesso Penal Brasileiro Anotado, ed. Freitas Bastos, 1943, vaI. I, pg. 303. 6. Apud Espnola Filho, ob. cit., pg. 302. 63 sua titularidade afeta ao prprio Estado, que a exerce atravs do Ministrio P- biela. Dai dizer-se ao penal pblica. No entanto, por vezes, o crime tra- zido realizao, a par de lesar inte- resses sociais, fere tambm interesses individuais, de forma tal ,que, em dados casos, a persecuo penal de tais delitos vulneraria mais sua prpria vtima do que a punio de seu ofensor. Em casos tais (excepcionais, diga-se de passagem), o Estado atenua ou ame- niza (jamais renuncia) o jus perseeutio. nis a ele conferido, para atribuir S\eu exer- ccio inicial ou quase total, dada a hip6- tese, vtima do fato delituoso. O strepitus judieii ou strepitus fori, Isto , a repercusso do fato face ao ca- rter publicstico da ao e processo pe- nais, poder ser mais prejudicial vtima do crime do que a persecuo penal de seu autor. Como enfatizou o saudoso NELS'ON HUNGRIA, "em certos casos, a ofensa como imundcie de gato: quanto mais revolvida, mais ftida' 7. Por essas razes, o Estado sopesa seu interesse ao do particular, subordi- nando aquele a este, em determinadas hipteses, de maneira mais ou menos in- tensa, conforme tonlize-se mais ou me- nos robusto o interesse individual da vti- ma ou de seus familiares ,na persecuo ou no do autor do delito. Dada a intensidade do interesse par- ticular, o Estado abre mo da persecuo penal, para condicionar la incio de seu exerccio a provocao prvia da vtima (ao penal pblica condicionada) ou pa- ra outorgar-lhe a quase totalidade do jus persecutionis (ao penal privada). Nes- 7. Comentrios ao Cdigo Penal (arts. 138 a 145), Forense, 1958, voL VI, pg. 130. 64 sa ltima hiptese, porm, no h re- nncia estatal persecuo aludida, eis que ao Estado cabe, atravs do repre- sentante do Ministrio Pblico, aditar a queixa-crime, recorrer... A ocorre, ape- nas, mera amenizao do jus persequen. di, de que a parte ofendida tem, entre- tanto, disponibilidade. Severas e contundentes crticas tm sido apresentadas ao penal privada, no que atine com sua denominao e outorga do direito de sua propositura vtima. A ao penal privada, ressai evi- dente, como a ao civil, sempre um direito pblico subjetivo e abstrato, pelo que doutrinadores de renome e escol tm se insurgido quanto denominao .o penal privada. De feito, a ao penal (toda ela, qualquer que seja sua natureza) objetiva obter a tutela jurisdicional do Estado e a aplicao da pena, funes eminente- mente estatais e, portanto, pblicas. Em tal conjuntura, a 'ao penal, mes- mo a privativa do ofendido, possui na- tureza pblica. Melhor seria, dessarte. como recomenda VICENTE DE AZEVE- DO 8, fosse tal modalidade de ao de- nominada ao penal de iniciativa pri- vada. Insta acentuar-se, apenas, com CA- NUTO MENDES DE ALMEIDA, "que os qualificativos pblica e privada ligados ao levam o esprito, no raro, a con- fuses que preciso evitar; so con- ceitos ambguos que s,e ,respeitam me- nos por adequados do que pelo valor tcnico que a prtica lhes d" 9. iii. Ob. cit., pg. 162. 9. Ao Penal, Saraiva, 1938, pg. 183, nota n. 89. De outra parte, autores de peso tm se levantado, como FERRI, POZZOLlNI e CARRARA a conferir-se o direito de quei- xa (ao privada) vtima e seus fami- liares, entendendo que tal no condiz com os princpios norteadores do Direito e Processo Penais, vez que compactuar- se-ia, assim, COm a vingana privada, dentre outros inconvenientes. No obstante, como lembra e dou- trina GIULlO BATTAGLlNI, "De um modo geral, o Instituto da querela apresenta Inconvenientes, os quais se encontram tambm nos crimes perseguveis de of. cio. Qualquer instituto jurldico apresen- ta inconvenientes, na. prtica, pode dar lugar a manejos imorais. lO que a justia, por fatalidade humana, no pode deixar de ser limitada e imperfeita. No balan- o das vantagens e desvantagens, po- rm, o instituto encontra a sua justifica- oe, assim, no pode ser condenado por amor de um princpio" ,10. Tambm pela convenincia da ao privada propugna MAGALHES NORO- NHA. Disserta o eminente mestre que "a prtica mostra que, nos delitos de ao privada, , quase sempre, impres- cindvel, para a prova, o concurso do ofendido, de modo que se ele no quer auxiliar ou ajudar o Milllistrio Pblico, o processo est fadado ab initio a fracas- sar, para gudio do denunciado e maior dano - advindo da publiCidade da ao - para aquele. Justifica-se, pois, a ex ceo da ao privada" 11. No cabe no presente trabalho, to- davia, por refugir ,ao objetivo traado para o mesmo e ao seu mbito, a dis- 10. Apud Marcelo Fortes Barbosa, En- saio Sobre a Ao Penal, in Justitia 92/97; trecho citado pg. 107. 11 ; Curso de Direito Processual Penol, l'araiva, 1972, pg. 30. cusso dos temas da denominao e con- venincia ou no da ao penal privada. Saliente-se, to s, que a ao de que ora se trata (conveniente ou no) distingue-se da ao penal pblica (con. dicionada ou no) unicamente pela pes- soa que as subscreve, pela pessoa fsi- ca de seu titular. Constitui ela, dessa forma, mero caso de substituio pro- cessual, com sua privaticldade marcada, apenas, pela pertinncia subjetiva da ao. Da ao penal pblica condicionada que cabe aqui agora tratar, id est da ao penal que ao ofendido ou seus fa- miliares, dada a menor IntenSidade do interesse particular, conferido. to so- mente, o direito de impulso inicial perseouto criminis, ficando esta, aps provocada pelos interessados, a cargo nico e exclusivo do Estado. A ao penal pblica condicionada no pode ser exercida, portanto, enquan to no satisfeita a condio de procedi- bilidade que lhe outorga azo: a represen- tao do ofendido ou a requisio do Ministro da Justia, conforme o caso. Quando a ao for condicionada representao ou requisio, ou for pri- vativa do ofendido, norma expressa pe- nai di-Io-. Sim, porque, excepcionais que so os aludidos tipos de ao penal. crvel que expliCitamente se deve de- clarar quando as mesmas tm cabida, eis que regra de hermenutica que as excees devem ser expressas. Nem outra interpretao sugerem o artigo 24 -do Cdigo de Processo Penal e o artigo 102 do Cdigo Penal, editando que a ao penal sempre pblica, salvo quan- do a lei expressamente declarar que a mesma privativa do ofendido ou ue- pendente de sua representao ou re- quisio do Ministro da Justia 65 II - AS CONDiES DE PROCEDIBILlDADE : So condies de procedibilidade, condicionantes do exerccio da ao pe- nai, como dissemos, a representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia. Essa ltima modalidade de condio de procedlbllldade informada por mo- tivos .poltlcos, imperidendo ao Ministro da Justia julgar da convenincia e opor- tunidade da persecuo penal de certos delitos, a exemplo do cometido contra a honra do Presidente da Repblica ou Chefe de Estado Estrangeiro. A requisio ministerial <l fulcro persecuo penal, aps oferecida, e sua natureza a de ato administrativo dis- cricionrio. A representao, de outro lado, , como assinala JOSe FREDERICO MAR- QUES, a delao postulatria do crime, id est a notltia eriminis seguida de re- querimento para a Instaurao da ao penal la. No h confundir-se, todavia, condi. o de procedlbllldade com condio ob jetlvade punibilidade. Em Direito Penal corporifica-se esca- broso o tema sugerido pelas condies objetivas de punibilidade, que tem dado bero a acesas controvrsias. Para alguns autores, a condio ob- jetiva de punibilidade estranha es- trutura tipolgica de um delito. Outros preconizam no ser essa circunstncia essencial ou indispensvel conceitua- o das condies objetivas de punlbili. dade, relevando que situem-se elas alheias ao nexo etiolgico de causa e 12. Ob. cit., pg. 344. 66 efeito. Para ns, circunstncia objetlva de punibilidade a elementar ou cons- titutiva do tipo legal delitlvo (portanto neste inserida), que aparentando consti tuir-se resultado naturalfstlco do fato de- lituoso (dessarte, ligada causalmente ao delltuosa) s no assume essa na- tureza porque desvinculado do elemen- to subjetivo ou animus do agente do cri me (por isso ela condio objetiva de punibilidade), que no tem por escopo sua realizao com o ato que leva a efei- to. Exemplo de condio objetiva de pu- nibilidade se nos antolha na elementar desde que do fato resulte prejurzo, cons- tante do tipo legal delitivo Inserto no art. 164 do Cdigo Penal (Introduo ou Abandono de animais em propriedade alheia), eis que, constitutiva do delito e conseqncia dlreta da ao delituosa (nexo causa/), assemelha-se ao resultado naturallstlco ou tipolgico do crime, s no o sendo porque, como indene de dvidas, no se faz integrada no aspecto volltivo ou inteno do sujeito ativQ (de fato, se o agente deseja causar o pre- juzo, ou se assume o risco do dano, a figura delituosa no mais ser a do art. 164, deslocando-se sua adequao tpica para o crime de dano - art. 163). A condio de procedlbilldade (,t.! processualidade. ao revs, nada mais re- presenta que determinado requisito, exi- gido por lei, para a instaurao da per- secuo penal de um crime, e no para a integrao jurdica do delito. Dessa forma, enquanto a condio objetiva de punibilidade imiscui-se na estrutura ti- polgica de um crime, portando, assim, natureza eminentemente material, a 'con- dio de procedibilidade faz-se estranha ao plano tipo, denotando sua natureza processual. Pronunciada, destarte, a di- ferena entre as aludidas condies. Frise-se, no tpico presente, que, em crimes de ao penal pblica condicio- nada, a condio de procedibilidade que outorga ao representante do Minis- trio Publico a legitimatio ad causam ativa, pelo que, sua falta, inquina o feito criminal que venha a ser instaurado peld denncia, tornando-o rrito e, assim, con- duzindo o processo a fatal nulidade. Por derradeiro, resulta foroso res- saltar. que, oferecida a condio de pro- cedibilidade, tal no significa, obrigato- riamente, deva o Ministrio Pblico pro- mover a ao. penal, podendo, como insofismvel, requerer o arquivamento da informatio delieti que venha tona com a representao da vtima ou requisio ministerial. Conforme elucIda JOSt: FREDERICO MARQUES, o Promotor no fica vincula- do, inexoravelmente, ao ato de um par- ticular . "A representao -assegura o citado autor - constitui ato postulatrio, cuja funo estrita consiste em tornar legtima a acusao pblica. Sem. o pe- dido que nela se contm, o Ministrio Pblico no pode agir e mesmo parte ilegftima para propor a ao penal. Mas, se a postulao no o convence, seria contra-senso obrig-lo a acusar. FIgure- se a hiptese de conter a representao lima denunciao caluniosa; no seria absurdo que o Estado fosse encampar um ato que corisidera penalmente ilcito atravs do rgo encarregado de exercer o Jusperse<)1Jendi contra os que prati- cam atos delltuosos? . .. Nem mesmo quando a perse'guio penal instaurada mediante requisio do Ministro da Jus- tia tem o Promotor a obrigao de acusar como muito bem lembrava CE- SARE CIVOLU" 13. 13. Estudos de Direito Processual Pe- naI, Forense, 1960, pgs. 112/3. Portanto, .o oferecimento da condi- o de procedibilidade, a que se condi- ciona a ao penal, no acarreta a bri- gatoriedade de apresentao da pea exordial do prcesso-crime. Sem que o representante do Ministrio Pblico. for- me a opinio delicti, por vislumbrar o. fumus boni juris permissivo da denncia nos fatos que lhe so aprese.ntados; nada obsta requeira o arquivamento da Infor- matiodelicti, nascida com a condio de procedibilidde ou com ela advinda. III - TITULARIDADE: Impende vtima do delito, quando maior, o oferecimento da representao. ela seu titular nico e exclusivo, salvo quando menor (absoluta ou relativamen- te incapaz) ou quando j falecida ou de- clarada ausente 'por deciso judicial. Com o falecimento ou declarao jU" dicial de ausncia da vtima, o direito de representao transfere-se a seu cnju- ge, descendente, ascendente ou irmo (art. 24, nico, CPP). Essas pessoas, todavia, em se tra- tando de ofendido maior, somente pode- ro representar em apresentando, junto com a condio de procedibilidade em pauta,o atestado de bito da 'vtima ou certido de sentena que a tenha decla- rado ausente (a declarao de ausncia da vtima compete ao Juzo Cvel; e a sentena tem natureza constitutiva). A enumerao das pessoas a quem cabe o direito de representao, quando morto ou ausente o ofendido, estabele- cida pelo pargrafo nico do art. 24 do Estatuto Adjetivo, no exaustiva e no acarreta exclusividade do direito na me- dida em que a ordem enumerativa ali foi posta. 67 De feito, qualquer daquelas pessoas pode representar, Indistintamente, no socorrendo ao agente do delito o desca- so ou desdia de uma delas. A ordem estabelecida collma, to somente, regular o direito de represen- tao quando mais de uma daquelas pes- soas comparece para o exercer, contO!"- me soa do cotejo do pargrafo nico do art. 24 com o art. 36, ambos do Cdigo de Processo Penal, que, embora referin- do-se ao direito de querela, analogica mente estendem-se ao de representao. No sufragamos, de&tarte, o enten- der de BORGES DA ROSA H, quando as- serta que a passagem ou preferncia do direito de representao, no atinente ao pargrafo nico do art. 24 do Cdigo de Processo, no se far indistintamente a qualquer das pessoas ali enumeradas, porque a mais prxima em grau de pa- rentesco excluir a mais remota, n3 or- dem em que vem estabelecida. Opera-se de forma indistinta e sam exclusividade a passagem do direito que se versa. Dessa maneira, se o parente antecedente da vitima no exerce Oll no quer exercer o direito de representao. nada obsta a que o faam os parentes subseqentes ,15. ESP{NOLA FILHO profliga o entendi- mento segundo o qual o vocbulo cn- juge, empregado no pargrafo nico do art. 24, exclui a possibilidade de o (,") concubino (a) apresentar a represanta- o. E, aps sublinhar que assim no deveria ser, fundamenta sua opinio: "O 14. Processo Penal Brasileiro, Oficina Grfica da Livraria do Globo _. Barcellos, Bertaso & Cia.. Porto Alegre, 1.942, pg. 142, vol. I. 15. Magalhes Noronha, ob. cit., pg. 28. 68 emprego da palavra cnjuge , porm. excludente das ligaes extra-matrimo- niais, e uma matria em que a exten- so do preceito acarreta prejuzos li- berdade alheia, pelo que de ser pros- crita" 16. No pensamos conforme o provacto mestre, entretanto. De fato, o que releva na questo que haja (ou tenha havido, antes da morte ou ausncia do ofendido) entre vi- tima e aquele que por ela representa, especial relao de afeio, convvio n- timo e especffico interesse de um pela sorte futura do outro. Nesse sentir tem se orientado a jurisprudncia, que vem se tornando Iterativa, como logo mais se demonstrar. Todavia, se o (a) concubino (a) de- sejar representar, no justo que o faa com a preferncia contemplada para o cnjuge no pargrafo nico do art. 24, em detrimento dos demais parentes do falecido ou ausente. Nessa hiptese, o (a) amsio (a) cede a preferncia de que gozaria o cnjuge para os outros paren- tes mencionados no dispositivo legal, re- manescendoele (a) no ltimo plano. Discordamos tambm de ESPINOLA FILHO quando assevera que "no est n lei, nem de ser excluida a inter- veno do cnjuge, que estava separado de corpos e mesmo desquitado" 17. No nosso modo de ver, em hiptese tal, no havp.ndo mais convivi o entre vItima e Seu cnjuge, tendo existido, ex vi, da se- parao, certo desinteresse de um pela sorte do outro, obliterado resta seu direi- to representao. Quando aos demais parentes enume- rdos, crvei que relevo algum apresen- 16. ob. cito pg. 353. 17. ob. cit., pg. 353. ta seja o parentesco l89timo ou ileglti- mo e consanguneo ou civil, adquirindo vulto, to s, no caso em questo, que v- tima e aquele que representa convivam e que um dedique ao outro especial afei- o. Com efeito, na hiptese de vtima menor, assim vm decidindo nossos tri- bunais. desde que esteja ela sob a gua:- da de quem representa. Mutats mutan dis para o caso de morte ou ausncia judicial da vtima, igual entendimento se impe. Assim, inclusive o parentesco por afinidade, ao contrrio do que preco .. niza ESP[NOLA FILHO 18, rende erwaa- cha ao direito de representao. Ausente a vtima do delito, quento que tem suscitado alguma polmica a referente legitimidade do curador de ausentes para o oferecimento da repre- sentao. ESPINOLA FILHO adere -ii corrente afirmativa 18-A. Ns, no entanto, com HWO TORNAGHI e FERNANDO DA COS- TA TOURINHO FILHO 18-B, dissentimos do categorizado entender do abalizado mestre, posto que a funo do curador de ausentes cinge-se apenas aos interessel' patrimoniais do desaparecido, cabp.n.do .. lhe velar e resguardar seus bens. H distinguir-se o direito de represen- tao exercido por outrem, quando fale- cido ou ausente o ofendido, do direito de representao efetivado com rela"o a crime de que foi vitima pessoa menor. Efetivamente, para a morte Oll ausn- cia da vitima expresso o art. 24, par- grafo nico, do Cdigo de Processo, es- tabelecendo a transferncia do direito de representao para os parentes do ofen- 18. 18-A. 18.B. ob. cito pg. 353. ob. clt.; pg. 352. Processo Penal, ed. edio, pg. 271. Jalovi, 2' dido ali enumerados. Contudo, se a v- tima do fato.. delituoso for menor, a seu representante legal (se absolutamente in- capaz o ofendido) ou a seu assistente le- gai (se relativamente incapaz) cabe exer- cer o direito de representao (a lei adje- tiva penal refere-se, indistintamente, a " representao l89al" e "represel1tante legal"; contudo, curial que o absJluta- mente incapaz representado, enquanto que o relativamente incapaz possui a caM pitis diminutio suprida pela assistncia le- 9al, que BATIAGLlNI denomina, no proces- so penal, de representao subsidiria e MASSARI de representao concorrente e supletiva) (19). Porm, para efeito do exer- ccio da condio de procedibilidade em tela, a representao legal ou assistncia da vtima, quando menor, no se confunde com a do Direito Civil (art. 84, C.C.), eis que aqui totaliza-se ela com mais amplitu- de. De feito, no apenas os ascendentes ou descendentes, tutores ou curadores legais da vitima menor podem oferecer a condio de procedlbilidade em pauta, mas tambm. qualquer pessoa que a te- nha sob sua guarda e com quem aquela conviva, como tio, irmo, primo, esposa, avs. .. e at mesmo quem com ela no guarde qualquer relao de (padrinho ou madrinha, padrasto ou ma- arasta, concubino (a) ... ). O que releva, nesse passo, que o representante dedi- que afeio e estima vtima menor do delito, Interessando-se por sua sorte e tendo-a sob sua guarda. "Nessa expresso qualidade no se compreendem unicamente os represen- tantes legais, os pais, tutores e curado- res, mas, como bem diz RIVAROLA (C6d. Penal Argentino, vol. II, pg. 107), toda pes- 19. Apud J. Frederico Marques, Estu- dos ... , pg.158. 69 soa q'ue tiver sob poder e guarda a ofen- dida" (Ac. do T. A. doR. G. do Sul; de 30-05-44, na Ap. na 4.908, de Montenegro, ReI. Des. CELSO AFONSO PEREIRA) 20. .. De igual forma vlida a represen- tao feita pela pessoa que tem apenas a guarda. e a vigilncia do incapaz, embo- ra ho investida, a qualquer ttulo, da tu- teia ou curatela legais" (Ac. uno da 2' Gm. Crim. do ToJ.S.P., de 4-10-46, no Rec. Crim. n" 15.387, de So Roque, reI. Des. VASCONCElLOS. LEME, ln RT. 165/521) 21. Nesse diapaso, o Supremo Tribunal Federal tem julgado vlidas representa- &S oferecidas por tia (o) da vtima (Rec. Crlm. na 54.107, reI. Mln. VICTOR NUNES LEAL e HC na 54.662, reI. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, j. em 6-8-76 jn DJU. pg. 7.717). por padrasto (RTJ 32/109), pelo irmo ou Irm (RTJ 14/306 e 36/82), pelo av (RHC n 48.495, reI. Min.ALlOMAR BALEEIRO) ... 22, em suma, por quem tenha a vtima menor. sob sua guarda, com ela convivendo I dedicando-lhe amor, carinho. e afeto. . Tambm j se admitiu vlida a repre- sentao formulada por .quem tinha o me- . nor temporariamente sob sua guarda, em e;m virtude de os representantes Jegais da vtima (em conformidade com a lei ci- vil) esbarrarem em dificuldades presu- midas para o exerccio da representa- o, como, verbi gratia, por encontrarem- se em lugares distantes e inacessveis (cf. RT 235/69; 261/5.9 e 498/340). 20. ln Darcy Arruda )\.Iliranda, Repert. rio de Jurisprudncia do Cdigo de Processo Penal, l\{1ax LillJonad, vol. I, pg. 89, na 195. 21. Darc'j Arruda Mj:randa, ob. cit., pg. 192, na 324. 22. . Cf. Heleno Cludio Fragoso, Juris- prudncia Criminal, ed. Borsoi, 1.973, vol. II, pgs. 423/4, n 414. 70 Os representantes legais da vti:na menor gozam de direitos autnomos e concorrentes para o oferecimento da con- dio de procedibilidade em eprJrafe, pelo que o direito de um independente do do outro. Exemplificativamante: Repre- sentao. Omisso da me da ofendida que no representou no tempo devido. Oferecimento pelo pai, a tempo, to logo conheceu da autoria do delito. Validade da representao. Cf. acrdo inserto na RT 496/273. Ouesto que merece considerada a referente ao oferecimento da represen- tao pela genltora da vtima menor quan- do ausente ou omisso o. pai da niesma ou quando existente oposio por parte de$- te, Ausente ou omisso o genitor da ofen- dida, nada impede apresento sua me a representao. No fica ela tolhida em seu direito em virtude de comodismo ou desinteresse do chefe de famlia, no se fazendo imprescindvel seu consenso ex- presso, portanto, para que a progenitora da menor traga realidade condio de procedibilidade em exame .. Competindo a ambos os paiS o ptrio poder, se. um no o exerce, apresentando a representao, no h bice a que o outro o faa. ..... Na constncia do casamento, tanto o pai como a me podem, indife- r!)ntemente, exercer o direito de . repre- sentao. Ao acusado no ter utilidade alguma a alegao de que, estando o cn- juge varo no exerccio do ptrio poder, a ele, soment, cumpriria representa- o, pois no h exclusividade de ne- .. nhum deles quanto ao dever de represen- tar o filho. .. Se o pai se opuser repre- sentao feita pela me, o Juiz decidir" (ln acrdo inserto na RT' 487/295, reI. Des. MENDES PEREIRA). .. A representao pode ser feita tanto pela vtima como por seu representante legal, entendendo-se como tal no so- mente o pai, como a me, que tambm de- tm o ptrio poder, desde que os pais so responsveis, em conjunto, pela prote- o e orientao dos filhos" (RT 491/291). "O direito de representao, nos cri- mes contra os costumes, tambm cabe mulher, mesmo casada e convivendo com o marido, por lhe competir, junto com este, a defesa dos interesses dos filhos do casal" (RT 476/404). Em igual sentido, RT 165/574; 176/59; 177/108; 182/592; 185/60; 410/375, den- tre outros julgados. No entanto, oferecida a representao pela me da vtima e, havendo expressa oposio do cnjuge varo, manifestada bntes que a denncia fosse oferecida, nosso pensar deva prevalecer a vontade paterna, eis que, ex vi do art. 233 do C- digo Civil, ao marido Incumbe a chefia da sociedade conjugal e a representao le- gai da famlia. Ressalva-se, todavia, o di- reito de a esposa obter, junto ao juzo c- vel, o suprimento da oposio marital. Edita o art. 33 do Cdigo de Proces- so, referentemente queixa-crime, e que analoglcamente representao se aplica, que ser nomeado curador especial v- tima maior, para o oferecimento de re- presentao, quando for esta mental- mente enferma, no t,endo quem a re- presente, ou quando, se menor, no tiver quem a assista ou repres.ente ou quando colidirem seus interesses com o de seu representante ou assistente. Nomeado, por ocorrente qualquer quer das circunstncias permissivas, o curador especial assume a posio de substituto processual sui generis da v- . tlma, posto que atuar em nome prprio na defesa de direito alheio (a substitui- o processual que a se opera, entretan- to, sul gene ris, eis que ainda inexis- tente a relao processual penal, que so- mente poder vir a lume aps formulada a representao, com o conseqente exer ccio da ao penal). A nomeao de curador especial para o ofendido, quando este for enfermo men- talou no tiver quem por ele exera o direito de representao, no demanda quaisquer explicaes, face clareza do dispositivo legal mencionado. Urge apr:eciar, contudo, a coliso de interesses entre o do menor e o de seu representante. Emerge a coliso quando ao interes- se do menor ou de seu representante opo- nha-se pretenso contrria de parte do ou- tro O conflito de i n t e ~ e s s e s porm, s poder aflorar quando defrontarem-se opi- nies considerveis e antagnicas de menor relativamente incapaz (entre de- zessels e dezoito anos de idade) com as de seu assistente legal. Sim, porque, sen- do absolutamente Incapaz a vitima, de- ver prevalecer a vontade de seu repre- sentante.E que o desejo do menor imp- bere dilui-s,e no de seu representante. en- quanto que aos Interesses do menor p- bere admite-se como considervel qual- quer antagonizao com os de seu assis- tente legal. O reverso (nomeao de cu- rador especial ao absolutamente incapaz) s tem ensejo quando seu representante legal for co-autor ou autor material do delito contra aquele perpetrado ou quan- do se tratar de coliso presumida de in- teresses, que pode ocorrer, como ora se mostrar. A conflitncia dos interesses nem sempre se apresenta concreta,podendo fluir a presuno de sua .existncia. No comungamos, dessarte, do enten- der de SALTELLI e ROMANO DI FALCO, 71 quando asseveram que o conflito em figu ra no deve se apresentar hipottico ou provvel (vale dizer, presumido), mas re- almente existente 22-A. No imprescindvel, no nosso pen- sar, para que se tonalizem interesses an- tagnicos, que exista oposio real ou dis- senso robusto, sincero e franco a um dos interesses manifestado. Hipteses h de manifesta leviandade ou moleza de carter do representante legal da vtima (nesse caso absoluta ou relativamente incapaz) que h de se re- conhecer o conflito de interesses, em sua forma presumida. De fato, casos exis- tem em que o conflito de interesses flui presumido por atas do representante le- gai da vtima menor, como exemplificati- vamente, testifica e ilustra CAMARA LEAL: "a) o crime contra o qual deve ser exercido o direito de queixa pelo in- capaz (subentendida a representao - nosso parnteses) foi cometido por seu representante legal; b) embora no te- n'ha praticado o crime, o representante le- gai do incapaz teve nele uma certa com- participao mat&rial ou moral; c) foi o crime perpetrado por pessoa a que o re- presentante legal do ofendido esteja li- gado por estreitos laos 'de parentesco ou subordinao; havendo a presuno de in- teresse favorvel ao indiciado; d) ore- pre5entante legal do ofendido mantm, com o autor do delito, relaes de n- tima amizade e deu provas inequvocas de interesse pela sua sorte; e) h evi- dentes indcios de que o representante legal do ofendido recebeu promessas de 22-A. Apud Fernando da Costa Touri- nho Filho, ob. cit., pg. 270. recompensa do autor do crime para abs- ter-se de intentar a ao penal contra /'lle ... " 23. o curador especial ser nomeado no pelo juzo cvel, mas pelo criminal, aquele que for o competente para o pro- cesbo e julgamento do crime perseguvel por ao penal pblica condicionada, co- mo deixa claro a disposio final do art. 33 do Cdigo de Processo Penal. Nomeado curador especial para a v- tima menor, por ocorrente' qualquer uma das hipteses permissivas que lhe outor- gam azo; no se 'segue, necessariamente, que o curador deva representar. Como narra MAGALHAES NORONHA, "cabe-lhe apreciar a convenincia de mover ou no a ao (ou representao, acrescenta- mos). O cdigo, dizendo poder ser exer- cido, foi mais preciso que o Cdigo Pe- nai Italiano, que, no art. 121, diz que ii diritto di querela exercitato da un cu. ratore speciale, dizeres que admitem' d- vidas quanto ao poder ou dever desse curador" 24. Desta sorte, frente ao nosso direito positivo, nomeado pelo juiz competente para o processo penal, no se tem como corolrio lgico e foroso que o curador especial deva votar pelo Interesse' do menor, em conflito com o de seu repre- sentante legal (assistente legal seria a expresso adequada e mais tcnica, pos- to que os relativamente incapazes so assistidos, e no representados, e, como vimos de ver, conflito de interesses, de regra, s podeexsurgir ou erguer-se se pbere for menor) .. 