(TCC) Teoria Dos Jogos e Negociação de Contratos

Universidade Federal do Rio Grande do Sul
EDUARDO MIGUEL SERAFINI FERNANDES
A aplicao da teoria dos jogos na negociao

de contratos com clusula compromissria
Porto Alegre
2010
0
EDUARDO MIGUEL SERAFINI FERNANDES
A aplicao da teoria dos jogos na negociao

de contratos com clusula compromissria
Monografia
apresentada
ao
Departamento de Direito Privado e
Processo Civil da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, sob orientao
da Profa. Dra. Vra Maria Jacob
de Fradera como pr-requisito
para obteno do grau de bacharel
no curso de Cincias Jurdicas e
Sociais desta Universidade.
Porto Alegre
2010
1
AGRADECIMENTOS
Fao um agradecimento minha orientadora, Profa. Dra. Vra Maria
Jacob de Fradera, professora exemplar e notvel pessoa comprometida com a
excelncia do ensino e o incansvel esforo em trazer alunos para alm do
obscurantismo. Obrigado pela ateno, dedicao, confiana e compreenso.
Agradeo tambm aos colegas de trabalho, em especial Profa. Me.
Lilian Christine Reolon, profissional dedicada e exemplo de instigao
acadmica, que soube compreender as minhas necessidades e no hesitou em
me auxiliar quando precisei. Levo comigo este modelo de comportamento em
que me espelharei certamente quando estiver na mesma condio.
Aos colegas, em especial a Ezequiel Fajreldines dos Santos, pelas
interminveis conversas e viagens que renderam concluses, inferncias e
insights que permitiram o constante questionamento de um trabalho sempre
inacabado. Junto a ele, Guilherme Nabinger Goulart e Brulio da Silva de
Matos, depositrios da minha vontade de dar certo.
A Luis Gustavo Meira Moser, guia nos estudos e exemplo de jovem
profissional, incansvel, dedicado e acima de tudo compreensvel com seus
monitorados eu, Diego Alano Brk e Henrique de David: o meu registro de
agradecimento a vocs por tudo o que passamos juntos.
Aos
amigos,
que
ainda
sem
terem
conhecimento,
sempre
contriburam para os grandes momentos. Petry, Michel, Iuri, Leco, Caetano e

Guto :os meus grandes companheiros.
Por fim, aos meus pais Haroldo e Loanda e minha irm Alana
que desde o incio, antes de tudo, contriburam para me manter com o
esprito aceso e curioso, que no mediram esforos para me levarem
condio em que estou e sempre me guiaram. A vocs, o meu mais sincero
agradecimento.
Depois do cansativo processo de feitura desta monografia, preciso
reconhecer que todos vocs, de uma maneira ou de outra, estiveram comigo.
Mais do que uma tarefa, considero este trabalho uma realizao. E vocs,
partcipes desta conquista.
Obrigado.
2
RESUMO
Este estudo visa, mediante o recurso anlise econmica do direito,

oferecer uma melhor compreenso das possibilidades estratgicas entre partes
contratantes, quando decidem entabular determinados tipos de contrato, com
destaque para aqueles onde se insere uma clusula compromissria, com o fito
de resolver um eventual litgio mediante arbitragem. Com isso, objetiva-se
mostrar como as partes, decididas a estabelecer vnculos negociais, vem as
propostas oferecidas e como a estratgia dominante pode ser alterada com a
insero da clusula compromissria. A partir do recurso da Teoria dos
Jogos, busca-se analisar as possibilidades matemticas que cada uma das
partes (jogadores/contratantes) tem no momento da formao de vnculos.
Com maiores incentivos, a estratgia dominante para ambas as partes passa a
ser contratar a partir do momento em que a proposta feita pela ofertante
satisfaz as necessidades do ofertado, levando em considerao a garantia de
execuo do contrato, os benefcios de sua governana e os custos de seu
cumprimento. Dessa maneira, a pesquisa ora apresentada busca mostrar as
possibilidades estratgicas dos jogadores no momento de formao de
vnculos contratuais, considerando a influncia desempenhada por diversas
variveis na fase pr-contratual.
Palavras-chave: formao do contrato, arbitragem, teoria dos jogos, clusula

compromissria.
ABSTRACT
This paper aims at providing a better comprehension, through the

study of Law & Economics, about the strategic possibilities between parties that
engage in contracting, when they attempt to reach certain types of contracts,
especially the ones in which the arbitration clause is included, endeavoring the
solving of litigation through arbitration. That way, this work demonstrates how
parties acknowledge the drafts offered once they decide to entail negotiation
bonds and how the dominant strategy can be altered with the inclusion of an
arbitration clause in the deal. Based on game theory fundaments, we attempt to
analyze the mathematical possibilities each agent (player/contracting party) has
once they are about to conclude an agreement. With higher incentives, the
dominant strategy for both parties is hiring once the offer made by the offeror
satisfies the conditions presented by the other party and takes into
consideration the governance benefits and the enforcement costs. Thus, this
paper attempts to set forth players strategic possibilities during the formation of
contractual bonds, taking into account the influence of the many variables
present during the pre-contractual period.
Keywords: formation of contract, arbitration, game theory, arbitration clause.
LISTA DE ILUSTRAES
Quadro 1 Resumo das principais teorias econmicas do contrato.
26
Figura 1 Zona de negociao.
27
Figura 2 Insero do novo vendedor.
28
Figura 3 Insero do novo comprador.
28
Figura 4 Insero de um novo comprador e de um novo vendedor.
29
Figura 5 Possibilidades de acordo dentro da zona de negociao.
30
Quadro 2 Benefcios de governana e custos de cumprimento.
48
Quadro 3 A Batalha do Mar de Bismarck.
52
Figura 6 Jogo da Partilha e da Captura na forma estendida.
70
Quadro 4 O Jogo da Partilha e da Captura na forma normal.
71
Quadro 5 O Jogo da Partilha e da Captura com rodadas sucessivas.
74
Figura 7 Jogo das 6 Moedas.
76
Figura 8 Oferta de Pegar ou Largar de C1 a C2.
78
79
Figura 10 Oferta de Pegar ou Largar com funes de recompensa.
80
Figura 11 Insero da clusula compromissria
91
SUMRIO
INTRODUO
A NEGOCIAO DOS CONTRATOS
7
12
2.1 A fase pr-contratual e as negociaes
12
2.2 A abordagem da doutrina tradicional
15
2.3 A oportunidade de uma abordagem diferente
22
34
3.1
3.2
A CLUSULA COMPROMISSRIA
A conveno de arbitragem: a clusula compromissria e o
compromisso arbitral
As vantagens e as desvantagens da insero da clusula
compromissria
34
38
3.3 Benefcios de governana e custos de cumprimento
48
54
A TEORIA DOS JOGOS
4.1 Aspectos preliminares da teoria dos jogos
54
4.2 A restrio da aplicabilidade da teoria dos jogos
66
4.3 Aplicao da teoria dos jogos em contratos
70
4.4 A insero da clusula compromissria
83
94
CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
95
INTRODUO
A vida em sociedade necessita da ocorrncia de trocas, nas suas
mais diversas dimenses. O relacionamento entre pessoas, seja da natureza

que for, exige um intercmbio de atenes, cuidados, afetos, bens, riquezas,
coisas, que ao mesmo tempo so funo e liga da vida gregria. O espao
social precisa fomentar a atividade da troca para manter, criar e fortalecer laos
entre os indivduos.
O homo economicus, dimenso do ser humano que habita a polis,
faz trocas o tempo todo a fim de ampliar o bem-estar de que esto sempre
necessitando. Cada vez mais, a uma intensidade cada vez maior, o homem
busca alargar o espao que entende como seu e, para tanto, acumula tanto
quanto bens, necessidades.
Mas em um ambiente em que os recursos so limitados, as
necessidades infinitas encontram limitadores nas necessidades de outrem.
As mesmas riquezas so disputadas por duas ou mais pessoas porque no
podem a todas servir. Assim, necessrio que haja algum mecanismo de
repasse de uma pessoa a outra o bem em questo, pois a disputa existe, mas
deve existir de maneira socivel, especialmente por ser elemento intrnseco
vida em sociedade.
O contrato, dessa forma, vem a se mostrar um instrumento vlido
dar fora dinmica das trocas. Sua instituio permite haver o repasse de
bens de um indivduo a outro, de forma a lev-los se bem arquitetados a
uma maximizao do seu bem-estar.
No entanto, a formao de um contrato precisa conciliar interesses
que inicialmente podem parecer divergentes. Assim, ele o fenmeno possvel
em uma situao em que pretenses no caminham paralelas. O ponto de
interseco entre duas esferas autnomas que no carregam entre si
necessariamente um lao de ligao.
Como ocorrer ento? Como possvel existir o contrato em um
contexto como esse? Sua existncia s pode dar naquele instante pontual em
que essas esferas autnomas tornam-se um nico interesse. Nessa zona de
convergncia, o contrato pode habitar.
7
Para tanto, necessrio que seja um elemento de troca eficiente,

que ajeite as aes dos contratantes a fim de que o objetivo a ser alcanado
seja efetivamente satisfeito. Portanto, o contrato pode ser visto como um
coordenador de vontades e condutas, capaz de criar e extinguir obrigaes e
direitos para ambos os plos da relao.
Torna-se necessrio, portanto, conceb-lo eficientemente, para que
no crie obrigaes cuja extenso seja maior do que a tolerada ou direitos to
abrandados que no trazem benefcios. O momento de arquitet-lo forma
pretendida , ento, durante a negociao.
A negociao do contrato, momento anterior emanao de
obrigaes, o momento contratual que permite s partes mold-lo sua
vontade, de acordo com as suas preferncias. E, em um contexto de trocas, a
sua feitura, tendo como escopo a maximizao do bem-estar, torna-se
imprescindvel.
O ambiente em que as trocas se do deve tambm fornecer
mecanismos que eficientemente resolvam as dvidas e controvrsias que tais
combinaes engendram. Para tanto, um aparato solucionador de conflitos
precisa satisfazer as necessidades de quem realiza intercmbios rapidamente.
A arbitragem, assim, vem a se apresentar como uma opo razovel
e eficaz, capaz de resolver disputas de maneira a no alimentar a litigiosidade
e fomentar um ambiente cada vez mais propcio a trocas. Frente a um cenrio
de abarrotamento do Poder Judicirio, a arbitragem vista pelos negociantes
como uma via segura e satisfatria.
No entanto, sendo via privada de composio, a arbitragem no est
imune passar o momento negocial sem que seja ponto de discusso. Nem
sempre da vontade de ambos os contratantes quer-la no instrumento que
reger suas relaes. Como negoci-la, portanto? Como estrutur-la de forma
a beneficiar aos envolvidos?
Como o instante de negociaes um perodo de forte jogo
psicolgico, com interesses ainda por convergir, muitos estmulos e elementos
desempenham um papel que de uma forma ou de outra acabam tomando
corpo com a concluso do contrato. Assim, os diversos detalhes que tornam a
anlise deste perodo muito complexa precisam ser observados de maneira a

nos fazer compreend-los.
Assim, a teoria dos jogos pode fornecer um instrumental capaz de
auxiliar o observador das negociaes. A simplificao radical no instante prcontratual torna mais clara a percepo dos elementos que mais atuam nas
condutas dos contratantes. Sua formulao, embora muitas vezes difcil, pode
ser de extrema ajuda quando bem modelada. E, como uma proposio
matemtica, apresenta certezas e concluses irrefutveis.
Diante disso, tenta-se estabelecer uma conexo entre a negociao
contratual, a arbitragem e a teoria dos jogos no presente trabalho. A relao,
ainda que no imediata, apresenta elementos que dialogam entre si, pois se
inserem em um contexto econmico que pede agilidade na formulao de
solues s controvrsias oriundas da relao contratual e, alinhado-se a
anlise econmica do direito, a teoria dos jogos busca complementar o
entendimento do assunto com seu aparato terico e prtico.
A NEGOCIAO DOS CONTRATOS
2.1
A fase pr-contratual e as negociaes

Todo o perodo que antecede a formao de um contrato, isto , a
assinatura do instrumento particular que cria obrigaes para ambas as partes,

denominado de perodo pr-contratual. Durante esse perodo, h uma
constante atividade dos contratantes para que o vnculo obrigacional se
estabelea de forma a atender seus objetivos. durante essa etapa do
contrato que se delineia o arranjo obrigacional e a forma de cumprimento das
obrigaes contidas nesse instrumento.
O perodo da negociao dos contratos apresenta-se como um
terreno em que a autonomia age de forma plena, em sua mxima expresso, a
fim de desenhar uma relao contratual que satisfaa o interesse dos
contratantes. Durante essa fase, tem-se como regra que as propostas e
sugestes as negociaes preliminares no so criadoras de direitos1.
Portanto, a possibilidade de livre conduta dos agentes d-lhes incentivos
ilimitados para barganhar o melhor desenho contratual, i.e., a relao que mais
benefcios lhe oferecem2.
At o momento em que se sucede a concluso de um contrato, as
partes se engajam em esforos que visam chegar a um acordo. Esse acordo
representa um acrscimo patrimonial para ambos os contratantes3. A relao,
como um todo, tende a produzir um ganho global4 e um ganho a cada uma das
Via de regra, pode-se afirmar que a fase de negociao de contratos no cria direitos nem
obrigaes; no entanto, possvel que uma das partes crie na outra uma legtima expectativa
de direito, fazendo-a incorrer em determinada conduta para ver sua pretenso atendida. No
direito anglo-saxo, chamado de reliance, para a verificao de damages e necessria
compensao. Por ora, o trabalho no visa adentrar na seara da responsabilidade civil prcontratual, limitando-se simplesmente meno do tema.
2
Conforme Baird (BAIRD, Douglas et al. Game Theory and the Law. Cambridge: Harvard
University Press, 1998), a falta de sanes por parte do direito incentivo suficiente para que
as partes busquem a maior recompensa livremente.
3
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 390.
4
Conforme aponta a doutrina americana de Direito e Economia, o ganho global (net gain) da
relao a maximizao dos benefcios trazidos por uma determinada alocao de recursos.
10
partes5. Os negociantes devem assumir posicionamentos que maximizem seus

ganhos a fim de que as negociaes lhe sejam favorveis.
No entanto, ao participar das tratativas do contrato, o contratante fica
sujeito a ingentes esforos e desgaste psicolgico, frutos de longas conversas,
participao em reunies, viagens, estudos, etc. que representam custos
monetariamente mensurveis e custos que no so incorporados ao contrato.
Esses esforos, embora muitas vezes dispendiosos, no geram qualquer dever
no outro contraente de adotar as mesmas medidas e empregar os mesmos
esforos, como se fossem uma espcie de contraprestao6. Todo o processo
negocial
visa
chegar
um
estabelecimento
de
vnculo,
mas
esse
estabelecimento s ocorre quando h uma proposta suficientemente clara

seguida de uma aceitao. Todo o esforo incorrido antes da aceitao s tem
como finalidade chegar propriamente a essa aceitao, a partir de qual
emanam obrigaes a ambas as partes. Antes disso, porm, no se pode exigir
deveres do outro porque no h criao de deveres durante esse perodo.
Mas afinal, que momento contratual esse das negociaes?
As tratativas (negociaes) podem ser definidas como o perodo em
que o contrato toma corpo. Durante essa fase, os principais pontos de uma
relao contratual so definidos, estipulando qual a natureza das obrigaes
que deste instrumento adviro e que tipo de contraprestao lhes devida.
No apenas os elementos centrais de um contrato objeto, preo e
contratantes , mas todos os deveres acessrios tambm sero objeto de
discusso, bem como questes operacionais como datas, prazos, foros de
resoluo de conflitos, especificidades que caracterizam aquela relao como
singular.
Caio Mrio da Silva Pereira define as negociaes da seguinte
forma:
O contrato, que historicamente tem sido estudado como o acordo
criador de nova relao jurdica, passou a ser entendido como o acordo de
5
A exemplo da nota anterior, os ganhos individuais tambm so objetos de inmeros estudos

pela doutrina americana de Direito e Economia. POSNER, Richard. The Present Situation in
Legal Scholarship. Yale Law Journal, vol 90, n. 28. 1981.
6
Como j mencionado, a exceo fica por conta da legtima expectativa de direito criada em
um dos contraentes pelo outro, ou do teste de reliance no Common Law.
11
vontades cujo objetivo criar, modificar, ou extinguir relao jurdica de contedo

patrimonial disponvel. A relao contratual pressupe criao de vnculos e o
momento que antecede a formao desses vnculos o instante em que
diversas condutas, propostas e reviso de condies so feitas. Obviamente, o
perodo negocial est inserido em uma srie de etapas que compem um
contrato, o qual visto como um processo7 que tem como fim o adimplemento
das principais obrigaes que nele esto contidas.
As negociaes preliminares (tractatus, trattative, pouparles)
so conversas prvias, sondagens, debates em que
despontam os interesses de cada um, tendo em vista o
contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta,
ainda assim no h vinculao das pessoas. No raro, nos
negcios que envolvem interesses complexos, entabula uma
pessoa conversaes com diversas outras, e somente
encaminha a contratao com aquela que melhores condies
oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversaes
preliminares no obrigam. H uma distino bastante precisa
entre esta fase, que ainda no contratual, e a seguinte, em
que j existe algo preciso e obrigatrio. No obstante faltar-lhe
obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que
participam das negociaes preliminares, no no campo da
culpa contratual, porm da aquiliana8.
H aqui que se salientar a questo do contexto em que as

negociaes
se
desenvolvem.
Presume-se
que
negociantes
adotem
determinadas condutas e ajam com certos comportamentos em uma situao

em abstrato, terica. No se pode, no entanto, olvidar que qualquer tentativa de
estabelecer um vnculo contratual est imersa em um contexto que influencia
diretamente a racionalidade dos agentes.
Uma vez que as relaes se do dentro de uma dada realidade e
no em modelos abstratos, a multiplicidade de elementos que devem ser
abarcados para se auferir as recompensas e os riscos daquelas condies
contratuais torna a tarefa do negociador muito maior do que o simples
conhecimento da tcnica contratual. O contexto onde se desenvolve a
negociao pode determinar o nvel de informao de que as partes dispem,
7
FERNANDES, Wanderley (Org.) Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais.

