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Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais

Introdução ao Direito
Docente: Altair
Discente: Ane Ferrari Ramos Cajado

O tema relativo ao Direito e à Moral sempre foi objeto de intensas discussões ao


longo da história. O propósito desse trabalho é demonstrar a trajetória evolutiva desse
debate que, em larga medida, acabou se tornando um debate sobre a essência do direito e da
justiça.
Inicialmente, na evolução histórica do direito, este se confundia com a Moral,
chegando ao ponto desta ser utilizada como única fonte de produção das normas jurídicas.
Com a modernidade, o Direito passou a se distanciar da Moral, acompanhando as
mudanças de valores e passando a proteger somente o que fosse essencial à paz, à
segurança e ao convívio social.
Iniciando essa evolução dos conceitos em tela, o autor Leib Soibelman afirma que
os gregos não dispunham de um vocábulo próprio para designar o Direito. Eles uniam
“Moral” e “Direito” no conceito de “justo”. O mesmo autor assinala que os romanos
também não fizeram uma separação nítida, embora Paulo tenha vislumbrado uma distinção,
ao escrever que “nem tudo que é lícito é honesto”. Acrescenta Soibelman, com maestria,
que o cristianismo reservou a Moral para Deus e o jurídico para o Estado quando proclama:
“dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”.
Confirmando essa linha de raciocínio da evolução do debate entre direito e moral,
Fustel de Coulanges, em sua obra “Cidade Antiga”, informa que o Direito surgiu na
Antigüidade vinculado à religião (e, conseqüentemente à Moral). Coulanges retrata no seu
livro o nascimento do Direito Civil entre as civilizações antigas e demonstra de forma clara
que, quando do seu surgimento, o Direito estava intimamente ligado à Moral.
Ainda para Coulanges, o afastamento entre o Direito e a Moral ocorreu somente
séculos mais tarde, quando o estado moderno, fortalecido, desvinculou-se da igreja.
Somente após este fato é que se iniciaram os trabalhos científicos e filosóficos acerca da
separação entre as normas jurídicas e as normas morais.
Modernamente, a primeira distinção fundamentada apareceu com Thomasius na sua
obra “Fundamenta Juris Naturae et Gentium”, de 1705. Este autor definui que a Moral é de
foro interno do indivíduo e o Direito é de foro externo; a Moral é norma de conduta
individual, o Direito é norma de conduta social.
Direta ou indiretamente, esse modelo de distinção entre Direito e Moral vai
influenciar os debates sobre o tema até a contemporaneidade. Para Norberto Bobbio,
Thomasius foi além de uma mera bipartição entre Direito e Moral. Segundo Norberto
Bobbio, Thomasius, na realidade, não fez uma bipartição entre Direito e Moral, e sim, uma
tripartição, distinguindo todas as regras da conduta humana em três categorias, segundo se
refiram ao honestum, ao justum ou ao decorum. Para ele, o Direito se confunde com as
normas referentes à esfera do justum e a Moral com as normas da esfera do honestum,
ficando a política com as normas que fazem referência ao decorum.
Thomasius, para ilustrar a sua teoria, imputou a cada uma das categorias uma
máxima. Assim, para o honestum temos a máxima: faz por ti mesmo o que queres que os
outros façam por si mesmo; para o decorum a máxima é: faz aos outros o queres que os
outros façam a ti; para o justum: não faz aos outros o que não queres que os outros façam a
ti. Tais máximas, como veremos, lembram bastante os juízos kantianos sobre Direito e
Moral.
Para Carlos Maximiliano, a órbita do Direito e a da Moral são concêntricas, sendo
que o raio desta última é o mais longo. Este autor afirma que muita coisa fulminada pela
ética é tolerada pelo Direito. Por outro lado, tudo o que os textos exigem ou protegem está
de acordo com o senso Moral médio da coletividade. De forma categórica, para este autor,
não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem
sanção nos códigos. Ilustrando-se seria assim:

MORAL

DIREIT
O
Por isso, leis positivas, usos, costumes e os atos jurídicos interpretam-se de acordo
com a ética; a exegese contrária a esta jamais prevalecerá. Para Pedro Nunes, Moral “é a
aplicação da ética às relações humanas”. Já o Direito, para o referido autor, é tido como
“Ciência normativa, que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o
equilíbrio das funções do organismo social, à obediência de cujos membros são
coercitivamente impostas pelo poder público”.
Por outro lado, é necessário apresentar o pensamento de Kelsen que critica a
afirmação de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna.
Para ele, as normas das duas ordens determinam as espécies de conduta e como exemplo
diz que a virtude moral da coragem não consiste apenas num estado de alma onde
predomina a ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por
aquele estado. Ensina o autor que quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe
não apenas a morte de um homem causada pela conduta exterior de outro homem, mas
também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir tal resultado.
Na verdade, para Kelsen, o Direito e a Moral se distinguem pela forma como se
proíbe determinada conduta. O Direito é concebido como uma norma de coação, isto é,
como uma ordem normativa que procura obter determinada conduta humana prevendo um
ato de coerção socialmente organizado contra a conduta que não corresponda a essa ordem.
Já a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo.
Para defender e dar continuidade aos estudos de Thomasius, veio Emmanuel Kant,
apresentando a sua doutrina da coercitividade. Kant concorda com o critério da
exterioridade para diferenciar as normas morais das normas jurídicas, e acrescenta a estas o
elemento coercitivo atual, invocando-o como necessário e intrínseco ao Direito.
Assim, Kant apresentou como critérios diferenciadores entre Direito e Moral a
autonomia e a heteronomia. A autonomia indica a exigência, no plano moral, de uma
adequação ou de uma conformidade absoluta entre a regra e a vontade pura do sujeito
obrigado. A moralidade, sendo autônoma, não precisa se conformar com nada além da
vontade pura do agente. O Direito, por sua vez, é heterônomo. Para a sua manifestação não
se exige que a pessoa queira internamente realizar ou abster-se de um ato, basta que aja de
conformidade exterior à norma.
A idéia de que a moral gira em função do contexto histórico, está expressa
seguindo-se à risca o ponto de vista Kelseniano, quando apreciamos “moralmente” uma
ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, estamos
utilizando um critério relativo, pois não fica excluída uma diferente valoração com base
num outro sistema moral. Uma ordem jurídica pode ser considerada injusta quando
apreciada com base no critério de um determinado sistema moral e pode ser considerada
como justa dependendo do critério fornecido por outro sistema moral, visão que, se mal
interpretada, pode se tornar um meio de justificativa para o totalitarismo.,
Em linhas gerais essa foi a proposta do trabalho ou seja traçar um panorama dos
principais momentos envolvendo o direito e a moral, atentando para o fato de que como
quer David Layons a separação entre direito e moral é algo que está muito próximo do
pensamento positivista enquanto que os defensores do jusnaturalismo negam qualquer tipo
de diferenciação entre um e outro. Felizmente, apesar do visível distanciamento entre
direito e moral visto pela tradição positivista, essa sempre foi vista por influencia positivista
nunca deixando de influenciar a produção legislativa a ponto dos próprios positivistas
acreditarem que a lei em si mesma possui uma força moral automática.