23. Apud Paulo Lcio Nogueira, (lues- tes Processuais .Penais Controver- tidas, Sugestes pg. 124: 24. Ob. cito pg. 31. o curador nomeado dever ponderar qual dos interesses em conflito deva pre- valecer, para, ento, oferecer ou no a condio de procedlbilidade em tela. Mesmo quando o conflito existente porque o representante legal do menor foi' o intraneus ou extraneus do crime cntra aquele cometido, por igual cum- . prir ao curador especial refletir se prefervel o strepitus judicii ao silncio, tomando uma posio. Da mesma forma, quando presumida for a coliso dos interesses, de igual ma- neira. o curador especial dever formar seu juzo crtico. O curador especial, por conseguinte. no se vincula li vontade do menor, in- cumbindo-lhe refletir e examinar aques- to, concluindo qual dos interesses em conflito deve preponderar. Inclinando-se o curador pelo Interes- se do assistente legal, ao menor ,s .res- ta. esperar .os dezoito anos, quando, en- t'o, embora continue relativamente inca- Pl:!z para os atos da vida civil at os vinte e um anos, a lei adjetiva penal lhe confe- ie, por disposio especial (art. 34), a titularidade do direltocle representao (ou queixa), paralelo ao de $eu assisten- te .. E note-se que contra o menor de de- zoito anos o prazo decadencial, no que' atine com a representao ou eis que, ainda no sendo titular do direito, do ,qual possui mera expectativa, e nascendo tal titularidade somente aps ter completado os dezoito anos, crvel que somente dessa data em diante poder ter incio o lapso deca- 'dencial.' A questo de distintos direitos de . representao ou querela entre o menor e seu. representante tem-se prestado a controvrsias polmicas ainda hoje no dirimidas. Entretnto, nossa posio. como logo mais se demonstrar, firma-se pela duplicida<!e de direitos. "Tratando-se de menor rf e de. samparada, o Juiz de Menores compe- t6nte para promover a representao" (RT 164/468). Havendo varas especializa- das na comarca, certo que tal proceder, , embora se nos afigure um tanto estranho, no inquina a condio de procedibilidade oferecida. Mas, se a comarca daquelas cie competnCia cumulativa, deve o Juiz nomear curador especial ao menor, ex vi do art. 33 do CPP, sem o que, represen- tando, estar se despindo, se bem que de forma frgil, da imparCialidade que tem por obrigao observar. Estatul o art. 34 de nosso Codex Adjetivo que se o ofendido for menor de 21 e maior de 18, o direito de queixa (ou de representao, adicionamos por analogia) poder ser exercido por ele ou por seu representame legal"_ A disposio aduzida no corpo do mencionado artigo, como j sublinhamos, sugere acirrada polmica acerca de se cuidarem ou no de dois direitos distin- tos ou de apenas um direito, afeto cc- titularidade entre vtima e seu assistente (o texto fala em representante) legal. No so poucos os autores que vem descortinar-se um nico direito, embora com mais de um titular, pelo que enten- dem que o no exerc{clopor um, operan- do-se a decadncia, entrava o exerc{clo pelo outro titular. Assim porm no pensamos. O art. 34 contempla dois direitos, cada qual com um titular, de sorte que dois sero os prazos de decadncia; um, quando cumprido e acarretando a preclu- so do direito, no obstando o exerccio do outro direito. de que ainda no tenha decado seu titular. 73 Efetlvamente, h duplicidade de di reitos, ,como demonstram a ou empregada nl} artigo em tela e a ora- o dos arts. 50, pargrafo nico, e 52 todos. do Cdigo de Processo Penal. , De feito, disjuntiva ou, no artigo' em questo, no se pode outor. gar outra interpretao que no a de ha. ver conferido, simultaneamente, ao me nor relativamente incapaz e a seu assi[- tente, direitos iguais; porm indeperiden- tes um do outro. De outra parte, se para a concesso do perdo' ou renncia, na ao pena' privada, a oposio do representante do menor quela no obsta o direito do ou- tro de prosseguir na persec,Utlo criminis, curial que cda qul, quanto queixa- crin.e (e por' analogia' representao) goza de direito distinto. No nos parece procedimte, dessarte, a opini contr- ria do Des. DIMAS 'DE ALMEIDA, quan- do enfatiza que ,"perempto o direito da ofendida, no h cogitar-se do direito do representante. Este no age por direito prprio; sim como representante daquela, unicamente. Por conseguinte, s.ea ofendl- 'da no mais tem direito queixa,. como justificar a sobrevivncia da representa- o legal?" 25. Ora, se o ,art. 34 encontra aplicabili- dade . representao por interpretao analgica extensiva e se mencionado ar- tigo, que se refere queixa-crime, vem complementado pelos arts. 50, pargrafo nic. e 52, do Cdigo de Processo Penal, que fazem entrever a existncia de dois direitos distintos querela, porque ha- ver-se- de no se vislumbrar tambm 25. ln E. Dantas de Freitas e J. Ma- noel de Almeida, Repertrio de Ju risprudncia do Cdigo deProces so Penal. Max L1monad, vol. I, pg. 91, n e 92. 74 descortinada a existncia desses dOis di- reitCls para a representao?' Nesse diapaso, ficou assentado no julgamento da Ap. n 127.302, de Ituve rava, reI. Des. ADRIANO MARREY (TJSPJ. que .. os arts. 33, 34, 38 e 50 do Cdigo de Processo Penal induzem a reconhecer se (l autonomia do direito da vtima e do seu representante legal, de modo a coexis- tirem paralelamente ..... (RT 481/297). Portanto, exegese contrria ora ex- pendida no se afeioa esquematizao da lei adjetiv penal, de sorte que, venla permissa daqueles que e'sposam conclu- so diversa, nosso pensar no haja ful- cro suficiente para a renhida controvr- sia que se estabelece em torno da ques- to em foco. Os direitos representao; dessa!"- te, so distintos. autnomos e concor- rentes. Ouid inde. porm, se, na concomi tncia dos direitos, um titular desejai" apr.esentar a representao, havendo oposio do outro titular? . Consigne-se aqui,de modo primeiro, que h de se excluir o art. 33 como o se- lucionador da questo, vez que a nomea- o de curador' especial. descabida por- que mencionado dispositivo refere-se ao menor de 18 anos, e o art. 34 cogita do maior de dezoito. Para o deslinde da questo nossos tribunais tm entendido, com referncia e por analogi ao art. 50 do CPP, que prevalece a vontade daquele que pretende instaurar a 'ao penal. As- sim, portanto, tambm prevaleceria a von- tade daquele que deseja representar, No nosso modo de ver, data vel'lia, tais decises so corretas menos por seus fundamentos do que pela concluso final. Em nosso pensar.inexiste prevalncia de' vontades. Sim, porque, havendo direi- tos autnomos e distintos, o fato de um titular no desejar exerc-lo no oblitera que o outro o faa. s pessoas jurdicas assume-se co- mo incompossvel a capacidade delitiva, de modo que, como cedio e crvel, dada a prpria natureza ontolgica ,dos en- tes coletivos, no podem eles cometer delitos. No entanto, podem sofrer as conse- qn:clas de um crime e, portanto, dele serem vtimas. Desta sorte, se o delito tiver a ao penal condicionada representao, tm as pessoas jurldicas legitimidade para oferec-Ia" conforme s,e consJtata do art. 37 do Estatuto Adjetlvo, que esta- belece quais as pessoas frsicas que pe las coletlvas exercero tal direito. Entretanto, somente as pessoas co- letlvas com personafldade Jurdica podem exercer o direito d,e representao, id est a pessoa moral que tiver seu ato constitutivo e estatutos devidamente re- 'gistrados (cf. art. 18 do Cdigo Civil). Segue-se da que as pessoas jurfdi cas irregulares ou de fato, por no pos- sufrem personalidade jurfdica, ,no go- zam da prerrogativa concedida pelo art. 37 do Codex Instrumental (cf. RT 172/82). .Quanto requisio, e seria at dis- pensvel diz-lo, seu nico titular o Mi- nistro .da Justia, no podendo haver de .Iegao de poderes ou atribuies para tal fim. Somente a S. Exa. cumpre pronun- ciar-se sobre o interesse ou no perse. cutio crimlnls. IV - OFERECIMENTO: O direito de representao, soa do art. 39 do Cdigo de Processo, poder ser exercido pessoalmente por seus titulares ou por procurador com poderes especiais. Como faz claro a orao legal citada, curial que o pr.ocurador, para formular a condio de procedibilid&de que se fi. gura, h de apresentar, com ela, o ins- trumento do mandato, com a outorga de poderes especiais para o exerccio do di- reito de representao. A representao poder ser apresen- tada ao juiz, ao representante do Minis- trio Pblico ou autoridade policiaI. Efethiada junto autoridade judici- ria, a representao, se oral, ser redu- zida a termo e ,encaminhada (escrita ou oral), se j presentes os elementos sufi- cientes para o oferecimento da denncia, ao Promotor Pblico, ou, ainda ausenrte o fumus bonl Juris pela insufi,cincia proba- tria trazida com a condio de procedi- bllidade, ser a mesma enviada auto- ridade policiai, para que proceda a in- qurito (arts. 39, 1, 3 e 4). Exercido o direito de representao junto ao representante do Ministrio P- blico, se oralmente efetivar-se seu exer cicio, proceder-l>e- em conformidade com o 1 do art. 39 do Cdigo de Pro- cesso. Contudo, oferecida por escrito, e se trouxer consigo elementos bastanrtes denncia, ser esta oferecida. Caso c.ontrrio, a mesma ser' ewlada auto- ridade policial, para que instaure inqurito Apresentada perante a autoridade po- liciai, e constituindo a representao a delao postulatria do crime, aquela de- ver dar Incio ao momento primeiro da persocuo penal (lnfonnatiio defiClti), instaurando o competente inqurito. V - FORMA: Escrita .ou oral, no exige a repre- sentao frmula ou termos sacramen- 75 tais. Atende-se menos s formalidades do que Inten.o daquele que a ofere.. ce. Por qualquer forma que o titular da representao exera o seu direito, v- lida ser ela. Oque se procura vedar, ape- nas, que a autoridade proceda de of cio, sponte sua, seja chamando a vtima ou seu representante para o oferecimeil to da condio de procedibilidade em ep grafe, seja provocando suaatuao. Nesse tom, o seguinte julgado: "de qualquer maneira pcrque o fato seja le- vado ao conhecimento da polcia, por quem de direito, fica satisfeito o requi- site da representao, que' tem por fim, apenas, impedir a iniciativa espontnea O por ato voluntrio do poder pblico, em caso' em que' prepondera o interesse da famlia." fAc. uno da sesso plenria do STF, de 24.06.53, no RHC n 32.590, reI. Min. RIBEIRO DA COSTA, in Rev. For. 157/379) 26. Basta, portanto, que a representa<JI seja espontnea. O simples fato o ofendido ou sell representante procurar a autoridade pc- liclal,dando.lhe notcia do delito, j satis- faz a condio de pro.cedibilidade exigida pela lei penal para certos delitos. Assim, farta messe de julgados' tem assentado que as declaraes da vitim.l ou seu representante no inqurito, ou o simples boletim de ocorrncia entranha- do na pea policial ,tem conotao da de procedibilidade exigida, pois, revelfl, o interesse espon- tneo da vitima ou seu representante na persecuo penal de seu ofensor. De feito, e exemplificativamElnte: Mas nem sequer foram tomadas, no 26. Apud Walter P. Acosta, ob. cit., pg. 160, nota n 115. 76 inqurito, as declaraes do represen- tante da ofendida, o que equivaleria ao pedido escrito, uma vez que manifestas se .. quele o desejo de ser responsabi lizado o ofensor ... (trecho do corpo do acrdo de 11-4-47, na Ap. n 3.245, T.J.M.G., reI. Des. ALENCAR ARAR IPE, in Reli. For. 113/499) 27. Outrossim, .. O bo letim de ocorrncia, lavrado pelo Delega- do de polcia, retrata o comparecimento do genitor Delegacia, pedindo providn- cias policiais em relao ao ofensor. )..ogo, documento hbil e vale como re- presentao, pois nele temos consubs- tanciada a vontade do titular da represen- tao quanto instaurao de providn. elas quanto ao fato e seu autor" (RT 454/360). Ainda, "considera-se insita a representao na conduta da vitima que prende o agente e o apresenta autori- dade policial, para a lavratura' do com- petente auto de priso em flagrante" (Ac. uno de 1-6-73, da 6" Cm. do TACrlm., na AP. n 46.252, de Itapetlninga, reI. Juiz CUNHA CAMARGO) 28. Pelo exposto, aquilata-se, para que se reconhea como oferecida a condio de procedlbilidade em questo no ne- cessrio contenha ela forma ou termos sa cramentais, satisfazendo-se a lei com a espontaneidade da vitima ou seu repre- sentante, com' a' mera manifestao de vontade destes de verem o agente. do fato delituoso processado. Acresce notar, porm, que vedada qualquer provocao da autoridade re presentao, posto que, em tal conjuntura. a espontaneidade da mesma restaria pre- 27. Darcy Arruda Miranda, ob. clt., pg. 86, n 192. 28. ln J. L. V. de Azevedo Franceschl nl, Jurisprudncia do Tribunal de Alada Crrminal de So Paulo, Ed. Universitria de Direito, 1.975, vol. I, pg. 27, n 56. judicada, com o que infirmarse-ia qual. quer ao penal porventura instaurada em tais circunstncias. Efetivamente, j se firmou o entendimento que "nula a ao penal que se Inicia mediante repre- sentao se o rgo da acusao interfe- re, provocando a manifestao da vtima, Tolhendc-se a Indispensvel espontanei- dade, tornou-se viciada a !Iberdade voll tiva R (Ac. uno de 1-3-72, do 1 Grupo de Cms. do TACrlm .. na Rev, n 35.314, de Guararapes, reI. Juiz REZENDE JUNQUEI- RA) 29. No que atine coma reqUlslao do Ministro da Justia, todavia, h azo pro. vocao, sem que tal Inquine a ao penal que venha a ser impetrada. Nesse passo, cumpre acentuar que o MinIstro da Justia nunca vtima do delito condiclOlnado persecuo pela reqUisio, constituindo S. Exia., apenas, :3 pessoa fsica propulsora da condio de procedibilldade que se lhe outorga para a provocao da ao penal. Ao Ministro da Justia compete, des- sarte, averiguar, nos casos em que sua requisio' de rigor para a perseclltio crlminis, se o silncio prefervel ao strepitus fori, em face dos aspectos pol- ticos do delto; de que jamais a vtima. Assim, quando assumimos a Promo toria Pblica de Igarapava, tivemos o en- sejo de provocar a manifestao de S. Excla .. Recebemos, naquela oportunidade, inqurito poliCiai que rotulava o objeto de suas investigaes como crime con tra a segurana nacional. Entendendo que tal delito ,era inocorrente na esp- cie e visualizando, apenas, crime comum contra a honra do Exmo. Sr. Presidente da Repblica, deixamos de requerer o 29. J . L. V . de Azevedo Franceschini. ob. clt., pg. 26, n 54. nvio do Inqurito para a Justia MiIi. tar, para requerermos fosse o mesmo enviado Braslia, a fim de que o Sr. Ministro da Justia, se fosse de interes. se, oferecesse a requisio para o incio do momento maior da persecutio criml. nis: a ao penal. Deixando Igarapava, todavia. para onde havamos sido desig. nados temporariamente, no mais soube- mos do desfecho do Inqurito policiai re ferido e, consequentemente, se foi ou no oferecida a requisio ministerial. Portanto, em nosso pensar, ao con- trrio do que sucede com a representa- o, nada obsta provoquese a requisio do Ministro da Justia, que, no sendo vtima do crime e no tendo sofrido suas consequncias, pode, Inclusive, desco nhecer seu cometimento, pelo que sua provocao requisio nada mais re- presenta que a notcia do delito que se leva a S. Exa. A representao da vitima no se exl. ge traga, em seu bojo, a descrio minu ciosa do fato que lhe foi lesivo e a Indi cao e qualificao de seus autores, bem como a capitulao legal do fato punvel por ela sofrido. Como aduz PAULO LCIO NOGUEIRA, "no se pode exigir que a vtima Infor- me com certez!! a natureza do crime que foi cometido, para que o promotor se li mite capitulao dada pel vtima, o' que , nos, parece at j que seria exi gir da vtima conhecimentos jurdicos. Se a capitulao dada pela 'autoridade poli. cial , precria, se a capitulao dada na denncia tambm pode ser alterada, co- mo exigir que a vtima pea abertura de inqurito sobre determinado crime? Em regia, ocorre que a representao seja feita contra determinada pessoa e deter. minado crime, mas nem sempre se segue a regra. No pode pois o Promotor ficar vinculado de modo absoluto ao contedo 77 da representao. que exigida apenas como condio geral de persequibllldade ou' de procedibllidade' 30. Basta. evidncia. que a vitima ou seu representante descreva o fato deli tuoso ofensivo. ainda que no pormeno- rizadamente. indicando assim o desejo de que contra seu autor (es) seja Iniciada a . persecutlo crimlnls. No Imprescindvel o ofendido o nome (s) do (s) agente (s) do fato punfvel que lhe atingiu. A identificao dos sujeitos ati vos compete infOrmatlo delicti, que a le- vantar atravs das investigaes. De outra parte. 'havendo co-autoria tl Indicando a vtima. na representao. o nome de apenas um dos delinqentes. no se segue da que aao penal no pode- r . estender-se aos demais. A. denncia a todos h de abranger. em obedincia ao princpio da indivisibilidade da ao pe- nai. que no se derroga pela vontade da- quele que representa. No pode este es- colher um ou outro dos co-autores pal'a que o submeta persecuo penal. A in- divisibilidade da ao penal entrava tal desiderato. Venia permlssa, entendemos despidas de razo as decises que en- tendem de modo diverso. como a cons- tante da RT 460/295. assim ementada: "Processo-Crime. Nulidade. Representao contra determinado ru, Denncia, no obstante, oferecida contra ele e uma ou- tra pessoa. Inadlnissiblidade. ilegitimi- dade de parte .do Ministrio Pblico". VI - DECADI:NCIA: As condies de procedibildade tm prazo assinalado para o seu exerccio, para que os agentes de delitos de aes p8lnals condiciontrJas noo fi!' 30. Ob. cit., pg. 112. 78 quem eternamente merc ou dispor dos titulares da provocao do Incio da per. secutio crlminls. Mormente em se tratando de repre- 3entao da vtima. no curial que os sujeitos ativos dos delitos flqu.em ao talante ou alvedrio do ofendido ou seu representante, que. inclusive, podem per- petrar coaes morais, extorses ... , va- lendo-seda especial condio de subor- dinao daqueles a estes. " Da fixar a lei instrumentalinters- tcio temporam dentro do qual. no exer- cido o direito ao oferecimento da condi- o de procedibllidade, operar-se-a sua precluso. A decadncia difere substancialmen- te da prescrio. Em s[.ntese, enquanto esta atua tanto antes da ao penal, co- mo durante e '!lesmo aps, a decadn- cia s encontra efeito operante enquan- to inexistente a pea preambular ou in- trodutria do processo penal. De outro lado, a prescrio atua sobre a sanctio juris de qualquer delito, ao passo que a decadnCia opera apenas sobre o direi to de queixa-crime ou de representao (tambm requisio ministerial), incidindo apenas, portanto. nos delitos de ao pri- vada ou pblica condicionada ' mencio- nada condio de procedibilidade. Ainda, a prescrio possui termo tem- poral suscetvel de suspenso ou inter- rupo, tal no se verifica com a deca- dncia. cujo lapso insuscetvel de sus- penso, interrupo ou prorrogao. O art. 38 do Cdigo de Processo Pe- nai fixa em seis meses o lapso temporal em que se opera a decadncia do direito de requisio ou representao. Ressalva o dispositivo legal. porm, a existncia de excees a essa regra. conforme se v da expresso salvo disposio em contrrio, constante do corpo do artigo em apreo. Na lei penal. hodavia, no se depara, relativamente li r!:lpresenta- o, com qualquer exceo regra ge- raI. No atinente querela. contudo, exem- plo de exceo se nos antolha no art. 240, 2, do Cdigo Penal, que estipula o prazo decadencial em um ms. Em princpio, portanto. salvo expres- sas excees (que desconhecemos com relao representao). de seis meses o lapso decadencial. que tem seu dies a qo assinalado, como explicita a lei adjetiva penal. pelo conhecimento da au- toria do delito pelo titular do direito requisio ministerial ou representao. Relata BORGES DA ROSA que, "na prtica. no ser raro o aparecimento de sria dificuldade quanto descoberta do dia em que o ofendido veio a saber quem o autor do crime... A prova dessa ci- ncia dever ser obtida por qualquer meio ... 31. Efetivamente, como remarca e doutri- na ESprNOLA FILHO. o marco inicial do lapso decadencial "inseguro, inst vel ... , por deixar ao sabor de aprecia- es subjetivas circunstncia de tanta gravidade e relevncia quanto tem. indis- cutivelmente, a fixao do dia em que entra de correr o prazo da decadncia." 32. A matria, porm, no refoge ao m- bito probatrio, e a este impende eluci- dar a questo. Do conhecimento da autoria do fato oelituoso persegufvel por ao penal p- blica condicionada que ir fluir o prazo para a representao ou requisio mi- nisterial. Havendo co-autoria, o prazo deca- dencial. como ressai da unnime voz de nossos doutrinadores. tem seu .dies a 31. Ob. cit., pgs. 182/3. 32. Ob. cit., pg. 368. quo marcado pelo conhecimento do pri- meiro autor do fato punvel. Foram postergados, nesse passo, os critrios do conhecimento sucessivo dos' agentes e o de conhecimento do ltimo, Como obtem pera MARCELO FORTES BARBOSA. citando VON BAR e BATTA- GLlNI. "Afigura-se-nos mais acertada a opinio de que basta de um dos co-autores. EXigir o conhecimen- to de todos seria prolongar em dema- sia 6 Injustamente o estado de suspen- so do 'processo em relao 'a cada' um deles. Por outro lado, se ci prazo corres- se para um deles, medida em que se tornassem conhecidos. poderia o ofendi c do escolher arbitrariamente o que qui- sesse acionar (ou contra quem desejasse representar - parnteses nosso) e o que desejasse perdoar. deixando trans- correr o pra:z;o relativamente a um e apre- sentan.do queixa contra um outro (o que tambm quebraria o princpio da indivi- sibilidade da ao penal - nosso parn- teses). E a verdade que a identificao de um dos participes acarreta, comumen- te, a Identificao dos demais... Inicia- da a ao (ou oferecida a representao) contra o partcipe identificado, abrange- ela ope legis os que se forem tornan- do conhecidos ... " 33. No caso de morte ou declarao ju- diciai de ausncia da vtima, o prazo de decadncia. para os seus sucessores no direito de representao, no ter In- cio novamente. devendo as pessoas men' clonadas no pargrafo nico do art. 24 6xercerem o direito que lhes foi transfe- rido pelo tempo que restava vtima para tal mister. Sim. porque, j tendo se iniciado para o ofendido o interregno de- cadenciai. e sendo este insuscetvel de 33. Artigo citado, trecho transcrito s fls. 116, da justitia vaI. 92. 7D &uspenso ou interrupo, crvel que o lapso temporal continua a transcorrer. Ningum transfere mais direitos do que efetivamente tem e, na hiptese verten- te, sendo nico o direito, que se trans- mite nas condies aludidas, no se co- gitando de aquisio de novo direito, curi- al que pelo tempo que sobrava vtima h rie ser exercido o direito de represen- tao pelas pessoas enumeradas (de for- ma no exaustiva) no pargrafo nico do artigo 24 do nosso CdigO de Processo. Se o ofendido for menor, situando-se essa menoridde entre os dezoito e os vinte e um anos, dois direitos represen- tao so emergentes (um para ele e ou- tro para o seu assistente), ex vi do art. 34 do Estatuto Adjetivo, pelo que a cada um deles corresponde um interstcio de- cadenciaI. Dessa maneira, a precluso do direito de um, pela decadncia, no obsta o exerccio do direito do outro, desde que ainda no precluso (e para o menor de dezoito anos no corre o prRZO de deca- dncia, eis que, adquirindo ele o direito em figura somente aps haver comple- tado dezoito anos, no h falar-se em decadncia de direito no adquirido, mas do qual possuia-se mera expectativa). Como nessa hiptese do menor de dezoito anos, casos h em que, sob ch'- cunstnclas especiaHssimes, tambm no tem incio o lapso da decadncia (e no h wnfundlr-se a falta de incio com sus- penso, pois esta pressupe, evidn- cia, o incio). Assim que, como frisa o ilustrado Procurador MARGELO FORTES BARBOSA, .. a coao moral pode impe- dir a fluncia do prazo. J decidiu a Pri- meira Cmara Criminal que, achando-se a me da ofendida sob coao mora! oriunda do concubinato com o pai do ru, no corre o prazo de decadncia, en- quanto persistir tal situao (Justitia 14/61 e 146)" 34. No h olvidar-se, no tpico presen- te, delicada questo que sugerem os arts. 8 0 do Cdigo Penal e 798, 1, do Cdigo de Processo. o art. 798, 1, do Cdigo de Pro- cesso Penal adota, na contagem dos prazos, assim como tambm o fazem o Cdigo Civil e ode Processo Civil, pos- tulado do antigo Direito Romano, segun- doo qual o dia do comeo no . compu- tado no termo (dies a quo non computatur in termino). Contudo, destoando dos men- cionados Cdigos, o nosso Estatuto Re- pressivo Substantivo, em seu art. so, de- clara que o dia do incio no ser exclu- do, ms includo nos lapsos temporais. Ora, tambm o Cdigo Penal traa normas sobre a decadncia, quando cuida da ao penal. Em tal conjuntura, qual o dies a quo do prazo decadencial? Computa- se, para a contagem do lapso', o .dia em que foi descoberta a autoria do delito ou abstrai-se tal dia, iniclndo-seo interreg- no no dia imediato? Em suma, na conta- gem do prazo em que se opera a deca- dncia aplicvel 'o art. 198, 1, do C- digo do Processo Penal, ou o art, SO do Codex Substantivo? Foroso notar, primeiramente, que a decadncia, como dissemos, regulada tanto" pelo Estatuto Adjetivo como pelo Substantivo. Entre estes, .todavia, a regra de contagem dos prazos diversa, como vimos de ver. Desta sorte, entendemos que o lapso decadencial dever contar-se em conf(jrmidade coma do nosso Cdigo Penal, posto que "lais. favorvel ao agente do delito,. que, assim, tem sua punibilidade extinta, pelo Corpo de Leis 34. Artigo citado, trecho transcrito pg 111 da Justitia vol 92. mencionado, um dia antes do que teria se se propugnasse pela contagem de acordo com o Cdigo de Processo Penal (nesse sentir, cf. parecer de DANTE BU- SANA em Justitia 86/367). Caindo o ltimo dia do interstfcio temporal da decadncia em um domin- go 01,1 feriado, o prazo no tem seu dies ad quem prorrogado para lO dia til ime- diato, vez que a decadncia, a par de pos- suir termo Insuscetvel de suspenso ou interrupo, tem-no tambm improrrog- vel. Dessarte, a precluso do direito de representao pela ocorrncia da causa extintlva da punibilidade em tela operar- se- mesmo em um domil1'9o ou feriado, sem margem prorrogao. o prazo de seis meses estabeleci- do para o exercfclo do direito de represen- tao ou requisio ministerial. De ne- nhum relevo, portanto, quando. essas con- dies de procedibilidade forem formu- ladas ou encaminhadas autoridade poli- ciai, haja eventual demora na tramita- o da pea policial investigatria. For- mulada a condio de procedibilidade dentro do lapso temporal que se lhe as- sinalala para o exerccio, ,no avulta que o inqurito poliCiai perdure por tempo superior aos seis meses. Em tal hiptese, no se perfaz a decadncia, havendo azo ao oferecimento da denncia. No SlCrdia ou tardia a representao ou requisio. enquanto no prescrita a ao penal ter ensancha a denncia, em nada aprovei- tando ao agente do delito eventual demo- ra para o trmino do inqurito policial. VII - RETRATABILlDADE: Edita o art. 25 do Cdigo do Proces- so Penal e Q art. 104 do Estatuto Repressi- vo que, uma vez oferecida, a representa- 9o depois de exercido o \ direito estatal ao penal. Ipso facto, portanto, enquanto no venha a lume a ao penal, encontra plena retratabllida- de, ao livre alvedrio da vtima ou seu re- presentante, a condio de procedibilIda- de em pauta. Cumpre