Srie GVlaw. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 206.
8
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil. VIII. Rio de Janeiro: Forense,
1990.
12
por exemplo, e assim, influenciar diretamente no preo ou nas condies

estipuladas no acordo, bem como os direitos e obrigaes atribudos a cada
um dos contratantes.
O perodo pr-contratual extinto a partir do momento em que a
oferta final (a ltima das propostas) aceita, ou seja, no momento em que as
vontades se encontram. A partir da, passa-se fase contratual propriamente
dita.
A dificuldade que se apresenta, como veremos adiante, bastante
especfica: em que momento se d a aceitao da oferta? Quando se pode
afirmar que o contrato foi efetivamente formado? O modelo abstrato aqui
criticado no oferece dvida quanto clareza da aceitao da proposta, mas a
realidade revela esse instante de maneira bastante nublado, sequer havendo
muitas vezes uma conduta ou manifestao que possa ser chamada
claramente de aceitao.
Este trabalho enfocar os contratos de compra e venda de bens
disponveis matria incontroversa a respeito da insero da clusula
compromissria, que ser estudada futuramente. No se est aqui a buscar um
entendimento completo de todo e qualquer contrato, mormente dos seus
perodos de negociao, que dependendo da sua natureza apresenta
costumes e prticas prprias que influenciaro decisivamente o perodo das
negociaes. Pretende-se jogar luz a um momento da relao entre
contratantes que pode desempenhar papel chave nas obrigaes vindouras,
determinando o tipo de prestao a ser exigido futuramente, bem como auxiliar
na interpretao de clusulas obscuras ou obrigaes sobre as quais o
contrato quedou-se silente.
2.2
A abordagem atual feita pela doutrina

A abordagem tradicional dada pela doutrina trata as negociaes
preliminares como um perodo que antecede o encontro de vontades, isto , o

ajustamento das intenes entre os dois contratantes para que se possa formar
uma ligao obrigacional que feita por meio do instrumento particular. De
13
modo geral, pode-se afirmar que as negociaes contratuais antecedem a

concluso dos contratos, perodo em que ocorre de duas declaraes
unilaterais serem realizadas distintamente, se cruzarem, e chegarem a seus
destinatrios, fazendo contrair fora reciprocamente obrigatria aos seus
emissores9. Assim, o momento final dessa fase do contrato, como j foi
mencionado, ocorre no instante em que o contrato se forma. A partir da, j
emanam direitos e obrigaes para os dois plos da relao.
O momento em que se encerram as negociaes verificado
quando uma das partes (oblato) declara aceitar a proposta oferecida pelo
proponente. O binmio oferta-aceitao, portanto, representa o encontro de
vontades entre as partes. A inteno de ambos os contratantes est, a partir
da, amalgamada em um acordo que estabelece a extenso dos deveres que
ambos esto dispostos a cumprir a fim de obter o desejado sob o contrato.
Com a aceitao por parte do oblato, d-se incio primeira das fases
contratuais, em que as partes buscam adimplir suas obrigaes. H que haver,
portanto, uma identificao do exato momento que houve a aceitao, pois
este momento crucial para posterior interpretao da relao obrigacional, a
fim de inferir quando as partes cessaram as negociaes e deram incio fase
em que suas aes passaram a emanar efeitos para ambos.
Um dos problemas, entretanto, reside justamente em apontar o
momento especfico em que o contrato formado, pois uma declarao ntida
de aceitao no sempre verificvel, especialmente quando as partes j vm
de rodadas em que se mostram engajadas em negociar e formar vnculos,
pressupondo que a aceitao, muitas vezes, ocorre de maneira tcita eis que
naturalmente trabalhada pelas partes , j que, em um caso hipottico
qualquer, o contrato est em vias de ser formado e a inteno das partes vem
sendo atendida at aquele dado momento10.
No se espera haver qualquer tipo de solenidade entre contratantes
para determinar a partir de que instante as obrigaes passam a viger e as
9
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 135.
10
FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 11 ed. revista, atualizada e ampliada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 437.
14
partes se consideram contratualmente vinculadas. Entre agentes que vem de

um histrico de negociaes, barganha, tratativas e reunies, a confiana e a
boa-f o autorizam a pensar que a vinculao recproca um passo natural.
Exceto por alguma questo extraordinria, o andamento conseqente de
pessoas que passaram um dado perodo negociando , obviamente, concluir o
contrato. Da que nem sempre se pode apontar algo que pudesse ser
considerado o solene momento da aceitao
11
. O dia a dia de negociantes
apresenta um painel de detalhes abundante em comportamentos variados e

sujeitos a interpretaes diversas, repousando na subjetividade dos agentes,
que adotam condutas orientadas por inmeros fatores circunstanciais e
pessoais, que acabam por diluir o pontual momento que a dogmtica entende
por aceitao12.
Ainda assim, o tratamento doutrinrio do tema, pelo menos in
abstrato, considera majoritariamente s existir um modelo unitrio binominal13
de oferta e aceitao. O valioso, portanto, ao estudo da relao contratual
teria como ponto de incio a aceitao do combinado14. Dali em diante,
manifestar-se-iam os aspectos mais relevantes da relao obrigacional.
Anterior a isso, porm, no haveria objeto merecedor de maior estudo seno o
como e o quando se deu a proposta e a sua aceitao.
Poder-se-ia afirmar que a doutrina identifica15 mormente o fenmeno
da proposta e da contraproposta como antecedente do momento anterior ao da
concluso do pacto. Alguns autores despendem maior preocupao com esse
11
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 476.
12
Freqentemente, os contratantes sequer esto presentes no momento da aceitao. A
prtica contratual faz uso de e-mails, correspondncia e outros meios de comunicao para
fazer com que o contrato seja concludo. O direito lana mo de diversas teorias para
determinar qual o momento de celebrao do contrato. As teorias da expedio, da informao
e da recepo auxiliam na indicao do exato instante em que o contrato passa a emanar
efeitos. Mais sobre o assunto, GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, 582p.
13
CARRARA, Giovani. La Formazione dei contratto. Milo: Francesco Vallardi, 1915;
ROPPO, Enzo. O Contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 1988; GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001;
GONALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigaes: parte especial. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 2001.
14
Almedina, 1988, p. 87.
15
GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 604; FRITZ, Karina
N. Boa-f objetiva na fase pr-contratual. Curitiba: Juru, 2008, p. 29.
15
assunto, como o caso do professor italiano Franco Ferrari, que restringe o

tema da oferta e da aceitao aos contratos internacionais sob regncia da
Conveno de Viena sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias de
1980. Em seu artigo16 A Comparative Overview on Offer and Acceptance Inter
Absentes, discorre o autor, entre outros aspectos da oferta e da aceitao,
acerca do que se constitui a proposta e a contraproposta.
Segundo ele, o ordenamento de alguns pases entende haver uma
nova proposta (ou contraproposta) se a proposta original sofrer qualquer
modificao e deixar de ser a imagem espelhada da segunda. Seria o caso,
por exemplo, da Itlia, Alemanha, do Japo e da Arglia. Noutros,
diferentemente, a proposta original tem de ter sido alterada apenas nos seus
aspectos mais fundamentais tais com preo, objeto etc. para que passe a
ser considerada uma contraproposta. Caso contrrio, seria meramente uma
modificao da proposta original, o que no alteraria, entre outras coisas, quem
foi o emissor original dela e sua inteno com tal emisso. A ttulo de exemplo,
podemos citar o caso do ordenamento jurdico da Rssia.
Ainda assim, pode-se encontrar parte da doutrina que aborda o
tema a partir do paradigma oferta-aceitao, mas fazendo algumas ressalvas:
alguns autores alertam para o fato de que as negociaes contratuais abarcam
uma riqueza de detalhes que merece maior estudo. O professor italiano
Giovani Carrara, expoente da doutrina civilista clssica, afirma:
Para a formao do contrato seriam, portanto, sempre
exigveis, no mnimo, duas declaraes cronologicamente
seqencias: uma proposta contratual seguida da sua aceitao.
Neste dilogo com turnos bem definidos, a nica variante
possvel consistiria na pluralidade de propostas sucessivas, na
medida em que, podendo uma alterao pelo receptor de uma
proposta valer como uma nova proposta (contraproposta), o
contrato se forma pela aceitao da mais recente
contraproposta. Nesta frmula estereotipada de formao
sucessiva do acordo contratual, a proposta e a aceitao
podem no ser a primeira e a segunda, mas so certamente a
penltima e a ltima das declaraes contratuais eficazes.
Adiante se ver que este modelo unitrio, com o qual tambm
a jurisprudncia e a doutrina se tm conformado, est longe de
representar a variedade que facilmente se descortina na vida
16
FERRARI, Franco. A comparative overview on offer and acceptance inter absentes. Boston
University International Law Journal, Boston, vol. 10, n 2, p. 171 201, outono, 1992.
16
jurdica e que a prpria lei afinal tambm reconhece. Tal

panorama pouco menos que acrtico prolonga-se na
enunciao das caractersticas exigveis para que uma
declarao se possa qualificar como proposta contratual: que
seja completa e precisa, firme e formalmente adequada.17
Enzo Roppo, doutrinador igualmente clssico, tece crticas a

mstica do momento de formao do contrato. Afirma ele:
[O] problema da formao do contrato freqentemente
encarado com se se tratasse de verificar a existncia fsica de
uma coisa: a questo de saber se um contrato se formou ou
no, fica reduzida questo de verificar se determinados
factos da esfera psicofsica do homem (as vontades dos
contraentes, devidamente manifestadas e fundidas numa
unidade) geraram causalmente um certo fenmeno (o
consenso contratual),
do qual o contrato constituiria
justamente o produto mecnico. Esta uma concepo que
radica na concepo jusnaturalista e novecentista da vontade
como fonte exclusiva dos efeitos jurdicos (mstica da
vontade), e ao mesmo tempo numa certa tendncia de feio
positivista mais ingnua do que errnea para interpretar e
reconstituir os fenmenos jurdicos com as mesmas categorias
conceituais com que se interpretam e reconstroem os
fenmenos da realidade natural. Mas trata-se de uma
concepo deturpada, que impede uma abordagem correcta do
fenmeno jurdico da formao do contrato, e dos problemas
reais que ao se colocam18
De fato, as tratativas preliminares, como reconhece o professor

Carrara, mostra-se como um instante mais rico e diversificado do que a
dogmtica e a jurisprudncia o vem abordando. Jogar luz a este instante,
portanto, torna-se imprescindvel, j que h diversas questes cujos subsdios
para suas respostas so oportunizadas a partir da interpretao deste
momento contratual. Aspectos controversos quanto interpretao de
clusulas podem achar soluo na averiguao do nimo dos contraentes
quando da insero de determinado dispositivo, por exemplo. Ainda,
ilustrativamente, julgadores podem se deparar com questes acerca de quais
17
CARRARA, Giovani. La formazione dei contratto. Milo: Francesco Vallardi, 1915, p. 48.
Almedina, 1988, p. 93.
17
18
aes e intenes afetam o contedo substantivo do acordo formado.19 Quais

aes objetivamente verificveis bastam para concluir o perodo de barganha e
formar obrigaes recprocas?20 Suscitaes como estas so endereadas ao
intrprete, que encontra no perodo pr-contratual uma possvel fonte para tais
inquietaes.
Talvez se possa arriscar a contundente assertiva21 de que a
Common Law melhor compreendeu essa necessidade ao internalizar a teoria
da barganha ao direito.
De acordo com a bargain theory, a obrigatoriedade de cumprir ou
no uma determinada prestao est fundamentada na comutatividade da
relao, na existncia de um quid pro quod22. Simplificadamente, seria o
processo pelo qual passa a maioria dos acertos pactuais negociados pelas
partes, que entabularam o preo dos bens ou servios a serem prestados.
Qualquer que seja a obrigao a ser prestada, ela teria como base a sua
obrigao contrria, i. e., a prestao devida pela parte contrria e endereada
ao contraente da primeira.23
A partir da teoria da barganha, d-se incio teoria da
consideration24, que autoriza a parte a ensejar prestao da parte contrria
ainda que de valor simblico, uma vez que houve consenso e confiana na
19
KATZ, Avery. The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of
Contract Formation. Michigan Law Review, Ann Arbor, vol. 89, n. 2, p. 215 295, novembro,
1990.
20
1990.
21
DAVID, Ren. Les contrats em droit anglais. Paris: LGDJ, 1973; VON WAHLENDORF, H.
A. Scharwz-Libermann. Introduction lEsprit et lHistoire du Droit Anglais. Paris: LGDJ,
1977; HOLMES JR., Oliver W. The Common Law. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina
S.A., 1964; TALLON, DENIS, HARRIS, DONALD e outros. Le contrat aujourdhui:
comparaisons franco-anglaises. Paris: LGDJ, 1987; ANSON, William. Law of Contract. 23
ed. Oxford: Oxford University Press, 1969. Citados em LYRA TAVARES, Ana Lucia. O esprito
da Common Law e os contratos. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, n
18, p. 23-57, 2000.
22
23
FARNSWORTH, E. Allan; YOUNG, William F. Contracts. Cases and Materials. 5 ed.
Westbury, NY: The Foundation Press, Inc., 1995, p. 48.
24
HELEWITZ, Jeffrey. Basic contract law for paralegals. 5 ed. Aspen: Aspen Publishers
Online, 2007, p. 84.
18
promessa ou conduta do outro contraente, muito embora no se verifique

necessariamente haver barganha.
A famosa estria de Uncle Story25, utilizada nas faculdades de direito
norte-americanas, ilustra bem a ideia da consideration:
Conta-se que um homem, William Story, promete ao seu sobrinho,
ento com 15 anos, por ocasio de uma festa de sua famlia, que se este se
abstivesse de jogar, beber, e fumar at os 21 anos de idade atividades,
poca (1869), permitidas a um jovem moo , receberia em doao a quantia
de US$ 5.000,00. Diante de tal promessa, o sobrinho, obedientemente, se ateu
a cumprir com o recomendado pelo tio e deixou, durante anos, de fumar, beber
ou jogar.
Recm celebrados seus 21 anos, o rapaz chegou ao tio,
entusiasmadamente, com o fito de receber sua recompensa por conta da
promessa feita anos antes. William Story, no entanto, pediu mais alguns anos
ao sobrinho. Com esse segundo perodo de espera, o sobrinho ganharia
maturidade para lidar com tamanha soma de dinheiro.
Ocorre que Uncle Story faleceu em 1887 sem pagar ao sobrinho o
que lhe era devido. O sobrinho, durante essa espera, transferira os direitos
patrimoniais que tinha sobre esse patrimnio para uma senhora chamada
Louisa Hamer. Este, por sua vez, ajuizou ao contra a recm aberta sucesso
de William Story, a fim de reaver a quantia. Na qualidade de testador, William
Sidway, alegara que a promessa havia servido de incentivo ao sobrinho para
que vivesse uma vida saudvel, sem vcios. Mais do que isso, alegara que no
devia a quantia prometida por Story porque este no recebera nada em troca
por t-lo feita e tal relao no conteria espao para barganha, pois no se
beneficiara do comportamento do sobrinho.
A Corte de Apelaes americana, entretanto, julgou em favor da Sra.
Hamer, entendendo que o detrimento que o sobrinho sofreu era consideration
suficiente para fazer com que a promessa fosse cumprida26. Com isso, a
25
Hamer v. Sidway, 124 N. Y. 538, 27 N. E. 256 (N.Y. 1891).

It is no moment wether such performance actually proved a benefit to the promisor, and the
court will not inquire into it (...) the abandonment of the use was sufficient consideration to
uphold the promise (FARNSWORTH, E. Allan; YOUNG, William F. Contracts. Cases and
Materials. 5 ed. Westbury, NY: The Foundation Press, Inc., 1995, p. 50.)
19
26
confiana no cumprimento da promessa feita (reliance27) passou a ser tutelada.