notar, porm, que o Cdigo de Processo fixa a irretratabilidade depois de oferecida a denncia, ao passo que o Cdigo Penal assinala como marco de ir- revogabilidade da representao o incio da ao penal (cf. arts. 25, CPP, e 104, CPB), Ora, a denncia tem-se por oferecida com seu simples ajuizamento (apresenta- o para despacho), enquanto que se con- sidera iniciada a ao penal com o rece- bimento da denncia, . Dessa maneira, h a considerar-se se a representao tem azo retratabilida- de enquanto no recebida a denncia ou se sua simples apresentao j oblitera a aludida revogao. Temos para ns que o momento que fixa a irretratabilldade da representao h de ser marcado conforme a disposi- o do art. 25 do Cdigo de Processo Pe- naI. Destarte, embora ainda no recebida a denncia, tendo esta apenas sido ofe- recida, no goza mais o titular da con- dio de procedibilidade em epgrafe de sua disponibilidade. Com efeito, a representao con- ditio sine qua non para a denncia. Sem aquela no se encontra o representante do Ministrio Pblico investido da Jegiti- matio ad causam ativa para agir. Porm, oferecida, mas ainda no recebida a de- nncia, tal no mais outorga ensancha retl'atabilidade da condio de procedibi- lidade .. que, oferecida a denncia com fulcro em representao anteriormente 81 formulada pela vitima ou seu represen- tante, j se tonalizara a legitimidade pa- ra agir do Ministrio Publico, tendo-se as- sim satisfeito o requisito prvio para a denncia (condio de processualidade). Se a pea preambular do processo penal foi of.erecida, tal se verificou justamente porque a representao apresenltada con- feriu ao Promotor a legltlmatio ad cau- sam, de sorte que, a partir do ofereci- mento da pea exordial.do processo, no mais goza a parte ofendida com o crime de nenhuma disponibilidade quanto per- secutlo crimlnls. irretratvel a reprec:enta'o aps oferecida a denncia, embora ain- da no receblda w (RT 486/254). A retratabilicJade da represelitao (que s existe antes do ,oferecimento da 'dernlncla) pode operar-se expressa ou tcitamente. expressa quando a vitima ou seu representante aduz de forma clara e inl- ludrvel, por declarao escrita ou oral (esta reduzida a termo) que no mais co- lima submeter sujeito atlvo do delito persecuo penal. Tcita a retratao quando o titu- lar do direito condio 'de processua- lida de revela implicitamente, por atos ao oferecimento da denncia, no mais ter interesse em submeter o autor do crime sanctlo. jurls para este prevista. Verbi g.l"8tla, ocorre a retratao tcita da re- presentao quando aquele que a formu- lou estabelece concubinato com o agente do fato delituoso; quando o delinquente convidado para padrinho de casamento da vItima ou para batizado de seu filho; quando vitima e sujeito ativo passam a freqentar, ntima e' constantemente. a residncia um do outm, .. . Frise-se forosamente. no entanto, que a retratao tcita s pode se rar existente quando a vitima maior, atravs de atos. revela o intuito de no prosseguir na persecutlo crlmlnls. Se menor o ofendido. que qonta com mais de e menos de vinte e uni anos, a retratao tcita da representao por seu assistente legal no emava a conti- nuao da persecuo penal, vez que a vtima, nquela idade, possui direito au- tnomo condio de procedihllidade, podendo exerc-lo por forma Independen- te. Entretanto, se o ofendido menor de dezoito anos, na retratao tcita de seu representante ou assistente no h deixar-se de reconhecer cOl'1fllto de Inte- resses presumido, ensejando, assim, a no- meaode curador especial. para que ava- lie e examine a espcie. Falecida ou au- sente a vftlma, a retratao tcita de um dos seus sucessores no direito condi- co de procedlbilldade no oblitera o exer- cicio da representao pelos outros. TORNAGHI preconiza que a requiSio do Ministro da :Justia (a ri chieste de procedimento do direito Italia- no) irretratvel. E assim propugna por interpretao 16gica dos textos legais. Com efeito, leciona o mencionado autor que ao Invs do que dispe sobre a repra sentao no art. 25, o Cdigo no dIz ex- pressamente se a requisio retratvel P. at quando. Mas a redao do art. 24 mostra que a requisio 'S necessria para o promovimento da ao, no para o prosseguimento. A retratao aps a de- nncia do Ministrio Pblico seria, pois, inoperante. Quanto retratabilidade an- terior denncia, deve ser terminante- mente excluda pela interpretao siste- mtica da lei. O cdigo fala da represen- tao e da requisio no art. 24. E no art. 25' somente a respeito da primeira diz que' retrtvel antes d oferecida a de- nnCia. Sinal de que a' requisio irre- vogvel" 35. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO tambm entende irretratvel a re- qUisio ministerial, endossando a inter- pretao lgica de TORNAGHI e acentu- ando que Um ato administrativo, como a requisio, partindo. do governo, atra- vs do rgo competente que o Minis- tro da Justi.a, h de sr, necessariamen- te, um ato que se reveste de seriedade. Dispondo de larga margem de tempo pa- ra ao Ministrio Pblico (seis meses), de certo ter QPortunlda- de para julgar das' suas vantagens ou desvantagens" da sua convenincia ou inconvenincia. A revogao ou retrata- o demonstraria que a prematura requi- sio foi fruto de uma irreflexo, de uma leviana afoiteza, o que no se concebe, s porque o ato proveio do governo. como tambm pelo dilatado espao de tempo de que dlspos para expedi-lo' ::\5-A. Venla concessa, razo no assiste aos doutos TORNAGHI e FERNAN- DO TOURINHO. Como j ficou dito, a requisio mi- nlisterial o ato administrativo discriCio- nrio, de modo que revogvel (conquan- to ainda no oferecida a dennCia), pouco importando que eventualmente venha a emitir reflexos de ordem negativa. A retratabilidade da requisio mi- nisterial. porm, s pode se dar de for- ma expressa. No se admite requisio revogada tacitamente. 35. Compndio do Proces,SIO Pen,al. 1.967, Tomo ii, pg. 459. 35-A. 'Ob, cit., pg. 291 .. , Foroso acentuar que a retratao da condio de procedibilidade, qualquer jue seja ela, no resulta na impossibili- dade de novamente o direito da representao ou requisio ministe- rial, desde que se o faa ainda dentro do pr&zo legal.. Assim, no h bice a que no- vamente venha ao exerccio o direito de representao ou requisio antes retra- tado, desde, evidente, usando-se aqui das palavras de DAMASIO E. DE JESUS, que .. a retratao da retratao" 36 ocor- ra antes de cumprido o prazo decaden- cia!. FERNANDO TOURiNHO 36-A niza que a retratao da condio de cedibilidade constitui causa extintiva da punibilidade, de modo que, Implicitamen- te. consagra ,o autor a inadmissibilidade de reiterao tempestiva de representa- o ou requisio antes retratada. Ora, a enumerao ou elenco das causasextintivas da punibilidade assu- me-se como numeros clausus, vale dizer, constitui matria de direito 'estrito. A ta- xatividade da enumerao, todavia, no significa, evidncia, que as causas ex- tint;vas em apreo devam encontrar-se elencadas, obrigatoriamente, no art. 108 do Cdigo Penal. Outras causas existem contempladas em artigos outros do Esta- tuto Repressivo, como o perdo judicial e a morte do cnjuge inocente do adul- trio (vez que nessa ltima hiptese, co- mo o declara a lei, a ao penal perso- naHssima), No entanto, retratao da condio de procedibilidade no confere a lei o efeito de causa extintiva da puni- bilidade, sendo vedado interprete-se- como renncia, por analogia extensiva. Pelo exposto, exercida opportuno tempo- 36. Direito Penal, Saraiva, 1.977. 2" edio. vol. I. pg. 573. 36-A. Ob. cit., pg. 277. 83 re, ou seja, quando ainda no cumprido o lapso decadenclal, sempre haver azo reiterao de representao ou requI- sio antes retratada. VIII - A.AO PENAL CONDICIONADA PELA POBREZA: Em alguns dos crimes contra os cos- tumes (seduo, corrupo de menor, es- tupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e rapto), dispe o art. 225, 1, n I, e 20, do Cdigo Penal, o exercfclo ao penal dos mes- mos conferida parte ofendida (ao penal privada), salvo se, pobres a vitima e seus representantes, no puderem eles prover s despesas do processo, sem privaes s suas necessidades funda- mentais, quando, ento, condicionada representao se faz a ao penal. A regra constante do citado disposi- tivo penal no se fez infensa a severas crrticas, eis que criou disparidade de tratamento com relao vtima abasta- da e ofendida pobre de crime contra os cpstumes. Com efeito, p"ivatJ;va da ofendida rica a ao penal do crime contra os costumes por ela sofrido, goza a mesma da disponibilidade dessa ao penal, por fora do princrpio da oportunidade ou dispositivo que a informa. Dessa forma. se essa vitima viesse a contrair matri- ffinio com terceiro e se, porisso, no mais lhe conviesse persistir na persecu- o penal do autor do crime, sendolhe preferlvel por termo ao strepitus judicil Ewentualmente nascido com o exerclclo da ao penal, nada obstaria deixasse peri- mir a Instncia ou perdoasse seu ofensor, pondo cbro, assim, ao penal. Entretanto, miservel a vtima do de- lito contra os costumes, e uma vez ofe- 34 recida a denncia com lastro na represen tao formulada, essa ofendida, casando" se com terceiro, quedaria sem aco para obliterar o strepitus fori, que, oferecida a denncia, disponibilida de alguma emargerla para a ofendida po- bre, pois, dar em diante, orientaria a ad penal o princrpio da obrigatoriedade olt legalidade, que veda a desistncia da ao, a renncia, o perdo ao agente d<; delito e a perempo. Inevitavelmente. portanto, nessa hiptese, teria prosseguI- mento a ao penal, at fl.nal, posto. qu seria defeso vrtima no abonada festar interesse. moral em que o fato de- fosse olvidado. Manifesta e insofismvel, destarte a diferena de tratamento em razo da na, restando a ofendida pobre em condi o de deSigualdade com a abastada. Patente, desta sorte, que a vitima mi- servel no usufrui !Ou goza dos mesmos direitos da rica, .quando, casando..se com outrem que no seu ofensor, pretenda preservar a paz de seu lar ou fazer silen- ciar os ecos de sua desdita. Melhor andaria o legislador, portan to, se tambm subordinasse a ao pe- nai nos crimes contra os costumes, em sendo pobre a ofendida ou seu represen- tante, norma adjetlva constante do art. 32 e do Cdigo de Processo. Justamente procurando remedt.ar a situao de deSigualdade estabelecida, editou o Supremo Tribunal Federal o ver- bete n 388, que, suscintamente (eis que j revogado), ser abordado no tpico subseqente (n IX). Pobre, para os efeitos legais, quem no pode prover s despesas de um pro- cesso sem privar-se dos recursos indis- pensveis manuteno prpria ou da famlia ( 1, art. 32, CPP). Pobreza, des- tarte, no significa indigncia ou acentua- da mlserabilldade. Em tal conjuntura, para a conceituao da pobreza no h mister que "aquele que precise do auxlio da Justia Pblica deva ser destitudo de qualquer patrimnio. Ou, ento, que para dispensar esse auxHio seja obrigado a despojar-se do que tem, em pequeno va- lor, para fazer face s despesas de um processo" (RT 268/127). No sufragamos o entender de ESPi- NOLA FILHO quando, comentando o nO I. 1. do art. 225 do CP, assegura que .. a interpretao do inciso no pode deixar de ser feita no sentido de que, para esse estado de pobreza, preciso que tanto a vftima como seus pais no dispoO'ham de recursos. O ou do texto legal est em- pregado por e. Se a ofendida no os ti- ver, mas o contrrio ocorrer com os seus pais, no haver falar em pobreza, no sentido jurdico. Do mesmo modo, nada importa que seja filho de gente sem re- cursos dessa ordem a vtima que, pesso- almente, seja abastada. No poder con- siderar-se pobre" 37. Ostentamos opinio diversa do conceituado autor. Efetivamente, no crivei que, na hi- ptese de concomitncia dos direitos de representao da vtima e seu assistente legal. que constituem direitos distintos e autnomos (art. 34), o fato de aquela es- tar sob dependncia econmica deste, que abastado, veja coarctado seu di- reito condio de procedibilidade ante a oposio de seu assistente. Igual quan- do a vtima rica e pobres so seus re- presentantes. Direitos autnomos os de representao, a miserabili.dade h de ser dessumida com olhos especificados s pessoas de seus respectivos titulares. vistos individualmente. 37. Ob. cit., pg. 317. A prova oomum e usual aa misera- bilidade da vitima ou seu representante corporificada pelo atestado de pobreza. expedido pela autoridade policiaI. Dito atestado, todavia, no a prova nica ou exclusiva da pobreza do titular ao direito de representao. Como elu- cida o 2" do art. 32 do Cdigo de Pro- cesso, o atestado em figura faz-se, ape- nas, prova suficiente. Dessa maneira, e as dvidas esto expungidas, a miserabi- lidade da ofendida ou seu representan- te pode fluir corporificada por qualquer meio apto a tal fim, como, verbl gl1ltia (e os exemplos so de BORGES DA ROSA) 38, certides de reparties fis- cais e depoimentos de testemunhas dignas de crdito. A falta do atestado de pobreza, por- tanto, porque a autoridade policial tenha negado sua expedio, ou por motivos outros, pode ser suprida por quaisquer meiOS, fazendo-se assim a prova da con- dio pessoal da vftima ou seu repre- sentante, no que se refere mlserablll- dade. "A falta do atestado de mlserabllida- de no constitui nulidade do processo, desde que todos os elementos de prova constantes dos autos tornam evidente a miserabilidade da ofendida" (Rev. For. 83/345). Podendo o estado de pobreza da v- tima ou seu representante emergir como certo por qualquer meio de prova e a qualquer tempo (antes da sentena final), curial que o atestado de miserabilida- de no se assume como condio irrefu- tvel para o oferecimento e recebimento da denncia. Relevai, to somente, tenha sido formulada a representao. Assim, prebente esta e ausente o atestado de 38. Ob. cit., pgs. 163/4. 85 pobreza, no h bice ao oferecimento e recebimento da pea acusatria, que no encontra, dessa forma, ensancha rejeio por falta de condio exigida peJa lei para o exerccio da ao penal, vez que essa condio a representao, e no o atestado em tela. Dessa manei- ra, desde que a pobreza venha a lume e faa-se certa antes da sentena final, su- prindo-se assim a ausncia do atestado rsepectivo, vlida a denncia. De outra parte, o atestado poilcial de miserabilidade pode ter seu teor esva- do por outros elementos instrutrios. prova, portanto, que admite demostrao em sentido contrrio, podendo ser esbo- roada por provas adversas. ESPNOLA FLLHO 39 profliga, com lastro em alguns julgados, que o fato de ti parte ofendida ou seu representante constituir um advogado para a assistn- cia. acusao no deteriOra a prova de pobreza emergente do atestado. policial. . Porm, tambm aqui no acenamos com nossa adeso conceituada opinio do jurista de escol. Se a vtima ou seu representante, ti- veram condies e meios de contratar a interveno do advogado como assisten- te, ou mesmo que, valendo-se de amiza- de com o causdico, a sua interferncia tenha se dado gratuitamente, nada obsta- va, portanto, que o advogado iniciasse a ao penal, com a apresentao de quei- xa-crimee do mandato imprescindvel (art. 44, CPP), juntando atestado de po- breza e requerendo iseno de custas. Acresce agora acentuar que vulto al- gum adquirir tornar-se abastada a vti-. ma ou seu representante aps o ofereci- 39. Ob. cit., pg. 319. 86 mento da denncia, desde q u ~ compro- vadamente pobre fosse quando da apre- sentao da representao. Como s6lguramente lembra ESPINO- LA FILHO, "precisamente porque irre- tratvel a representao ... , pouco impor- ta que, no curso da ao, se modifique a Situo do ofendido, cessando o pressu- posto que a lei reclamava para autorizar a denncia" 40. No entanto, se a aquisi- o de posses superveniente repre- sentao e anterior ao oferec.imento da denncia, a pea preambular pblica do processo penal no mais ter azo ao ofe- recimento, cumprindo parte 'esada com o delito impetrar queixa-.crime. IX - A REPRESENTAAO E A REVOGA- DA SMULA N 388 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: Rezava o verbete n 388 do nosso Pretrio Excelso que" o casamento da ofendida com quem no seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu represen- tante legal, e a ao penal s pode pros- . .seguir por iniciativa da prpria ofendida, observados os prazos legais da decadn- cia e perempo. Como sublinhamos no tpico ante- cedente (n VIII), emergiu a smula aludi- da como meio de obviar e remediar a disparidade de tratamento havida entre a vtima rica e a pobre de crime contra os costumes. De inegvel justia a orientao do Supremo, nesse passo, que pos em equi- lbrio situaes conflitantes. o acertC do verbete referido, porm, preponderava mais por sua concluso e efeitos do que por seus fundamentos. 40. Ob. cit., pg. 326. Venla permlssa, discutveis eram os lastros da concluso maior, que pecavam por conspirarem contra princpio legal e texto expresso de lei. Primeiro porque chocantes com a ora- o do art. 25 do Cdigo de Processo Pe- naI, que ora ser irretratvel a representa- o aps oferecida a denncia; segun- dQ em virtude de ser inconceblvel a pe- rempo da ao penal pblica. Melhor fundamento concluso e efeitos da smula em epgrafe seria, no nosso pensar, a extino da punibilidade do agente, pelo matrimnio da ofendida com terceiro, por analogia ln bonam par- tem da causa extintiva de punio Gon templada no inciso VIII do art. 108 do Cdigo Penal (casamento da vitima com o sujeito atlvo do delito contra os costu- mes). No entanto, hodiernamente. a ques- to perdeu Interesse, eis que o verbete n 388 doPretrio Excelso foi revogado, por maioria de votos, a 16 de outubro de 1.Q75 no julgamento do HC n 53.777, reI. Min.THOMPSON FLORES . Outro tanto, com o advento da Lei n 6.416, de 24 de maio de 1.977, o casamento da ofendida com terceiro foi erigido condio de causa extintlva da punibilidade, com sua incluso, por aquela lei, no inciso IX do art. 108 do Cdigo Penal. 8'1 PESQUISAS PROJETO PARA UMA INVESTIGAO COMPARADA SOBRE CRIMES DE COLARINHO BRANCO NA AMRICA LATINA * LOLA ANIV AR DE CASTRO I. Reviso de denonlnaes e conceitos: o chamado delito de colarinho branco, tal como foi definido originalmente por Sutherland 1, aquele cometido por uma pessoa de respeitabilidade e eleva- do status scio-econmlco, no exerccio de suas atividades empresariais. Embora neste mesmo livro de Sutherland haja algumas inconseqncias, a caracterstica cen- tral deste tipo de fato seu carter classista. Por Isso, Heller (1967) o denomina Ka- valiers..delikt" ou delito de cavalheiros, Este .carter parece ser o elemento que con- tribui para daI'! a esses ,estudos, depois denominados das mais variads formas (delitos econmicos, delitos ocupacionais, delitos de enriquecimento, delinqncia de negcios), sua verdadeira importncia em Criminologia, pelo que significou de revo- lucionrio na transformao do Interesse dos criminlogos tradicionais e na refor- mulao total da teoria criminolgica. (.) Traduo de Yolanda Cato. Este projeto ser realizado por numerosas instituies na Amrica Latina,. sob coordenao do Centro Internacional de Criminologia Comparada, da Univer- sidade de Montreal. e do instituto de Cririlin,logia da Universidade dei Zulia (Maracaibo, Venezuela). O ICIPERJ se associou ao projeto e patrocinar apri- meira reunio, que se realizar no Rio de Janeiro, no perodo de 23 a 27 de' ju- lho de 1979. 1. Sutherland, Edwin: EI Delito de Cuello Blaneo, Caracas, Edio da Bibliotec da Universidade Central de Venezuela, 1969. 89 Muitas de suas denominaes posteriores tenderam a esvaziaro coooeito ori- ginai de seu contedo de classe e chegou-se Inclusive a falar de delitos de blusa azul" 2 para se referir queles cometidos por operrios no exercfcio de seus traba- lhos. Um pouco dentro dessa mesma ordem de Idias e intenes, encontra-se o tra- tamento que se tem dado aos delitos chamados ocupacionais" (Clinard e Quinney) com os quais se tem pretendido, s vezes escamotear o elemento fundamental, an- tes assinalado, ao se fazer neles meno aos delitos cometidos por profissionais; fraudes em oficinas mecnicas, delitos de funcionrios pblicos, sacerdotes e. outras ipessoas de classe mdia em geral. Assim na Alemanha e nos Estados Unidos, para caracterIzar estes delitos, menciona-se geralmente o abuso de confiana nas rela- es econmicas, e os denominam delitos ocupaclonais, enfatizando menos a per- tinncia do delinqUente classe alta do que as formas pelas quais o tato realizado, :, .>utros denominam de colarinho branco alguns delitos contra a propriedade que so specialmente difceis de serem comprovados. o .conceito geralmente utilizado pela criminologia francesa e canadense de "criminalit das affaires" focaliza fundamntalmente os negcios como instrumento '& como objeto dos atos dtelituosos. o Direito Penal; por sua vez, quando de alguma maneira incrimina este tipo de fatos, o faz para proteger os Interessesscios-econmicos da comunidade" e,em geral eles aparecem, nos casos ,em-que o Cdigo Penal os inclui, sob o titulo de "deli- toseconmicos ".. Neste termo amplo de delitos econmicos, se dHui tambm o cs- rter classista que originariamente tinha o conceito de Sutherland de delito de co- . larinho branco, especialmente wrque o delito ecollmico pode ser praticado . entre pessoas todas elas, ao munqo, dos negcios . .Isto ,pode ser um deli- 2. A cor tem mudado segundo os ators, cada cor tem conotaes evidente- mente diferentes. Reasons fala de "The di,rty collar"(o colarinho sujo), para opor-se ao "the white collar" (o colarinho branco). Tambm se tem falado de delitos de cor caqui para referir-se aos cometidos por militares, em tempo de guerra. Referindo-se s estatsticas, Versele falou, em 1976, de cifras douradas da delinqncia', para denominar os delitos de colarinho. branco .que no apa- recem nelas, em oposio ao termp "cifras migras da delinqUncia", referido por ele s aos delitos convencionais qUe permanecem desconhecidos. 3. Schultz:Les dlits conomiques et la prevention gnrale, Journal des Tribu naux, 1967, IV 130 (132); Schubarth, Sind die sogenannten Wirtschaftsdelikte wir- klich ein Problem? Revue de Droit Pnal Suisse, 1974, 384 (387 f);: Leferenz, Lk teraturbericht Kriminologle, Zeltschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1976, 186 (212), todos estes citados por Tiedemann, Klaus, Pbenomenol,ogy of Eco nomic Crime, Report to the Twelfth Conference of Directors of Criminological' Research Institutes, Strasbourg, 17 de agosto, 1976, Publicaes do Consel1w da Europa. 90 to Intraclasse, como, por exemplo, a falncia fraudulenta, ou um delito que poderia ser, alternativamente, intra einterclasses como a emisso de cheques sem fundos, falSificao de documentos, moedas, etc. Assim, segundo este termo, o trao carac- terstico seria o de haver abusado de meios prpriOS da ativldade econmica. Pawel Horoszowski 4, procura dar uma definio que sirva tanto para uma so- Ciedade socialista, como para uma capitalista, e diz que o elemento comum o fato de que essas infraes so praticadas em condies em que o autor se aproveita de uma oportunidade espeCial, criada ou altamente tavorecida pelas funes e orga- nizaes atuals, muito complexas, dos sistemas tecnolgicos, econmicos, scio- culturais e pollticos" e os denomina "sPecial opportunity crimes", Essa ocasio parti- cular ser aquela que permita esconder o delito elou impea de recolher as provas suficientes para Individualizar o autor ou determinar sua inteno dolosa. FreqUentemente insiste-se em considerar como um desses delitos, aqueles coo metidos por funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, preferivelmente, os de hierarquia mais alta e, que gozam, portanto, de maior impunidade. Na definio de Horoszowski, eles estariam incluidos. Neste caso, (} elemento "poder econmico" substituido pelo poder politico", mesmo porque de se notar que, geralmente, am- bos no .esto desvinculados. A inCluso desses fatos faz com que, para alguns, os delitos dessa espcie caracterizem-se por ser aqueles que a dogmtica Jurdico-pe- nai denomina "delitos prprios", Isto . aqueles que no podem ser cometidos por qualquer pessoa, seno por aquelas que se revestem de uma qualidade especifica de- f'nida pelos cdigos penais (a de funcionrio pblico, neste caso), quando o fato es- tiver relacionado com formas de enriquecimento. As estreitas relaes entre deli- to de colarinho branco e poder poltico, podem ser demonstradas, sem dvida, na pr- tic:a. E tambm a partir das teorizaes de Engels sobre a origem do Estado, de ou- como Miliband 't>, no campo especfico da criminologia, por Quinney. Desta forma, os delitos cometidos por funcionrios pblicos seriam atinentes a uma pesquisa sobre colarinho branco, na medida em que constituam elemento til para facilitar a prtica de um delito econmico de alto nvel. Da mesma forma, como propomos mais adiante, quando eles representarem, no caso concreto, verdadeiramen- te o poder poltico", e no quando se tratar de funcionrios de nvel hierrquico mais baixo. 4. Horoszowski, p,: White Collar Crime, a special opportunity Crime, Compte ren- du des;$ravaux des Journees d'Etudes sur Ia Criminalisation et Infractions Finan- et social'es, Institut de Criminologie de Ulle, dcembre 1976. 91 A variedade de definies comporta um enorme leque de denominaes: CrimI- nalidade de bares, capitalistas criminosos (ou criminosos capitalistas) criminalidad", das empresas, malfeitores da grande riqueza, etc. 5. Mas, por outro lado, levou alguns autores a abster-se d definies e a cingir-se ao estudo de problemas concretos. No fcil, portanto, sistematizar de forma homognea todas as possveis categorias de tatos que poderiam estar relacionados com o enriquecimento em detrimento da cole- tividade ou de outras pessoas, grupos de pessoas ou empresas, sem deixar fora uma srie de novas condutas fraudulentas, que, se bem tenham alguns elementos comuns, no contm todos aqueles que esto presentes em outras condutas, c{)m cujos tra- os mais gerais coincidem. apenas domo dizem Di Gennaro e Vetere 6, uma .. in- tuio profunda" a que, desde algum tempo, incita os estudiosos e os leigos a salien- tar uma zona de comportamentos ilcitos que a larga tradio do Direito Penal, e a mais recente da criminologia, tm quase Inteiramente abandonado. E, com efeito, foi com base nessa intuio que surgiu o interesse em estudar condutas que, se bem no estejam definidas pelo Cdigo Penal como delitos, nem es- tejam sequer consideradas ilcitos clvs ou administrativos (conseqncia de uma im- previso legislativa, que poderia ser produto das mudanas tecnolgicas e sclo- econmicas sempre mais rpidas que as das instituies, ou, mais provavelmente, da proteo no Inocente que, pOI" omisso, faz a lei penai de '. certos. interesses econmi- cos), causam um dano intenso comunidade. Assim, quando se trata de fixar os il- citos que devem ser estudados pela criminologia, Tiedemoon 7 afirma que o critrio decisivo que responde a essa questo o mal social inflgldo pelo ato correspondente. Assumir esta posio reduz as discusses em torno do conceito do que delituoso 5. Mario Levesque, Colette Pacent e Ricardo Kedglor, em sua Investigao sobre A Criminilidade Econmica em Quebec. sob a direo de Denis Szabo (ver publica- o do CICC da Universidade de Montreal La Criminalit Economique au Quebec, 1977, destes autores) elaboram um quadro dessas denominaes no qual incluem 22 diferentes. Alm das citadas por ns, entre .outras. esto "Criminalidade finan- ceira", "Criminalidade profissional", "Criminalidade scio-econmica" (Tiede- mann), "Avocational Crime" (Geis), "Commercial Crime", "CorpOrate Crime", "Upper world criminal" (Morris). 6. La CriminaUt Economique, Problemes de Dfinition et Lignes de Recherche. Co- municao apresentada s Primeiras Jornadas Europias de Defesa Social sobre a Criminalidade nos Negcios sob o patrocnio das Naes Unidas, (Roma, 28-29 de outubro de 1977). 7. Tiedemann, Klaus, La Situation Internacionale de la Recherche et les Rformes Le- gislatives dans le Domaine de la Criminalit des affaires, Comunicao apresenta- da s Primeiras Jornadas Europias de Defesa Social sobre a Criminalidade nos Negcios sob o patrocnio das Naes Unidas (Roma, 28-29 de outubro de 1977). 92 aos fins da criminologia; Ou, para sermos mais precisos dada a acepo legal que o termo delituoso" possui - em torno ao tipo de conduta desviante que deve ser estu- dado pela criminologia. Em algumas ocasies, temos feito referncia, preferencial- mente, conduta anti-social", j que, de certa forma, esta expresso sublinha o as- pecto relativo das definies legais e o debate sobre o grau e intensidade do desvio, que deve ocupar o criminlogo, uma vez que indica a essncia danosa do fato. Porque, sem nenhuma dvida, no fazemos parte daqueles que pensam que estes fatos per- tencem categoria dos "mal.a quia prohibita", em oposio aos "mala ln se", Porm uma discusso sobre os critrios para definir os elementos do conceito mala ln se excede Inteno deste documento. 2 . Elementos do conceito: Assim sendo evidente que um elemento a ser levado em conta, ao lado da alta classe do autor, de sua respeitabilidade 8 e da especial maneira como os at09 so praticados, a essencia socialmente danosa da ao. Este dano, por outro lado, deve ser de certa envergadura. O custo econmico, fiscal, moral, direto ou indireto, ! "''''.' 8. Excluem-se, portanto, as aes cometidas por pessoas de alto poder aquisitIvo que so conhecidas como pertencentes ao baixo mundo: contrabandistas pode- rosos, etc. Como disse Ross, que denomina, mal a nosso ver, Crlmlnalide" a ests delinqOente: 0 criminalide apresenta-se com a armadura de um homem bom. Mantm-se apertando as ilhargas com religiosidade e veste-se com a couraa da respeitabilidade. Seus ps esto calados com ostentosa filantropia, sua cabe- a est encerrada em um elmo que porta a guia desfraldada do patriotismo. Em sua mo esquerda, sustenta o escudo do xito mundial, e na direita a espada da influncia. Desta forma. ele consegue no s sobreviver catstrofe mas tambm enfrent-Ia". Alsworth Koss, Edward: The criminafoid, The Atlantic Monthly/99 (Janeiro 1967): 44-50. clt. por Reasons, Charles: The Criminologist: Crime and the criminal, Pacific Palisades. Califrnia. Goodyear Publishing Compa- ny Inc . 1.974, p. 227. Sutherland, por sua vez cita as frases seguintes "A. B. Stinkney. um presidente de estrada de ferro, diz a outros 16 presidentes de es- tradas de ferro, na casa de J. P. Morgan em 1880: Tenho o maior respeito por vo- cs. cavalheiros, individualmente, porm como presidentes de estradas de fer- ro no lhes confiaria sequer um relgio, se no estivesse presente" ... James N. Beck diz a respeito do perodo 19Q5/ 1 917: Digenes teria tido grande dificul- dade em encontrar um homem honesto em Wall Street que fosse possuidor de uma companhia" (ob. cito pg. 14). .9:3 deve ser elevado 9. Ao incluir o custo social, em vez da "condutai ilcita", astamo-ns afastando um pouco da tese originria de Sutherland. Por outro lado, no que foi qua- lificado por algumas pessoas como inconseqiiencias do autor 10, no se pode esque- cer que este tambm se referia s aes dos profissionais chamados liberais dicos, advogados, etc). Por outro lado, as Naes Uunldas incluram em seu programa, a largo prazo, o estudo dos delitos cometidos por abuso de poder, particularmente de poder eco- nmlco -11. Eis aqui outro elemento que gostaramos de acrescentar para melhor d!e- limitar o objeto da pesquisa proPosta. O abuso do poder, no s o econmico, repre- senta uma alternativa para nela incluir fatos de corrupo administrativa, nos casos em que esta seja cometida por funcionrios da alta burocracia governamoota1. Est claro que o simples suborno a empregado ou funcionrio pblico de categoria me- nor, pertence aos delitos convencionais, J que mesmo quando a impunidade de fato, s vezes, se produza, no est excludo que estes funcionrios, em um momento dado, possam ser escolhidos como vtima propiclatria para uma. campanha publicitria sobre a honestidade dos governos vigentes. . 9. O custo econmico de um s destes delitos pode ser maior que o de todos os furtos e roubos que se cometem em 1 ano no pas. S no que se refere eva- so de impostos, a perda estimada nos E.U.A. de 25-40 milhares de dlares; na Frana, estima-se entre 15 e 23 milhares de francos; em Venezuela, supe-se que s ingressam nos cofres pblicos uns 50% do que, por lei, deveria ser reco- lhido. Por outro lado, o custo em sade humana e em perdas diretas de membros da coletlvldade considerve.l, de acordo com. os tipos de delito. Social e mo- ralmente, porque o. dano ocasionado por aqueles que so, em princpio, o espe- lho e guia do comportamento coletivo, no se deve esquecer que iaS grandes em- presrios so promotores do bem estar social, filantropos nacionais, etc. Por ou- tra parte, h um "efeito em espiral" que se produz pelo fato de que esses deli- tos so geralmente acompanhados por outros que so seus como falsificao, corrupo etc. 10. Sutherland tambm fazia referncia s fraudes e roubos da classe mdia, e mes- mo da classe baixa. Di Gennaro e Vetere, sem nenhuma dvida (;ob. cit.), afir- mam que, com base rio contexto da obra de Sutherland, pode-se entender essas referncias como exemplos de que o delinquente de colarinho brnco cometia os mesmos atos que os das classes inferiores. Sem dvida, freqentemente, refe- rem-se aos "buslooss and professional men" e inclusive a pessoas de desenvol- volvem atividade poltica (ob. cit.). 11. As caractersticas deste delito, que as N. U. denominam "Crime enquanto em- presa lucrativa", seriam as seguintes: 1) fim de lucro e utilizao abusiva de qualquer forma legtima de comrcio, indstria ou atividade profisional. 2) uma certa organizao (um conjunto ou sistema de relaes estabelecidos entre as partes que praticam os delitos). 3) os autores possuem alta posio social e/ou poder prtico: "Formes et dlmensions nouvelles-nationales et tra,nsnatiooales de la criminalit", trabalho do secretariado apresentado ao V Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento do Delinqenlte, Genebra, 1975. . Com efeito, freqentemente observa-se que alguns funcionrios, assim como empresrios ou profissionais de nvel socio-econmico mdio, 'sem verdadeiro aces- so ao poder poltico. e/ou econmico, so castigados por seus atos e estes apare. cem amplamente publicados nos meios de, comuniCao social. Este um falso de- de colarinho branco, que oferece a iluso de que seus atos podem ser cas- tigados e facilita assim a impunidade do verdadeiro delinqente de colarinho bran- co. A frmula poderia ser esquematizada da seguinte maneira: De est para DCB como DCBc est para DCB, sendo De: Delinqente convenciona,l DCB: Delinqente de Colarinho Branco DCBc: Delinqente de Colarinho Branco convencional ou falso dellnqente de Cola- rinho Branco. As. vezes, observa-se tambm, que um alto funcionrio pblico ou um grande empresno, encontram-se envolvidos em algum escndalo e so efetivamente leva- dos priso. se deve esquecer que as instituies tm sua prpria dinmica que, em certas ocaslOes, as faz funcionar contra os interesses que lhes deram origem ou que as Geralmente, as pessoas que constituem esta exceo so pre- viamente exclUldas do poder poltiCO e isto explica sua seleo e punio. Por outro lado, o fato de estarem os delitos de Colarinho Branco fortemen- te . ligados estrutura de poder poHtico, pela interao que em nosso sistema exis- te entre esta estrutura e a do poder econmico, no deve, todavia, elXcluir da Inves- aqueles fatos cometidos por grandes empresrios nos quais esta vinculao seja evidente. Freqentemente, a Vinculao s existe a nvel do tratamento institucional que a estes fatos. Estas duas observaes foram sugeridas pe- los membros do Instituto de Criminologia da Universidade de Zulia, Emilio Garcia M., Audalina de Surez e Thamara Santos. Sugerimos analisar, para caracterizao do tema da pesquisa proposto, os se- guintes elementos (muitos citados por Sutherland), emboni alguns nem sempre es. tejam presentes: A maior parte das vezes. a classe social do delinqente diferente da classe social da vtima (inversamente ao que sucede nos chamados delitos convencionais de contedo econmico: furtos, fraudes, falsifi- caes, apropriaes indbitas, peque.na corrupo),' sendo aquela ge- ralmente alta e a desta ltima, mdia ou baixa, a menos que se trate da comunidade inteira convertida em vtima (como o caso da alte- rao de substncias alimentcias, .contaminao ambiental, especu- lao, evaso dos impostos, publiCidade falsa, etc,). Contudo, em al- guns casos a vtima pode ser outro grande empresrio concorrente ou empresriOS que se vinculam financeiramente ao autor. 95 o fato anti-social praticado no exerclclo da ativldade. Permaneceml portanto, excludos aqueles fatos que, mesmo sendo praticados por pessoas de alta classe, poderiam ser cometidos por qualquer outra pessoa (leses, homicdios, etc.). A implementao diferencial da lei, a sano e os tribunais: com efei- to, quando recebem alguma sano, esta constitui uma medida de ti- po pecunirio (multas, indenizaes), que transferida imediatamen- te ao consumidor atravs dos preos. De outra parte, como se disse, so apenas substancialmente delitos, j que esto, em geral, previs- tos em Leis Especiais. Como no transitam pelos Tribunais penais, no ocasionam antecedentes penais e no produzem estigmatizao. o pblico percebe mal o carter delituoso desses fatos, os conside- ra com mais indiferena do que 'os fatos convencionais e no, cr que seus autores sejam mais perigosos que os destes ltimos. No podem ser explicados mediante as teorias criminolgicas tl"8di- cionals (como falta de educao, instabilidade emocional, carncia intelectual, habitacional ou de outra rndole), Pelo contrrio surgiram novas tentativas de explicao criminolgica: a teoria da opo eco- nmica (segundo a qual, o delito de colarinho branco seria uma opo econmica a mais), a teoria da aprendizagem (proposta por Suthe"- land como teoria de amplo alcance. com o nome de Associaes Diferenciais), a tese de dessocializao (como falta de integrao total e pOSitiva de uma pessoa ao grupo social) '12; a teoria do con- flito (para a qual o empresrio enfrenta normas contraditrias, prove- nientes uma das economia e outras da leI), etc. Mesmo quando existem sanes previstas, h uma grande dificulda de em descobri"los e denunci-I,os, e portanto, h impunidade. As variveis "Organizao" e " SQfisticao", utilizadas por Turk para explicar quando se produz a criminalizao por conflito entre "Auto- ridades" e "Oposio", so vlidas tambm para analisar o mecanis- mo da impunidade destes delitos. A impunidade pode ser, como temos visto, de direito e de fato. A impunidade de direito obedece ao silncio da iei, frente a certas condutas. A impunidade de fato obedece a diversas causas: a) O forte poder econmico e social dos autores. b) A cumplicidade das autoridades. Cfr. Zybon, Adolf Aspectos SOCiolgicos en el Area dei Delito Economioo, Comu- nicao apresentada nas Primeiras Jornadas Europias de Defesa Social sobre a Criminalidade nos negcios sob o patrocnio das Naes Unidas, Roma, 28-29 de outubro de 197". 96 c) A privacidade que caracteriza, as atividades dos autores. d) A complexidade das leis espeCiais que, s vezes, procuram re- gular estes fatos, as quais podem ser manipuladas por hbeis assessores legais e contbeis. Um elemento que colabora fortemente para a impunidade a orga nizao. Como disse Sutherland, na maioria dos casos, trata-se de delito organizado. A circunstncia de que seja cometido por grandes corporaes torna mais difusa a responsabilidade penal. A organiza- o incli supostamente toda uma complicada maquin ria para man- ter a corporao fora do alcance da lei e de sua e'xecuo, median- tea contratao de admini&tradores-chave, por sua posio na comu- nidade e por suas influncias, assessores e relaes com os orga- nismos governameritais.Qando a organizao chega ao seu nvel mais alto encontramo-nos frente s. multinacionais. A potenCialidade delituosa dessas companhias, no somente m intensidade, como tambm em extenso, to ,importante, espeCialmente nos pases do terceiro mundo" que se comea a dedicar matria especial aten- o. A complexidade da aplicao das diferentes leis nacionais, a distncia ou incerteza dos centros de deciso e a cumplicidade das filiais no exterior, constituem um tipo de delinqente muito particu lar para a criminologia e, sem' dvida nenhuma, de alta periculosD- , dade. No existem muitas pesquisas sohre isto. Guilherme Ramos, pesquisador do Instituto de Criminologia da Universidade de Zulia, elaborou uma primeira tentativa de anlise 13. Por isto, e dado o contexto no qual a pesquisa comparada deve ser realizada, suger mos a incluso de um ca.ptulo sobre a delilnqncia dessas companhias. A organizao, por outro lado, no encontra contrapeso na organiza- o das vtimas, qe no existe em quase caso, salvo o de alguns movimentos no generalizados de proteo ao consumidor. A isto se agrega a tendncia comum em acreditaq que as empresas maiores e mais importantes so mais honestas que as pequenas .. 0 desenvolvimento tecnolgico e o dos mecanismos de manipulao de conscincias, tem permitido a essas organizaes fazer uso de tcnicas publicitrias sutis, para conservar a aceitao do pblico Cl manter sua boa imagem. O uso dos esteretipos, em especial o es teretipo do delinquente, que enfatiza, particularmente o delinqen- te convencional, criando uma demonologia do crime, desenvolvendo campanhas de crime" que atraem efeti vament a ateno do pblico pQrJ:'1e'jos praticamente terroristas. des- viando-a assim da possibilidade' uma mais :::Iora . ,:5 :" -" . '. ., ., .. . '1 ' 3. Vid. Ramos, Guilherme, La,s ,E.!"presas Multin.a}o.nales. Delinquencia de Ouello Blanco a ilvel Captulo Criminolg!co, n 3" Organizao da Instituto de Criminologia d;:rUillversidade de. Zulia, 1975, p. ,131. , . . , 97 deste outro tipo de delinqOncia, faz parte deste organizado comple- xo. do qual no est isenta, consciente ou inconscientemente, a ati- v/dade oficiai 14. Esperamos que a presena dos elementos anteriormente citados possa ori- entar os pesquisadores na delimitao dos fatos que sugerimos Indagar oeste projeto, j que somente uma concreo bem definida do objeto do estudo permitir . obter dados comparveis. Parece-nos mais prtico enumerar seus elementos do que nos limitar ao marco estreito de uma definio, que poderia no ser suficiEintemente abrangente ou explfclta. 3. Semelhanas entre estes dellnqentes e os convencionais A anlise criminolgica, por outro lado, permite assimilar ao delinqUente con- vencionai o delinqUente de colarinho branco. em seus procedimentos, finalidade e va- lores, como dizia Thorsteln Veblen 15. Sutherland Identifica o homem de negcios com o ladro profissional por pos- suirem certas caracterfstlcas comuns: ambos so geralmente reincidentes; sua con- duta ilegal geralmente mais ampla do que indicam as acusaes e denncias. perdem status entre os seus associados (o prestgio se perde por uma Violao do cdigo dos negcios, mas no por Violao do cdigo penal). Am- bos sentem e expressam desprezo com relao lei, o governo e seus funcionrios. Desprezam os delinqOentes de menor categoria que tenham sido processados e pu- nidos. Suas aes so deliberadas e organizadas. A organizao e sofisticao, que os caracteriza, torna mais diffcll a deteno e a prova dos fatos. Alguns procedimen- tos so semelhantes: uso de linguagem cifrada para comunicar-se, clandestlnidad{l, fite. Como veremos, alguns autores sugerem que se faa estudos de personalida- de que possam oferecer resultados comparveis. Todavia, como, alis, bvio, a viab[ljdade de estudos deste tipo praticamente impossvel. 15. 98 Como dizem Capecchi e Jervis, na introduo a Chapman, Denis: LoStereotipo dei Crlminale, Turim, Einaudi. 1971, o crimi,noso estereotipado funo do siste- ma estratificado e contribui para mant-Io inalterado. Isso permite maioria "no criminosa" redetinii"-se a si mesma, com base nas normas que aquele violou e reforar o sistema de valores de seu prprio grupo. De outro lado, depreende- se da obra de Chapman que o delinqente delimita a zona negra, do mal, da iluminada, a que pertenceriam as classes mais favorecidas, desvian-- do"se assim a da coletividade em relao ao criminoso conven outro modo, derivaria para as classes poderosas. \>f' the Leisuf6 Nova Vork, 1912, p. 237: "O homem endinheirado ideal ' cqtnQ o em sua converso inescrupulosa de bens pes seus e em .sua Inse.l1sibilidade para com os sentimentos e dos demais e 'efeitos suas aes; todavia no como ele, prque possui um sentido mais agi,rdqq-,$Jii\tus e porque trabalha com maior viso para um fim longnquo, ' , 4. problemas metodolgicos e sugestes de pesquisas feitas por outros auto res As dificuldades da pesquisa sobre este tema no so pequenas. No ape- nas porque no tem nenhuma incidn.cia sobre as estatsticas ou qua,lqu_er ou:ra fon- te manejvel de informao. Tambm, como indica ,16: 1) os o:gaos publlcos no consideram que esta seja uma rea prioritria, e aSSim, a obtenao de dados se faz difrcil; 2) as implicaes polticas deste tipo de p_esquisas a rao das autoridades, e os empresrios a prest-._ hr 3) uma pesquisa desta espcie requer uma equipe com contri.bur de Juristas, economistas e SOCilogos. Alm disso, as. tCnicas de ;JsualS no do bons resultados, pela prpria natureza do nem a participante, nem as biografias criminais, nem os estudos como mo Szabo afirma textualmente ,17: "O mais importante tema de pesqUIsa sem uv a deveria fazer referncia ao contexto scio-econmico e politico, no quall es_s a ou ate- Ia conduta resulta ser criminalizada. Explicar a real debilidade da Ilfl'mde variedade das infraes de negcios um empreen o n e" . Muitas explicaes foram propostas; poucas foram verrflcadas empiricamente . Os enfoques, especialmente tericos, so abundantes na recente literatura criminolgica alguns tratando de delimitar o conceito, outros tentando criar mode- los de anlis'e scio-criminolgicos; outros, enfim, sobre as modalidades de um codn- _ I , dria ainda quando atravs e trole social eficaz para a prevenao prlmarra e secun , novas propostas de reao social formalizada. I t ara a realizao de uma Rico considera importantes os seguintes e emen os p pesquisa 18, os quais extrai mos do contexto total de seu trabalho: 1. 2. Delimitao do campo desta forma de criminalidade, a qual compreenderia to dos os problemas de sua deflnio. A etilogia da delinqUncia nos negcios: tendo em conta a dj,ficuldade- e meno.r urgncia do estudo clnico do autor, sugere um enfoqu.e das motI- vaes, dos mecanismos da passagem ao ato, em espeCial a toleranc.la .e as cum- plicidades eventuais. conscientes ou inconscientes, dos homens publlcos e do . legisla:lor, 3, 16.
',8. A reao social l todos os sistemas de controle) formal ou informal (transae:;, medidas extra-Judiciais, sanes penais). Em' Editorial Affaireset Criminalit au Ouebec, Criminologie, 1977, Les PresS:3 de 'I'Univers'it de Montral, e em "La Criminalit d'Affaires: aspects giques", publicaes do Centro Internacional de Criminologia Comparada, Um- versidade de Montreal, 1977. La Criminalit 'Affaires. Aspects Criminologiques, ob. cito P. 39, Rico, Jos: Notas introductivas a la Criminalit des Affaires au Ouebec, Les Presses de I'Universit de Montral 1977 . 99 <1. Uma teoria explicativa deste tipo de delinqUncia que agregue s Associaes Diferem::iais de Sutherland, o pap&1 possvel de certos fatores econmicos e a influncia de alguns traos pSicolgicos, segundo proposio de Clinard 19. Rico refere-se igualmente tese de Pinatel, segundo a qual a partir de uma compa- rao entre o delinqUente convencional e o de colarinho branco, constata-se que ambos so egocntricos, lbeis, agressivo:; e indiferentes em alto grau, embora o ltimo, diferentemente do primeiro, seja um hiperadaptado social e possui, alm disso, uma emotividade profunda e dissimulada, e uma vontade de podar que pode explicar-se por um sentimento de inferioridade 20. No que nos diz respeito, antes de arriscarmos uma sugesto de pesquisa, pro- curamos medir realisticamente as pOSSibilidades de execuo e verificao. Sendo praticamente nulo o esforo de pesquisa feito na Amrica latina at o momento so- bre esses delitos, parece-nos conveniente comear pelas constataces mais gl9rais, no que seria uma Primeira Parte. Continuar com o aspecto especffico de algum setor da f"lnomenologia do crime de colarinho branco, em uma Segunda Parte. E culminar com uma pesquisa qUE' proponha, como concluso. medidas eficazes de controle social. Esta ltima etapa deixa-se em suspenso por enquanto. 5 . Nosso Anteprojeto 1 . Recomendaes para a comparabilidade dos dados: 1 . 1 - As equipes partiro de um mesmo conceito operacional de delito de co- larinho branco. 1.2 - O perodo a estudar ser o mesmo. 1 .3 - As hipteses sero comuns. 1 .4 - Os fatos que se pretende pesquisar devero ser iguais. 1 .5- As tcnicas a utilizar devero ser combinadas previamente e os instru- mentos sero estandardizados. 2. Mecanismo da investigao comparada: 2. 1 - Realizar-se-o seminrios de pesquisas anuais para a discusso das eta- pas realizadas e reajuste do processo de pesquisa. 2.2 - A assemblia das equipes participantes nomear uma pessoa ou Co- misso encarregada de elaborar a sntese final comparada da pesquisa. 2.3 - Cada equipe regional publicar sua respectiva monografia nacional. Os rgos coordenadores publicaro a sntese final. ,9. Clinard, Marshall: The 81ack Market, Nova Vork, Rinehart, 1952. 20. Pinatel: A criminalidade nos diferentes crculOs sociais, in Revue Sc. Crim, Droit Pnal Compar, n 3, 1970. 100 3 . Estrutura do proj8to: A investigao est dividida em Ires partes e uma Investigao supranacional. Cada parte do Projeto sugerido pode ser considerada como uma unidade separada e completa a partir. da qual podero ser feitas as snteses finais. As equipes podem participar em uma ou mais Partes do projeto. sua esoolha. Primeira Parte Parte Geral (aspecto estrutural). ObjetJvos: Realizar algumas aproximaes g&rals sobre as caractersticas da delin- qUncia de colarinho branco, nos pases latino-americanos participantes. Segunda Parte Parte Especial (aspecto fenomenolgico) Objetivos: Conhecer a fenomenologia da delinqUncia de colarinho na Am- rica latina, mediante a pesquisa e anlise de algumas condutas especi- ficas. Terceira Parte Controle Social (concluses de Politica Criminal). Objetivos: Investigar as medidas mais apropriadas para a formulao de uma Po- ltica Criminal, em geral, e uma reforma legislativa, em especial. Pro- posies ao Cdigo Penal Tipo Para latinoamrlca. Aspecto Supranacional: A delinqUncia de colarinho branco, de incidncia transna- clonai, na Amrica latina, desenvolver-se- paralela e si multaneamentecom estas trs partes. Primeira Parte Perodo a pesqUisar: Oualquer. ano do perodo compreendido entre 1975 a 1979. Hipteses I - O poder econmico e o poder poltiCO esto estreitamente vinculados nos pases da Amrica lalina. 2 - .As imagens que o pblico possui do delito de colarinho branco e do delito con- vencionai so diferentes. 3 - Os meios de comunicao social, escritos, contribuem para o esteretipo do de- linqente, dando um tratamento diferenciai s notcias que .se referem a um e a outro tipo de delito. 4 - Assim como o esteretipo do delinqente de colarinho branco. h tambm um falso delito de colarinho branco que , s v.ezes, punido. e visvel atravs dos meios de comunicao. O mesmo cometido por funcionrios, profissionais OLl empresrios de categoria intermediria ou inferior, os quais so vtimas pro- piciatrias que representam a iluso que estes fatos podem ser persegui- dos e punidos, permitindo-se a impunidade do verdadeiro delinqUente de cola- rinho branco. 101 5 - Os delitos de colarinho branco, quando esto previstos como illcitos pela le- gislao, permanecem geralmente impunes. Tnicas de investigao a utlllzar para as hipteses propostas: Hiptese 1: Anlise das relaes concretas, que existem em cada pas, entre o po- der econmico e o poder poltico. Hiptese 2: Pesquisas entre a populao, com (1 objetivo de medir a reao diferen- ciai do pblico, frente a determinadas condutas. Prop&-se pesquisar a reao emocionai e Instrumental das seguintes condutas de colarinho branco Manobras para determinar alta de preos, com fins de especulao. Adulterao de substncias alimentcias. Evaso de Impostos. De delitos convencionais: furto roubo homicdio' preterintencional estellonato Hipteses 3 e 4: Anlise das noticias de pg.ina policial e outras referidas a deli- tos de colarinho branco. incluindo os casos de corrupo admi- nistrativa. A anlise compreender: lugar em que se. situa a no- trela, trtulos, medidas, contedo (mensagem Implicita e explicita). Hiptese 5: Pesquisa dos rgos de controle social 5.1 - Anlise das leis' penais e. especiais, para detectar quais os delitos de colarinho branco que foram nas mesmas, e estudo compara- tivo das sanes em relao s dos delitos convencionais. 5.2 - Pesquisa nos tribunais e em outros rgos oficiais, para verificar o nmero de delitos de colarinho branco processados nas diferentes re- parties, tipo de repartio que se ocupa destes fatos;. tipo de de. IIto de colarinho branco que est representando, e situao do proces- so correspondente, fazendo referncia, quando for o caso, deciso definitiva que tenha sido tomada sobre ele. Tentativa de Cronograma Julho de 1978 fi julho de 1979; Obteno de dados para a parte relatilVa s hipteses 1, 3, 3 e 4. No Semin- rio de Bogot, sero discutidos os instrumentos de pesquisa a serem utilizados. 102 Julho de 1979 a julho de 1980; Anlise da informao e concluses. Julho de 1980 a julho de 1982; Desenvolvimento da pesquisa relativa quinta hiptese. 1982 - 1984 - Segunda Parte 1984 - 1986 - Terceira Parte. A CRIMINALIDADE VIOLENTA NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO (*) lntroduio. o estudo da violncia, como realidade histrica concreta, no pode ter por ob]&- to a violncia em geral, ou <;IS modelos abstratos elaborados para sua teorizao. mas as formas especficas e particulares de existncia e de desenvolvimento da violncia em sociedades humanas historicamente determinadas. Assim, esse estudo pressupe (1) a delimitao do espao social em que se manifesta a violncia, (2) a definio do tipo de organizao social existente nesse espao, (3) a determinao do perodo his- trico abrangido pelo estudo, e, finalmente, (4) a especificao das formas concretas e particulares de violncias presentes nesse quadro real. 1 . O contexto social histrico da pesquisa. O espao social de existncia da violncia objeto do estudo delimitado peja formao social brasileira. Essa formao social constitui um tipo de sociedade carac- terizado pela existncia superposta de modos de produo distintos, dominados pelo sistema capitalista de produo. A estrutura das formaes sociais, em geral, deter- minada pelo conjunto das relaes de produo e reproduo material do ser social. e, no caso particular da sociedade brasileira, pela forma privada de propriedade dos capi- tais produtivos e pela apropriao pessoal do produto do trabalho social. A estrutura dessa formao social determinada, reproduzida e ampliada, pela ao conjugada de duas ordens de fatores gerais, (a) a dinmica Interna dos processos produtiVOS materiais, orientados para a produo de mais-valia e reprodUZidos pela re- inverso renovada de parte desse valor excedente em novos meios de produo, e lb) o poder de coao do Estado, como a organizao poltica correspondente ao modo de produo dominante nessa formao social, dotado de aparelhos de dominao e di- reo ideolgica e politica, pelos quais exerce o controle social nos limites da ordem instituida. O estgio atual de desenvolvimento dos processos produtivos da formao social brasileira se caracteriza (a) pela transio Interna para formas de concentrao econmico-flnancelra das atlvidades produtivas, e (b) pela situao de dependncia ex- terna de financiamentos e de tecnologia (Instrumentos sofisticados e conhecimentos Projeto de pesquisa em curso no ICIPERJ. Autoria e coordenao cientfica do prof. Juarez Cirino dos Santos. Direo geral do prof. Heleno Gludio Fragoso. 