As circunstncias em que as promessas so feitas durante a fase negocial
podem, portanto, receber ateno do direito em razo deste precedente.
Com isso, busca-se chamar a ateno para o cuidado especial com
que a doutrina contratual do Common Law trata do tema das negociaes e,
principalmente, das promessas feitas. Isso decorre da noo de contrato que
cuida da realidade a que est submetido, imerso em situaes de informao
assimtrica ou em relaes imperfeitas de mercado; sem esquecer por bvio
da conceituao clssica do acordo de vontades, que modifica relaes
jurdicas obrigacionais.
Observa-se, portanto, cada vez mais, a necessidade de junto da
dogmtica levar em considerao o que efetivamente ocorre entre as partes.
Elementos como risco, contexto econmico28 e custos de transao podem
alterar decisivamente o agir e a conduta dos futuros contratantes. Proponente e
oblato esto atentos s circunstncias e externalidades que afetam o objeto de
negociao. Paralelamente ao que deve ser o fenmeno contratual, a
observao de como ele ocorre fornece-nos elucidao do comportamento dos
agentes indispensvel boa aplicao do direito.
2.3
A oportunidade de uma abordagem diferente

J discorremos a respeito da viso que a doutrina tradicional possui
em relao ao perodo de negociao de contratos. O papel protagonista de tal

instante confiado ao binmio oferta e aceitao. A partir deste momento,
as obrigaes mtuas tomam assento e passa-se a transitar pelo momento
contratual seguinte a fase de execuo do contrato.
27
If the promise changed its position to its detriment in reliance on the promise as by
incurring expenses in performing or preparing to perform the Court might award a sum of
money intended to compensate for this loss. Recovery would them be measured by the
promisees reliance interest, in an attempt to put the promise back in the position in which the
promise would have been had the promise not been made. (FARNSWORTH, E. Allan.
Contracts. Boston: Little, Brown and Co., 1990, p. 42). In: FERNANDES, Wanderley (Org.)
Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais. Srie GVlaw. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 208.
28
20
Dentro dessa viso doutrinria, as negociaes so resumidas a

dois tipos diferentes de ofertas a proposta e a contraproposta. Em linhas
gerais, a proposta elaborada como uma minuta deve trazer os elementos
essenciais do contrato, tais como o bem negociado, preo e partes
contratantes. A contraproposta, por sua vez, nada mais que uma proposta
alterada ou seja o bem, o preo ou os contratantes diferem da oferta inicial
em algum aspecto decisivo do combinado originalmente29. Em um plano terico
simplificado, a negociao ocorreria em sucessivas rodadas, mediante a
apresentao de ambas (proposta e contraproposta) at o momento em que
uma delas a proposta final ser seguida da aceitao.
Percebe-se a necessidade, no entanto, de fazer relao com alguns
temas que so recorrentes aos operadores de tais transaes. A pragmtica
nos fora a voltar os olhos a questes inquietantes do fenmeno contratual que
no podem escapar ao contratualista. O comportamento dos agentes, por
exemplo, durante o perodo negocial ser decisivamente alterado conforme a
gradao obrigacional em jogo ou os custos que operam naquela relao.
Diante de um panorama que pede ateno aos detalhes prticos da
realidade dos contratos, a anlise econmica do direito foi uma das escolas
que mais atentou a essas particularidades prprias da vivncia contratual. Sua
prpria ideia de contrato enquanto maximizador de bem-estar30 j denota a
flagrante diferena de abordagens que apresenta frente escola francesa
clssica31, por exemplo. Por razes como esta, faz-se necessrio atentar s
lies que a anlise econmica do direito pode nos fornecer.
A anlise econmica do direito ou Law & Economics32 no
pretende rechaar qualquer outra interpretao jurdica que se d aos
29
H controvrsias a respeito da configurao da contraproposta: discute-se se a aceitao de

uma proposta alterada configuraria efetivamente uma aceitao ou se tornaria uma
contraproposta. Via de regra, o segundo entendimento mais difundido e espelhado na maioria
dos ordenamentos jurdicos.
30
COASE, Ronald H. The problem of the social cost. Journal of Law and Economics,
Chicago, vol. 3, p. 1-44, outubro, 1960; KAPLOW, Louis e SHAVELL, Steven. Principles of
fairness versus human welfare: on the evaluation of legal policy. Harvard Law School, LawEcon Discussion Paper n 277, 2000.
31
O contrato, no sistema francs, expressa-se pelo individualismo, fruto da autonomia da
vontade. O art. 1.134 do Cdigo francs dispe que as convenes feitas nos contratos
formam para as partes uma regra qual devem se submeter como prpria lei.
32
H uma diferena entre o correto uso do termo Law & Economics e sua correspondncia
doutrinria Anlise Econmica do Direito. Alguns autores argumentam que o correto emprego
21
contratos. Pelo contrrio, a viso econmica pretende ser complementar,

objetivando descrever a realidade e os fenmenos observveis dos agentes
que coordenam suas condutas a fim de alocar eficientemente seus recursos. A
Law & Economics no tem qualquer pretenso normativa maior do que a
dogmtica jurdica j carrega consigo.
Mas qual seria a vantagem de se olhar para a mecnica contratual
sob uma perspectiva econmica? Que tipo de benefcio possvel de se obter
ao entender a coordenao de vontades sob a tica da Law & Economics?
Em verdade, no h razes que possam dar preferncia anlise
econmica em detrimento da contratualstica tradicional. Pelo menos, no em
um primeiro momento. Afinal, durante sculos, a sociedade ocidental, por meio
de seus indivduos, vem ajustando suas condutas coordenadamente a fim de
celebrar pactos cujo fim seria obter alguma vantagem patrimonial ou
pecuniria, e a abordagem que a doutrina mais tradicional dos contratos vem
realizando tem dado perfeita conta dos problemas e dvidas que surgem com o
passar dos anos de atividade comercial. As solues encontradas para os
problemas que surgem com as trocas e a elaborao de conceitos jurdicos
que identificam elementos para uma melhor tcnica fazem com que a atividade
comercial encontre terreno jurdico seguro para prosperar33.
Ainda assim, no podemos prescindir de uma nova compreenso. A
viso interdisciplinar que a Law & Economics pode-nos fornecer mostra-se
bastante elucidativa. A identificao de agentes e, principalmente, de seus
comportamentos auxilia o jurista na determinao de pretenses e interesses
demonstrados na mecnica contratual. Ainda que no se possa escapar ao
olhar dogmtico, a anlise econmica observa aes dos contratantes que
podem influenciar o seu desempenho negocial e, ainda, as condutas que os
expem a situaes em que a verificao jurdica nem sempre possvel34.
do termo em portugus deveria ser Anlise Jurdica da Economia e outros contestam tal
assertiva. Contudo, no entraremos neste estudo e, por ora, adotaremos a exata
correspondncia dos termos Law & Economics e Anlise Econmica do Direito como
sinnimos.
33
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. 3: direito de empresa. 10 ed.
So Paulo: Saraiva, 2009.
34
Seria o caso de uma renegociao motivada por interesses ou eventos que s as partes
envolvidas teriam capacidade de observar, mas que no teriam como provar em juzo ou,
ainda, no tivessem interesse em demonstrar em juzo por razes de confidencialidade.
22
Alm
disso,
anlise
econmica,
geralmente,
auxilia
normatividade com um instrumental baseado no custo-benefcio das relaes.

O estudo da alocao de recursos durante a fase negocial, para citar um
exemplo, ilustrao da complementaridade que a viso econmica pode
fornecer ao direito. Ademais, pode-se afirmar que a Law & Economics tem
como objetivo o respeito e apoio s regras negociais dominantes, j
consagradas pelos usos e costumes comerciais e ratificadas pelo direito
contratual.
Embora se possa sugerir uma aparente convivncia harmnica entre
a doutrina tradicional e a aproximao econmica, o confronto de ideias
inolvidvel. H, invariavelmente, uma tenso entre o carter deontolgico e o
carter consequencialista do estudo dos contratos. Tenso essa que propicia
derivaes de ordem terica e prtica para tentar sanar a contraposio que,
muitas vezes se afigura, entre as manifestaes da autonomia privada e a
eficincia das trocas. A Law & Economics apresenta proposies menos
dogmticas ao apresentar uma roupagem de cincia social descritiva,
fornecendo uma viso realista e pragmtica de algumas de alguns institutos
jurdicos.
O campo contratual tornou-se um dos objetos de maior dissecao e
estudo por parte da Law & Economics. Para a maioria das escolas, o contrato
entendido com um instrumento de maximizao uma troca que deve levar
em conta aspectos objetivos em sua avaliao. Geralmente, o critrio paretiano
de anlise o mais utilizado para concluses das situaes das partes antes e
depois das transaes35. Deve haver, portanto, uma aceitao de um critrio
certeiro e imune a subjetivaes para verificar a consequncia de escolhas
contratuais que so superiores ou inferiores.
Dentro desta viso, pode-se apontar trs teorias predominantes que
tentam explicar o contrato. H, no entanto, uma discusso anterior a essa
Conforme ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p.
15.
35
H outros critrios empregados para verificao da situao de bem-estar dos contratantes,
tais como o mtodo de Hicks-Kaldor, o mtodo de eliminao iterativa, equilbrios como o de
Nash etc.
23
delimitao, que a correta nomenclatura da expresso Law & Economics

para designar a gide sob a qual se d o estudo dos contratos.
De um lado, observa-se a preferncia pela expresso Economics of
Contracts36 para dar nfase abordagem feita por economistas. Essa doutrina
tem uma aproximao maior com a privatstica37 para analisar o contrato
dentro de um quadro normativo qualquer (pressupe-se manuteno das
regras), estuda-se a melhor configurao contratual e como as partes melhor
estariam arranjadas. No outro plo, existe o que se pode denominar de Law &
Economics stricto sensu, que seria a viso do jurista publicista38. De acordo
com essa doutrina, o tema central dos contratos gira em torno da viso crtica
da produo legislativa acerca do assunto, mais do que a alocao de recursos
de uma relao contratual.
Feita essa distino, observa-se um desdobramento do tema em
teorias que vem o fenmeno de maneira distinta. H tantas teorias quantas
escolas econmicas existem. Cumpre-nos destacar as abordagens de maior
expresso dentro da doutrina econmica dos contratos.
A Incentive Theory39 foca as recompensas trazidas aos contratos e
os benefcios em celebr-lo. O tema central o equilbrio contratual dos
agentes, que decisivamente determinado pela elasticidade-preo dos
contratantes. Para isso, parte-se de premissas que levam em conta um cenrio
de pouca perturbao na disposio de pagar e comprar. Essa teoria, mais
alinhada
ao
cnone
neoclssico
econmico
do
que
ao
cnone
40
neoinstitucionalista , assenta-se no pressuposto da perfeita racionalidade dos

agentes, de informaes completas (porm nem sempre simtricas), com
preferncias estveis.
36
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 204.

Alguns autores chamam essa abordagem de bottom-up approach. A ideia dar prioridade
anlise da relao privada e tomar isso como ponto de partida para a observao de uma
realidade maior, no plano da produo legislativa.
38
Tambm referida como top-down approach, pelo fato de visualizar a questo a partir do
direito pblico para descer relao entre particulares.
39
ALLEN, Douglas W. & LUECK, Dean. Contract choice in modern agriculture: cash rent versus
cropshare. Rand Journal of Economics, n 2, vol. 35, 1992; LEVMORE, Saul. Commissions
and conflicts in agency arrangements: lawyers, real estate brokers, underwriters and other
agents rewards. Journal of Law and Economics, vol. 36, 1993.
40
24
37
A Incomplete-Contract Theory enfatiza a questo da impossibilidade

de verificao das obrigaes contratuais. Para dar resposta a essa
problemtica, lana mo de normas supletivas e de solues renegociadas ou
relacionais
41
. Diferentemente da teoria dos incentivos, a informao ser
simtrica neste caso. essa varivel que garante a verificao das obrigaes
entabuladas e do seu cumprimento.
A Transaction-Costs Theory, largamente utilizada, detm-se nos
custos de transao e nos benefcios de governana contidos (governance
benefits) em contratos erigidos para aumentar (maximizar) o bem-estar das
partes. A questo da governana toma ateno especial para entender como
os contratantes agem de maneira eficiente criando seu prprio conjunto de
direitos e obrigaes.
Dentre as maiores linhas tericas, esta que apresenta um carter
mais indutivo, estatstico e experimental, fazendo maior uso da matemtica
para descrever o fenmeno contratual e expressar as suas concluses. A teoria
dos custos de transao abarca o conceito de racionalidade limitada, de
agentes
munidos
de
informaes
incompletas
assimtricas,
diferenciando-se radicalmente das demais de apoio institucional externo frgil

ou imperfeito42.
Simplificadamente, em um quadro43, pode-se traar as principais
diferenas entre as trs teorias do contrato:
Teoria
Incentive
Theory
41
Racionalidade
Ilimitada
Informao
das partes
Completa e
assimtrica
Instituies
externas
Tema central
Perfeitas44
Recompensas45

BROSSEAU, ric. & FARES, Mhand. The Incomplete Contract and the New Institutional
Economics Approaches to Contracts: Substitutes or Complements? In: ARAJO, Fernando.
Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 207.
43
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p.206.
44
Funcionamento das instituies externas perfeito, para garantir o cumprimento das
obrigaes.
45
Remunerao dadas por incentivos quando da celebrao e realizao do contrato.
25
42
IncompleteContract
Ilimitada
Theory
TransactionCost Theory
Limitada
Completa e
simtrica
Imperfeitas46
Incompleta e
Muito
assimtrica
imperfeitas48
Deciso47
Confiana49
Quadro 1 Resumo das principais teorias econmicas do contrato.

A percepo do momento das negociaes pela anlise econmica
do direito difere radicalmente da doutrina civilista que geralmente apresenta um
forte pendor dogmtico na sua abordagem. A Law & Economics se centra na
explorao do intervalo de disposio negocial dos agentes (zonas de
transao), como observado na Figura 1.e.1, que alterar o bem-estar total da
relao50 e de cada um dos contratantes em particular51, pois joga com a
disposio mxima de pagar do comprador e com a disposio mnima de
vender da parte alienante. So essas as duas fronteiras que delimitaro o
espao negocial52.
Figura 1 Zona de negociao.

46
Instituies externas com funcionamento imperfeito, impossibilitando a completa verificao

das condutas.
47
Atribuio de direitos residuais, tais como a defesa contra o hold up.
48
As instituies externas apresentam-se muito imperfeitas (inverificveis), somando-se
racionalidade limitada.
49
Alm do reforo da tutela da confiana, h a criao de procedimentos de deciso ex post.
50
H uma diferena acerca do total surplus e do net gain. O primeiro envolve trocas produtivas
ou solucionadoras; o segundo, trocas redistributivas ou competitivas (jogos de soma zero).
51
O individual gain obtido em um jogo de trocas produtivas (trocas positivas).
52
Todas as imagens a seguir foram retiradas da obra de Fernando Arajo (ARAJO,
Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 53-54.
26
Estrategicamente, esse modelo de negociao simplificado pode

apresentar alguns incrementos elucidativos do comportamento dos agentes ou,
principalmente, de alterao da zona de negociao inicial.
Pensemos, por exemplo, na insero de um segundo vendedor (V2)
na disputa pelo contrato em jogo (Figura 1.e.2). Persuasivamente, a presena
de uma nova oferta na negociao pode alterar a disposio mnima de vender
do vendedor original.
Figura 2 Insero do novo vendedor.

Outro exemplo ilustrativo do uso da persuaso a estratgica
insero de um novo comprador na disputa (Figura 1.e.3), fazendo com que
haja um aumento na disposio mxima de comprar. Fingindo-se de
desinteressado, o comprador inicial causa um efeito de encurtamento da zona
de negociao em favor do segundo comprador o preo negociado ser
menor.
27
Figura 3 Insero do novo comprador.

Naturalmente, possvel haver uma combinao de ambos os
efeitos. Uma possvel descrio seria o fenmeno de persuaso bilateral: de
um lado, o vendedor mostra-se desinteressado em negociar a um preo que
lhe seria desfavorvel (embora dentro da rea de negociao), e o comprador
igualmente deixa de ver vantagens suficientes em um acordo celebrado com o
preo em questo. Como observamos na Figura 1.e.4, a insero, de um lado,
de um novo vendedor e, do outro, de um novo comprador, altera a zona de
negociao e o possvel bem-estar resultante ao final da operao.
Figura 4 Insero de um novo comprador e de um novo vendedor.

necessrio atentar ao fato de qualquer que seja o acordo
celebrado dentro da faixa de negociao (Figura 1.e.5), este trar bem-estar a
ambas as partes. No intervalo de transao que se negociam os reservation
28
points53, ou nveis em que a troca ser maximizadora de bem-estar. Fora dessa

faixa, a troca no ser eficiente e, portanto, no ocorrer.
Vale lembrar que isso no toca questo da justa troca ou justia
distributiva do arranjo contratual; o que est em jogo apenas a eficincia do
contrato livre, como mostra a esquematizao abaixo54.
Figura 5 Possibilidades de acordo dentro da zona de negociao.

Todos os preos em negociao cabem na zona de negociao;
portanto, asseguram a maximizao do bem-estar total. O somatrio do
excedente de bem-estar do vendedor (V) com o excedente de bem-estar do
comprador (C) 55. Contudo, os preos determinam uma muito diversa repartio
do bem-estar total56: o preo P1 muito favorvel ao comprador (C1 > V1), o
preo P3 muito favorvel ao vendedor (V3 > C3), e apenas o preo P2
representa algum equilbrio (V2 = C2).
H que se mencionar tambm o elemento contextual em que ocorre
o fenmeno negocial. A lio do Prof. Fernando Arajo57 ensina:
53
Tambm chamados de threat points ou fall-back positions.