103 tcnicos). O sistema superestrutural dessa formaao social compreende as torma:; protetoras e reprodutoras da ordem social existente, cujas linhas gerais so fixadas em liormas (a) constitucionais. que definem os fundamentos gerais da oroem social, e lOJ dos si&l.emas legais complementares (1) civil, que regula os modos de apropnaao e transmisso da riqueza social privada, (2) trabalilista, que disciplina as l'elaes entre proprietrios dOS meios de produo ou circulao e possuidores da fora de trabalho. n<) conjunto dos processos de produo e circulao da riqueza social, (3) penal, qu deline os comportamentos proibidos, selecionadcs conforme as necessidades de pr\)- Ieao de valores sociais erigiaos em bens jurdicos, e comina penas e medidas ue St;- yurana aos seus autores, l4J tributrio, que prov os recursos materiais para aatu.;l- ao aos aparelhos de direo e controle do Estado, como o administrativo, o POli(;i(.l.- muitar, o judicial. o educacional, o assistencial, etc. Na base ,real da economia brasileira, (a) a expanso dos processos produtivo:> Industriais acelerou a ,expanso das reas urbanas, pela atrao e localizao da fora e tnibwho social nos centros de produo e Circulao de riqueza, ,e lb) a' mecaniza- o dos processos produtivos rurais reduziu o emprego extensivo de mo-de-obra fiU cultivo da terra. As conseqncias sociais dessas transformaes 'foram (a) a concen trao de grandes massas humanas nas perifel ias das reas urbanas, com o fenmeno correlato dO xodo rural, (b) um cresce,nte potencial ocioso de trabalho, ,pela limitaoa capaCidade de absoro dO mercado de trabalho urbano, lc) a ampliao desmedtaa dos proolemas tradicionais da misria, do desemprego, da doena, etc., elevanao as Gontraujoes e tenses sociais, generalizando o desespero e o sofrimento pessoal, ti 0& padres convtlncionais .de comportamento social. Ess,!-. transformao es- truturai <Ia base real da, sociedade brasile'ira aumentou as desigualdades matenajS, pala intensiticao :do desequilbrio entre ,as tormas jurdicas e polticas do Estado I;} as neceSSidades reais de, uma populao crescentemente marginalizada doprogressu ec()nomico, depauperada pelas condies de permanente pre.cariedade de recursos b- sicos oe Simples sobrevivncia nimal., A teorizaG da violncia no pode fazer abs- trao desse ;;ontexto histrico real: ao contrrro, esse quadro histrico deve cons- tituir a base de qualquer tentativa de explicao da violncia social, em especial da violncia criminal, a, especificamente, da violncia criminal de contedo patrimonial. 2 , O objeto da pesquisa. Em qualquer formao social, a violncia pode existir (a) sob a forma institu- cional de uma ,ordem social que concentra privilgios e difunde privaes, e (b) sob a forma individual de respostas. pessoais a condies sociais adversas, penosas ou frus- trantes. Em princpio, o estudo das formas histricas particulares de violncia social deve compreender a violncia institucional de uma ordem social desigual e a violncia, individual de comportamentos definidos como crimes. Mas esse estudo geral ultrapasse. os limites de um projeto cientfico: constitui o objeto de um projeto poltiCO total, que no pode ser pensado nem executado no domnio acadmico, m!lS pela ao coletiva de foras sOciais interessadas na sua realizao. 104 O objetoda pesquisa compreende as formas concretas da violncia individual, 110 contexto da formao social brasileira: esse objeto S possui significao como fe- nmeno inserido nO contexto histrico dessa formao social, e compreende laJ li violncia criminal do homem comum (em que a legitimidade do uso da violncia exceo) e lb) a violncia criminal dos agentes dos aparelhos de controle e repressao social (em que a legi,timidade do uso da violncia deve ser a regra, pela autoflzao legal de seu emprego nos limites estritos do dever). As formas concretas de violncia individual objeto do estudo so delimitadas pelas definies legais da violncia criminal. A definio legal de comportamento cri minoso o conceito mais adequado para delimitar o objeto de qualql,\er eStUdO so bre a criminalidade: as definies sociolgicas fundadas no conceito de normas de conduta, de validade geral independente de condies histricas e limite.s pOlltlcOS 1, , ou as detmies mais estritas fundadas no conceito de injna social, comprieenSVas do ilcito Civil no llrevisto pela lei criminal 2, so impreCisas e de OISCUtlVel Vtuuade para o estudo do crime, em geral, e imprestve'is para o estudo da CrImInalldaae' vlo- ' 'c.nta, em especial; definies mais mOdernas tundadas no conceito de clirtljtos hu- 1"<lOu>I, capazes de apreender tanto a violncia institucional como a inalvlOtual, Ultra . passam Oti lilOrces 00 OOjoto deste estuoo 3. Portanto, o amolw ao oO.lel:O \;; u.H0tllll ilclOU pelO slst<lma jurdiCO e polil.ico da formao SOCial historica em qUtl se Sllug,1 la) aI:> uerimes legais da criminalidade violenta e lbJ o comportamento VIOlento 0'-;- imido como criminoso. O projeto de pesquisa assume como premissa terica de estudo de seu obJe- lO. a natureza histrica do comportamento social, em geral, e, por incluso, a 'illstO' nCidade das formas concretas da violncia criminal, como existem la) na tormaao socilbrasileira, (b) no atual perodo de suas transformaes estruturais. Gonse- quencia dessa premissa terica a rejeio das proposies tradicionais sobre a n- tUl1eza violenta do homem, ou sobre a existncia inevitvel da violncia, em todas a:; sociedades, em qualquer tempo histrico: proposies desse gnero (a) so ins- 1 rumentos de castrao da teoria cientfica, pela submisso fatalista a determinis- mos imutveis, e (b) esto comprometidas coin a ordem social, existente, garantida peia rudeza de mtodos meramente repr,essivos e policiais. Para essas qualquer mtodo alm da represso uma inutilidade e um desperdcio: a noo da uma natureza humana inevitavelmente violenta, independente da estrutura da formao :,ocial histrica, est na origem das ideologias autoritrias e repressivas, em polti- ca social e criminal. A premissa terica do projeto, ao contrrio, supe uma identiti- cao entre a natureza humana e o conjunto das relaes sociais histricas, e, a 1. SELLlN, Thorstein - Culture Confllct soo Crime, 1938. S'UTHERLAND, Edwin - White Collar CrJminality, 1940. 3. "SCHWENDINGER, Herman e Julia - Defenders of Order or Guardians of Hu. man Rights?, Criticai Criminology, 1975. 105 tir dessa premissa. focaliza a violncia criminal sob as dimenses (a) de sua exterlo rizao atravs do comportamento criminoso, e (b) de sua interiorizao a partir das relaes sociais reais em que existe e se desenvolve a vida humana. Definidos os limites do obJeto pelo conceito legal de crime violento, restam duas questes complementares: (1) definir o conceito de violncia criminal e (2) de- terminar os tipos legais que compreendem a violncia criminal. Crime a leso. real ou ameaada, de um bem jurdlico protegido pela leipa. nal: a conduta de um sujeito imputvel. que realiza, sem justificao, o tipo legal da um crime, com o poder ,concreto de evit-lo, pelo conhecimento real ou possvel de sua i1i.citude, e pela ausncia de situaes de motivao anormal da vontade. Crime violento uma modalidade de comportamento proibido pela lei penal, cujo tipo legal prev, como modo d'3 execuo elementar, o uso de fora, real ou ameaada, contra um ser humano: os tipos de crime objeto do estudo so selecionados pela continn- cia da vIolncia como modo de execuo elementar. A violncia real definida pelo emprego efetivo de fora fsica, e a violncia ameaada pelo anncio do propsito de emprego dessa fora; e o seu limite mlnimo o constrangimento da vontade da vitima: em ambas as situaes, a violncia (a) tem por objeto a pessoa da vitima 6 (b) por objetivo produzir leses contra (1) a vida, (2) a integridade ou sade corporal, (3) a liberdade Individual e sexual, e (4) o patrimnlo da vtima. Os tipos de crimes violentos, cujo conjunto constitui a criminalidade vio- lenta objeto da pesquisa, esto previstos no& Ttulos I (captulos I, II, IV e VI), II fcaptulo II) e VI (capltulos I e III), do Cdigo Penal, e so os seguintes: (1) h0- micdio, (2) infanticdio, (3), aborto violento, (4) leses corporais, (5) rixa, (6) cons- trangimento ilegal, (7) seqes:tro e crcere privado, (7) roubo, (8) extorso, (9) extorso mediante seqestro, (10) estupro, (11) atentado violento ao pudor, e (12) rapto violento. 3. O propsito do estudo da criminalidade violenta. No mbito geral da criminalidade. definida pelo conjunto das prticas cri mlnosas, nos limites polticos de uma formao social, em certa dimenso de tem- po, a criminalidade lIfiolenta produz o maior alarma social. Conseqncias caracte- rsticas desse segmento da. criminalidade, so (a) o aumento da insegurana pes- soal em face do risco de vitimizao. produzindo ansiedades, neuroses e medo, e (h) o incremento das tens.es sociais, pelo isolamento individual e desagregao so- cial. A poltica ,oficiai em face da insegurana individual e coletiva ligada cri- minalidade violenta se caracteriza, em geral, por reaes dirigidas, predominante. mente, para a ampliao e intensificao da ao dos aparelhos de represso e controle do crime, como a modernizao de. equipamentos, a extenso e melho- ramento dos aparelhos poJlclal, prisional e judicial, a capacitao dos agentes des ses aparelhos. objetivando maior eficincia preventiva e repressiva da criminali- dade violenta. 106 o crescimento progressivo dos ndices da crlmlnalIdde, em geral, e da cri. ml,nalidade violenta, em especial, demonstra a impotncia desse mtodo de COITJol bate ao crime. A Ineficcia desse mtodo de preveno e represso da criminalidade pode (e deve) ser explicada pela sua inadequao ao objeto respectivo: a natureza ar- bitrria (e, por isso, violenta) dos mtodos tradicionais de "guerra ao crime" explica o fracasso de rigorosos programas de controle e reduo da criminalidade violenta nos centros mais avanados do Ocidente, como os extensos e sofisticados programas do Law Enforcement Asslstance Administration (LEAA), dos Estados Unidos 4. o significado desse Insucesso permanente no indica, apenas, a inadequa- o dos mtodos tradicionais de controle e represso da criminalidade violenta: . demonstra a Insuficincia 8 a Incorreo das teorias sobre esse objeto, em que as- senta a adoo de tais mtodos. Por outro lado, a retiflcao das teorias erradas, ou a construo de teorias corretas sobre a criminalidade, no !,Ima simples ques- to de maiores e mais completas informaes Ou dados sobre o objeto, mas de in- formaes ou dados obtidos com novas hipteses sobres natureza e desenvolvi. mento da criminalidade, capazes de orientar a Investigao para dimenses negli- genciadas desse Obj811;.. Quando as antigas teorias esto desacreditadas, e as novas teorias esto, ainda, em formao, a atitude cientifica mais indicada a que se volta para o objeto real, procurando teoriz-lo a partir de hipteses novas, estruturadas sobre postulados distintos. e capazes de apreender esse objato no conjunto de suas determinaes histricas, polrticas e sociais, insuscetlveis de serem apreendi- Gas na perspectiva limitada das causaes bio-psico-sociolglcas da criminologia tradicional. A falncia da criminologia tradicional no surge como o enunciado da urna nova construo cientfica abstrata. mas como o resultado verificado e Indls cutlvel da expanso real da criminalidade violenta nas sociedades ocidentais: foi decretada pelo desenvolvimento histrico do obJeto teorizado. As teorias da criminologia tradicional podem ser agrupadas na perspectiva da passagem ao ato, prpria do positivismo criminolgico, que compreende (a) as explicaes biolgicas e psicolgicas centradas no indivduo, e (b) as explicaes sociolgic'as dos modelos orgnicos, dia desorganiiZao social ou do comporta- mento desviante, construidas sob o mtodo Indutivo das cincias naturais. A x ~ perlncia 'histrica refutou as explicaes da violncia atravs de hipteses de (a) atavismos constitucionais hereditrios Indicativos de degeneraes biolgicas Iden- tificveis por estigmas fsi.cos 5, (b) de anormalidades da estrutura cromossmi- ca Individuai. determinadas pela presena adicionai de um cromossoma Y nas com- 4. PLATT, Tony - Street Crime - a view from the left, Crime and Sociai Justice, 1978 (n. 9). 5. LOMBROSO. Cesare - L'Uomo Delinquente, 1897. 107 binaes .genticas de alguns indivduos. J (c) de tipologias corporais erigidns sobre o pressuposto de ligaes entre os caracteres ou tendncias da persona- iidade e a estrutura somtica dos individuos, determinada pela predominncia de certos germes embriolQgicos 7, (d) de Instintos agressivos Inatos, enraizad,os na estrutura biolgica individual, eventualmente controlveis, mas no extirpveis, pelos processos de educao 8, (e) dos processos diferenciais de aprendizagem 6 condicionamento sob os determinantes bsicos do chamado principio hedonista (procura do prazer e evitao do sofrimento), em indivduos situados em um pon- io qualquer de escalas da personalidade, ,entre os extremos de extroverso - emo- clonalidades (das personalidades violentas e desajustadas.) e de imroversao - esta- lJillaade ldas personalidades sociveis e ajustactasj 9, eto. lambem ,nao. PO:;SI- vai in:;istr nos esquemas abstratos (a) dos modelos orgnicos, que .teorizam a violncia sob os conceitos de normal e patolgico, implantados na sOCiologia por influncia das cincias biolgicas lO, lbj das teorias de desorganizao social, tun- dadas . na . ausncia de normas ou conflitos culturais entre conjuntos de .normas distintos ou opostos, na mesma formao social 1\ que substituiu as analogias orgaw- c.as pelas analogias ldicas das regras do jogo, ou (c) das c.vnstruesmais eJaDora. <.ias do comportamento desviante. fundadas nos conceitos de anomia, produzida por desajustes nas estruturas sociaiS de metas culturais e meios institucionais paru sua realizao, e de aprendizagem ,da por associao diferenciai com padroes de comportamento violento, no interior de grupos sociais l;l, etc. Nessas orientaes da criminologia tradicional, positivista ou da passagem &0 ato, e suas variaes, o esforo teri{;o se concentra no indivduo para identi- ficar causas internas ou ambientaIS determinantes do comportamento violento. U sistema de valores da estrutura jurdica e poltica da formao social o postulado permanente no-expresso, tomado com'o' parmetro inquestionvel . da teorizao flduzida, cuja preocupao se reduz aos desvios do parmetro social pressuposto: desaparece a significao ideolgi.ca dos esquemas de valorao sociai da cond ta criminosa e o contedo poltico da estrutura normativa que compreende as de- tiriies legaiS do comportamento os elementos primrios da incrimina- 6. Ver GALLlHER e McCARTNEY - Crtminology: power, crime, and Criminal Law, 1977 (p. 112). 1. CONRAD, Klaus - Der Konstitutionstypus, 1963. B. Ver WOLFGANG. Marvin e FERRACUTI, Franco - lhe Subculture of Violence. 1969. 9. EYSENCK, H. J. - Crime and Personality, 1977. 10. D,URKHEiM, Emile -:- Les Regles de la MethOde Sociologique, 1895. 11. CLlNARD, Marshal ....., Sociology of Deviant Behavior,. 1968. 12. MERl'ON, Robert - Social lheory and Social Structure, 1957; SUTHERLAND. Edwin - Principies of Criminology, 1939, 108 o (a ao de incriminar e o que incriminar). Essa mutilao do objeto histrio;) denuncia a falha da criminologia tradicional: desconformidade entre a teoria pro- duzida e o obJeto real teorizado (ou entre obleto cientfico e objeto real). As novas teorias em elaborao podem ser agrupadas na perspectiva da res- o social, ou crtica, que compreende (a) as teorias interacionistas ou rotulado- "as, estruturadas 11'0 conceito de crime como ato qualificado de criminoso pelo sis- tema de controle social (e no como qualidade do ato) 13. (b) as teorias fenome- nolgicas erigidas sobre o significado da experincia criminosa para o indivduo particular, destacando as conexes entre. as percepes e atitudes dos autores e dos r1epressores da :Conduta criminosa 14, (c) as teorias radicais, que teorizam o crime com as categorias do materialismo dieltico, definindo-o como produto his- trico das contradies polticas e ideolgicas das sociedades de classes 15, etc. O enfoque se concentra no contedo ideolgiCO e significao polJtica :do siste- ma de justia criminal e dos aparelhos de controle social, destacando as relaes de poder que esto na base das definies legais de crimes e da estigmatizao social dos criminosos; o comportamento singular de indivduos Isolados (que as teorias convencionais tomam como objetos separados do c.onJunto das relaes sociais histricas), constl'tul uma preocupao secundri. 4. As hip6teses do proJeto. As 'hipteses que estruturam o presente projeto de pesquisa sobre a crImi- nalidade violenta tm por objeto (1) a crlminelidade violenta e (2) o sistema de jus- tia criml1nal, da formao social brasileira. No conceito de criminalidade violenta se compreende o conjunto das prticas criminais definidas em tipos legais que pre- vem a violncia pessoal, sexual e patrimonia.J. como modo de 6D<ecuo elemen- 1ar da descrio legal; no conC;eito de sistema de justia criminal se compreende a estrutura normativa das definies legais ide crime (e dos processos de sua apli- cao) e a atuaQo dos aparelhos judicirio, policial e prisional. a) Htp6teses sobre a criminalidade violenta: 1. O ndice de crescimento da criminalidade. violenta progressivamente superior ao ndice .de crescimento da eficincia do sistema de Justia criminal, o que significa .que os mtodos tradicionais de justia repressiva so inadequados ao objeto dessa represso. 13. BECKER, Howa,rd - Outsiders: Studies in the Sociology 'of Deviance ,1963. 14. HENSHEL, Richard e SILVERMAN, Robert - Perception ln Criminology, 1975. 15. TAYLOR, lan, WALTON, Pau: e YOUNG, Jock _. lhe Ne'W Criminology, 1973. 109 110 2. A expanso da criminalidade violenta proporcional expanso econ- mica e demogrfica das reas urbanas, o que significa que as transforma es estruturais da base da formao social brasileira no tiveram cor- pondncia nos sistemas ideolgicos, polticos e jurldicos, dessa forma- o social. 3. A criminalidade violenta pessoal e sexual, nas reas urbanas, se con- centra nas zonas de carncia e privao econmica das periferias, fa- velas e bairros pobres, e a criminalidade violenta patrimonial, nas reas de maior produo e clrculac. da riqueza social, o que significa que a crlmijnalidade Vifrolenta pessoal e predominantemente 11m fe- nmeno Intra-classe. e a criminalidade violenta patrimonial, um fenme no Intar-classes. 4. Os de crimes violantos provm, em geral, dos estratos sociais mais privados e carentes da formao social, o que significa que a vio- lncia exteriorizada sob a forma de comportamento criminoso o modo part!clUar de repercusso soclalda violnc!a institucional 'preexisten- te no conjunto das relaes sociais, internalizadas por sujeitos cujas naturezas so conformadas por essas relaes. 5. A criminalidade violenta feminina cresce na mesma medida e sob as mesmas determinaes histricas da criminalidade violenta .masculina, o que significa que os problemas existenciais reais eliminam as distin- es de sexo das populaes marginalizadas do progresso social. 6 A criminalidade violenta patrimonial cresce em propores superiores aos demalc; tipos de criminalidade violenta, o que significa que a violn- cia criminal um fenmeno relacionado aos desequlUbrlos sociais na distribuio da riqueza material. 7 _ A vItima (a) da criminalidade violenta pessoal pertence, normalmente, M cIrculo de relaes do autor e (b) da criminalidade violenta patrimonial no pertence, normalmente, ao cIrculo de relaes do autor, o que signi- fica que a violncia pessoal um fenmeno de exploso irracional de revolta individual, ligado aos problemas existenciais concretos, e a vio- lncia patrimonial um fenmeno de consciente e planificada utilizao de recursos Ilegitimos para compensar ou suprir a privao re-al de re- cursos legltlmos de sobrevivncia material. 8. A criminalidade violenta um fenmeno endmico s formaes sociais C3- pitalistas no perodo da organizao de monoplios, o que pode significar que a criminalidade violenta est relaCionada violncia social da concen- trao da riqueza e difuso da dependncia pessoal e da privao ma1ierial. b) Hipteses sobre a represso da crimlnalidade- violenta pelo sistema de justia criminal: 1. O sistema de justia criminal reprime com maior rigor a criminalidade violenta patrimonial, e com menor rigor a criminalidade violenta pessoal e sexual. o que significa que nas formaes sociais fundadas na proprie- dade privada o patrimnio material protegido mais amplamente e mais intensamente do que o patrimnio social representado pelos seres huma- nos. 2. A freqncla das penas privativas de liberdade varia, em ordem decres- cente, em relao aos crimes violentos patrimoniais, sexuais e pessoais, o que significa que os processos intelectuais de avaliao judicial da vio- lncia criminal no esto Isentos da influncia da ideologia dominante na formao social brasileira. 3. O maior indice de rigor da represso criminal se concentra sobre os au- tores de crimes violentos pertencentes s dasses sociais inferiores. e o menor ndice de rigor da represso dessa criminalidade se concentra sobre os autores pertencentes s classes sociais superiores, o que signi- fica que a posio social ou lugar de classe do autor de crimes violen- tos exerce Influncia sobre a atuao do sistema de justia criminal. 5. A metodologia. 1 . As variveis dependentes consideradas nas hipteses so de duas cate. gorias: (a) a criminalidade violenta, definida pelo conceito legal de crime violento, e [b) o sistema de justia criminal, kiefinido pela atuao de seus aparel'hos. . 2. As variveis Independentes consideradas em ambos os conjuntos de: poteses referem-se aos sujeitos da violncia criminal, nas seguintes dimensea .. em:" pricas: (1) posio social ou lugar de classe, (2) rendimentos, (3) moradta;.:(41 escolaridade, e (5) caracteres biolgicos: sexo, cor e idade. :' . o.s variveis das hipteses so os registros de proces- SO.S .crlmmals. A maoequaao de registros oficiais para determinar a extenso da crlmmalidade real (so limitados criminalidade aparente, excluindo a criminalidade ,ocu!ta) no afeta a confiabilidade desses dados para a verificao das hipteses do proJeto: possuem representatividade suficiente para as significaes qualitativas r e no, simplesmente, quantitativas) das hipteses pesquisadas. 6. A amostra. A amostra da pesquisa ser extrada da cidade do Rio de Janeiro: a crim- nalidade violenta, nas formaes sociais ocidentais, est concentrada nas reas 111 urbanas, e, portanto, a criminalidade violenta da cidade do Rio de Janeiro deve sar representativa da criminalidade violenta dos demais centros urbanos., Os dados da amostra sero pesquisados em Varas Criminais. selecionadas segundo critrios de organizao dos servios internos: em varas de mesma com- petncia, os dados colhidos em uma ou algumas so representativos das demais, pela distribuio equitativa e uniforme dos processos criminais.
Esses dados sero extrados de processos criminais (a) sentenciados, (b) de- nunciados e setenclados, e (c) somente denunciados, no perodo de janeiro/1976 a d&zembrof1978. 1. O prazo de execuo do projeto de. pesquisa. o prazo de execuo do projeto de pesquisa sobre a' criminalidade violenta na cidade do Rio de Janeiro de dois (2) anos, a contar de fevereiroj1978. 112 NOTICIRIO X CONGRESSO DA ASSOCIAO INTERNACIONAL DE JUZES DE MENORES Realizou-se em Montreal, no Canad, no perodo de 18 a 22 de ju!ho de 197e. o X Congresso da Associao Internacional de Juzes de Menores. O Brasil se fez presente com a terceira delegao mais numerosa, e o juiz Alyrio foi eleito l' Vice;]Jresidente da Associao. O Congresso aprovou as recomendaes que a se- guir reproduzimos. I Seo - A clula familiar. 1" - Os princpios contidos na Declarao dos Direitos da Criana, aprova- dos pela ONU em 20 de novembro de 1959, devem ser introduzidos no direito positi- vo, tanto nas legislaes nacionais como nas convenes internacionais. A presente recomendao refora a que foi feita no Congresso da Associao em Genebra, em 1970, e leva em considerao o fato de que o ano de 1979 o Ano Internacional da Criana. 2" - Devem ser feitas pesquisas para verificar quais os 'efeitos decorren- tes do comparecimento dos menores e suas famfllas perante os Tribunais, onde os organismos no-judiciais tendam a realizar triagem dos casos, deixando a Justia co- mo ltimo recurso. 3" - Os juzes de menores e de famflia devem ser especialmente qualifica- dos e disporem de ampla competncia legal, considerando-se que a lula familiar a base da sociedade e est submetida s presses do meio ambiente e sua defesa necessita da Interveno do magistrado. 4" - As jurisdies de menores e de famlia, nos pases em qe no existe jurisdio unificada, devem procurar harmonizar as respectivas competncias, tendo em vista as freqentes superposies entre elas. II Seo - Educao e emprego. 5" - Incluem-se entre as responsabilidades do juiz de menores, tanto com relao aos menores sob sua jurisdio como para os demais ajudar a comunidade a compret}nder a filosofia e os objetivos do Juizado; estimular a elaborao e o aper- 113 feioamento de legislao adequada; contribuir para o desenvolvimento' dos servi- os auxiliares Para tanto, deve oferecer sua experincia ao Estado e sem comprometer sua independncia e imparcialidade. . como mem- bro do Poder Judicirio. 6" - O menor deve ser educado, desde a infncia, para o bem-viver e para assumir, no futuro, a paternidade responsvel, com tanta nfase quanto prepara- do para o exerccio de uma profisso. Considera-se esta educao meio' adequa- do para reduzir a del!ngncia Juvenil. III Seo - Mdldas preventivas e tratamento. .,. - Os casos de interyeno das Varas de Famlia e dos juizados devem. ser especificamente estabelecidos e definidos quando se tratar de menores em perigo real ou precaues especiais devem ser tomadas com relao a qualquer interveno dIrigida aos pais ou outros membros da famlia. 8" - A Polrcla deve possuir departamentos espeCializados para menores. e deve contrIbuir para criar junto comunidade uma conslcincia de preveno rea- Ii$te e de tratamento Justo com relao a eles. Todos esses 'esforos devem base- ar-se na compreenso das nec:essldades da comunidade, antes. ')s aspectos preventivos do que os repressivos. 9" - Os juzes de menores, os de famflia e as autoridades encarregadas da e'X'ecuo das 'eis, bem como as entidades adminIstrativas devem desenvolver uma co- laborao eficaz na execuo de suas tarefas, tendo em vista, predpuamente, a pre- veno, mantendo, cada um, a integridade de suas responsabilidades e funes. As normas e procedimentos devem ser claramente definidas e as trocas de e'xpetin- cias devem ser feitas de forma peridica e sistemtica. IV Seo - A sano da lei. 10" - Devem-se desenvolver esforos no sentido de no se regredir a uma reao somente punitiva diante do aumento da delinqncia e da inqUietao da co- munidade. . prefervel intensificar esforos para obter-se Oma reintegrao mais real, sobretudo por parte das instituies educacionais fechadas .. 11" - Deve ser dada mais ateno aos interesses das vtimas nos proces- sos dos jUizados de menores. O autor,'em face do dano por ele causado poder vir a compreender as graves conseqncias do seu comportamento. Ao mesmo tempo, a confrontao com a vtima pode contribuir para a funo reconciliatria do juiz nos casos de delinqncia juvenil. 114 12" - O Ano Intemacionai. da Criana. deve ter omo .utn ; dos seus objeti- vos prioritrios o de estimular o lar e a escola a prodUZirem uma reao positiva contra os efeitos negativos causados ,por. atos de ,violncia. fsica e pSiColgica (in- cluindo-se a obscenidade e a pornografia), causadores de perturbaes de compor- tamento a que so prematuramente. expostos .crianas e jovens, pelos meios de co- municao de massa e que so mais acentuados entre os menores que sofrem ca- rncias sociais. Tais efeitos atingem crianas e jovens antes que possam ser aten- didos pelos jUizados de menores, o que deixa a e.stes pouca margem de influn- cia nesse estgio. Grupo de Trabalho "Acriana maltratada". 13" - Cada pas deve instituir um programa de educao no meio escolar . para adultos, profissionais e famlias com o fim de prevenir, identificar e tratar os casos ds maus tratos de crianas, bem como desenvolver, subseqentemente, pro- gramas sistemticos de pesquisas sobre todos os componentes da problemtica da criana maltratada. 14" - Cada pas deve legislar de modo a proteger contra qualquer ao ju- diciai, o Informante de casos de maus tratos de crianas, salvo se agir de m f. tanto quando se tratar de notificao obrigatria como voluntria. 18" - As Interferncias substanciais na vida familiar, tal como a remoo de uma criana de seu lar sem o consentimento dos pais. devem ser, sempre, submetidas autoridade judiciria, a qual dever, nos casos de maus tratos, rever sua deciso pelo menos um ano aps o fato. Grupo de Trabalho "O processo contradit6rio e o papel do advogadO". 19" - Os menores devem ser patrocinados, quanto a seus direitos, pelo Mi- nistrio Publico ou por advogado habilitado, nos casos de pases, cada vez mais nu- merosos, em que organismos ou autoridades administrativas tomam, sem controle judicial, medidas de tratamento suscetveis de limitar aqueles direitos. principal- mente Ievando a um afastamento do menor de seu meio natural. 20" - Os advogados constitudos para assistirem menores nos juiza dos de- vem dar-lhes a mais ampla e qualificada assistncia. sob a reserva de no compro- meterem direitos fundamentais dos mesmos em benefcio de consideraes mate- riais que no devem prevalecer. 21" - Os juzes, curadores e advogados que atuam na jurisdio menorista devem receber informaes atualizadas, pormenorizadas e peridicas das cincias humanas, que, entretanto deva ser aiterada substancialmente sua formao de base,
CONFEReNCIA SOBRE DIREITO PENALISt:AMICO (COMENTRIOS DE JURISPRUDENCIA) o Instituto Superior Internacional de Cincias Criminais, com sede em Si- racusa, na Itlia, realizar, no perlodo de 28 a 31 de maio de 1979, a primeira Con- ferncia Internacional sobre direito penal islmico. A conferncia ser patrocinada pela Associao Internacional de Direito Pe. nal e pela Organizao rabe para a Defesa' Social contra o Crime. CRIME CONTRA A HONRA. TESTEMUNHO EM JUZO. 116 A testemunha, em processo judiciai, presta servio pblico e tem o dever da vbrdade. Cumpre-lhe. narrar ao juiz que a inquire o que sabe sobre o fato, estando apenas obrigada pela veracidade do que transmite. Seu conhecimento dos fatos pode ser, e geralmente , originrio e singular. Quem presenciou um homicl- dio, chamado '8 Juzo, tem o dever de transmitir ao juiz o que viu, e no prati- car jamais o crime de calnia se no provar o que narrou. A testemunha no tem que apresentar prova .do que narra em juizo, porque ela mesma constitui a fonte originria da prova. Por esse mo- tivo, no pratica a testemunha o crime de calnia, mesmo que esteja faltando com a verdade. Se a testemunha mente. pratica o gravssimo' crime de falso tes- temunho (a'rt. 342 CP) que consome e exclui, por completo, a calnia. Chamada a depor a testemunha compelida a di- zer o que sabe e tem o dever da verda- de. Esse dever da verdade resulta da in. criminao do falso testemunho. Trata-se, portanto, do cumprimento de dever le- gaI. Falta, por outro lado, na testemunha que mente, o tipo subjetivo dos crimes contra a honra. Se a testemunha mente, em juzo, o seu propsito o de fraudar administrao da justi!i, e nunca o de ofender. it: o que se passa tambm com a denunci!:!o caluniosa. . No sentido de que a testemunha po pratica crime contra a honra pronuncia- se a doutrina e a jurisprudncia. Assim, o STF, por sua 2" Turma, no Julgamento do RHC 56.018, relator o emi- r.ente Min. LEITAO DE ABREU, assentou por ,unanimidade: Crlmes contra a hon- ra. Testemunha que presta depoimento em juizo. Simplesmente narrando o que sabe por cincia prpria ou por ouvir di- zer, a testemunha, que tem, a obrigao de dizer a verdade, no pode ser sujeito atlvo de crime contra a honra, a no ser que seja vlslvel a sua Inteno de ca- luniar, difamar ou injuriar; Inexistncia, no caso, de crime a punir. R.ecurso de habeas - corpus provido, concedendo-se a ordem para trancar a ao pena'". No mesmo sentido pronunciou-se o TJ do antigo Estado da Guanabara: As declaraes caluniosas, injuriosas ou di- famatrias, proferidas em deP)Oimentos perante Qualquer autoridade, no cons- tituem crime, poiS so Inspiradas no ani- mus narrandi, e constituem o desempe- nho do dever de dizer a verdade sobre os fatos investigados". ("Rev. Jur. TJ da Guanabara", 2/576). Veja-se, ainda, entre outros julgados: "No tipifica o crime de calnia o fato de valer-se algum de esclarecimentos prestados em processo. crime a fim de, invocando-os, reclamar responsabilidade civil, porque Isso nada mais consiste do que exerccio regular 117 de direito. (RF 238/306). "A testemunha. regra geral, no pode ser passvel de pena de calnia ou difamao, princi- palmente 'quando narra fatos diretamen- te ligados s partes na ao. Se fizer ('firmao falsa, incidir no art. 342 CP. nunca, porm nos artigos 138 e 139 do citado Cdigo' (RF 161/396). MANZINI, Vil!, 398, com preciso. ensina: "Per ci cne particolarmente con- cerne i testimon;, i periti, i consulenti tecnicl dei giudice civlle . e gll interpretl giudiziari, quali sono nch'essi pubbli. ci uffjclali (v. vai. V. n 1.273, III), e pa- ri menti inconcebibile. da parte loro ii de IiHo di ingiuria, o . di. diffamazione, ris. petto a tutto ci che sono tenuti a de porre o ad attestare. La .Ioro falsit e re pressa con I'incriminazlone dei falso giu diziale".A&Sim tambm pronunc,i.a-se MAGGIOHE (Dlrltto penale, Parte Specia. le, Bolonha, Zanichelli, 1953, 829): "Sono dei pari ai ><mperto di. ogni responsabiJj t i testemoni, periti, interpreti (tutti. pu bllci ufficlali) per le disposizioni rese e i glOOlzl espressi in dlpendenza dei loro ufflclo, anche se leslvl dell'onorabilit. e dell'onore altrui. La qualit di testimone SI estende anche alie. persone cbiamate a deporr.e in inchieste disciplinari, amminls. trative e poltiche". Por igual, ANTOLl- SEI (Manuale di Dirifio Penale, Parte Speciale, Milo, Giuffr, 1956, 146): "Fra i doverl gluridicl cbe escludono 'Ia punibi. lit deUe offese recate ai sentimento deli' onore o alia reputazlone di una persona recordlamo in particolare... I'obbligo di esporre determinati fatl:\' imposto a tastimoni, agli interpreti, ecc. nel proces so sia penale che civile" Entre vrios oU- tros autores . invocamos tambm a li- o de ARTURO SANTORO (Manuale di Diritto Pernlle, Turim, UTET, 1968, V. 200), sopra un reato. Slmllmente, i testimoni, obligatJ a dire la verit e a non essera reticentl sla que depongano dinanzi a ma gistrati sia che deponga'no dinanzm alia polizia giudiziaria, non commettono di ffamazione se rivelano quanto e a loro oonoscenza . " H; portanto. ausncia de justa cau- sa para a ao penal iniciada contra a tes- temunha por crime contra a honra. Em tais casos. se o querelante pretende se- riamente persegu-Ia; deve apresentar ao rgo do M. P. ou autoridade poliCiai notcia de crime, oferecendo a prova, que lhe compete, de que a testemunha absurdo, em relao teste- munha. pretender que ela tenha pratica- do o crime de calnia. invertendo o nus da prova. (H.C.F.). PERDAO JUDICIAL Entendemos que a Lei n 6.416. de 24. 1977, ao introduzir vrias alteraes no Cdigo Penal vigente, acabou, final- mente, traando as linhas que faltavam para a definio da natureza jurfdica da sentena que concede o perdo Judicial. Bem analisados, os novos pargrafos acrescidos aos arts. 121 e 129 da lei pe- nai podero dar soluo controvrsia que envolve o tema h tantos anos. 1. Antes da reforma de 1977, o Cdigo Penal j permitia ao juiz, em sete !li pteses especiais, deiXar de aplloar fi pena" em face de determinadas cir- cunstncias: na injria. quando o ofen- dido, de modo reprovvel, a provocara diretamente, ou em 'caso de retorso imediata. consistente em outra injria (art. 140, 1 I e II); na fraude de re- feio, alojamento ou uso de meio de Pertanto, non commettono diffamazione gll 'ufficiali di polizia giudiziaria o altri pubblici ufficiali, j quali fanno rapporto 'transporte sem dispor de recursos, con. forme as circunstncias" (art. 176, par. grafo nico); na receptao culposa. se o 118 agente fosse prlmano. "tendo em consi- derao as circunstncias (art. 180, 3"): no adultrio, quando houvesse ces- sado a vida em comum ou o conJuge ofendido houvesse praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Cdigo Civil (art. 240. 4. I e II); na subtrao de incapazes. havendo restituio sem que o incapaz tivesse sofrido maus tra- tos ou privaes (art. 249. 2"). Dois outros casos so admitidos pc- ia Lei das Contravenes Penais: erro de direito, quando escusvel (art. 8) e as- sociao secreta, esta "tendo em vista as circunstncias", se lcito o objeto da reunio (art. 39. 2"). Em dois crimes fa- limentares menores. quando o falido pos- suir instruo insuficiente e explorar co- mrcio exguo, "a critrio do juiz da fa- (Lei n 7.661/45, art. 186. par grafo nico). Finalmente, outra hipte- se trazida pela Lei de Imprensa. no de- lito de Injria prati.cado por meio de in- formao. quando ocorrem aquelas cir- cunstncias, J vistas, da injria comum (Lei n 5.250/67. art. 22, pargrafo ni- co, a e b). De pronto se observa que as intra- es - para as quais se permite "deixar de aplicar a pena" - possuem signifi- cado to reduzido, que poderamos di- zer que nelas h inexpressividade penal. De outro lado, verifica-se que no se trata de simples faculdade deixada ao puro arbtrio do juiz, mas de benefcio- direito dado ao ru. que tem o direito pblico subjetivo de no ser a pena apli- cada contra si, quando presentes aque- las circunstncias que a lei especialmen- te prev. Nesse ponto, e apenas nele guarda semelhana com o "sursis n e o livramento condicional, para os quais a lei se vale de expresses semelhantes: "pode ser". "pode conceder" (CP, arts. 57 e 60). 2. Embora o Cdigo Penal no te nha dado nom faculdade de deixar de aplicar a pena". a doutrina e a juris- prudncia, de modo unnime. nela sem- pre reconheceram o perdo judicial. Controvrsia surgiu. mas a propsi- to da natureza que teria a sentena con- cessiva do perdo judicial, O tema tem flrande interesse prtiCO, pois conforme a definio que for escolhida. opostos sero os efeitos da sentena: a. O ru considerado condenado para todos os fins e apenas no cumpre a pena pri- .vativa da liberdade,' pecuniria e acess- ria ou a medida de segurana; mas a seh tena gerar futura reincidncia, seu no' me ser lanado no rol dos culpados, so- frer eventuais revogaes do sursis" ou da liberdade condicional, arcar com as custas processuais e estar sujeito reparao civil do dano pela via direta dos arts. 63 do CPP e 584. II', CPC. b. O ru no considerado condenado. a sen- tena no induzir posterior reincidn- cia, seu nome no ser arrolado entre os culpados, no responder pelas custas do processo e os danos podero ser co- brados no cvel, mas to-s pela via or- dinria que os arts. 66 e 67 do CPP tam- bm prevem. Podem ser apontadas nada menos do que seis posies principais, que se fir- maram a respeito da natureza da senten- a que concede o perdo judiciai. Pela primeira, ela seria condenat- ria, com todas as conseqncias secund- rias. Na jurisprudncia, a orientao do- minante (TACrSP, Ap. 133.753.RT 504/360 e Ap. 118.661, RT 486/310, como exem- plos). A corrente, filiam-se DAMASIO DE JESUS (D. Penal, 1978, 1/627) e MAGA LHES NORONHA, ressalvando este, ser desnecessrio que o juiz chegue a fi- xar a pena (D, Penal, 1977, 11/480 e 526). HUNGRIA tambm nela pode ser inclu- 119 do porque, depois de reconhecer o per- do como uma das "causas extintivas da punibilidade (Novas questes juridi'CO- penais, 1945, p; 105), escreveu, mais tar- de, que ele se segue " efetiva condena- o, no poupando o ru de ser conside- rado reincidente (Comentrios, 1967, VII/279). Pela segunda posio, a sentena s,e- ria condenatria, mas livrando o ru dos seus efeitos ace.ssrios. Como exemplos, podem ser mencionadOs inmeros acr- dos (TACrSP, AP. 141.297, RT 509/932; Ap. 54.897, RT 452/394; Ap. 117.257, RT 429/452). Terceira posio tem a sentena como absolutria. a opinio; firme de BASILEU GARCIA, que considera o per- do judicial U como absolvio conforme o ponto de vista que temos sempre ado- tado" (Instituies D. Penal, 1978, 11/827 R 661-662). Na jurisprudncia, h julgado do antigo Tribunal de Alada paulista afirmando que a conseqncia do perdo ", sem dvida alguma, a absolvio do ru" (Ap. 14.748, RT 281/538). Para a quarta, seria indulgncia judi- ciai, no excluindo o delito nem impe- dindo a punio, apenas facultando a no aplicao da pena. o pensamento de BENTO DE FARIA, que aproxima o per- do do indulto, quanto aos efeitos (Cd. Penal Bras. Comentado, 1959, V/213). Quinta posio considera o perdo ju- diciaI como excluso da punibilidade. a lio de AN[BAL BRUNO, para quem sua sentena tem "natureza particular", no sendo "nem condenatria nem absolut- ria", "no se exclui a tipicidade, nem a antijuridicidade, nem a culpabilidade", , porm "exclui-se a sua punibilidade por convenincia de poltica criminal" (Co-' mentrios ao C. Penal, 1969, 11/177-180). Ao seu lado, coloca-se EUCLIDES CUS- ,t20 TDIO DA SILVEIRA (D. Penal, 1973, p. 253). A sexta posio assevera ser o per- do judicial causa extintiva da punibili- dade, no provocando a perda da prima- riedade, no acarretando a inscrio do ru no livro dos culpados nem a sua res- ponsabi,Hdade pelas custas processuais. o entendimento de HELENO FRAGOSO (Lies D. Penal, 1977. p. especial, 11/115) e JORGE ALBERTO ROMEIRO ("Perdo ju- diciai", em Rev. Bras. Crm.e D. Penal, 10/73-87). A nosso ver, neste posicio- namento que se deve colocar, tambm, a lio de FREOERIOO MARQUES, que classifica a sentena concessiva de per- do judiciai como terminativa demrito e aduz: "O que existe, portanto, a ex- tino da punibVlidade", produzindo o efeito "de elidir o direito de punir e eli- minar outros efeitos penais menores" (Elementos de D'ir. Proc. Penal, 1962, III/55). A corrente conta com o endosso de antigo aresto do Supremo Tribunal Fe- derai, quando este examinou, expressa- mente, "a significao e o alcance do perdo judicial", reformando deciso da justia paulista, que dera efeitos conde- natrios sua concesso, decidiu: " uma causa extintiva da punibilidade, no po- dendo o nome do ru perdoado figurar no rol dos culpados com a sua condenao nas custas do processo" (RE 14;817, RT 192/913-915). Seguem-se outros julgados mais modernos (TJSC, Ap. 14.538, RT 508/413; TAMG, Rev. 27, RT 411/374, co- mo exemplos). 3. Embora acreditssemos ser mais acertada esta sexta posio, era, at ago- ra, foroso reconhecer todas as outras como plausveis ou possveis, em face da completa ausncia de ded'lnio le- gai do instituto. Surgiu, porm, a reforma penal de 1977, com a introduo de dois novos casos de perdo judicial, acrescidos ao homicdio culposo e s leses culposas larts. 121, 5, e 129, 8 0 ). Tiveram eles Indisfarvel inspirao no 60 da parte geral do Cdigo Penal alemo de 1975. Assinale-se porm, que de pouco va- ier, para este tema, procurar esclareci- mentos no direito comparado. Tambm na Alemanha, onde o perdo judicial co- nheCido QOmo "iseno de pena", dis. cute-se se possui a natureza de renn- cia de pena, de extino de pena, ou, ain- da, a dupl natureza de extino de pena e de impedimento processual (cf. WES- SELS, D. Penal, 1976, 12 II. 1). Alis, a iseno de pena prevista pelo cdigo brasileiro em hipteses, geralmente, de excluso do dolo ou da imputabilidade, como no caso do erro de fato ,ou tipo, de irresponsveis e de embriaguez com- pleta proveniente de caso fortuito ou fora maior. Da mesma forma, mal-or no teria o estudo do .. perdono giudizia- le" italiano, fonte das primeiras hipte- ses de perdo judicial na lei brasileira. Cremos que a definio ter de ser descoberta, exclusivamente, dentro da nossa particular sistemtica penal. 4. Para tanto, parece,nos que a re- forma de 1977 deixou bem delineado o caminho que se deve tomar. Nas duas novas hipteses de per- do judicial, ela disps: "... o juiz po- der deixar de aplicar a pena se as con- sequncias da infrao atingirem o pr- prio agente de forma to grave que a san- o se torne desnecessria". De modo expresso, reconhece a lei que a sano penal, gnero do qual a pena constitu4 desnecens- ria no caso de perdo judiciaL Basta isso, a nosso ver, para afastar definitivamente; daqUi para a frente, as duas posies que antes tinham a senten- a concessiva de perdo como sendo de natureza condenatria. Se a sano desnecessria, tal significa que no h sano, ou seja, que no existem consequncias jurdicas pe- nais de espcie alguma. No havendo a prpria sano, no se pode cogitar dos seus efeitos penais principais (pena pri- vativa da liberdade, pena de multa e pena acessria) ou reflexos (perda da primariedade, lanamento do nome no rol dos culpados, custas processuais etc.). Alis, considerar a sentena conces- siva do perdo judicial como condenat- ria era torn-Ia sob certos aspectos at menos benfica do que o prprio "sursis"( Neste, a suspenso seria con- dicionaI, enquanto no perdo seria defi- nitiva; mas haveria idntica perda de pri- rnariedade, em ambos, e no perdo judi- CIai, ao contrrio do "sursis", nem ao me- nos haveria o registro secreto da conde. nao (CPP, art. 709, 2"). Ento, para que serviria o perdo que a lei instituiu? Pela prpria origem dos dois novos CE.- sos de perdo judicial, observa-seque eles foram includos, no Cdigo Penal como causas de extino da punibilida- de. E que s no foram inseridos na lis- ta das causas extintivas do art. 108, para evitar "posssveis desdobramentos" do instituto para outros delitos, alm daque- les em que especialmente previsto (cf. DAMASIO DE JESUS, O novo sistema pe- nai, 1976, p. 175). De nada Importa, porm, que o per- do judiciaI no figure no elenco do 108 do OP, pois, como o prprio HUN- GRIA assevera, a enumerao do dispo- sitivo "no taxativa" e "somente cata- 121 Ioga as causas extrnsecas (isto , no imediatamente ligadas ao momento da causao do fato criminoso), incondicio- nadas e obrigatrias" (Novas questes jurdico.penais, 1945, p. 105-106). 5. Concluindo, parece-nos, em face da reforma de 1977, que a natureza da <;entena concessiva do perdo judicial ficou bem definida como causa extinti- Ja da punibilidade. Em vista da colocao legal que ago- m se deu ao perdo judiciai (sano ciesnecessria), ao ser ele concedido no mais se pode falar em imposio de sano pemil alguma, sea a principal (penas priva- tivas da lberdade, pecunirias e acessri- as) ou a secundria (pressuposto da rein- cidncia, arrolado entre os culpados, cus- tas do processo etc.). O ofendido pode- t promover a reparao do dano no ju- zo civil, mas sem se valer. da sentena concessiva do perdo, como se ela fosse a deciso condenatria penal que serve de ttulo executivo judicial no cvel. A soluo foi a melhor, tendo.se em conta a prpria inexpressividade penal das infraes para as quais . permitido o perdo judicial. (Nota de Celso Delman- to). A SMULA N 297 O tema optado, no o para ser sa- tisfeito luz de ensaio crtico, mas como conjunto de reflexes, antes objetivando o estabelecimento de diretriz nica que f, a de residir na compreensG nuclear do enunciado analisado. Preceitua a Smula n 297, verbis: "Oficiais e praas das milcias dos IEs- tados, no. exerccio de funo policial cio vil, no so considerados militares, para. efeitos penais. sendo competente a Jus- tia comum para julgar os crimes come- tidos por, ou contra eles. . 122 Retrocedendo na tempo, vamos en- contrar elucidativo debate, travado em nossa Suprema Corte, para'bem se fixar o cOl1ceito de funo policiaI. Vigia a Constituio de 1946, que dis- punha em seu artigo 108, e 1, verbis: Art. 108: "A Justia Militar compete pro- cessar e julgar, nos crimes militares de- finidos em lei, os militares e as pessoas que lhe so assemelhadas. 1: Esse foro especial poder estender-se aos ci- vs, nos casos expressos em lei, para a represso de crimes contra a segurana externa do pas, ou as instituies milta- .. res". Ocorreu, no entanto, que em 4 de de- zembro de 1962 foi promulgada a Lei n" 4.162 que, alterando a letra L, do artigo 99 do Cdigo de Justia Militar (D. L. 925/38), passou a dispor, verbis: Art. 88: "O foro militar cOmpetente para proces- sar e julgar, nos crimes defJnidos em lei como militares: L - Os militares e seus assemelhados, quando praticarem crimes nos recintos dos tribunais militares, au- ditrios, 'ou suas dependncias. nos luga- res onde funcionem, ou nos quartis, em- barcaes, at:;ronaves, reparties ou es- belecimentos militares, e quando em servi;o ou comisso, mesmo de natu. reza policial, ainda que contra civis, ou em prejuzo da administrao civil". a partir deste preceito normativo, portanto, que a funo de natureza, tipi- camente policial, exercida pelo militar, vem a caracterizar crime militar. Todavia, praticamente um ano aps D vigncia da Lei 4.162/62, o Supremo T-i- bunal Federal, decidindo o Conflito de Jurisdio n 2.800, declarou a inconstitu- cionalidade desta inovao, como deixou expresso a cristalina ementa do ilustra- do Min. Ribeiro da Cista, relator da ma- tria. verbis: "Ementa" - Embora a Lei n 4.162, de 4.12.62, alterando a letra L do art. 88 do Cdigo da Justlla Militar, tenha disposto, na sua prte final, que crime militar ou que competente o foro militar para processar e julgar os militares e seus assemelhados quando em servio em comisso, mesmo da na- t.ureza policial, ainda que contra civis ou em preju[zo. da administrao civil, esta definio peca por no ter base noO art. 6 do Cdigo Penal Militar, que define e caracteriza a figura jurdica de crime militar. O elenco desse dispositivo no contempla o ato criminoso praticado por soldado da polcia, quando em servio de vigilncia, subordinado autoridade civil do Delegado de Polcia, ou servindo como guarda de estabelecimento peniten cirio. - O soldado de polcia, nesse ca- so. no militar, pois exerce funo cio vil, subordinado autoridade tambm ci- vil. O foro especial privativo dos mili- tares e dos chamados assemelhados; s se torna extensivo aos civis em tempo de guerra. como imposio da seguran- a interna do pais e das instituies mi- litares. Logo a competncia da Justia Mililar s se expHca nos crimes militares na qualidade de militar - ut miles. In- oonstitucionalidade da parte final do art. 38, alrnea L, do Decreto-lei n 925, de 2.13.38, em face do art. 108 da Consti- tuleo Federal". (ln Referncias da s. mula do S T F , de Jardel Noronha e Odala Martins, vol. 15, p. 74/75). lncensmvel esta colocao. A luz do texto constitucional de en- to, tem toda razo de ser. porquanto preceituava o artigo 108, e 1. da Cons- tituio Federal de 1946. verbis: Artigo 108: A Justia Militar compete proces sar e julgar, nos crimes militares defi nidos em lei, os militares e as pessoas que lhe so assemelhadas." 