55
(V1+C1) = (V2+C2) = (V3+C3) = Bem-estar total.
56
Para o professor Avery Katz, a possibilidade de dividir o bem-estar total (total surplus) da
relao j incentivo suficiente para que as partes invistam grandes esforos para alterar tal
diviso, o que faz as partes incorrerem em um tipo especfico de custos de transao os
custos de comportamento estratgico (strategic behavior costs). KATZ, Avery. The Strategic
Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of Contract Formation. Michigan
Law Review, Ann Arbor, vol. 89, n. 2, p. 215 295, novembro, 1990.
57
29
54
No pode a Teoria do Contrato furtar-se a ser o espelho dos

valores sociais circundantes, nem se afigura conveniente, nem
salutar, nem sequer realizvel, enfeud-la em radicalismos
maniquestas que s no pareceriam mutiladores dentro de
torres de marfim. Por outro lado, uma parte da conciliao
est j assegurada pelas necessidades prprias de qualquer
teoria que queira libertar-se do casulo da irrelevncia: pensese, por exemplo, que o consequencialismo se v forado a
transitar do plano normativo/valorativo para o plano
descritivo/positivo da anlise da conduta contratual, tendo que
jogar simultaneamente (e algo ambiguamente) em ambos os
tabuleiros e, ao faz-lo, se v forado a apreciar as incidncias
consequencialistas da nfase na autonomia contratual o
mesmo podendo dizer-se, simetricamente, da vertente
deontologista58.
, pois, na aceitao da pluridimensionalidade dos seus nexos
tericos que a anlise econmica avana para essa peculiar
cobertura jurdica das transaes que o contrato, essa
soluo estabilizadora e tutelar que pretende constituir uma via
intermediria entre o contato pontual num mercado informal e
dinmico e a necessria rigidez e minimizao das transaes
na integrao vertical. 59
A disposio de se envolver em relaes contratuais est, portanto,

sempre associada ao momento poltico e ambiente macroeconmico em que
tais relaes so travadas. A deciso de se envolver em um contrato
depender do mercado operante em que se insere a transao, a natureza dos
agentes, sua averso ou no ao risco e a complexidade do negcio especfico,
dentre outros fatores60.
A anlise do bem-estar dos contratantes implica na adoo de um
mtodo. Este mtodo no pode ter qualquer pretenso de fazer uma avaliao
valorativa de justia substantiva. No atravs do emprego de um instrumento
objetivo de anlise que se obtm respostas a perguntas dessa natureza. A
utilizao desses critrios s poder servir para uma justia procedimental61, ou
seja, uma ferramenta que apontar injustias apenas no que diz respeito s
regras que recaram sobre o emprego do mtodo.
58

60
61
30
59
Dir-se-, por exemplo, que uma troca que no se deu, por algum
motivo, dentro da zona de negociao da rea em que operam os reservation
points uma troca injusta. O que houve para que essa transao ocorresse
uma anlise posterior a ser feita e, ademais, o opo ou no pelo emprego de
medidas que alterem essa operao tema extremamente controverso e
centro de interminveis discusses que adentram no campo da poltica.
Importa ressaltar apenas que uma injustia como a apontada antes
fere a prpria concepo de contrato como maximizador de bem-estar, pois,
flagrantemente, estar-se-ia ferindo o bem-estar de uma das partes. Essa a
extenso em que se d o debate acerca da justia contratual no campo da
anlise econmica do direito. So fronteiras delineadas claramente para
instrumentalizar o jurista na verificao de abusos, quebra de confiana e
conduta irregular das partes.
V-se, assim, que temos uma ideia da compreenso diferenciada
proporcionada pela anlise econmica do direito ao instante negocial. Seu forte
carter pragmtico impe ao olhar do contratualista a necessidade de observar
o fenmeno na realidade, esta pressuposta ao contrato, determinando muitas
vezes a avaliao que dada a certas obrigaes, riscos, responsabilidades,
garantias e contingncias62. Assim, o contratualista pode encontrar auxlio na
anlise econmica do contrato para solucionar o problema dirio dos contratos
incompletos.
Pela srie de exemplos e motivos descritos, o estudo da negociao
contratual pode beneficiar-se do instrumental terico da Law & Economics. A
conduta dos negociantes tema que daremos maior enfoque a seguir passa
a desempenhar um papel protagonista no instante contratual de coordenao
de vontades. Para tanto, acreditamos que a adoo dessa compreenso
terica poder oportunizar um aprendizado sobre o comportamento de agentes
que resolvem se envolver em tratativas com fins de entabular um contrato.
62

31
A CLUSULA COMPROMISSRIA
3.1
A conveno de arbitragem :
compromisso arbitral e clusula compromissria
A Lei 9.307/96 trata, no seu Captulo II, da conveno de arbitragem,
gnero do qual so espcies a clusula compromissria e o compromisso

arbitral. Ambos os institutos tem a funo de deslocar a controvrsia do mbito
pblico, atravs do Judicirio, para o mbito privado, atravs de uma cmara
arbitral.
Diferentemente de outros pases, como a Espanha63, por exemplo, o
legislador ptrio optou por fazer uma distino clara entre as duas formas por
meio das quais os contratantes submetem a questo conflituosa apreciao
do rbitro. A diferena entre a clusula compromissria e o compromisso
arbitral em que momento o conflito passa a ser resolvido no juzo privado
se antes do conflito nascer ou no momento em que ele surge.
O compromisso arbitral, regulado expressamente nos artigos 9 ao
12, trata do conflito presente. A controvrsia remetida ao mbito arbitral
depois que a controvrsia j existe. No est, portanto, inserido no contrato e
ser celebrado mediante instrumento particular, com a presena de duas
testemunhas, ou instrumento pblico, conforme o art. 9, 2 da Lei 9.307/96.
Ao compromisso so facultados alguns elementos diferentes da
clusula compromissria. permitido que conste o local (ou locais) onde
ocorrer a arbitragem64; a autorizao da apreciao da disputa e deciso por
63
A lei espanhola de arbitragem, mais recente do mundo, no faz distino entre a clusula
compromissria e o compromisso arbitral, denominando ambas as formas sob o termo
convenio arbitral. O debate em torno da opo deste nome pelo legislador espanhol sugere
que escolha da expresso convenio faz referncia a uma homenagem mais ampla
autonomia da vontade por facultar aos entes privados a via privada de composio em
inmeras relaes que antes sofriam resistncia aceitao da arbitragem, como o caso da
relao de consumo. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Arbitragem na relao de consumo.
Soluo para desafogar o nosso Poder Judicirio. Revista Jus Vigilantibus, So Paulo.
Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/15755>. Acesso em 15 de setembro de 2010.
64
Diferentemente do local onde ser prolatado o laudo arbitral, o procedimento no precisa
ocorrer em um s lugar. Ora provas so produzidas em uma localidade; ora realiza-se
audincia na sede ou domiclio de uma das partes; ora uma testemunha ouvida no seu
domiclio, por exemplo.
32
equidade; o prazo para apresentao da sentena; a fixao dos honorrios; as

regras aplicveis indicao da lei nacional ou regras corporativas; e a
declarao de responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das
despesas com a arbitragem65. J o lugar em que ser proferida a sentena,
bem como a matria que ser analisada, a qualificao das partes, dos rbitros
e da instituio arbitral, se houver, so elementos que devem constar
obrigatoriamente.
A clusula compromissria tema central do presente trabalho est especificamente regulada entre o artigo 4 e o artigo 8 da referida lei.
Possui um formato pactual que remete o conflito que porventura surja no meio
da relao contratual apreciao de um tribunal arbitral, retirando-o da
apreciao do Poder Judicirio no que concerne o mrito da disputa. No h
conflito instaurado quando a clusula compromissria celebrada; o que existe
o endereamento do litgio, quando vier a surgir, ao tribunal privado. Esse
dispositivo instrumental em particular no tem uma disputa ainda existente a
alcanar; os contornos de qualquer controvrsia ainda esto por ser
desenhados quando a clusula compromissria inserida em um contrato.
At a promulgao da Lei de Arbitragem, a clusula compromissria
era vista como um pr-contrato66 de compromisso, ou seja, as partes
signatrias se comprometiam a celebrar o compromisso arbitral quando viesse
a ocorrer o conflito. No havia, at antes da promulgao da Lei de Arbitragem
(Lei 3.907/96), qualquer tcnica especfica para a execuo e cumprimento da
clusula. O tratamento jurdico dado ao instituto em nada se diferenciava do
tratamento dado ao compromisso arbitral. A legislao no apontava qualquer
previso de emprego de meios especficos para forar a parte recalcitrante a
submeter o conflito ao juzo arbitral. O artigo 5 da Lei, no entanto, deu
autonomia clusula, prescindindo da necessidade de firmar qualquer outra
conveno em um momento futuro da relao.
65
Art. 11, I e II, Lei 3.907/96.

PINTO, Jos Emlio Nunes. A clusula compromissria luz do Cdigo Civil. Revista de
Arbitragem e Mediao, Ano 2 n 4, janeiro maro, 2005, p. 34 47.
33
66
Poder-se-ia afirmar que a clusula compromissria assumiu certo

protagonismo67 na Lei de Arbitragem com a via executiva prpria, independente
da necessidade do compromisso, que veio a desempenhar um papel
secundrio na soluo privada de conflitos. Diante da fora atribuda a ela, de
ser bastante para a instaurao do procedimento arbitral, viu-se necessidade
de dar resposta eficaz e rpida resistncia por qualquer das partes de
instituir o tribunal arbitral. Com a edio da Lei, o art. 7 passou a oferecer um
remdio prprio questo da recalcitrncia: a clusula compromissria possui
agora execuo especfica, desde que ela seja segundo terminologia arbitral
uma clusula cheia, i.e., uma clusula de cuja simples leitura depreende-se
os efeitos bastantes que dela emanam para a instituio da arbitragem. A
escolha legislativa em dar tratamento especial e diferenciado clusula fruto
do contexto em que a norma foi produzida: a opo pelas arbitragens
institucionais (em detrimento das arbitragens ad hoc) e o cuidado em produzir
clusulas completas, a fim de possibilitar a consolidao do instituto68.
A clusula compromissria completa ou cheia tem o condo de ser
suficiente e bastante para instituir a arbitragem69. Clareza e preciso, portanto,
fazem-se necessrias ao redigi-la; afinal, no se pretende ver a disputa ser
resolvida no Poder Judicirio quando se decide inserir o dispositivo no contrato,
da a imprescindibilidade da redao inequvoca da clusula, a no deixar
qualquer dvida ou interpretao divergente daquela que as partes
contratantes lhe querem conferir, sob pena de no atender materializao
das suas expectativas e sua real vontade ao entabular o contrato.
Uma clusula cheia deve conter elementos bsicos, como o nmero
de rbitros70, as regras da arbitragem71, o idioma empregado durante
procedimento, a sede (local), a natureza dos conflitos a serem resolvidos (os
limites da arbitragem), a autorizao para deciso por equidade72 e qualquer
67
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3

ed. red., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2009, p. 54.
68
69
70
Preferencialmente mpar, em decorrncia da possibilidade de empate no painel arbitral.
71
Ou instituio cujas regras sero utilizadas.
72
Art. 2, Lei 3.907/96.
34
outro detalhe que as partes julguem previdente deixar consignado no

instrumento. Uma clusula padro pode apresentar a seguinte redao:
Toda e qualquer controvrsia que surgir da interpretao ou
execuo do presente contrato ser resolvida atravs de
arbitragem, de acordo com as normas do Regulamento de
arbitragem da (nome da cmara arbitral), por ____ rbitro(s),
nomeado(s) conforme o disposto no referido Regulamento. A
arbitragem ser realizada em ____ (cidade) e ser conduzida
no idioma __________.
All disputes arising out of the interpretation or execution of this
contract shall be settled in accordance with the rules of the
(nome da cmara arbitral), by ____ (nmero de rbitros),
appointed pursuant the above mentioned rules. The arbitration
will be held in _______ (cidade) and will be conducted in
_________ (idioma).73
Alm disso, necessrio observar o dever de cooperao e de

proteo mtua na confeco da clusula. Ainda que, na fase pr-contratual,
nenhum dos dois deveres precisa necessariamente estar configurado74, ambos
decorrem do princpio da boa-f objetiva75, elemento que deve nortear as
negociaes, uma vez que a confiana sempre presente nas relaes
negociais condio sine qua non para o estabelecimento de qualquer
coordenao contratual76.
A constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi analisada pelo
Supremo Tribunal Federal apenas em 2001, no julgamento da SE 5.20677. Por
sete votos a quatro, a corrente vencedora entendeu que o inciso XXXV do
artigo 5 da Constituio Federal representa um direito ao, mas no um
dever, podendo, portanto, as partes ofertarem a apreciao da controvrsia a
um ente privado.
73
CAMARB Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil. Clusula compromissria padro

recomendada pela Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil. Disponvel no site:
<http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=86>. Acesso em 15 de
novembro de 2010.
74
Lemes, Selma Maria Ferreira. rbitro: princpios da independncia e da imparcialidade:
abordagem no direito internacional, nacional e comparado, jurisprudncia. So Paulo:
LTr, 2001, p. 51.
75
MARTINS-COSTA, Judith H. A Boa-F no Direito Privado Sistema e Tpica no
Processo Obrigacional. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
76
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 237
77
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sentena Estrangeira n 5.206. Relator: Min.
Seplveda Pertence, julgado em 12 de dezembro de 2001.
35
Desde ento, muitas das dvidas de natureza processual da

arbitragem
foram
esclarecidas
pelos
tribunais,
na
sua
atividade
jurisprudencial78. Mesmo o Cdigo de Processo Civil, que sofreu substanciais

alteraes, suscitaram questes que tiveram de ser elucidadas pelo trabalho
dos juzes.
Os tribunais, assim, cumpriram seu papel educativo79 e
fortaleceram a cultura da arbitragem no Brasil.

A
arbitragem,
celebrada
pelas
duas
formas
admitidas
no
ordenamento brasileiro, uma opo sedimentada e vlida na atualidade.

Algumas caractersticas que a tornam prpria, dentro do espectro de
possibilidades dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, mostram-se
como vantagens de que as partes pretendem se beneficiar. Discute-se ainda
sobre a sua aplicao no campo do direito do trabalho80; nas relaes de
consumo; nos contratos administrativos e nas controvrsias fiscais. Mas a
atividade comercial j encontra terreno frtil e seguro na utilizao da via
privada de soluo de disputas, prpria do dinamismo dos negcios e da atual
conjuntura econmica brasileira.
3.2
As vantagens e as desvantagens
da insero da clusula compromissria
H que se apontar quais os benefcios de se optar pela arbitragem.
Afinal de contas, quais as vantagens de querer ver sua controvrsia resolvida

por um rbitro e no por um juiz? primeira vista, a insero da clusula
compromissria em um contrato de compra e venda implicaria em um
dispndio de recursos a mais. Mas contrariando a lgica comercial, gastos
desnecessrios devem ser evitados e, assim, qualquer contratante que no
78
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, Primeira Cmara de Direito Privado. Apelao n

994030602870. Relator: Des. Elliot Akel, julgado em 25 de julho de 2010 e BRASIL. Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, Dcima Stima Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n
70036347342. Relatora: Des. Elaine Harzheim Macedo, julgado em 15 de julho de 2010.
79
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3
ed. red., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2009, p. 23.
80
LEMES, Selma Maria Ferreira. O Uso da arbitragem nas relaes de consumo. OAB SP,
26 de julho de 2006. Disponvel em
<http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=93>. Acesso em
07 de outubro de 2010
36
veja as vantagens de se resolver a disputa por um procedimento privado

poderia rechaar de plano a ideia da arbitragem.
A situao de um advogado, em um primeiro momento, impe-se
contraposta a dos negociantes81. Ele deve permanecer eqidistante da euforia
dos contratantes com o negcio fechado. tarefa dele se certificar de que o
contrato ser cumprido. No dever haver recalcitrncia do outro lado da
relao contratual. Na qualidade de defensor dos interesses de seu cliente,
deve ento desempenhar o papel de verdadeiro arquiteto da transao: a ele
compete desenhar a relao obrigacional de maneira que as obrigaes no
instrumento contidas sero prestadas voluntariamente e, no caso de
inadimplncia, que o cumprimento dessas obrigaes se faa exigido pela
autoridade competente.
A tarefa de trazer as partes a um acordo e, ao mesmo, certificar-se
de o vnculo obrigacional esteja forte e claro a ambos os plos deve ser
desempenhada com cuidado e sutileza. No raras so as vezes que as
exigncias de um ou outro contratante orientados pelos seus advogados
tornam invivel a aproximao entre os negociantes82. Os termos em que so
colocadas as exigncias de um e de outro podem ser de tal maneira rigorosas,
que a parte contrria hesita em vincular-se a um contrato que impe um arranjo
obrigacional to estrito83.
Para alm desse desafio, h a necessidade de lembrar consigo,
durante todo o perodo de negociao do contrato, que o advogado deve
privilegiar a mxima expresso de vontade de seu(s) representado(s). Tal
lio84 deve dar a escorreita configurao a todas as clusulas do contrato, no
apenas para a clusula compromissria.
No raras so as vezes em que o advogado se coloca em posio
contrria a do seu cliente, evitando tomar parte na euforia dos contratantes,
que celebram o sucesso da negociao. Nessa fase contratual, o advogado
81
82
83
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Arbitragem nacional e internacional: progressos
recentes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 53
84
37
deve se certificar de que o mecanismo escolhido para dirimir controvrsias

advindas daquela relao seja eficaz. Ao mesmo tempo, deve privilegiar a
vontade dos contratantes, deixando-lhes expressar sua escolha pelo
mecanismo de resoluo de disputas.
O cuidado em obter o mximo benefcio da relao contratual pode
ser entendido como parte do comportamento estratgico. Dentre diversas
posies assumidas durante a fase de negociao, o comportamento
estratgico pode ser definido como o comportamento que a parte assume para
obter a melhor alocao de recursos para si em detrimento do ganho global
que aquela relao pode oferecer85. Embora indesejvel, esse fenmeno
garante a maximizao do bem-estar das partes.
Para que essas escolhas individuais, tais como a insero ou no de
um mecanismo de resoluo de disputas privado, sejam conquistadas, a parte
assume custos que deve entender melhor para si para beneficiar-se. Esses
custos levam em considerao to-somente as vantagens de um dos plos, e
no os ganhos totais da relao.
Com a noo do comportamento estratgico em mente suas
conseqncias positivas para o ganho individual e suas desvantagens no
ganho total os negociantes precisam tomar cincia do que implica envolverse em uma disputa. Independente do desfecho da relao, a litigiosidade
poder comprometer o relacionamento futuro das partes, as negociaes, a
reputao dos envolvidos e, como resultado, os ganhos que cada um auferir
ao trmino do contrato. Por isso, faz-se imprescindvel calcular, ao momento de
ingresso na relao contratual, os custos de litigiosidade e a melhor maneira de
gerenci-los.
Para tanto, h que se observar a viabilidade da opo arbitral.
Qualquer dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos traz consigo
vantagens e desvantagens. A arbitragem possui as suas, que precisam ser
apontadas.
Via de regra, a arbitragem no um procedimento barato.
Geralmente, envolve custos que devem ser pagos de imediato para que o
85
1990.
38
procedimento se instale. Embora o procedimento judicial tambm apresente

taxas e custas que devem ser pagas para dar incio apreciao da causa, o
procedimento arbitral apresenta custos imediatos, em montantes geralmente
significativos, que devem ser pagos em um nico momento. primeira vista,
portanto, a arbitragem parece ser um processo mais caro que o processo
judicial.
Os custos de um processo variam caso a caso: a produo de
provas, a realizao de audincias em cidades distantes, a expedio de cartas
e documentos longa a lista de fatores que aumentam o dispndio de
recursos. Na arbitragem, no diferente. A sede da arbitragem, por exemplo,
pode levar os custos do processo a nveis mais elevados do que se previra ao
instalar o procedimento. A produo de provas tcnicas e a participao de
peritos muito especializados tambm elevam ainda mais o custo do
procedimento privado. H ainda os fatores que encarecem o processo judicial
(diligncias externas, viagens, envio de documentao etc.), do qual no foge
regra a arbitragem. Somem-se a isso os honorrios do rbitro, que ao
contrrio do procedimento judicial no tem o amparo na prestao
jurisdicional estatal, fazendo com que o contribuinte no concorra no
pagamento dos vencimentos, como no caso do juiz. O rbitro ente privado
que recebe remunerao e honorrios. Portanto, seu custo repassado ao
custo total da arbitragem, que ser suportado pela parte sucumbente. Alm
disso, para que ocorra a instalao da arbitragem, necessrio que uma taxa
inicial seja paga, o que leva o custo total do procedimento a aumentar mais
ainda.
Alm disso, a arbitragem no est livre de inidoneidades. H poucos
mecanismos
que
asseguram
imparcialidade,
competncia
profissionalismo dos rbitros privados. A execuo do laudo arbitral no

necessita homologao e basta como ttulo executivo. Salvo ofensa flagrante
ordem pblica, no h como anular a sentena. Trfico de influncias,
ameaas ou qualquer tipo de conduta reprovvel da qual no se tenha prova
passa a ser inatacvel depois que o rbitro ou o corpo de rbitros proferiu o
laudo. H que se tomar cuidado para evitar dissabores durante a arbitragem,
portanto.
39
Cmaras com j notria reputao construda podem aumentar a

confiana que as partes tem na idoneidade do procedimento. Alm disso, a
preferncia por cmaras que contenham um corpo de rbitros j cadastrados e
reconhecidos diminui as chances de haver alguma conduta reprovvel ou
questionvel.
Por fim, a composio trinria de rbitros, sendo dois rbitros
escolhidos pelas partes e o terceiro, pelos rbitros anteriormente escolhidos,
faz com que haja vigilncia e superviso cruzadas de ambos os plos da lide.
Considerando que h interesse de ambas as partes em ter um julgamento de
qualidade, em que todo o material probatrio produzido durante o curso do
procedimento arbitral seja apreciado, a superviso dos rbitros ocorrer por
conta do litigante do plo oposto ao de sua indicao.
No entanto, as principais desvantagens ora elencadas devem ser
postas em comparao com as vantagens da arbitragem. A clusula
compromissria s deve ser includa depois de levadas em conta as
especificidades do contrato. No em qualquer contrato que convm o
procedimento arbitral, pois a arbitragem encontra restries relativamente bem
delineadas86. Ainda assim, contratos de compra e venda, envolvendo somas
vultosas, cujos negociantes possuem estratgias competitivas que no
permitem dispndio significativo de tempo para resolver questes controversas,
podem considerar a arbitragem uma alternativa vivel. Dessa maneira,
necessrio que se entenda no apenas quais as possveis desvantagens que a
arbitragem pode trazer, mas tambm as suas vantagens.
J dissertamos a respeito do custo da arbitragem. No entanto, o que
pode ser de um custo mais elevado se mostra, na verdade, um custo apenas
aparentemente maior na maioria dos casos. Isso porque a arbitragem tende a
durar muito menos do que o procedimento judicial.
de amplo conhecimento que o Poder Judicirio, em todos os
estados da federao, est abarrotado de processos. O perodo de tramitao
86
Como j mencionado, alguns contratos tais como administrativos, de consumo e

trabalhistas tem uma maior restrio ao emprego da arbitragem.
40
de um processo no Rio Grande do Sul dura, em mdia, de 4 anos87; j no

estado de So Paulo, esse perodo passa a ser de 6 anos88. E em outros
estados, essa mdia permanece igualmente elevada89. Devido a essa demora
na resoluo dos conflitos90, o processo que inicialmente teria um custo
menor acaba por internalizar custos que no estavam includos no momento
de ingresso da ao.
No bastassem todos os custos que o processo j traz consigo,
como a necessidade de produo de provas, a expedio de cartas precatrias
e rogatrias, a traduo de pareceres e instrumentos, o reconhecimento
pblico de documentos etc., o processo ainda carrega os custos de
sucumbncia ao derrotado e a estipulao dos honorrios. Mais ainda: os
honorrios contratuais cobrados pelos advogados91 tendem a atingir valores
extremamente altos com o prolongamento da vida processual.
Assim, o montante, que era calculado com determinados valores no
incio do percurso processual, passa a sofrer adicionais com o passar do
tempo. J ao contrrio do procedimento judicial, o procedimento arbitral se
encerra em um perodo mais curto na maioria das vezes. Quando muito, a
arbitragem pode durar at trs anos92. O tempo de durao tomado para que
87
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. Tempo de Durao do Processo. Instituto Innovare,

VI Edio 2009. Disponvel em: < http://www.premioinnovare.com.br/praticas/tempo-deduracao-do-processo/>. Acesso em 12 de setembro de 2010.
88
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. Tempo de Durao do Processo. Instituto Innovare,
VI Edio 2009. Disponvel em: < http://www.premioinnovare.com.br/praticas/tempo-deduracao-do-processo/>. Acesso em 12 de setembro de 2010.
89
Apesar deste trabalho no ter como escopo discorrer longamente sobre o assunto, pode-se
apontar algumas causas que levam ao volume infindvel de processos que tramitam e
ingressam nos judicirios estaduais incentivos litigncia pelo uso indiscriminado da
assistncia judiciria gratuita, a falta de outras vias de composio, a concepo de Estado
paternalista etc. so algumas das razes apontadas para o abarrotamento da via judicial.
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. Tempo de Durao do Processo. Instituto Innovare, VI
Edio 2009. Disponvel em: < http://www.premioinnovare.com.br/praticas/tempo-de-duracaodo-processo/>. Acesso em 12 de setembro de 2010.
90
H que se apontar tambm o excesso de recursos disposio das partes, que os utilizam,
muitas vezes, com fins manifestamente protelatrios, demorando na satisfao do direito.
91
Embora dependa do sistema de cobrana de honorrios utilizado pelo advogado da parte,
alguns escritrios de advocacia, tendo em mente a questo da demora do processo, busca
utilizar estrategicamente um formato de cobrana baseado em timesheets ou tempo gasto com
o processo em questo. Dessa forma, acaba se tornando mais rentvel firma ter o processo
um razovel tempo de vida no Poder Judicirio, a fim de poder torn-lo lucrativo.
92
VAZ, Gilberto Jos e NICOLI, Pedro Augusto. Tempo dinheiro: uma viso analtica
econmico-financeira de custos e prazos de litgios. CAMARB Cmara de Arbitragem
Empresarial Brasil. Disponvel em
< http://www.camarb.com.br/informativos/detalhes.aspx?informativono=68>. Acesso em 10 de
agosto de 2010 e ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. Tempo de Durao do Processo.
41
os conflitos sejam dirimidos representa vantagem significativa em relao ao

pedido que ingressa no Poder Judicirio. Em geral, pode-se afirmar que o
perodo de vida mdio de um procedimento arbitral de um ano. H, inclusive,
cmaras arbitrais que oferecem servios de resoluo de conflitos em at trs
meses93.
Comparativamente a um processo de durao extensa, a arbitragem
acaba por se mostrar mais vantajosa pelo fato do procedimento arbitral
alcanar seu trmino em um perodo de tempo mais curto. As partes vem
economia nos gastos com honorrios advocatcios contratuais. O perodo em
que os representantes ficam debruados sobre a causa em questo menor, e
assim, a cobrana do tempo gasto com o processo tambm.
Nessa esteira, contratos que versem sobre questes estratgicas de
competio como o lanamento de uma promoo relmpago, a entrada em
um novo mercado, uma parceria entre concorrentes para competir com uma
terceira rival devem ter seus conflitos rapidamente resolvidos.
Um exemplo que se pode apontar o caso das empresas que atuam
no ramo da tecnologia de comunicaes. A venda de celulares atinge quase
que a totalidade da populao brasileira. A concorrncia manifestamente
forte e exemplo disso o nmero de novos aparelhos e promoes que so
colocadas disposio do consumidor todo ano.
Em um mercado com essas caractersticas, a resoluo rpida de
qualquer controvrsia fator que oferece vantagem competitiva a empresas do
ramo. Quanto mais rpido suas questes estiverem resolvidas, maior sua
adaptao para obteno de uma fatia maior de mercado.
Com um cenrio desses, a arbitragem desempenha enorme
benefcio ttico em relao ao processo judicial. O ingresso no Poder Judicirio
congelaria parte dos ativos de um ou outro negociante, inviabilizando possveis
investimentos, internalizando custos, repassando-os ao destinatrio final e, at
Instituto
Innovare,
VI
Edio
2009.
Disponvel
em:
<
http://www.premioinnovare.com.br/praticas/tempo-de-duracao-do-processo/>. Acesso em 12 de
setembro de 2010.
93
Como o caso da Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem. Tabela de Dustas da Cmara
FGV de Conciliao e Arbitragem. Cmara FGV de Conciliao e Arbitragem, 1 de fevereiro
de 2009. Disponvel em < http://www.fgv.br/camara/principal/index.asp>. Acesso em 21 de
outubro de 2010.
42
mesmo, impossibilitando o negociante de ingressar em determinadas relaes

comerciais.
Ademais, o Poder Judicirio no oferece a possibilidade de tratar
processos desta natureza execuo de patrimnio disponvel de pessoas
jurdicas - com confidencialidade94. Assim, uma vez que a empresa tenha
ingressado com uma ao pela via judicial, ela corre o risco de ver sua lide
transformada em notcia, o que pode potencialmente lhe causar perdas, j que
sua imagem estar associada a um fato negativo e seu patrimnio disponvel
em bolsa de valores pode sofrer queda por falta de compradores.
A imagem de uma empresa que ingressa no Judicirio com uma
causa de valor muito elevado chama os holofotes da imprensa de maior
circulao e ocorre o fenmeno de publicidade negativa, independente da
deciso judicial. A influncia se percebe na queda imediata das vendas e,
posteriormente, na desvalorizao dos seus papis que porventura so
negociados em bolsa95.
A arbitragem, por ser manifestao da vontade das partes, tenta
preservar a imagem dos litigantes envolvidos e busca no expor a questo
controversa para outros que no estes. Por isso, a confidencialidade das
informaes divulgadas em um procedimento arbitral fator que se mostra
como vantagem da arbitragem em relao ao procedimento judicial.
Os dados revelados pelos integrantes dos plos processuais
acabam sendo repassados a outros entes. Torna-se pblica informao
estratgica. Toda a informao prestada e dividida em audincia arbitral deve
permanecer sigilosa. Assim trata a maioria dos regulamentos de cmaras
arbitrais96. Com isso, os integrantes do procedimento privado podem divulgar
94
Como regra, o processo judicial pblico e de acesso a qualquer cidado. Assim, em tese,
toda a informao contida nos autos ser de conhecimento de quem esteja interessado. A
confidencialidade das informaes estratgicas de alguns negociantes resta prejudicada,
portanto. H casos, entretanto, em que a intimidade das partes preservada, tais como no
processo de famlia, nos casos de violncia domstica e nas varas de infncia e juventude.
Contudo, como se pode perceber, isso em nada tem a ver com a confidencialidade das
informaes contidas em processos em que se discute quebras de contratos empresariais.
95
MIGUEL, Helio. As vantagens da arbitragem para desavenas nas empresas. Paran Online, Curitiba, 23 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://www.paranaonline.com.br/editoria/cidades/news/411273/>. Acesso em 05 de setembro de 2010.
96
Essa disposio consta em regulamentos das principais cmaras arbitrais do Brasil, tais
como Cmara de Comrcio Brasil Canad, Cmara de Mediao e Arbitragem Arbitac,
43
dados que, na via judiciria, acabariam repercutindo negativamente nas

relaes como um todo daquela parte.
H ocasies em que a parte litigante prefere celebrar acordos no
to satisfatrios ao ter que revelar informaes importantes durante o processo
judicial. Estrategicamente, considerando as externalidades negativas com
publicidade indesejada, um acordo insatisfatrio mostra-se melhor do que a
sentena favorvel que divulga dados e informaes sigilosas. Setores que
envolvem a propriedade intelectual ou em disputas societrias vem na
confidencialidade uma vantagem significativa.
H, porm, a discusso97 em torno do disclosure, ou seja, do dever
de divulgar informaes no momento em que o contrato formado. A clusula
compromissria, manifestao da expressa vontade dos contratantes, devem
ser objeto da conduta de partes que agem em boa-f. Assim, o dever de
divulgao de informaes de alta relevncia durante o momento das
negociaes e da posterior vinculao contratual uma obrigao da qual no
escapa a clusula compromissria.
Com
objetivo
de
eliminar
assimetrias
de
informao
desnecessrias, determinados dados que tocam s obrigaes em jogo devem

sofrer avaliao para haver ou no sua divulgao, a fim de que no haja
surpresas no momento de instaurao da arbitragem nem possibilidades de
impugnao por parte do plo contrrio. Alm disso, preciso deixar os
negociantes cientes dos terceiros que eventualmente possam vir a compor a
lide.
Essas so algumas as fronteiras de divulgao que as informaes
sofrem em uma composio arbitral. Busca-se ao mximo preservar o trfico
de dados que ocorre em um procedimento privado. Com isso, diversos custos
indiretos deixam de ser repassados aos contratantes, pois a confidencialidade
benefcio que a arbitragem pode oferecer.
A escolha da sede da arbitragem tambm representa, em certa
medida, um aspecto utilitrio que essa via pode oferecer. Geralmente, a
Camarb Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil, Cmara FGV de Conciliao e
Arbitragem etc.
97
KRLL, Stefan. The Arbitrability of Disputes Arising From Commercial Representation. In:
MISTELIS, Loukas A. e BREKOULAKIS, Stavros L. Arbitrability: international & comparative
perspectives. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2009, p. 317 350.
44
clusula de eleio de foro no apresenta grandes surpresas e tem, como sede

do conflito, a comarca em que as obrigaes ocorrem ou o local em que o
contrato foi firmado. Disputas internacionais, no entanto, mostram que essa
clusula assume particular relevo quando as partes no querem ver o conflito
sendo resolvido na jurisdio da outra. A arbitragem, nesse sentido, assume
uma posio neutra para resoluo da controvrsia.
Questes operacionais, tais como o idioma utilizado durante o
procedimento, do contorno manifestao de vontade das partes, expresso
da autonomia privada que deve reger as relaes entre os indivduos. Em um
aspecto mais geral, as regras que se aplicam arbitragem sejam os
regulamentos da instituio arbitral escolhida, seja a conveno envolvendo
apenas as partes tambm se mostram como vantagens operacionais
oferecidas pela insero da clusula compromissria.
Normalmente, so apontados, como rbitros, pessoas que atuam no
ramo especfico em que se deu a disputa. Por exemplo, litgios na rea de
operaes que envolvam valores mobilirios tero apontados rbitros que
atuam nesse mercado; freqente tambm a nomeao de rbitros
engenheiros na rea da construo civil. Profissionais experientes, que so
chamados a compor o tribunal arbitral, tendem a apresentar um embasamento
mais slido s suas decises. Em decorrncia da sua expertise, o rbitro d
mais qualidade ao seu laudo, contribuindo para a percepo do instituto da
arbitragem como uma via confivel de resoluo de controvrsias.
Por fim, observa-se um comportamento dos agentes que tem
utilizado a arbitragem no Brasil: o cumprimento espontneo do laudo arbitral
aumentou e esse fenmeno pode vir a significar maior confiana dos
operadores de mercado na arbitragem. De maneira geral, pode-se inferir que a
heterocomposio privada pode oferecer uma certa garantia de cumprimento
das obrigaes advindas do contrato. Isso decorre de diversos fatores, como o
fortalecimento do instituto, a construo de reputao idnea de algumas
cmaras arbitrais, o aumento da confiana dos agentes que optam pela
arbitragem e a recepo positiva que ela vem tendo nos tribunais brasileiros.
Isso assume importante relevo ao comerciante que pretende ver as obrigaes
45
contratuais adimplidas e a necessidade de enforceability dos contratos

encontra na arbitragem uma forte contribuio98.
3.3
Benefcios de governana e custos de cumprimento