1: Esse foroespcial poder estender-se aos ci- vis nos casos expressos em lei, para a represso de cri.mes contra a segurana externa do pas, ou as instituies milita- res". A exigncia desta norma constitucio- nal mostra-se fatal. na medida em que entendeu o legislador ptrio de compor o Poder Judicirio, de forma especiali. zada, estabelecendo ramos autnomos, e assim criando, ao lado da denominada Justia Comum, a Eleitoral; do Trabalho e Militar. Assente tal orientao, a normacons- titucional, no plano da Justia Militar. conferiu-lhe a competncia exclusiva ao processamento .. de crimes militares. defi- nidos em lei',. praticados' por militares, e assemelhados. Excepcionalmente, autori- zou a extenso deste mbito jurisdicional aos civis, quando estes atentassem con- tra a segurana externa do pas. ou as mstituies militares. Disto de se extrair a ilao clara de que tal dlretriz, vem consagrada comi .. ' titucionalmente. tendo em vista o con tedo, a matria, do fato penal tpico rea- lizado. No se estabelece a jurisdio mili. tar para julgar militares. to s pelo fato de serem militares, os autores do even .. lO criminoso, mas porque a conduta assu. mida afronta diretamente a atividade militar. Ou, para reproduzirmos lcidas ma- nifestaes, respectivamente, dos emi- nentes Juzes Ribeiro da Gosta; Evandro Uns e Hatmemann Guimares, ao ensejo do leadng.case, j aqui mencionado, ver bis: "Penso que esta clara e lcida ex posio j nos autoriza concluir que, no no caso, embora, a Lei n 4.162, de 4 de dezembro de 1962, alterando a letra L, do art. 88 do Cdigo da Justia Militar, te- nha disposto, na sua parte final, que 123 crime militar ou que .competente o fro militar para processar e julgar os milita- res e seus assemelhados quando em servio ou comisso, mesmo de nature-o za policial, ainda que contra civis ou em prejuzo da administrao civil, esta definio peca por no ter base no art. 108 da Constituio Federal, sendo con- trria ao disposto no art. 6 do Cdigo Penal Militar, que define e caracteriza o que seja juridicamente crime militar. Efe. tivamente, no est contemplado, no elenco do art 6 Cdigo Penal Militar, o ato criminoso que pratica soldado de polCia, quando em servio de vigilncia, quando disposio de Delegado de po- lcia, quando servindo como guarda de uma P.enitenciria, como o caso de que se trata, haja ele agredido e perpetrado ferimentos leves ou graves em preso que se achava recolhido Penitenci- ria" (in obra citada, p. 78/79). ~ certo que a Constituio, no caput ao art. 108, permite uma grande ampli- ao da competncia da Justia Mili- tar, mas quando se cuida de militares ou assemelhados, tanto que o Supremo Tribunal Federal, em inmeras oportuni- dades, tem considerado constitucional o art. 6" ,do Cdigo Penal MIlitar, em todas as suas alneas e letras, mesmo quando o crime cometido pelo militar em ativi- dade tenha as caractersticas e as apa- rncias de um crime comum, mas, como a lei define para o militar, essa situao como crime de natureza militar, e uma definio legal, se entende que o crime da comptncia do foro militar" (ob. citada, p. 80). "Sr. Presidente, dou pela inoonstitu- clOnalidade do dispositivo invocado, na parte em que a lei considera militar o soldado de polCia, em funQ civil, no 124 militar. O crime por ele praticado no ut miles, como militar, mas sim, como civil". (Obra citada, p. 82). A Constituio Federal de 1969 - Emenda n 1 - manteve, em seu artigo 129, na mesma redao do aqui j trans- crito artigo 108, ou seja: deixou legis- lao ordinria a caracterizao do delito militar, respeitada sempre a sua defini. o, em termos de contedo, natureza, lnatria do fato, como j sublinhamos re-' troo Quanto aos civis, suprimiu a possi- bilidade, advinda da expresso "poder", ento inserta no artigo 108, para estabe- lecer a exigncia de sua submisso ju- risdi;o castrense, semprej 'que perpe- trem crimes "contra a segurana nacio- nal ou as Instituies militares". Ora, essa orientao foi reprodUZida, no momento mesmo em que a Constitui- o de 1969 - Emenda n 1 - tratou da Justia Militar Estadual lendo-se, en- to, na alnea d) - 1 - artigo 144, ver- bis: 1: "A lei poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia: d) - jus- tia militar estadual de primeira instn- cia. constituda pelos Conselhos de Jus- tia, que tero como rgos de segunda instncia o prprio Tribunal de Justia". Por isso que a Smula n 297 res. tou sempre inatingida, mesmo quando as Auditorias Militares, chamando a si a ta refa de decidir, faziam-no ao amparo do D.L. 667/69, modificado pelo D.L. 1072/69 e Regulamento 200, baixado pelo Decre- to n 66.862/70, para concluir que "o p0- liciamento ostensivo; fardado; ttico-m- vel" implicava em se admitir exerccio de fun.o policial militar. O amparo legal a tanto adviria do atual artigo 9, inciso II, alnea c, do C- digo Penal Militar, verbis: Art. 9": "Con- SIderam-se crimes militares, em tempo de paz: II ~ . os crimes preVistos neste Cdigo, embora tambm o sejam, com Igual definio, na lei penal oomum, quando praticados: c - por militar em servio". Mas a razo da SmlJla n" 297 mui Justamente, e de modo acertado, fixar correto sentido expresso "militar em servio". Traduz ela, efetlvamente, aplaudida orientao de nossa Suprema Corte res tringlndo a amplitude desta comentada expresso revelando ento que, na rea. Ifdada, servio h, desempenhado por po- liciais militares que, pela sua prpria na- tureza, no se expandem a ponto de Im- plicar em ofensa estrutura militar, an- tes permanecendo na tarefa rotineira de vigilncia e averiguaes de infraes comuns. Alis, esta dlretrlz, operando preci- so no conceito de "militar em servio", condiz com ementa da lavra do ilustre Mln. Antnio Neder que, apreciando o RHC 48.643, proclamou, prestigiado pela l.nsfgne Turma, verbis: Para configurar a competncia da Justia Militar no bastante que o acusado tenha a qualide. de de militar, porque iltlporta mais a natu reza do fato incriminado, isto , a matria que o compe". (D.J. 24.4.72, 2388). Mais do que nunca agora evidencia- do fica o porqu da inocuidade de argu- mentar-se com noes como policia- mento ostensivo; ttlco-mvel; e t c . ~ para prestigiar a competncia da Justf" a Militar. Tais conceitos,' por apresenta!1em modo de excecu..,o do servi9Q, no po .. dem profligar a distino que se fez fi que repousa na essncia, na .rnatria, como vimos. Por Isso, Incensurvels os pronuncia- mentos dos doutos Ministros Bilac Pinto e. Thompson Flores expressamente repe lindo a noo de .. policiamento ostensi- vo", como hbil a transmudar a natureza do fato (vide: RHC 54.311 e 54.390, am- bos publicados no D.J. de 21.5.76, 3395). A Emenda Constitucional n 7(77. mantendo intacta a redao do artigo 129 e do texto constitucional, refor- mulou a alrnea d). do 1, do artigo 144, que assumiu a seguinte redao, verbis: 1: "A lei poder criar, mediante pro- posta do Tribunal de Justl'a: d) - jus- tia militar estadual, constitufda em pri- meira instncia pelo Conselho de Justi- a e, em segunda, pelo prprio Tribunal de Justia, com -=ompetncia para proces- sar e julgar, nos crimes militares defi- nidos em lei, os Integrantes das poffclas militares". (Os grifos nossos marcam a Inovao no texto constitucional). A Inovao traduz oposio SmlJi. la n ~ 297' como vem de considerar o Supremo Tribunal Federal? Estamos em que no. O acrscimo, emanado da Emenda n" 1/77, o que faz na realidade, dotar o preceito constitucional, que versa tema de competncia pertinente Jurisdio militar estadual, da mesma diretriz, j firmada, em idntica matria, jurisdi- o militar federal. Com efeito, o artigo 129 preceitua, verbis: Art. 129: A Justia Milita-r com- rete processar e julgar, nos crimes mi- litares definidos em lei, os militares e as pessoas que lhe so assemelhadas. 125 E a Emenda n7/77 o que fez foi, jus- tamente, acrescentar "com competncia para processar e julgar, nos crimes mi- litares detidos em lei, os integrantes das pol[cias militares", no preceito que abor- dava a justia militar estadual. Dir-se-, mas para que a mudana redacional, se no muda a interpreta- o a ser dada ao dispositivo constitu- cional? Ora, a tarefa de reformulao legis- lativa nem sempre h de implicar em inovao. As inovaes, alis, representam mais das vezes incontidos desejos, an- tes de afirmaes pessoais, a traduzir inconfessveis egoistas.. do que a resultante de anlise aprofunda- da da adequao da meno normativa realidade vivida. No caso, e a "razo histrica" da S- mula n Q 297. que se buscou realar, com- prova-o, a nova redao da alinea d) jun- ge-a ao artigo 129, e nunca dele discre. par inconcebvel assentar'\Se,. em nosso entender, que ela estabelece 0011'0 crit- rio de competncirl, pella cir.cunstncra oe ser o agente integrante da policia mi- litar. No h base jurdica para tal ilao, pela simples razo de que, a contrrio sensu, foi a partir desta mesma reda- o, J presente no artigo 108, da Cons. tituio Federal de 1946, que o Supremo Tribunal Federal findou por consagrar a S(imuia n 297. Ainda, e o que nos parece definitivo, tanto o disposto no artigo 129, quanto O prescrito na alnea d) == il90r por for. 126 ma completa, eis que no s se anuncia 3 possibilidade de criao da Justia Mi- litar estadual, mas outrOssim a razo de sua existncia -- estabelecem jurisdio espeCial, porque o fato penal tpico rea- lizado afronta atividade particularizada, especializada, e no porque quem o rea- liza tem talou qual qualificao. Quando nossa Constituio positiva "grandes reas de competncia" (v. g. militar; e litoral ; estadual e trabalhista) f-lo presente a natureza da lide, da CC!l- trovrsia, e nunca em relao qualifi- cao de quem pede (autor), ou contra quem se pede (ru). Por isso no se pode censurar a S- mula n' 297 quando enuncia ser da com- petnCia da Justia da Justia Comum o processamento e julgamento dos inte- grantes de polCias militares, quando assumirem comportamentos, criminOSOS, no exerccio de funo policial comum .. Por outro la90, jurisprudncia as- sente na Suprema Corte aquela,' segun- co a qual: "As Polfcias Militares no constituem instituies militares no sen- tido do art. 129, 1, da Constituio. Consequentemente, compete, em cada Estado, Justia Comum, e no Mi- litar, o processo e julgamento de civis, de crimes praticados contra elas ou seus membros. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Votos venci- dos. Recurso de habeas corpus provido". (RHC. 53.091, ementa do douto Min. Xa- vier de Albuquerque, D. J. 8.9.76). Ao ensejo deste julgamento, o ilus- trado Min. Xavier de Albuquerque, aps bem centrar o ponto de discusso - se civis podem ser submetidos s Justias Militares estaduais por crimes cometi- ,dos contra as Polcias Militares, o.u seus membros -, responde-o negativamente, a luz da prpria Lei de Seguran,a Nacio- nal (D. L. 898/69), que no cogita das polCias militares, como instituies mi- litares. Arremata o ilustre magistrado, ver bis: V-se, pois, que as Polcias Milita- res no se incluem entre as instituies militares de que trata a Constituio, quando dispe sobre a extenso de civis ao foro militar, salvo quando convoca- das ou mobilizadas, como reserva do Exrcito que so, pelo Governo Federal". (Voto do Min. Xavier de Albuquerque). t: de se destacar, ainda, o pronun- ciamento do douto Min. Rodrigues AI- ckmm, que afirma orientao inolvidvel, e de extrema validade, ao tema. Diz com cabal propriedade S. Exa., verbls: "Sr. Presidente, no precedente a que se referiu o eminente Ministro Xa- vier de Albuquerque, chegamos ambos mesma conclliso, da competnQi'a da Justia comum, e houve ligeiro dissenso. na minha fundamentao, daquela adota- da por S. Exa. que S. Exa. se prendeu ao texto de lei ordinria e eu fui alm, declarando que o texto constitucional es- tende a competncia da Justia Militar aos civis em casos em que menciona crimes contra segurana nacional e cri- mes contra i'nsf!ituies ,militares. En, tendi, entretanto, que no podia ficar a critrio do legislador ordinrio qualificar estes crimes, a seu arbtrio, como cri. mes contra segurana nacional ou con- tra i,nstituies militares porque, neste ca so, a exceo a que se estende a compe- tncia ficaria em aberto, para abranger quaisquer casos que o legislador ordinrio quisesse. Considerei, assim, que o cri- me que se comete contra poliCiai em ser- vio, no crime contra instituies militares". (Voto do Min. Rodrigues Alck- min, no caso mencionado). A juridicidade no pronunciamento, que se vem de transcrever, e que se apresenta no trecho realado, em grifo. est admiravelmente colocada na supre- mada do texto constitucional que, se transfere lei ordinria a definio de crime militar, no abdica do controle so- bre o que assim, definido ficou. por isso que mesmo com a nova redao, imprimida alnea d) - 1 - do artigo 144, da Emenda Constitucional n 1. no se desconstitui a Smula n 297, porque ali se diz, da "competncia para processar e julgar, nos crimes militares definidos em lei, os integrantes das pol- cias militares, e o Supremo Tribunal Fe- derai, no seu poder mximo de interpre tar a norma jurdica e zelar pela inte- Q'ridade dos preceitos constitucionais, desautorizou seja considerado crime mi- I!tar o perpetrado em funo de policia- mento civil. Porque prevalea a Smula n 2971 (Nota de Cludio L. Fonteles). 127 RESENHA BIBLIOGRFICA lEVENE (h.), Ricardo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Cdigos Penalas Latino-Americanos, Buenos Aires, la ley, 1978, I, 715 pgs. o excelente trabalho que os autores realizam no Instituto de Dlrefto Penal Com- parado, da Universidade Catlica de la Plata, proporciona-nos agora este primeiro volume de uma coleo sobre os cdigos penais vigentes nos pases da Amrica La- tina. Nele os CP da Argentina, da 'Bolvia, do Brasil, da Colmbia, de Costa Rica e de Cuba. Ao texto dos Cdigos acrescentava-se valiosa reproduo das leis penais extravagantes de maior importncia, inclusive sobre contravenes penais. Precede os textos breve notcia sobre a legislao de cada um dos pases e uma apreciao geral e sinttica sobre a Parte Geral de todos os cdigos, segundo as matrias em que se desenvolve. Em relao ao Brasil, reproduzem-se, em boas tradues, os textos dos cdi- gos de 1940 e 1969, bem camada lei de contravenees penais. no foram consideradas as importantes alteraes introduzidas pela L. 6416, de 24.5.77. Trata-se de obra importante e excepcionalmente valiosa para o estudo do Di- reito Penal comparado nesta parte do mundo. Na bibliografia sobre a matria recorra- mos ainda coletnea organizada por Lujz Jimenez de Asa e Francisco Carsi Zaca- rs, em 1946, ("Cdigos Penales Iberoamaricanos"), evidentemente ultrapassada pelo surgimento de ncvos cdigos penais (Bolvia, 1973; Costa Rica, 1970; Guatemala, 1973: Nicargua, 1974; Guatemala, 1973; EI Salvador, 1973) e por inmeras alteraes nos cdigos mais antigos. No preciso insisti!" na significao do direito penal compa- rado no estudo de nossa matria, motivo pelo qual no temos dvida em afirmar que esta nova coletnea prestar inestimvel servio aos estudiosos. H.C.F La reforma penal en los pases en desarrollo, Memorias dei Congreso Internacional, Mxico, Universidad Nacicnal Autonoma de Mxico, 1978, 326 pgs. No ms de maro de 19-77, a Escola Nacional de Estudos Profissionais - ACA- rLAN, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, realizou importante e significa- tivo colquio, lf;} que participaram vrios penalistas da Amrica e da Europa. O tema 129 era A reforma penal nos pafses em desenvolvimento", dividido em quatro sees: "Os princpios de poltica criminal dos recentes projetos de reforma na Amrica La- tina"; "As garantias constitucionais do processo penal na Amrica Latina"; "O direito penal e suas funes no mbito da regulao econmica dos pases em desenvolvi- mento" e "Execuo penal e readaptao social nos pases em desenvolvimento" e "Execuo penal e readaptao social nos pases em desenvolvimento". As vrias comunicaes e os diversos relatrios gerais, bem como concluses, feram reunidos neste volume. Pode-se dizer que o conjunto de qualidade excep- cional, e dlffcil nele destacar os trabalhos mais importantes. Mencionaramos, no entanto, o excelente estudo de Enrique Bacigalupo sobre os projetos de reforma re- centes na Amrica Latina, onde se faz sugestiva anlise dos caminhos que vem per- correndo a reforma do direito penal nesta parte do mundo, salientando-se os seus pontos crticos e as dificuldades de solues legislativas consequentes. Destaque es- pecial tambm merece o relatrio geral de Esteban Righi sobre o direito penal evo" nmico, tema enriquecido por uma contribuio valiosa de Klaus Tiedemann sobre os monoplios. Alm de Tiedemann, outros alemes estiveram presentes, apresentando traba. lhos valiosos. Assim, Jrgen Baumann fez estudo sobre a reforma penal alem em tema de aborto; Armin Kaufmann, sobre a parte dogmtica do projeto alternativo e Claus Roxin sobre a reforma penal, em seu conjunto. Trata-se, como se percebe, de publicao valiosa, pelo alto nvel que apresen- ta, constituindo fonte Importante para o estudo dos problemas tratados. H.C.F. L'lndice Penal a - Ano XII n" 2 - maio/agosto/1978 Neste volurne encontramos observaes do professor Nuvolone sobre o proje- to preliminar do C6d'go de Processo Penal e excelente estudo do prof. Michele C. dei Re sobre nA relao patro-escravo e a origem do direito penal pblico", no qual en- contramos penetrante anlise da problemtica atual da pena. Nas sees habituais, sempre bem cuidadas, esto reproduzidas leis recentes importantes, entre as quais a de 28 de novembro de 1978, sobre objeo de consci- ncia e a nova lei sobre aborto, de 22 de maio de 1978. Na parte relativa aos proje- tos temos interessante proposta de despen::tlizao de crimes previstos em leis espe- ciais e disciplina dos ilcitos punidos com sanes administrativas. O volume termi- na com o texto da Conveno europia sobre terrorismo e um belo necrolgico de Aldo Moro, escrito por Nuvolone. H.C.F. 130 JAMES TUBENCHLAK, Teoria do Crime - O Estudo do Crime atravs de sua Divises, Rio de Janeiro 1978, ed. Forense 210 pp. Certamente no existe maior desafio para o jurista especializado em direito penal do que compor uma teoria do delito: as transformaes radicais que a matria sofreu em nosso sculo as encruzilhadas tericas colocadas pela ao, a chamada crise da culpabilidade, prpria aspereza da metodologia reclamada pela dogm- tica jurdica, so alguns dos percalos que desestimulam a iniciativa .. O livro de James Tubenchlak intenta construir uma teoria do delito abando- nando a forma de exposio tradicional (que se fazia pelo exame sucessivo e apro- fundado dos chamados elementos analrticos do crime), e partindo das claSSificaes alcanadas (que so afinal um produto do conhecimento obtido por aquele exame apro- fundado). Este atraente empreendimento de "rgresso terico" por um lado oferece- ria a oportunidade de questionar e testar as prprias posies centrais, assim atin- gidas pelo avesso; por outro lado, os riscos de uma fragmentao de abordagens, e de uma desfigurao do sistema seriam elevadssimos. O A. reduziu esses riscos oferecendo, na primeira parte do trabalho (espe- clmente unidade III), o seu modelo de teoria do delito, dentro de uma forma sim- plificada da exposio tradicional. Assim demarcadas as linhas bsioas de sua con- cepo, partiu ele para o estudo das classificaes do crime, tomando como refern- cia o sujeito ativo, o sujeito passivo, o objeto jurdico, a conduta tpica, a realiza- .o do crime, e o resultado. As divises com base nessas instncias do fato punvel seguem-se aquelas que tm por critrio a persecuo penal e, finalmente, com o in- tuito de complementar o quadro classificatrio geral, outras que no guardam cone- xo oom os anteriores prlnclpii dlvlsionls. atravs do meticuloso exame dessas classificaes que o livro realiza sua original proposta metodolgica, e devemos consiJnar que a realiza satisfatorIamen- te. Nota-se que o A. no teme operar com categorias identificadas com a teoria da ao final, embora no tenha cortado as amarras de sua visvel formao causallsta; uma pOSitiva Influncia do pensamento de Wessels ser a responsvel pela primeira postura, e a prpria estrutura de certas classificaes (frutos inequvocos de uma toria causal do delito) ser a responsvel pele sepunda; em certo sentido, temos aqui a forma de aproximao do assunto condicionando o contedo da aprOXimao. James Tubenchlak deu-nos um trabalho descontrado e til, que enseja revisi- tar a teoria do delito ingressando pela porta de servio e surpreendendo os mais im- portantes moradores em plena intimidade. Este livro no ser redutvel a um mero glossrio de claSSificaes pitorescas dos crimes. As principais questes da teoria do delito merecem dele um equacionamento bastante atual: da correta viso da tipi- cidade do crime culposo ao criativo tratamento da causalidade na omisso imprpria, dos elementos subjetivos nas causas de .iustificao enuncialo dos problemas dos crimes comissivos por omisso. da culpabilidade normativa ao debate sobre o funda- mento da escusa na obedincia hierrquica, toda uma gama de inquietaes que deve l>er bem recebida por uma literatura tcnica to carente como a brasileira. 131 Este trabalho ser lido com rov- criminal Peito pelos estudantes e profissionais do direito . Nilo Batista BERISTAIN (AntonIo), erisis deI Derec .. Dialogo, 1977 _ 277 pgs. ho Represlvo, Madri, Editorial Cuadernos para el O autor deste volume f reunies internacionais d bem conhecida de todos quantos participam de d F I e especIalIstas na re I T a acu dade de Direito de San S _ , pena. rata-se de ilustre professor logia, autor de valiosos trabalho e Dlretor do Instituto Basco dIe Crimino- . s pu icados na Espanha e no estrangeiro. Neste lIvro rene_se uma colet . autor, oriundos de congresso' de textos Importantes, selecionados pelo , s mternaclOnais Na p' - lentes documentos de trabalho . nmelra parte aparecem os exce- gresso para a Preveno do pelo Secretariado da ONl! para o V Con- bra, em 1975, bem como os rela: o. e do DelinqUente, realizado em Gene- o autor destas notas encontra o e,a durante o Congresso, entre os quais nacional e t- ' proprIO trahalho (Novas Formas e Dimenses da ... nsnaclonal) Esse con' t d d notvel de informao sobre I . d' Jun o e ocumentos constitui fonte crime e da pena. a guns os mais importantes aspectos do problema do Na segunda parte do volume aparece concluses das diversas Jornadfos outros de igual Igual interesse. de DIreIto Penal da Espan:ha; as concluse e ,e professores agregados Internacional de Criminologia' Inf b s sobre delmquencla juvenil do XXVI Curso m; as Jornadas d'e D::e me sSo presos na Repblica Democrtica Ale- fiO C Ih d sa cla na Amrica L t A - , onse o a Europa; o Primeiro Si '. I . a ma; s regras mnimas . mpos/O nternac/Onal sobre Vitimologia, etc Por Igual aqui se encontrar ri manifesto . . comportamento deSviante e do cont I do Grupo Europeu para o Estudo do d d ro e social que rene I d . os estu 10SOS de nossa matria no V Ih C : a guns os mais destaca- ltimos tempos, excelentes trabaf'hos. e o ontmente. Esse Grupo tem produzido, nos Na parte final desta coletnea de t t /I e o Manifesto Criminol ico do ex os aparecem conclUses do Conclio Va- revIsta tambm publicou. g prof. Manual Lopez 4 Rey, Cuja traduo esta O volume termina com um conjunto de ref!ex- , . tia penal onde se faz certeira aprecia o dr.' oes CrItIcas do autOr sobre a jus- tivas de sua renovao. a -rIse atua! da justia e das perspec- ASHL H.C.F. EY 'MONTAGU, A natureza da agressividad . 284 pgs. e humana, RIO de Janeiro, Zahar, 1978, , Preocupados com o grave e difcil tema da " nologos seguem com particular interesse o cnmInalldade violenta os p610gos sobre a agreSSividade. s estudos qUe fazem e 132 o autor deste livro tem-se destacado no campo da antropologia atravs de sua atividade docente nas universidades de Nova York, Harvard e. Califrnia (Santa Br- bara), passando depois a dirigir o Departamento de Antropologia da UniverSidade Fiutgers .. autor de numerosos trabalhos na especialidade. Nesta obra polmlca, agora divulgada no Brasil em traduo correta de Mau- I"coi Mower, Montagu se prope a contestar a tse, defendida por importantes au- tores, segundo a qual existe no homem uma agressividade inata, derivada de instinto ou impulso, prprio da natureza humana. Entende o autor que nenhum comportamen- to humano especfico geneticamente determinado e que os seres humanos so capazes de toda sorte de comportamentos. A sua conduta sempre determinada pela interao da experincia e da constituio gentica. A polmica se dirige particularmente aos autores que, na ltima dcada, assu- miram a defesa da teoria da agressividade inata, entre os quais esto principal- mente Konrad Lorenz. Robert Ardrey, Raymond Dart, Nit<o Tinberge.n, Desmond Mor- ris e Anthony Storr. Esses dois ltimos so autores de obras publicadas no Brasil, uma delas pelo menos, muito difundida (Desmond Morris, O Macaco N, Rio de Janeiro, I:ditol"a Record e Anthony Storr, A agresso Humana, Rio de Janeiro, Zahar) . No se nega, posio do autor, que exista uma contribuio gentica para qua- se toda forma de comportamento. O que se contesta que o comportamento espec- fico dos seres ihumanos seja determinado geneticamente. O fator cultural claramen- te mais importante que o gentico, que fornece apenas a potencialidade. A verdade que nossos conhecimentos sobre o comportamento dos sereshu- manos so ainda limitados, embora os partidrios da agreSSividade inata afirmem col- !la diversa. No sabemos, como diZ Montagu, cientificamente, de maneira indiscu- tive I e detalhada, porque os seres humanos se comportam de determinada maneira. Do que sabemos, no entanto, o autor conclui que o comportamento agressivo e no agressivo bsica, se no inteiramente adquirido, em interao com quaisquer p'J- tencialidades genticas que para a agresso possam existir . Lorenz e Ardrey afirmam categoricamente que existe em cada homem o instin- to de matar outros homens, e que isto est gravado em seus genes da mesma forma que a cor de seus cabelos. Segundo Montagu, a receptividade dessa idia reside no fato ,de corroborar ela a doutrina do pecado original, que, por muitos sculos, con- trolou a imaginao ocidental. Analisa o autor, na sustentao de sua tese, a influncia de Darwin e de Freud. Diz que "a doutrina psicanaltica apenas um pouco mais cientfica que a doutrina religiosa; em grande parte, como a religio, uma filosofia, e tem suas bases em iuzos morais sobre a natureza humana". Sempre baseado em ampla e seleta documentao, Montagu mostra os equ- vocos cometidos pelos que estudam a Cincia do comportamento animal (Etologial. e deste extrapolam concluses para o comportamento humano, A morte, nos animais, no entanto, raramente a meta da agresso, e o autor procura demonstr-lo ampla- mente. Quando os animais matam para comer - afirma - esto to motivados pOl' sentimentos agressivos quanto os trabalhadores de um matadouro que abatem os ani- 133 mais que sero comidos em Inofensivos jantares. Quando a leoa sai em busca de uma presa e a dona-ie-casa sai para ir s compras, ambas tm em comum um mesmo obJa- tivo, a alimentao da famlia. No observamos - segundo o autor - agresso espontnea na criana saud- vel, normal e bem cuidade. Todos os pesquisadores descobriram que o comportamen- to agressivo tende a aumntar medida que a criana cresce. O que est demonstra- uo no a "agressividade inata", mas curiosidade, o mais precioso dos traos inta- h:.ctuais. Citando Nevitt Sanford e Craig Constock, Montagu registra que as experi- ncias importantes para a criana so perdas ou recusas de amor, fraqueza e humi- ilao, punies injustas, ameaas de sofrimento fsico, experincias que a criana interpreta como catastrficas. Nos ltimos anos, com o rpido aumento da desorgd- ,lizao social, houve um considervel aumento de homicdios cometidos por jovens. Esse fato, por si s, indica que os tatores ambientais esto intimamente relacionados com o comportamento agressivo. Os ndices de crimes praticados por jovens em so- c:edades civilizadas so refiexo das condies tanto do lar como da sociedade. Estuda, ainda, Montagu, as supostas provas de nosso .. instinto matador" - o .,;anibaiismo e a territorialidade - refutando a idia de que as ferramentas foram originalmente utilizadas como armas para matar. Questiona tambm a relao entre o estmulo cerebral e a agressividade, para concluir (com Rod PlotnikJ que no h indlcios neurolgicos de circuitos agressivos inatos (no adqUiridos) tanto nas esp- cies inferiores como nas superiores. Grande parte da agresso que tem sido atribu- tia ao di reta do estmulo cerebral , na verdade, agresso secundria ou mediada pela dor. . tambm, de Montagu, anomalia gentica XVY, com a qual os crlmmologos andaram, ha algum tempo, se ocupando. Pesquisas realizadas em pri- "oes de segurana mxima revelaram que 3,5% dos presos que cometeram crimes violentos eram XYY e que apresentavam mais de 1,80m. de, altura. Comeou-se ento a falar em . Sndrome XYY" como se fosse uma doena ou uma condio gentica que exibisse um grupo de traos especficos, extraindo-se da todo tipo de concluses prematuras e infundadas. Veja-se a propsito o estudo de Pinatel, "Biologie et respon- bilit " , publicado na Revue SG. Grim. Droit Pnal Compar, 1968 (3), 672. O cromossQl. mo Y extra foi considerado a causa da violncia, que levava esses homens priso. Ve- rltlcou-se, no entanto, que a anomalia XYY ocorre em 1 entre 1000 machos ao nascer, :,endo assim uma das formas mais comuns de anomalia cromossmica. Alm disso, j que uma proporo muito pequena de machos XYY se encontra presar, fica claro que o cromossomo Y a mais no cromossomo "violento ". O fenmeno cromoss- mico XYY ocorre tambm em machos de comportamento perfeitamente normal, e sa- bemos hoje que apesar de alguns presos XVY demonstrarem um comportamento agres- sivo, a maioria deles cometeu principalmente crimes contra o patrimnio. Alm dis- so, os indivduos XYY quase sempre tendem a pOSSUir carter muito pacfico. COI]- ciui, assim, Montagu, que a histria da anomalia XYY constitui uma lio de como no extrair concluses quanto causalidade, a partir de condies que, por acaso, associadas. 134 O que se pode dizer que o fato predominante sobre a natureza do homem no que nos tornamos o que estvamos predestinados a ser, mas sim que realmen. te nos transformamos, como seres humanos, no que dentro de nossas limitaes genticas aprendemos a ser. Falar da irremedivel condio humana um mito. Es- sa condio, onde precisa de remdio, pode ser melhorada atendendo-se aos males sociais aos quais os seres humanos esto sujeitos, de forma que possam viver dignamente e aproveitar a autonomia e o poder para o bem de suas prprias perso- nalidades, em liberdade e satisfao. So as nossas condies sociais, e no as con- dies genticas, que requerem nossa ateno . As conseqncias Ideolgicas das colocaes que se contrapem so mani- festas. Os partidrios da "agressividade inata" transmitem uma mensagem negativa, que mitiga a ansiedade e desencoraja a transformao do que existe, para "deixar as coisas como esto O pensamento de Montagu, que reproduzimos nestas notas, numa perspectiva criadora e, ao mbsmo tempo, inquietante. A responsabili- dade pela violncia nossa, na medida em que criamos e participamos Ide uma so- ciedade profundamente injusta e violenta. A criminalidade violenta est em cresci- mento d assim provavelmente continuar, no porque a agressividade est no pr- prio homem, mas porque deriva das condies terriveis em que se desenvolve, cada vez mais, a vida moderna. H.C.F. LIVROS NOVOS RECEBIDOS ALBUQUERQUE MELtO (Celso D.), Direito Penal e Direito Internacional, Rio de Ja- neiro, Freitas Bastos, 1978, Anais do III Simpsio Internacional de Criminologia, IMESC-CICRIB e ICAA, So Pau- lo, Imprensa Oficial do Estado, 1977. ARAJO LIMA (C.), O Processo do Petrleo, Rio de Janeiro, 1977. 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Specialists in policy.making, Londres e Basingstoke, Macmillan 1978. 136 LEIS E PROJETOS DECRETO N 79.455 - DE 30 DE MARO DE 1977 Promulga o Acordo Sul.Americano de Entorpecentes e Psicc,trpicos O Presidente da Repblica, Havendo o Congresso Nacional aprovado, pelo Decreto Legislativo n 78, de 5 dd dezembro de 1973, v Acordo Sul-Americano de Entorpecentes e Psicotrpicos, cele- brado em Buenos Aires 827 de abril de 1973: i: havendo o referido Acordo entrado em vigor, para o Brasil, em 26 de maro de 1977, DECRETA: que o Acordo, apenso por cpia ao presente Decreto, seja executado e cumprido to inteiramente como nele se contm. Brasilia, 30 de maro de 1977; 156" da Independncia e 89' da Repblica. ERNESTO GEISEL Antnio FrancIsco Azeredo da Silveira ACORDO SULAMERICANO SOBRE ENTORPECENTES E PSICOTRPICOS A Conferncia Sul-Americana Plenipotenciria sobre Entorpecentes e Psico- trpicos, reunida na Cidade de Buenos Aires. entre 25 e 27 de abril de 1973, con- Siderando: Que a gravidade do problema do uso indevido de. drogas a ateno permanente e solidria de todos os pases da Amrica do sul, orientados por prin- cpios e obj,etivos comuns; Que apesar de que a magnitude, caractersticas e alcances desse problema, f:m cada um dos pases participantes, possam se revestir de diferente Hsionomia, os riscos e prejuzos atingem a todos eles; e Levando em conta as recomendaes da Reunio Governamental de Tcnicos Sul-Americanos, realizada em Buenos Aires, de 29 de novembro a 4 de dezembro de 1972. 137 Concorda em: Primeiro - Instrumentar as medidas necessrias consecuo de estrei- ta colaborao e Intercmblo eficaz de informao em tudo que diz respeito luta contra o uso Imprprio de entorpecentes e psicotrpicos, especialmente no que se refere a: a) controle do trfico lcito; b) represso do trfico ilcito; c) coopera- o entre rgos nacionais de segurana; d) harmonizao das normas penais e cveis; e) uniformizao das disposies administrativas que regulem a venda; fJ preveno da toxicomania; g) tratamento, reabilitao e reajustamento dos toxic- manos. Segundo - Constituir ou designar em cada pas um organismo incumbido de coordenar e centralizar no respectivo mbito nacional tudo que estiver relacionado CIO tema do uso imprprio de entorpecentes e psicotrpicos. Terceiro - Realizar reunies anuais de carter tcnico sobre os vrios as- pectos do tema: efetuar consultas 'e troca de mformaes que permitam uma vln- cLllao permanente entre os diversos organismos coordenadores nacionais. Quarto - Promover planos de educao intensiva da comunidade, mediante mtodos adequados problemtica de cada pas e confJrme suas caractersticas scio-culturais, votando preferentemente ateno infncia e adolescncia. com nfase nas faixas familiar, docente. estudantil e de assistncia social sob a super- viso de. tcnicos especializados. Quinto - Qutorgar especial apoio a toda a atividade de pesquisa cientfica que vise direta ou indiretamente ao desenvolvimento dos conhecimentos sobre a to- xicomania, suas causas e suas conseqncias; a criao ou implementao de no- vos mtodos para combat-Ia, e o aprimoramento dos existentes. Sexto - Harmonizar as normas legais dos pases signatrios, conforme o Primeiro Protocolo Adicional. Stimo - Adotar as medidas necessanas a fim de que o pessoal dos orga- nismos de segurana dedicados luta contra o uso imprprio de entorpecentes e psicotrpicos atinja elevado grau de capacitao e treinamento, visando ao mes- mo tempo a uma mais estreita coordenao entre os organismos especializados das Partes Contratantes. Oitavo - Em casos concretos de trfico ilcito ou de atividades conexas que por sua natureza ,interessarem a mais de um pas, as Partes Contratantes compro- metem-se a prestar a necessria cooperao para que os organismos respons- veis dos pases atingidos possam realizar. as pesquisas e aec: pertinentes. As modalidades dessas operaes conjuntas sero determinadas. em cada :::3S0 particular. entre si pelos orgariismos interessados, aproveitando para a troca de informao e para a cooperao de nvel poliCiai especializado, das faciHdades que a O.I.P.C. (Interpol) outorga atravs de suas filiais nacionais (O.C.N.). 138 Nono. - Uniformizar as normas para a venda legal de entorpecentes e psicJ- trpicos, pelo meio indicado no Segundo Protocolo Adicional. Dcimo - Intensificar as medidas existentes para a erradicao das planta- de .. cannabis" e de coca e proibir as plantae's de papoula no mbito sul- salvo as . que, sob fiscalizao, so teitas para fins de pesquisa cient- fica. Dcimo Primeiro - Os Estados Partes convocaro uma Conferncia para estudar a criao de uma Secretaria Permanente de Entorpecentes. cujo objetiv0 ser facilitar a coordenao dos aspectos enumerados nos artigos acima. A Con- ferncia estudar os meios de financiamento. a localizao, a estrutura e as fun- es da Secretaria, tendo sempre em vista a melhor utilizao dos recursos dis- e as atividades efetuadas pelos organismos nacionais dos Estados Par- tes. A Coordenao das atividades nacionais e a cooperaao entre os Estaaos .'artes previstas nos artigos precedentes. realizar-se-o a partir oa data em qUI:I entrar em vigor o presente acordo. Ao entrar em vigor o acordo, os Estados Partes designaro representantees, que devero se reulir na cidade de Buenos Aires, para, como o assessorarnemu tcnico e o apoio secretarial do Organismo Centralizador oa luta contra os entor- pecentes que exista na Repblica Argentina, realizar os estudos preparatonos aa vonl'erncia prevista no presente artigo. Os referidos representantes cOnstltulr uma Comiss:lo pro tempore que estara autorizada a soliCitar e centralizar a: Intor- maao, estudar e analisar possibilidades de cooperao e estabelecer contates com os organismos nacionais de coordenao mencionados no. artigo.:l e, tamoem, ,-onsuitar informalmen1le as agncias internacionais interessadas no problema. Dcimo segundo - O pres&nte Acordo ficar aberto assinatura dos Es- tados participantes da Conferncia Sul-Americana Plenipotenciria sobre Entorpecen- tes. a Psicotrpicos. at 30 de Junho de 1973. Acha-se sujeito a ratificao. Os Instrumentos de ratificao sero depositados junto ao Governo da Re pblica Argentina. Depois de 30 de junho de 1973, estar aberto adeso dos Estados a que se refere o pargrafo I deste Artigo. Os instrumentos de adeso sero deposita- dos junto ao Governo da Repblica Argentina. Dcimo Terceiro - Entrar em vigor no trigsimo dia seguinte data em que haja sido depositado o quarto instrumento de ratificao ou de adeso, de acordo com o artigo dcimo segundo. Para cada Estado que ratificar o Acordo ou aderir a ele depois de haver sido depositado o quarto instrumento de ratificao ou de adeso, o Acordo entrar em vigor no trigsimo dia seguinte data na qual o referido Estado houver deposita- do seu instrumento de ratificao ou de adeso. Dcimo Quarto - Aps decorridos dois anos contados a partir da data de entrada em vigor do presente Acordo, qualquer Estado Parte poder drenunci-lc atravs de comunicao escrita depositada junto ao Governo da Repblica Argenti- na. A denncia produzir efeitos cento e oitenta dias depois da data de sua apre- sentao. Dcimo Quinto - Qualquer Estado Parte poder propor uma emenda ao pre- sente Acordo, O texto da emenda e seus motivos devero ser .comunicados ao Go- verno da Repblica da Argentina, o qual, por sua vez os comunicar aos demais Estados Partes. Quando uma proposta de emenda, transmitida de acordo com o primeirc pa- rgrafo do presente Artigo, no sofrer objees por parte de algum dos Estadds Partes dentro dos cento e oitenta dias posteriores comunicao da mesma, en- trar em vigor automaticamente. Caso qualquer dos Estados Partes oponha alguma objeo a uma proposta de emenda, o depositrio convocar uma Conferncia para considerar a referi- da emenda. Dcimo Sexto - O original do presente Acordo, cujos textos espanhol e por- tugus so igualmente autnticos, ficar depositado nos arquivos do Ministrio das Relaes Exteriores e Culto da Repblica Argentina. Feito na cidade de Buenos Aires, Capital da Repblica Argentina, aos vinte e sete dias do ms de abril de. mU . novecentos e setenta e trs. PRIMEIRO PROTOCOLO ADICIONAL I - Leglslao Penal 1. Objeto Material A exatido do objeto material indispensvel para uma adequada tipifica- o das figuras delituosas. Esse objeto define-se nos seguintes termos: U Entorpe- centes, psicotrpicos e demais substncias suscetveis de produzir dependncia f. sica ou psquica, contidos nas listas que os Governos atualizaro periodicamente". Os pases que no houverem ratificado a Conveno nica de Entorpecen- tes, de 1961, suas alteraes e o Convnio sobre Substncias Psicotrpicas de 1971, rlodero considerar as listas das referidas convenes. 2. Figuras delituosas (jue devem ser previstas a) Relacionadas com o processo de produo: semeadura, cultivo, fabrica. o, extrao, preparo e qualquer outra forma de produo; 140 . comercializao: importao ou eiXportaio. dep- b) Relacionadas com a t nsporte e qualquer outra forma de co- sito. venda, distribuio, armazenagem, ra mercializao; e financiamento das atividades com- c) Relao'onadas com a organizao preendidas nos dois Itens precedentes; ou entrega, seja a titulo gratuito ou d) Fornecimento, aplicao, suprimento oneroso; de modo abusivo ou e) Fornecimento, aplicao, suprimento ou . en:rega, fraudulento, por profissionais habilitados para receitar. I - b slvas ou fraudulentas f) Produo. fabricao, preparao ou uti Izaao a u por profissionais autoriz9.dos a faz-lo; g) Produo, fabricao, preparao ou utilizao clandestinas; h) Posse, salvo os casos precedentes e ?em razo das substn- ciase matrias-primas ou elementos destinados a sua elaboraao, s ou gratuito de bens mveis ou imveis, destinados n O suprimento, onero o. ' ou utilizados para a prtica destes delitos; " ou estfmulo no emprego das substncias. e seu J) A Instigao, promo .. o '.ISO pessoal em forma pblica. 13. Formas agravadas a) Fornclmento, aplicao suprimento a pe!Ssoas psiquicamente diminudas; b) Fornecimento, aplicao, suprimento ou manter um estado de dependncia; ou entrega a menores dte Idade ou ou entrega com o objetivo de criar t apll cao. suprimento ou entrega valendo.se de violncia c) Fornecimen o. ou engano: d) A prtica de atos punveis valendo-se de pessoas inimputveis; ) O fato de ser mdico dentista, qumico, farmacutico, veterinrio. bo- e ' . . I' dos ou exer- tnlco, ou de outras profisses que possuam conheclmentosespecla Iza , " ' " am atividades afins; pblico responsvel pela preveno e comba f) O fato de s'er funcionrio te 'dos demos previstos: . roximidades ou no interior de um estabele g) Quando o delito i ais ara detentos, centros esportivos, cui- cimento de ensino, centro ,oc r Pao de espetculos ou diverses p- turais ou sociais o lugares destma os a rea IZ plicas; h) A habltualidade; t) A associao para delinqlr j) O fato de ser docente ou educador de crianas ou jovens, 4, Conseqncia dos atos punveis . a) As espcies de punies ue d- ou alternativo, conforme a 'd d q po erao ser aplicadas de modo conjunto so gravl a e dos atos cometid : restritivas da liberdade pe ' " , os e outras circunstncias. b ' cum rias e mabllltao profissional ou funcional' , ) Se o condenado for adepto dessa b" " " ' medida de segurana curativa ou d s su stanclas, o JUIZ Impor sempre uma CtlSO, dar como satisfeita a pun"l- ree e poder, alm do mais, segundo o ao e ap IGar apenas d"d.J. . . esta antes ou depois d d ' a me I a ue segurana, impondo taneamente; e cumpri a a pena restritiva da liberdade, ou ambas slmul- A medida de segurana curativa ' de desintoxicao adequado, sem pre'ufz consistir: precipuamente, em tratamento re9bllltao exigir, De preferncia sJ o de temputlcas e outras que a 'ncla A I' , era cumpnda em ce t ' . p Icar-se- por tempo indeterminado' n ros especiais de assis- ffludo tcnico que estabeleca que a e. f!ndar por resoluo judicial aps ou pel . . pessoa sUjeita medid h . ' , o menos, atinge um grau aceitvel .J b' , _ a ac a-se j reabilitada ue rea IIItaao; c) Destruio imediata de plantaes e de _ culturas; _e d! D_estruio imediata das matrias-primas lI .. m aphoaao teraputica; e substncias -que no tive- e) Confisco de matrias-primas sub ser de utilidade geral, para cujos f1stnclas, e elementos Imediata entrega. ns a autondade competente dispor " - Legislao Crvel Deve-se baixar normas ue r 'Jatrlmnio, e que contemplem q a o toxl,cmano em sua sade e em seu PSico--pedaggica dos fflhos d sa da famlia - especialmente a formao _. e e terceiros a) Inabilitao Jud' I I ' nomeao de curador; IC a para determinados atos jurdicos e com a conseqnte b) Internamento b si prp , em esta, eleci,mento adequado em caso do riO ou para terceiros, pe'rigo para SEGUNDO PROTOCOLO ADICIONAL Primeiro - Uma vez tomada ou preparado f a deciso de incluir determinadas substa" armacutico no grupo d - Os que podem determinar dependncia fsica 142 ou pSlqUlca, cada um dos Estados Partes fornecer, semestralmente, lima lista aos demais Estados Partes. Segundo - Cada um dos Estados Partes, o cientificar-se da Incluso de de- terminada substncia ao grupo criado no artigo precedente, procurar inclu-Ia no mesmo grupo levando em considerao as razes que lhe sejam apresentadas. Terceiro - Na cooperao entl"e os Estados Partes, sero sempre mantidas 8<: exigncias de controle previstas na Conveno nica de Entorpecentes de 1961 e no Convnio de Substncias Psicotrpicas de 1971. Quarto - Os Estados Partes intensificaro as medidas para erradicar as pilan- taes existentes e proibiro as plantaes de papoula. O Estado Parte poder autorizar sua explorao, com fins cientficos ou de aproveitamento IndustriaI, sob a mais severa fiscalizao. Quinto - Para extrair, produzir, fabricar. transformar, preparar, possuir, Im- portar, exportar, reexportar, expedir, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ou reter, p'ara um desses fins sob qualquer forma, alguma das substncias discriminadas no artigo anterior. ser indispensvel licena das autoridades nacio- nais competentes, Sexto - Os Estados Partes uma autoridade responsvel pela con- cesso de certificados de autorizao de importao, exportao e reexportao de substncias entorpecentes ou psicotrpicos. S'tlmo - No sera permitida a concesso de certificados de importao cOO entorpecentes ou substncias pSicotrpicas a quem haja sido condenado, em pro- cesso criminal, nem sociedade comercial que integrar, principalmente se o pro- cesso tiver sido baseado em infrao sanitria. Oitavo - Nos pedidos de licenas de importao de entorpecentes ou subs- tncias psicotrpicas encaminhados autoridade competente, devero ser porme- norizadas a natureza. a origem e a quantidade de cada um dos produtos a serem importados durante I) ano a que se refere o pedido, e deles dever constar o nome de firma exportadora. Nono - A licena de importao de entorpecentes ou substncias psicotr- picas ser intransfervel. Dcimo - Caso as substncias cujo controle est previsto nas conven- es mencionadas no item terceiro hajam sido importadas sem o respectiv:> ates- tado de importao, a operao ser considerada como contrabando, a mercadoria onfisc::lda pelo Estado e os responsveis punidos de acordo com a legislao na- cional. Dcimo primeiro - Ser exigida uma permiss.o especial da autoridade com- petente para qualquer estabelecimento qumico-farmacutico que fabricar substn- clasentorpecentes sintticas ou. extrativas, ou que as transforme ou purifique. Dcimo Segulldo - A aquisio das referidas substncias elou de especia- lidades farmacuticas que as cOlltenham, poder ser realizada unicamente pelos es- tabelecimentos legalmente habilitados e mediante solicitao prvia assinada pelo responsvel. Dcimo Terceiro - Os estabelecimentos a que se refere o artigo precedente estaro obrigados a manter um arquivo dos documentos comprovantes da aquisl,o e do destino das substncias entorpecentes e psicotrpicos. Dcimo Quarto - Sero encaminhados s autoridades competentes, por tri- mestres vencidos nos ltimos dias de maro, junho, setembro e dezembro, balan- cetes de entrada, transformao, consumo 'e estoque de substncias entorpecen- tes e psicotrpicos de acordo com os modelos previamente adotados pelas auto- ridades nacionais competentes. Dcimo Quinto - Somente os estabelecimentos legalmente habilitados, po- dero fornecer ao pblico substncias ntorpecentes e psicotrpicos. Tais substncias sero prescritas unicamente por profissionais legam,entp. habilitados, devendo as respectivas receitas serem arquivadas nas farmcias para confronto e visto das autoridades sanitrias fiscalizadoras nacionais competentes. Dcimo Sexto - O estabelecimento farmacutico (drogaria, farmcia ou qualquer outro) manter um sistema adequado de registro de todas as receitas, Que possibl/lte o confronto entre a quantidade adquirida e a quantidade retirada do estoque. Dcimo Stimo -' Para os entorpecentes e demais substncias capazes de produzir dependncia ffsica ou psfquic::l, em grau de periculosidade equivalente s anfetaminas e seus similares, dever utilizar-se um bloco-receiturio oficial, nume ... rado, impresso pelo prprio profissional, sem registro na repartio sanitria fis- calizadora competente, devendo, todavia, conter no canhoto da reClelta o nome do paciente, seu endero, e a natureza do medicamento prescrito. Na folha do blo- co, alm desses dados, devero constar os relativos ao profissional que assina a receita. Dcimo Nono - As receitas sero retidas nos respectivos estabelecimen- tos de venda (farmcia, drogarias, etc.) disposio da unidade sanitria fiscaliza- dora competente, para confronto e vistoria. Vigsimo - Devero ser escritas em blocos-receiturios profissionais co- :muns e retidas nas ,respectivas farmcias, as receitas das substncias e/ou espe- cialidfides farmacuticas que contenham substncias sobre as quls houver dvidas quanto sua possibilidade de produzir dependncia. Vigsimc Primeiro - A toxicomania ou intoxicao habitual ocasionada por substncias entorpecentes ou psicotrpicas ser considerada doena de notifica- r.o obrigatria, com carter reservado, autoridade competente local. Vigsimo Segundo - Os toxicmanos e os intoxicados habituais por entor- pecentes ou pelas substncias acima descritas, sero passveis de internamento 144 ' estudo de suas con- obrigatrio ou facultativo, para tratamento, pr VIO dl6es de sade, por tempo determinado ou no. deve- os de Internamento obrigatrio, o mesmo Vigsimo Terceiro - Nos cas It fiscalizao oficiai ou passfveis da mes- r ser feito em estabelecimentos suje os ma. O toxicmano internado obrigatoriamente, que no se VigsImo Quarto - ai d ser tratado como doente, respeitada ale- encontre sob processo crimin , ever glslao nacional de cada Estado Parte. LEI n6.544 de 30 de Junho de 1918. Altera dispositivos do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei 1 001 de 21 de outubro de 1969) e do Cdigo de Processo penda .. . , 002 d 21 de outubro de 1969} e '" Militar (Decreto - Lei n 1. ,e outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Pena at dois anos aplicada a militar Pena superior a 2 anos, aplicada til militar Pena privativa da liberdade apli cada a civil Art l' _ O Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n1.001, de 21 de de 1969) passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 59 _ A pena de recluso ou de deteno at d.ois(2) aplicada a militar. convertida em pena de prlsao e cump - da quando no cabvel a suspenso condicionaI: 1-. ., ... , ., .. ' .' .0 .. II - ., ... .", . ., ., "o , Art. 61 _ A pena privativa da liberdade por mais de 2 anos. I d a militar cumprida em penitenciria militar e.na ap Ica a. I f d re- falta dessa, em estabelecimento prisional clvl, o_o cluso ou detento sujeito ao regime conforme a leglslaao pe- naI comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, po- der gozar. I dela J'ustla Militar Art. 62 _ O civil cumpre a pena ap Ica a P . . re- em estabelecimento civil, ficando d gime conforme a legislaao penal comum, e e corn:esses, tambm, poder gozar. P rag ' rafo nico _ Por crime militar praticado em tempo dd e a . . mprir a pena no to o guerra poder o civil ficar sUjeito a cu b 'efcio da P arte em penitenciria militar, se, em en ou em, . sentena segurana nacional, assim o determmar a . 145 para a suspenso Art. 84 - A execuo da pena privativa da liberdade, no supe- rior a 2 (dois) anos. pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que: I - o sentenciado no haja sofrido no Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1 do art. 71; " -. os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstncias do crime. bem como sua conduta posterior, au- torizem a presuno de que no tornar a delinqir. Pargrafo nico - .. .. .. " .. " .. " .. .. Art. 2' - O Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei n01.002, de 21 de Gutubro de 1969), passa a vigorar com as seguintes alteraes: Recolhimento priso Recolhimento prIso Competncia e requisitos para a concesso do beneffcio. 146 "Art. 527 -- O ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se primrio e de bons antecedentes, reconhecida tais cir- cunstncias na sentena condenatria. Art. 549 - O ru condenado a pena privativa de liberdade no poder opor embargos infringentes ou de nulidade, sem se recolher ii priso, salvo se atendidos os pressupostos do art. 527. Art. 606 - O Conselho de Justia, o Auditor ou O< Tribunal po- dero suspender, por tempo no inferior a 2 (dois) anos nem superIor 'a 6 (seIs) anos, a execuo da pena privativa de li- berdade que no exceda a 2 (dois) anos, desde que: a) no tenha o sentenciado sofrido, no Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1 do art. 71 do Cdigo Penal Militar. b) os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presuno de que no tornar a delin- qlr. Pargrafo nico - " .. .. .. " .. .. " .. .. .. .. .. Art. 607 - O Consel'no de Justia, o Auditor ou o Tribunal, na deciso que aplicar pena privativa da liberdade no superior a 2 (dois) anos, devero pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a concedam, quer a deneguem. Art. 608 - ....... . o' " " 1 - As condies sero adequadas ao delito, ao meio social e personalidade do condenado. Concesso ,pelo Tribunal 2 Podero ser impostas, com normas de conduta e obrigaes, alm das previstas no -art. 626 deste Cdigo, as seguintes condies: I - freqentar curso de habilitao profissional ou de instruo escolar: II - prestar servios em favor da comunidade; III - atender aos encargos de famllla; IV - submeter-se a tratamento mdico. 3 - Concedida a suspenso, ser entregue ao beneti- cirio um documento similar ao descrito no art. 641 ou no seu pargrafo nico, deste Cdigo, em que conste, tambm, o re- gistro da pena acessria a que esteja sujeito, e haja espao su- ficiente para consignar o cumprimento das condies e normas de conduta impostas. 4- O Conselho de Justia poder fixar, a qualquer tem- po, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, outras condies alm das especificadas na sentena e das referidas no pargrafo anterior, . desde que as circunstncias o aconse- lhem. 5 - A fiscalizao do cumprimento das condiles ser feita pela entidade assistencial penal competente segundo a lei local, perante a qual o beneficirio dever comparecer, pe- riodicamente, para comprovar a . observncia das condies e normas de conduta a que est sujeito, comunicando, tambm, a sua ocupao, os salrios ou proventos de que vive, as eco- nomias que conseguiu realizar e as dificuldades materiais ou sociais que enfl'1enta. 6 - A entidade fiscalizadora dever comunicar ime- diatamente ao Auditor ou ao representante do Ministrio P- blico Militar, qualquer fato capaz de acarretar a revogao do benefcio, a prorrogao do prazo ou a modificao das con- dies. 7 - Se for permitido ao beneficirio mudar-se, ser feita comunicao autoridade judiciria competente e en- tidade fiscalizadora do local da nova residncia, aos quais deve- r apresentar-se imediatamente. Art. 611 - Quando for concedida a suspenso pela superior instncia, a esta caber estabelecer-lhe as condies, podendo 147 Revogao obri- gatria Revogao facul- tativa Oeclal1ao de prorrogao 148 a audincia ser presidida por qualquer membro do Tribunal ou por Auditor designado no acrdo. Art. 614 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo. beneficirio: I - for condenado, na Justia militar ou na comum, por sentena Irrecorrlvel, a pena privativa da liberdade; II - no efetuar. sem motivo justificado, a reparao do dano; ((( - sendo militar, for punido por crime prprio ou por transgresso disciplinar considerada grave. 1" - A suspenso poder ser revogada, se o beneficl- rio: a) deixar de cumprir qualquer das obrigaes constan- tes da sentena; b) deixar de observar obrigaes inerentes pena acessria; c) tor irrecorrivelmente condenado a pena que no seja privativa da liberdade. . . ~ - Quando. em caso de pargrafo anterior. o juiz no revogar a s u s ~ n s o dever: a) advertir o beneficirio ou b) exacerbar as condies ou, ainda, c) prorrogar o perlodo de suspenso at o mximo. se esse limite no foi o fixado. 3 Se o beneficirio estiver respondendo a processo, que, no caso de condenao, poder acarretar a renovao, o Juiz declarar. por despacho, a prorrogao do prazo da sus- penso at sentena passada em julgado, fazendo as comuni- caes necessrias nesse sentido". Art. 3 9 - Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao. Art. 4" - Revogam-se as disposies em contrrio. Brasrlia, em 30 de Junho de 1978 (Publicada no 0.0. de 4.7.78) Composto e impresso nas oficinas da EDITORA VITORIA LTDA. Av. Alberto Martins Fontoura Borges, 41 38.100 - Uberaba (MG) - Brasil Fone: 332-4280 - (DOO 034) JULHO - 1979 SUMRIO Doutrina Francisco Muloz Conde - Para uma cincia Crtica do Direito Penal. . 7 Juarez Cirino dos Santos - Aborto, a poltica do crime Parecer 13 Heleno C. Fragoso - Transexualismo. Cirurgia. Leso corporal...... 25 Atualidades e comunicaes Ederson de Mello Serra - Violncia e liberdade 35 Nilo Batista e Yolanda Cato - Justia Estadual de Primeira Instncia na Capital (Criminal) .................... 47 Fernando de Almeida Pedroso - Ao penal pblica condicionada.. 61 Pesquisas lola Aniyar de Castro - Projeto para uma investigao comparada so- bre crimes de colarmho branco na Amrica Latina.. 89 Juarez Cirino dos Santos - A criminalidade violenta na cidade do Rio de Janeiro .. , ............... " ........ ", ........ , 1 03 Noticirio Comentrios de jurisprudncia Crime contra fi honra. Testemunho em juzo .... , .... , ... "........ 11'7 Perdo judicial .... , ... ,., ........ ,." ..... , ..... "., ... , .... ", 118 A Smula 297 ................................................... 122 Resenha Bibliogrfica 129 Leis e projetos Decreto n 79.455, de 30-3-77 - Promulga o Acordo Sul Americano de Entorpecentes e Psicotrpicos .......... , .. , ... ' ... , 13'7 Lei n 6.544, de 30-6-78 - Altera dispositivos do Cdigo Penal 'Militar e do Cdigo de Processo Penal Militar e d outras pro- vidncias .. ;.,., .... ,.,,;., .. , .. , .... ,.,........... 145