Podemos considerar difcil tratar do tema da arbitragem numa
perspectiva terica sem poder aplicar os mesmos conceitos ao processo

judicial ordinrio. O que difere o procedimento judicial do procedimento arbitral
a maneira como se obtm o pedido. Todas as caractersticas que a
arbitragem apresenta so, quase todas, de igual verificao do procedimento
comum. Suas vantagens residem no como que estas caractersticas
funcionam.
Tentou-se explorar os proveitos que podem ser extrados do
emprego da via arbitral. Objetivou-se, com todas as vantagens elencadas
apontar um nico objetivo: a construo de uma estrutura contratual privada
que inclua, sobretudo, mtodos privados de cumprimento das obrigaes
mais vantajoso s partes. O que a arbitragem traz em benefcios mostra
apenas uma grande aplicao do instituto em relao ao processo que
ingressa na via judicial as regras que as prprias partes lanam mo para ver
o contrato cumprido. Este cumprimento do contrato (enforcement) garante no
apenas o adimplemento das obrigaes, mas tambm favorece as negociaes
futuras, a reputao dos agentes e a reciprocidade dos deveres de
cooperao99.
Assim, podemos ver a arbitragem da perspectiva de um forte
estmulo criao de um conjunto de regras e procedimentos que apontam
para o diligente cumprimento das obrigaes contratuais. A maneira como se
pretende fazer punir a parte inadimplente; o clculo utilizado na fixao de
indenizao; o alinhamento dos rbitros com aspectos econmicos da empresa
etc. Todas as pequenas expresses que o procedimento arbitral manifesta ao
98
HYLTON, Keith N. Arbitration: governance benefits and enforcement costs. Working Paper
Series, Law and Economics Working Paper n 04-09, janeiro, 2004, p. 2.
99
46
longo do seu curso caracterizam a arquitetura de regras cujas feies foram

desenhadas pelas prprias partes envolvidas na disputa.
Podemos designar de benefcios de governana qualquer grupo
particular de regras que governaro as interaes privadas a fim de trazer
benefcios ex ante s partes envolvidas. Em outras palavras, podemos afirmar
que uma regra contra a quebra contratual, se observada, trar um benefcio ex
ante igual ao custo total esperado de fazer cumprir a regra que evitaria a
quebra contratual. A esses benefcios prvios, podemos referir como benefcios
de governana.
Entretanto, para assegurar tais benefcios, as partes devem suportar
alguns
custos.
Chamaremos
de
custos
de
cumprimento
os
custos
internalizados pelos agentes ao incorrer em litgios para fazer com que a parte
recalcitrante cumpra seus deveres contratuais. De outra maneira, os custos de
cumprimento so o nus suportado por um dos plos da lide a fim de fazer
valer a regra que foi criada por ambos os agentes para governar a sua
interao contratual. Assim, temos:
Benefcios de governana
Custos de cumprimento
Vantagens auferidas pela

incluso de regras privadas no
contrato que governaro a relao
obrigacional.
Dispndios incorridos pelos

contratantes ao ter de forar o
cumprimento de uma regra
privada
em
razo
da
recalcitrncia do outro.
Quadro 2 Definies de benefcios de governana e custos de cumprimento.

Com isso, podemos entender a opo pela arbitragem como um
dado conjunto de regras que contm benefcios de governana e custos de
cumprimento100. Ou seja, vantagens auferidas pelas partes previamente pelo
diligente cumprimento das obrigaes contratuais e custos necessrios para
fazer com que as regras previamente estabelecidas sejam cumpridas.
100
47
O envolvimento de agentes em negociaes contratuais que se

prolongam no tempo, em contratos de longo prazo ou reiteradamente
renovados, possibilita aos contratantes a comparao dos benefcios de
governana privadas (em relao ao conjunto de normas do ordenamento, que
chamaremos de regras legais) e os custos de cumprimento (nas resolues de
disputa privadas ou no Poder Judicirio os custos de fazer cumprir uma
regra, seja ela legal ou privada). Ambos esto na condio de apontar quais
regras lhes so mais eficazes, quais so mais onerosas, quais so mais
facilmente adimplidas e quais se tornam mais caras. Segue, a esse raciocnio,
a ideia de que partes racionais101 e com razovel quantidade de informao
tendem a renunciar a uma regra legal102 sempre o benefcio de governana de
tal regra for menor do que o custo de seu cumprimento.
Essa lgica leva-nos a um ponto em que nos confrontamos com a
indagao a respeito do porqu algum renunciaria a uma regra legal, mesmo
que o custo de seu cumprimento seja maior do que o benefcio trazido por ela.
Ocorre que mesmo que o benefcio total de governana seja menor
que o custo total de cumprimento (em outras palavras, que a vantagem de ter
uma regra governando a relao seja maior do que o nus de faz-la ser
cumprida), ainda seria o caso do indivduo protegido pela regra legal estar
mais bem arranjado
103
se o benefcio trazido da regra privada104 for maior do
que o custo de cumprimento dela. Tomando como exemplo um par de

negociantes que repetidas vezes celebraram o mesmo contrato (portanto,
possuem informao suficiente sobre os comportamentos recprocos),
podemos assumir que um dos agentes pode abrir mo das regras legais para
101
Explicaremos melhor o conceito de racionalidade estratgica no terceiro captulo.

A regra legal a que se faz referncia aqui no se trata de uma regra que seja permitida no
ordenamento e baseada em lei, como seria o caso da arbitragem. Regra legal, no termo aqui
proposto, para fins de explicao do raciocnio, a regra pblica, emanada do ordenamento
jurdico e aplicvel todos, em contraposio regra privada, prpria do direito privado, dos
contratos e da arbitragem.
103
Em ingls, better off. Da a expresso.
104
Como j foi explicado, regra privada, em contraposio regra legal, alude a uma norma
que atua sobre o particular, que escolheu, por manifestao de sua vontade, a incidncia dela
sobre suas obrigaes. Embora o termo carregue alguma impropriedade por no se alinhar
definio jurdica clssica, trata-se uma traduo de private rule do idioma ingls, para explicar
a diferena entre as regras do ordenamento que so abdicadas para aplicao de regras
escolhidas pelas partes.
48
102
auferir um benefcio ex ante se os custos de transao forem baixos105. J que

o ganho global ser aumentado pela renncia das regras legais, parte das
regras poder ser abandonada106, pois aumentar o bem-estar total das
partes107.
Na prtica, o proveito que uma norma traz pode ser menor que o
custo de seu cumprimento quando o dano que a outra parte causa ao no
cumpri-la apresenta um custo to irrisrio que no justificaria a despesa de
fazer o pedido de cumprimento em juzo. Da deriva que a probabilidade de
uma violao significativa da norma pode ser to pequena que os benefcios
estimados de governana da regra tornam-se claramente menores do que os
custos estimados de cumprimento, gerados por pedidos frvolos108.
Mesmo que as vantagens da governana da regra legal seja maiores
do que os custos de seu cumprimento, ainda haver incentivo para abrir mo
da regra legal se a diferena entre os seus benefcios e o custo de sua
aplicao no for suficientemente grande109. Qualquer das partes do exemplo
anterior, que reiteradamente celebram contratos, inadimplir com suas
obrigaes e realizar quebra de contrato, poder sofrer retaliao da outra
parte. Tal reprimenda poder ocorrer pela no celebrao de contratos futuros.
Se essa conduta passar a ser o costume de um determinado grupo de
comerciantes (norma social) e funcionar de maneira eficaz, a regra legal no
representar um benefcio substancial, ainda que o custo de faz-la ser
cumprida ser a perda de diversos contratos (custo de cumprimento alto).
A arbitragem, neste cenrio, serve de foro alternativo no qual as
partes podem estruturar suas prprias regras e empregar seus prprios
105
Trata-se de um exemplo em que se verifica o Teorema de Coase (COASE, Ronald H. The

problem of the social cost. Journal of Law and Economics, Chicago, vol. 3, p. 1-44, outubro,
1960).
106
Esta manfifestao s pode ocorrer se houver acordo a expressando. Assim, as partes
prescindiro de algumas regras aplicveis do ordenamento.
107
Trata-se, a exemplo da nota 105, da aplicao do Teorema de Coase. Segundo a
proposio, que, na verdade, uma constatao e no um teorema, os mecanismos de
interao privada prescindiro de uma entidade reguladora externa enquanto os custos de
transao permanecerem baixo. Em outras palavras, as externalidades e ineficincias sero
internalizadas pela negociao.
108
SHUBIK, Martin. Game Theory: some observations. Yale School of Management
Working Paper Series B. Working paper n 132, julho de 2000, p. 3.
109
49
mtodos para cumprimento delas. A diferena entre os benefcios de

governana privada e os custos de cumprimento das regras poder, assim, ser
grande, afim de que valha a pena optar pela arbitragem em detrimento das
regras legais ordinrias. A questo passa a ser como a arbitragem conseguiria
ampliar essa diferena.
Uma das possibilidades de verificao de uma maior amplitude entre
os benefcios e os custos a aplicao de uma regra controversa. Qualquer
regra que no tenha entendimento aplainado em um tribunal, ou que acarreta
orientaes diferentes dependendo da vara ou comarca em que analisada,
padece de incerteza jurdica. Um regime legal privado (arbitragem) que tenha
um entendimento mais consolidado110 a respeito da escorreita aplicao de tal
regra fornece relao contratual um ganho maior pela diferena entre a
vantagem e a o custo da incluso da regra na coordenao contratual.
Por exemplo: em um dado caso qualquer, submetido a uma corte
arbitral, houver a necessidade de se fixar o clculo de lucros cessantes; o
rbitro, profissional familiar com o ramo de atividade em que transitava o
contrato, ter capacidade de apurar o melhor mtodo de estipulao de
indenizao.
Da mesma forma, um painel composto de decisores mais
preparados pode alterar os ganhos das partes quando entram em litgio.
Considerando que um procedimento arbitral entenda que o nus da prova
necessita uma quantidade de evidncias menor do que requereria caso fosse
analisada em um tribunal, os custos de cumprimento passam a ser reduzidos.
Ainda que no se ganhe em benefcios pela incluso da regra privada, haver
economia dos custos necessrios ao ingressar em um processo judicial para
provar a inadimplncia da outra parte.
Um outro aspecto que aumenta o benefcio usufrudo pelos
contratantes ao optar pela arbitragem o relativo curto tempo de litgio. Essa
vantagem talvez seja, de todas, a mais evidente. Com a reduo do perodo
em conflito, ambos ganham pela economia de tempo, recursos e disposio.
Alm disso, haver mais chance de manuteno de vnculos no futuro. Afinal, o
110
Um entendimento mais consolidado que se menciona, pode ser dado por inmeros fatores,
desde um maior nmero de julgados a respeito do tema at as prticas, costumes e usos
negociais utilizados pelos que operam na rea.
50
abarrotamento do Poder Judicirio torna menos provvel que os tribunais

tenham o tempo e recursos necessrios para alcanar o nvel de sofisticao
exigido de uma corte quando se trata de contratantes reiterados.
Com isso, podemos, em tese, apontar o regime arbitral como uma
orientao contratual que confere aos envolvidos mais benefcios ao comparlos
com
seus
custos.
Embora
essa
assertiva
no
queira
implicar
necessariamente em baixos custos ou altos benefcios, essa relao tende a

expressar um ganho maior s partes quando se comprometem em inserir um
dispositivo arbitral (clusula compromissria) nas regras que governaro a
relao entre elas. Assim, torna-se possvel afirmar que o contrato e a relao
contratual se tornar melhor a ambos se o terreno onde ocorrer a disputa for
a arbitragem.
51
A TEORIA DOS JOGOS
4.1
Aspectos preliminares da teoria dos jogos

Em dezembro de 1942, o alto comando de guerra japons decidiu
transferir um macio reforo da China e do Japo para Lae, em Papua-Nova

Guin. Com isso, os japoneses teriam mais tempo para se recuperarem da
derrota que sofreram em Guadacanal e prepararem suas fileiras para novas
investidas que se avizinhavam. Contudo, a movimentao de um volume desse
porte (inmeros batalhes) pelo mar ficava suscetvel aos ataques areos dos
aliados.
Ainda assim, os generais japoneses julgaram melhor reunir oito
destrieres, oito transportadores de tropas e mais cem avies de escolta para a
operao. A frota japonesa partiu de Rabaul, tambm em Papua-Nova Guin,
em 28 de fevereiro de 1943, transportando em torno de 6.900 soldados para
reforar suas linhas de defesa em Lae, e navegando velocidade mxima.
A geografia do local permitia a adoo de duas rotas apenas: a rota
sul, que queles dias, apresentava cu limpo, tempo bom e excelente
visibilidade; e a rota norte, em que o tempo no estava satisfatrio e havia
baixa visibilidade. Sabia-se, pela inteligncia japonesa, que as tropas aliadas
dispunham de avies de reconhecimento para pesquisar somente uma rota de
cada vez, sendo que a busca deveria encampar um espao que lhes tomava
um dia inteiro de investigao.
Dessa
forma,
se
os
aliados
enviassem
seus
avies
de
reconhecimento para a rota certa, poderiam comear o ataque em seguida.

Porm, se mandassem os avies para a rota errada, perderiam um dia de
bombardeios, que poderia ser crucial para o sucesso da operao. Os aliados
tambm tinham conhecimento de que se os japoneses escolhessem o sul e
fossem localizados de imediato, o bom tempo garantiria trs dias de
bombardeio. Todavia, se os japoneses tivessem escolhido a rota norte, mesmo
que os aliados os localizassem logo no primeiro dia de buscas, o mau tempo
permitiria apenas dois dias de bombardeio.
52
Para os aliados, portanto, o melhor que lhes poderia acontecer seria

se enviassem os avies de reconhecimento para a rota sul e os japoneses
tivesses escolhido justamente essa rota. Isso lhes daria trs dias de ataque ao
comboio o tempo mximo que lhes era possvel atacar. Por outro lado, o pior
a lhes ocorrer seria de escolherem a rota sul no primeiro dia e os japoneses
terem adotado a rota norte os aliados perderiam um dia pelo mau tempo da
rota norte, dispondo apenas de um dia para bombardear o comboio.
No caso dos japoneses mandarem seus batalhes pela rota norte e
os aliados tambm mandarem os avies por essa rota, os aliados perderiam
apenas um dia de bombardeio devido ao mau tempo, tendo dois dias a sua
disposio para atacar o comboio. Por ltimo, se os japoneses escolhessem o
sul e os aliados comeassem a sua busca pelo norte, perderiam um dia em
funo do engano e teriam dois dias de bombardeio efetivo sua disposio.
Dada essa situao, os generais aliados deveriam escolher
cuidadosamente qual o caminho a percorrer, sob pena de dar tempo s fileiras
inimigas para se fortalecer e esperar pelo pior.
O final desse episdio deu-se da seguinte maneira:
Em 1 de maro, o comboio japons foi avistado por um
bombardeiro de patrulha B-24 Liberator. No primeiro dia de buscas, os aliados
tinham enviado seus avies de reconhecimento para a rota norte e
encontraram os japoneses ainda no primeiro dia. Aps esse primeiro contato,
bombardeiros
pesados
norte-americanos
foram
enviados,
mas
no
conseguiram localizar o comboio japons devido ao mau tempo.

No dia 2 de maro, houve novo contato visual com o comboio e
vrios B-17 Fortalezas Voadoras atacaram, afundando navios de suprimento e
transporte. De 1.500 soldados que estavam sendo transportados em um dos
navios, sabe-se que 700 morreram. Dois destrieres o Yukikaze e o
Asagumo se anteciparam ao comboio para desembarcar os sobreviventes
que conseguiram recolher em Lae, retornando mais tarde. Enquanto isso, ao
entardecer e durante a noite do dia 2, o comboio sofreu bombardeios
espordicos.
O dia 3 de maro foi o pior. Inicialmente, s 10 horas da manh,
Fortalezas Voadoras bombardearam os navios japoneses a mdia altitude,
53
fazendo com que os navios japoneses se dispersassem para reduzir os danos,

atrasando a viagem. Em seguida, 13 Beaufighters atiraram com seus quatro
canhes de 20 milmetros e seis metralhadoras, avariando as armas antiareas
dos navios japoneses, comprometendo os transportadores e provocando
grandes baixas no exrcito inimigo. Seguiram-se bombardeios de 13 US B-25
Mitchells, lanamento de torpedos de avies B-25 modificados para ataques a
baixa altitude, ataques de avies USAAF A-20 e novos bombardeios de B-17.
tarde, houve mais ataques com avies Mitchells e RAAF Bostons.
O resultado das baixas japonesas puderam ser contabilizados no
mesmo dia: foram afundados todos os transportadores de batalhes, armas e
suprimentos, juntamente com os destrieres Shirayuki, Arashio e Tokitsukaze.
O destrier Asagumo, que se antecipara, foi destrudo posteriormente, ao se
envolver em um novo combate enquanto recolhia os sobreviventes do Arashio.
Depois do massacre do realizado, os aliados continuaram por dois
dias bombardeando o local para afundar os barcos salva-vidas e as misses
de
resgate
japonesas.
Houve,
evidentemente,
quebra
do
protocolo
estabelecido na Conveno de Genebra de 1906, que estendia as obrigaes

estabelecidas na primeira conveno batalha naval, mas os norte-americanos
justificaram as suas aes afirmando que os osbreviventes, se resgatados,
poderiam ser rearmados e enviados linha de combate. Ao final do episdio,
calcula-se que o Comando de Guerra japons havia sofrido uma baixa de
2.900 homens.
Diante de tal desfecho, pergunta-se: como os aliados obtiveram
tanto xito na sua misso?
O episdio, que ficou conhecido como Batalha de Bismarck,
apresentava
diversas
circunstncias
que
tornavam
painel
descrito
extremamente mais detalhado e complexo. Os detalhes que foram aqui

relatados so apenas pontos importantes da batalha em questo. O importante
notar a possibilidade de observar o episdio e a escolha dos aliados atravs
de um modelo.
Um modelo uma simplificao de uma situao real que apresenta
apenas algumas caractersticas que so (julgadas) importantes para aquele
54
modelo especfico. O melhor exemplo para aprender essa lio , talvez,

pensar na utilizao de um mapa.
Um mapa nada mais do que uma representao da realidade com
dados de informao relevantes para aquela necessidade especfica. Assim,
um mapa rodovirio ir destacar as estradas e desvios possveis para quem se
utiliza de um automvel; um mapa topogrfico ressaltar o relevo de
determinada regio; um mapa climtico apresentar as principais correntes
trmicas, as zonas e temperaturas mdias das regies. Todos so
representaes simplificadas de um objeto especfico que possui muitos outros
elementos na sua realidade. A questo est em que aspectos, caractersticas
ou fatos pretende-se sublinhar.
No caso de uma situao estratgica como a relatada anteriormente,
entre os aliados e os japoneses, alguns elementos so propositadamente
destacados, enquanto outros so omitidos. Os elementos destacados,
obviamente, foram-no, pois se julgou importante destac-los; os omitidos, no.
No caso da Batalha de Bismarck, o importante a se sublinhar foi os
dias de bombardeio disposio dos aliados e as rotas possveis de se adotar.
Todas as possibilidades que poderiam ocorrer (e que foram relatadas alguns
pargrafos acima) poderiam ser resumidas na Tabela 3.a.1:
Comboio Japons
Rota Sul
Rota Norte
Busca Rota Sul no 1 Dia
3 dias de bombardeio
1 dia de bombardeio
Busca Rota Norte no 1 Dia
Foras Aliadas
Quadro 3 A Batalha do Mar de Bismarck111.

O Quadro 2, ainda que seja uma tabela e no um mapa, exemplo
utilizado anteriormente, igualmente um modelo. E como tal, opta por destacar
alguns elementos e outros no. So esses os elementos que foram
111
FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos: com aplicaes em economia, administrao e

cincias sociais. 2 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 5.
55
considerados importantes para explicar a adoo da rota norte pelos generais

aliados.
Ao analisar a Tabela 3.e.1, fcil perceber que no h uma opo
que seja imediatamente melhor para os aliados do que a opo adotada. Caso
os japoneses tivessem escolhido o sul, o melhor teria sido enviar os avies
para o sul. J na hiptese de os japoneses terem enviado o comboio pelo
norte, o melhor seria enviar os avies pelo norte.
A escolha mais razovel foi a de enviar os avies de reconhecimento
para a rota norte. Isso porque enquanto para os aliados a melhor estratgia
dependia do que os japoneses decidissem; para os japoneses, a rota norte era
a melhor escolha caso os aliados escolhessem o sul e era uma opo to boa
quanto a rota sul se os aliados escolhessem o norte.
Foi possvel aos aliados adivinharem por onde os japoneses viriam
por duas razes bsicas: (1) os japoneses agiram de maneira racional; e (2) os
dados utilizados simplificavam eficientemente a situao. Estas so duas
propriedades dos modelos de jogos. Os agentes agem racionalmente e os
dados utilizados devem guardar alguma similitude com a situao descrita, a
fim de se extrair a lgica situacional112 em questo.
Um jogo, portanto, um modelo formal criado a partir de uma teoria
matemtica que tenta descrever fenmenos que podem ser observados
quando dois ou mais agentes decidem interagir entre si. Esta ferramenta
empregada em diversos campos das cincias sociais, tais como na cincia
poltica, na administrao, na sociologia, na economia e por causa da Law &
Economics tambm no direito.
A teoria guarda algumas propriedades que devem ser observadas.
Uma delas, como foi mencionada, o emprego da racionalidade nas decises
dos agentes (aqui tambm chamados de jogadores). Cada um dos jogadores
112
Isto nos permite compreender, ento, aes em um sentido objetivo, a ponto de podermos
dizer: reconhecidamente, possuo diferentes alvos e sustento diferentes teorias (de, por exempl,
Carlos Magno), mas se tivesse sido colocado nesta situao (...) ento eu, e presumivelmente
vocs tambm, teria agido de uma forma semelhante dele. (POPPER, Karl. Lgica das
Cincias Sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p. 32).
56
tentar obter a maior recompensa113 (payoff) ao final do jogo. Parte-se da ideia,

portanto, de que o jogador utilizar os meios mais adequados para obter a
maior recompensa114.
Outro elemento crucial para um modelo fidedigno de jogo a
verificao do comportamento estratgico dos agentes. O termo estratgico,
diferente do conceito corriqueiro, tem uma acepo bastante prpria para a
teoria dos jogos: significa que um jogador, ao tomar a sua deciso, leva em
conta o fato de que essa deciso trar conseqncias sobre a deciso dos
demais jogadores, e esses, por sua vez, levaro em considerao tais
conseqncias na hora de tomar as suas decises115 posteriores.
Os agentes tambm so um elemento chave na descrio da
representao: trata-se de um indivduo qualquer, uma pessoa jurdica ou
fsica, um grupo de indivduos, um pas, uma empresa, uma associao etc. e,
para os fins do presente estudo, um contratante qualquer116. importante
salientar que se denomina jogador o agente que interage em um modelo
formal.
A questo da interao tambm assume particular relevo para a
elaborao de um jogo formal. As interaes nada mais so do que as aes
adotadas por cada um dos jogadores que individualmente consideradas
afetam os demais117. Assim, jogos necessariamente devem conter dois ou mais
113
O termo no se restringe apenas recompensa ou payoff. H tradues que utilizam o

termo retorno, outros se valem da palavra pagamento. Qualquer palavra que d a ideia de
recompensa, resultado ou ganho (no necessariamente positivo) ao final da relao estar
adequadamente empregada.
114
Essa assertiva no est imune objees; afinal, determinar qual o meio mais adequado
para se buscar um fim questo to prpria ao direito administrativo, por exemplo
extremamente impreciso e sujeito subjetivaes. Assim, a questo da racionalidade uma
das mais complicadas para a filosofia, poltica, psicologia etc. Ainda assim, partiremos da ideia
de que possvel observar o meio mais adequado para se buscar a recompensa nos jogos
apresentados pela flagrante diferena de resultados que se pode obter, pois so
matematicamente auferidos por um critrio objetivo.
115
Em outras palavras, eu sei como as minhas aes podem afetar voc e vice-versa, ainda
que no se saiba qual ao efetivamente foi tomada.
116
Seja um negociante pessoa fsica ou, como na maioria dos casos, empresas e grandes
companhias (pessoas jurdicas de direito privado).
117
Discute-se a respeito das aes de jogadores que no necessariamente afetam os outros
jogadores (pelo menos, no objetivamente). Seria o caso de ofertas de um vendedor que, por
representar uma parcela to nfima do mercado, no teria qualquer influncia no preo de
mercado. Alguns autores consideram que mesmo essa relao interativa seria um jogo; outros
acreditam que no. No trataremos desta discusso no presente trabalho.
57
jogadores que adotam condutas que repercutem nas condutas que os outros
jogadores adotaro.
A exemplo da situao introdutria, os jogadores devem carregar
consigo preferncias. Estas devem manter coerncia com os mtodos
empregados para, ao fim do jogo, serem satisfeitas com as suas recompensas.
No exemplo descrito, a adoo da rota norte pelos aliados era a medida mais
sensata (racional) para se obter o fim que se desejava: encontrar a frota
japonesa. Pode-se dizer que a preferncia do jogador aliados era encontrar
os japoneses (em contraposio a no encontrar os japoneses). A
recompensa dessa preferncia era a quantidade de dias que teriam para
bombardear o inimigo.
Essas trs propriedades racionalidade, preferncia e recompensa
esto intimamente ligadas. Um modelo formal de anlise de jogo est
invariavelmente comprometido se no houver coerncia entre estes trs
elementos.
A preferncia, em um modelo matemtico, no deve ser entendida
com o sentido usualmente atribudo palavra. Cotidianamente, somos
convidados a fazer escolhas e, portanto, preferir algumas coisas a outras.
Uma pessoa que, pela manh, decide tomar caf, pode escolher,
para acompanhamento, comer uma torrada ou comer uma fruta, por exemplo.
Ao escolher a torrada, a pessoa estar preferindo essa opo a comer a fruta.
Se, dentre as opes existentes, uma nova opo surgir ao universo de
escolhas (vamos supor que essa opo seja comer biscoitos), essa nova
alternativa dever guardar uma relao de preferncia entre todas as
possveis. Suponhamos um conjunto Caf da manh com esses trs
elementos:
Caf da Manh = {fruta, torrada, biscoitos}
Dentro desse grupo, deve haver uma correlao de preferncia. Se
a pessoa escolher comer uma torrada a comer uma fruta, e comer uma fruta ao
comer biscoitos, significa que comer uma torrada prefervel a comer biscoitos.
58
Assim, todos os elementos desse grupo guardam, entre si, uma relao de
preferncia.
torrada fruta biscoitos
Trata-se, nesse caso, de uma relao de preferncia estrita118. L-se
torrada prefervel a fruta, fruta prefervel a biscoitos e torrada
prefervel a biscoitos. possvel, a partir desse raciocnio, inferir qual das
alternativas prefervel a outra e levar essa informao ao modelo em anlise,
quaisquer que sejam as escolhas possveis dos jogadores.
Na vida real, essa relao no se mostra to clara em determinados
momentos. A fruta pode no apresentar um aspecto to bom ao seu
consumidor, a torrada pode no se mostrar to boa ou ter passado seu prazo
de validade, os biscoitos podem estar na prateleira mais alta e, portanto, exigir
um esforo maior da pessoa para alcan-los.
Some-se a isso, questes externas ao fato descrito, como por
exemplo o adiantado da hora em que o sujeito acordou. Seu atraso para o
trabalho pode justificar a preferncia pelo alimento mais rpido. Ou ainda,
fatores psicolgicos como a impresso pessoal de que se est acima do peso
e a preferncia por algo mais saudvel; a recente carga de estresse a que a
pessoa do exemplo foi submetida no ambiente profissional, fazendo com que
ela alivie a ansiedade comendo etc. H, portanto, inmeros fatores que
podem alterar essa relao, tornando a clareza das prioridades um pouco
nebulosa e comprometendo a relao de preferncia.
Para os efeitos do presente estudo, partiremos da ideia de que
contratar melhor do que no contratar se, e somente se, a recompensa em
contratar for positiva para ambos os contratantes. Assim:
contratar no contratar Ucontratar > 0
118
No adentraremos em maiores detalhes acerca da teoria da escolha racional. Haveria que

se examinar a relao de indiferena, a relao de preferncia ampla (to prefervel quanto) e
as relaes de igualdade estrita. Para saber mais sobre o assunto, conferir o livro de Ronaldo
Fiani sobre o assunto (FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos: com aplicaes em economia,
administrao e cincias sociais. 2 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, 388p.).
59
Essa condicional (se, e somente se, a recompensa [U] em contratar

for maior que zero) balizar a relao dos contratantes, que s concluiro o
contrato no caso de obterem algum benefcio com isso. Essa informao nos
ser bastante til posteriormente, quando modelarmos relaes em que no
haver uma recompensa definida, apenas uma funo de recompensa119.
Porque largamente utilizada em campos que vo desde a biologia
at a ciberntica, diversos modelos j foram criados, dando origem a tipos de
jogos cuja anlise possui uma ou outra montagem.
O jogo mais conhecido o jogo normal, ou estratgico, para lidar
com as recompensas, jogadores e estratgias de maneira clara e concisa. Sua
representao pressupe120 que os jogadores agem de maneira simultnea ou,
ao menos, sem ter conhecimento da ao dos outros jogadores. O melhor
exemplo da modelagem normal o Dilema do Prisioneiro visto anteriormente.
A forma extensiva ou seqencial busca detalhar a sequncia em que
as jogadas so realizadas. Pressupe-se, portanto, uma cronologia entre as
aes dos jogadores121. Isso no quer dizer que os agentes tenham
conhecimento do movimento do outro jogador.
Jogos estratgicos podem ser cooperativos ou no cooperativos. No
caso de jogos cooperativos, os jogadores devem atuar conjuntamente, ou seja,
sua maior recompensa se dar quando ambos colaborarem; portanto,
colaborar a escolha mais racional a se fazer. Os jogadores devem ser
capazes de formar compromissos que os vinculem ao outro; para tanto, admitese haver comunicao entre eles, o que no ocorre em jogos no cooperativos.
Este , obviamente, o modelo de jogo que deve ser utilizado quando se trata de
formao de contratos objeto do presente estudo.
119

120
Embora isso no necessariamente ocorra (no regra), a maioria dos jogos assim
representados partem dessa premissa.
121
costumeiro representar jogos que se desenvolvem em um espao de tempo na forma
sequencial. Porm, no se trata de uma regra. Jogos simultneos podem utilizar a forma
estendida, assim como jogos sequenciais podem utilizar a forma normal. Embora de
entendimento mais complicado, autores utilizam uma forma ou outra para demonstrar aspectos
que so melhor visualizados no emprego de um modelo ou de outro.
60
Jogos no cooperativos, por outro lado, apresentam um grau de

sofisticao em suas respostas maior do que os jogos cooperativos. Isso
porque tendem a representar a interao real de maneira mais fiel. Alguns
autores122 afirmam que o objetivo das relaes tornar um jogo no
cooperativo em um jogo cooperativo.
H uma terceira forma, hbrida, de jogo. Nestes casos, o jogo
apresenta elementos de cooperao e no cooperao. Os jogadores formam
uma coalizo (aspecto cooperativo), mas, entre coalizes, opera-se uma
dinmica no cooperativa.
Jogos podem ser simtricos ou assimtricos.
Nos jogos simtricos123 uma recompensa por jogar uma estratgia
em particular depende apenas das outras estratgias empregadas, e no do
jogador que as joga. Se as identidades dos jogadores podem ser mudadas sem
alterar a recompensa de determinada estratgia, ento se trata um jogo
simtrico. o caso, por exemplo, do Jogo da Covardia124 e do Dilema do
Prisioneiro. De certa maneira, podemos apontar o episdio da Histria recente
conhecido como Crise dos Msseis, como um jogo simtrico de destruio
mtua.
Jogos assimtricos operam de maneira diferente: no h uma
estratgia padro para os dois jogadores. H diferentes estratgias que levam
a diferentes recompensas. Os jogos com maior grau de detalhes (jogos mais
122
MOSS, Scott. Game theory: limitations and an alternative. Manchester: Centre of Policy
Modeling, 1999, p. 14.
123
A grande maioria dos jogos clssicos 2x2 so jogos simtricos.
124
O Jogo da Covardia (Chicken Game), um modelo clssico utilizado nas cincias polticas
que tem como metfora dois motoristas que dirigem em sentidos contrrios e iro se chocar em
determinado ponto. No caso de coliso, ambos morrero, mas se um deles desviar, este ser
chamado de covarde (chicken). A ideia central que, embora nenhum dos dois queira
desviar, o pior resultado possvel ocorrer justamente se nenhum sair da rota de coliso. Este
, guardadas as comparaes, o resumo do episdio conhecido como Crise dos Msseis, que
ocorreu entre Cuba/Unio Sovitica e EUA.
61
sofisticados) apresentam assimetria. O Jogo do Ultimato125, a Oferta do Pegar

ou Largar 126 e o Jogo do Ditador127 so exemplos de jogos assimtricos.
Jogos de soma zero tambm possuem lugar de destaque nos estudo
do tema: neste caso, os jogadores no aumentam ou diminuem as
recompensas disponveis. O que um dos agentes perde exatamente o que o
outro ganha. Portanto, em jogos de soma zero, a recompensa total do jogo,
para qualquer combinao de estratgias, ser sempre zero. H diversos jogos
conhecidos com essa caracterstica128, mas o clssico exemplo de soma zero
a partida de xadrez.
Por outro lado, jogos de soma diferente de zero so de particular
interesse porque o resultado global129 (diferente de zero) pode demonstrar que
a melhora da situao de um jogador no quer implicar necessariamente na
piora da situao do outro. Com isso, abrem-se novas possibilidades a respeito
da melhora do bem-estar de indivduos que esto em jogos no cooperativos.
Jogos de soma diferente de zero, por essa razo, acabam sendo investigados
exausto pelas cincias polticas.
A
informao
desenvolvimento
tambm
de jogos.
assume
papel
Jogos de informao
protagonista
perfeita
tem
no
como
caracterstica o fato de todos os jogadores saberem qual foi (ou foram) as

jogadas anteriores dos outros jogadores. Assim, somente jogos sequenciais
125
O Jogo do Ultimato (Ultimatum Game) consiste em um jogo seqencial em que o primeiro

jogador prope ao segundo como dividiro a soma de dinheiro recebida por ambos. Ao
segundo jogador, cabe aceitar ou negar a proposta de rateio, mas nunca de propor uma nova
diviso. Assim, as recompensas sero diferentes, conforme a proposta feita pelo primeiro
jogador.
126
A Oferta do Pegar ou Largar (Take-it or Leave-it Offer) se refere a uma proposta feita por
um jogador ao outro que no possui espao para negociao. Alm disso, os jogadores
dispem de informao completa e simtrica. Neste caso, portanto, cada jogador sabe qual a
disposio do outro em pagar ou comprar. Com isso, o jogador que fizer a primeira oferta (de
venda, supomos), poder oferecer o produto ou servio ao segundo pela disposio mxima de
pagar do comprador; obtendo todo o lucro do jogo (maior recompensa possvel). O outro
jogador ter a menor recompensa possvel. A chave est em ser o primeiro a fazer a oferta,
para obter o mximo possvel da relao. Este jogo particular no admite rodadas, caso em
que o seu raciocnio ficaria ento prejudicado.
127
H controvrsias se o Jogo do Ditador (Dictators Game) chega a efetivamente se constituir
um jogo.
128
o caso da partida de pquer, do Jogo da Moeda (Matching Pennies) ou do jogo japons
conhecido por V (Go, em ingls;
em japons).
129
Net gain ou outcome, como rapidamente visto no primeiro captulo.
62
podem carregar consigo essa propriedade130. Novamente, o melhor exemplo

fica por conta do jogo de xadrez.
Jogos de informao imperfeita so, obviamente, os jogos em que a
informao prvia das jogadas anteriores no conhecida. Ainda que seja um
jogo que tenha tido a n-sima jogada (sendo n um nmero extremamente alto),
se uma das jogadas anteriores no for do conhecimento do outro jogador, este
jogo ser de informao imperfeita.
Uma indagao que ainda merece exame inquire a respeito da
vantagem do estudo do tema. Porque, afinal, vale a pena tentar utilizar a teoria
dos jogos no estudo dos contratos?
Diversos campos do saber tem se valido da experincia dos jogos
para tentar destacar ns mais intrincados do conhecimento. O carter lgicomatemtico das modelagens permite uma aplicao vasta da ferramenta aos
mais diversos campos da pesquisa.
Na economia, ramo em que comeou o estudo dos jogos, a teoria
tem sido utilizada para descrever fenmenos como leiles, barganhas,
duoplios, divises equitativas de recursos, redes sociais, sistemas de votao
etc. A chave est na identificao de um equilbrio131, seja ele qual equilbrio
for. A funo da teoria dos jogos aplicada economia e administrao, dizem
os economistas132, tem um aspecto prescritivo133.
130
A qualidade da informao perfeita frequentemente confundida com a qualidade da

informao completa. So caractersticas distintas. Enquanto o primeiro trata da oniscincia
dos jogadores a respeito das jogadas anteriores dos outros jogadores; o segundo diz respeito
ao conhecimento que os jogadores tem de todas as estratgias e recompensas de todos os
jogadores, ou seja, todos os jogadores sabem de toda informao, todos os jogadores sabem
que todos os jogadores conhecem toda a informao, todos os jogadores sabem que todos os
jogadores sabem que todos os jogadores conhecem toda a informao ad infinitum. Isso
particularmente importante para resolver jogos por eliminao iterativa.
131
H diversas formas de se verificar um equilbrio em um jogo. Nenhuma delas guarda, entre
si, uma unidade de objetivo, porm. A maior extenso do que podemos afirmar ser um
equilbrio a ideia de que seria melhor estratgia do jogador, considerando a melhor estratgia
do outro jogador, o que traria a melhor recompensa possvel para um, considerando a melhor
recompensa possvel ao outro. O equilbrio por eliminao iterativa, o equilbrio de Nash etc.
so formas de se verificar esse fenmeno.
132
MYERSON, Roger B. Game theory: analysis of conflict. Cambridge: Harvard University
Press, 1991.
133
BAIRD, Douglas et al. Game Theory and the Law. Cambridge: Harvard University Press,
1998, p. 18.
63
J no campo da poltica, seu estudo centra-se em temas como

economia poltica, escolha pblica, guerra, diplomacia, escolhas sociais etc.
Geralmente, figuram como jogadores eleitores, pases, grupos de interesse,
polticos, blocos e organizaes internacionais. A racionalizao para anlise
dos jogos a respeito da teoria da paz democrtica134 sustenta que a opinio
pblica e o debate aberto enviam mensagens claras e confiveis acerca de
suas intenes para outros pases. Em contrapartida, torna-se difcil saber as
intenes de lderes totalitaristas, quais os efeitos as concesses de liberdades
individuais tero, se as promessas se mantero. Assim, simplificadamente,
pode-se inferir que reinar a falta de confiana em uma relao entre pases
em que pelo menos um deles no for democrtico.
Na filosofia, os campos da tica, da epistemologia e da filosofia
poltica foram afetados: Autores como W. V. O. Quine135 e Lewis136
contriburam para a formao do conceito de norma ou conveno137. Normas
sociais tambm tiveram contribuies de Margalitt138 e Bicchieri139. Alm disso,
o conceito hobbesiano de derivao da moral a partir do auto-interesse
tambm encontrou contributos em autores140 que investigaram a teoria dos
jogos.
Ainda, a biologia se vale da teoria dos jogos para tentar explicar
foras evolutivas141. O conceito de Estratgia Evolucionria Estvel (ESS) foi
criado com ajuda dos jogos. John Maynard Smith142 fez emprego deste
instrumental tambm para modelar os jogos de comunicao animal e utilizou
do Jogo da Covardia na investigao de comportamento e disputa de territrio.
134
LEVY, Gilat e RAZIN, Ronny. It takes two: na explanation of the democratic peace.
Working paper, 2003.
135
QUINE, W. V. Carnap and logial truth. Synthese, vol. 12, n 4, 1960, p. 350-374.
136
LEWIS, David. Convention: a philosophical study. Cambridge: Harvard University Press,
1969.
137
LEWIS, David. Convention: a philosophical study. Cambridge: Harvard University Press,
1969.
138
ULLMAN-MARGALIT, Edna e SUNSTEIN, Cass R. Inequality and indignation. Philosphy
and Public Affairs, vol. 30, n 4, inverno, 2001, pp. 337-362.
139
BICCHIERI, Cristina. The logic of strategy. Oxford: Oxford University Press, 1999.
140
GAUTHIER, David. Morals by agreement. Oxford: Oxford University Press, 1986.
141
SMITH, John Maynard. The logic of animal conflict. Nature, n 246, 1973, pp. 15-18.
142
Autor da frase: Paradoxically, it has turned out that game theory is more readily applied to
biology than to the field of economic behaviour for which it was originally designed".
64
Outros temas que so estudados com a ajuda deste mtodo na biologia so a

sinalizao em comunidades143, a seleo parental144 e o altrusmo145.
Por fim, a lgica aplicada s cincias computacionais tambm faz
uso deste aparato para incrementar o estudo de inteligncia artificial e
interaes computacionais, alm de algoritmos146, randomizao147 e sistemas
de multi-agentes148.
A lista apresentada no exaustiva e apenas menciona o potencial
aplicativo da teoria dos jogos em diversos ramos da cincia. Isto apenas
denota o vasto uso que j feito do instrumental matemtico para melhorar a
compreenso da lgica situacional149.
4.2
A restrio da aplicabilidade da teoria dos jogos
A teoria dos jogos tem o poder de modelar relaes e, com alguma

preciso, prever os passos futuros dos jogadores envolvidos. Algumas
interaes so to cristalinas, que no necessrio montar uma matriz
rebuscada para entender o que ocorre entre os agentes. O Jogo da
Covardia150, por exemplo, deixa evidente que alguma das partes ainda que
143
Estudo dos macacos Vervet (VAN DAMME, E.E.C. Economic behavior in Vervet monkeys.
Evolution & Behavior. Interdisciplinary Research Projects, 2009.
144
FLETCHER, Jeffrey A. Evolutionary Game Theory, Natural Selection and Darwinian
Dynamics. Journal of Mammalian Evolution, vol. 13, n 2, pp. 157-159.
145
AMORIM, Catarina. Evolutionary game theory and the mathematics of altruism. Science 2.0,
18 de julho de 2008. Disponvel em
http://www.science20.com/amorca/evolutionary_game_theory_and_the_mathematics_of_altruis
m> Acesso em 03 de 09 de 2010.
146
DEMAINE, Erik D. e HEARN, Robert A. Playing games with algorithms: algorithmic
combinatorial game theory. Lecture Notes in Computer Sciences. Repblica Tcheca, n
2136, agosto, 2001, pp. 1-42.
147
HALPERN, Joseph Y. e PASS, Rafael. Game theory with costly computation. Rascunho,
2008.
148
DE VOS, Marina e VERMEIR, Drik. Logic Programming agents and game theory.
Universidade Livre de Bruxelas (VUB), 1996.
149
POPPER, Karl. Lgica das Cincias Sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p.
32.
150
O Jogo da Covardia (Chicken Game) um modelo clssico utilizado nas cincias polticas
que tem como metfora dois motoristas que dirigem em sentidos contrrios e iro se chocar em
determinado ponto. No caso de coliso, ambos morrero, mas se um deles desviar, este ser
chamado de covarde (chicken). A ideia central que, embora nenhum dos dois queira
desviar, o pior resultado possvel ocorrer justamente se nenhum sair da rota de coliso. Este
65
no se saiba qual ir desviar da rota de coliso para que no tenha um

resultado to ruim frente ao seu adversrio. A supresso de alguns detalhes e
a conseqente simplificao dos comportamentos interativos possibilita uma
melhor observao de como cada um dos jogadores afeta o outro com a sua
conduta.
Esse raciocnio talvez leve a pensar que qualquer relao possa ser
moldada em uma matriz que poderia ser analisada como jogo. A dificuldade
central estaria em montar um modelo minimamente coerente e verossmil, o
que poderia viria a se tornar uma rdua tarefa medida que as relaes
fossem se tornando complexas. Seria possvel, assim, modelar desde relaes
simples, como dois colegas de quarto que possuem determinada postura em
relao arrumao de seus aposentos151, at comportamentos complexos,
como a variao funcional de preos com a alterao de concorrentes em um
determinado mercado152, passando por relaes fortemente psicolgicas como
jogos polticos, familiares e sociais.
Contudo, a teoria dos jogos apresenta limites sua indiscriminada
aplicao. Sobretudo no que tange racionalidade estratgica dos agentes, a
teoria dos jogos pode funcionar de maneira extremamente disfuncional,
incompatvel com a interao de fato, e apresentar uma dinmica at mesmo
enganosa, pois algumas relaes carregam consigo incertezas intrnsecas
prpria relao. Um jogador de futebol que bate um pnalti, por exemplo, e que
v o goleiro indo para o mesmo lado da bola, no pode conceber a
princpio153 que o goleiro previu para que direo o jogador chutaria. Nem
mesmo atribuir a si a irracionalidade de ter errado o pnalti: a incerteza
caracterstica inerente a esse momento de uma partida de futebol. O goleiro
coincidentemente escolheu o mesmo lado que o jogador.
, guardadas as comparaes, o resumo do episdio conhecido como Crise dos Msseis, que
ocorreu entre Cuba/Unio Sovitica e EUA.
151
BAIRD, Douglas et al. Game Theory and the Law. Cambridge: Harvard University Press,
1998, p. 89.
152
Aplicao do Modelo de Cournot, por exemplo.
153
A princpio porque possvel conjecturar acerca de inmeras variveis que poderiam t-lo
levado a optar por aquele chute: ele j sabia que o goleiro tinha uma tendncia a optar pelo
outro canto, o jogador chuta melhor para aquele lado etc., at o ponto de levantar a ideia de
compra de jogadores. Qualquer razo que o levou a chutar naquele canto, no exemplo,
indiferente.
66
H dificuldades importantes no que concerne informao

disponvel. Para tentar aperfeioar um jogo, diversos modelos permitem que
haja um momento pr-interao estratgica para a busca de informaes
essenciais. No entanto, a hiptese da racionalidade dos agentes no nos
permite apontar como se dariam tais buscas.
Se pensssemos que o recurso busca de informao deva ter um
custo, no mnimo, igual ao valor da informao154, entraramos em uma
contradio. Isso porque impossvel avaliar uma informao sem antes obtla, o que faria com que o jogador tivesse, obrigatoriamente, de alocar recursos
para empreender a busca.
Se a informao tivesse de ser buscada para poder ser avaliada, e
se o custo desta informao s pudesse ser medido posteriormente, essa
informao seria valiosa? Um segredo s valioso se no o conhecemos. Mas
no o conhecendo, sabemos do seu valor?155
Em um plano prtico, a dificuldade de lidar com modelos de
informao imperfeita torna a aplicabilidade da teoria dos jogos bastante
restrita. um trabalho infrutfero quantizar informaes para a estruturao de
jogos. Por causa disso, trabalha-se muito com a hiptese de informao
comum ou simetria informativa. Porm, muito da teoria microeconmica que
fundamenta os jogos aplicados concebe um homem racional ideal, pobre em
aproximao do ser errtico que muitas vezes demonstra ser.
Outro aspecto que toma particular relevo o contexto em que
ocorrem as relaes. Poder-se-ia trabalhar apenas com a racionalidade dos
jogadores; no entanto, h que se levar em conta o fator contextual e cultural em
que as interaes se desenvolvem.
Esta dimenso um fator particularmente limitador dos jogos
aproximados: o contexto, inmeras vezes, assume um papel mais influente do
que a prpria racionalidade e, diferente desta, de especial dificuldade
express-lo satisfatoriamente em um jogo. A tentativa de celebrao de um
154

155
cincias sociais. 2 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p 69.
67
contrato com o alto empresariado norte-americano tem poucas chances de se

realizarem em uma sala de reunies de um prdio comercial de Wall Street, por
exemplo; ao invs disso, tornar-se membro de um clube de golfe e tratar de
assuntos como famlia, orientao poltica, esportes nos domingos pela
manh156. Neste pitoresco caso, o contexto e os hbitos dos agentes
envolvidos jogam um papel forte na interao entre eles. Isso no quer dizer
que os agentes (empresrios) so irracionais, mas que essa racionalidade se
d dentro de um contexto cultural.
A obteno de um equilbrio, um dos objetivos das anlises
matriciais, no to facilmente verificvel na realidade. No sequer existente
em muitos casos prticos. Jogos no cooperativos tem dificuldades em
estabelecer equilbrios. Jogos de ao nica, como o jogo da Oferta de Pegar
ou Largar ou o Jogo do Ultimato, apresentam poucas evidncias empricas de
que o equilbrio de fato ocorreria. Isso acontece porque difcil motivar
jogadores de jogada nica sem lhes oferecer algum contexto histrico ou
interao prvia para que possam aprender sobre a estratgia de seleo
recproca157.
No podemos olvidar das dimenses humanas dos contratantes, nos
casos de jogos contratuais. O ser humano sente dio, amor, raiva, ganncia,
inveja, medo, arrependimento, gratido etc. E todos esses sentimentos
influenciam o processo de deciso dos agentes. Esses traos do homem so
indicadores da complexidade do processo de codificao158 utilizado nos jogos
para anlise comportamental.
Por fim, cumpre fazer uma apologia da sua aplicao, ainda que
haja inmeras restries a sua exata correspondncia com as interaes
concretas. Sua simplificao radical serve de contributo a uma observao
mais apurada dos elementos mais cruciais de uma interao. Desde que
corretamente modeladas, as aes em sentido objetivo e materialmente
verificveis ajudam o raciocnio estratgico e a explorao de diferentes
156
83.
157
POSNER, Eric A. Law and social norms. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p.
SHUBIK, Martin. Game Theory: some observations. Yale School of Management

Working Paper Series B. Working paper n 132, julho de 2000, p. 7.
158
Obviamente, aqui no se est a falar do sentido jurdico de codificao, mas sim do
processo de modelagem das caractersticas dos agentes em uma forma de jogo.
68
possibilidades de interao, to teis atividade comercial e contratual. Uma

das sadas que a teoria dos jogos aponta a viabilidade de explorao de
situaes que nem sempre correspondem intuio159. A exemplo da anlise
econmica do direito, a teoria dos jogos pretende auxiliar o observador a
melhorar o seu poder analtico e lhe fornecer subsdios para uma compreenso
mais objetiva da situao dos agentes.
4.3
Aplicao da teoria dos jogos em contratos

O processo de reduo de uma situao real a um modelo de
espantosa simplicidade extirpa diversos elementos que desempenham papeis

dos quais muitas vezes no tomamos conhecimento, mas a simplificao
radical que a teoria dos jogos proporciona elimina muito dos fatores que
poderiam dificultar uma anlise apurada da situao que se objetiva descrever.
E a esquematizao da situao real em um jogo enaltece detalhes que
geralmente se mostram cruciais para o entendimento do comportamento dos
agentes.
No caso das relaes contratuais, a autonomia privada toma lugar
nas negociaes e, medida que a vida contratual alonga-se no tempo, os
agentes aprendem reciprocamente sobre seus comportamentos a fim de
estabilizarem as suas posies relativas e poderem prescindir da regulao por
normas e darem lugar a uma dinmica espontnea de organizao contratual.
O problema reside na relao iniciada por contratantes que no
comungavam de uma histria prvia conjunta. Como o elemento confiana
ainda no est sedimentado entre os negociantes, o jogador que d o lance
inicial fica merc da jogada do segundo jogador, que pode capturar o
investimento do primeiro ou partilh-lo, dando incio a uma relao cooperativa.
159

69
Figura 6 Jogo da Partilha e da Captura na forma estendida.

Recompensas: (C1,C2)
O problema se coloca como um verdadeiro dilema do prisioneiro. A

tentativa dos jogadores de avanar um degrau na relao para deixarem o
estado de natureza hobbesiano pode resultar em recompensas satisfatrias
mtuas ou resultados trgicos para um e mximos para outro.
deciso do primeiro contratante (C1) de investir em um
empreendimento conjunto, segue a deciso do segundo contratante (C2) de
fazer uso integral daquele investimento ou dividi-lo (partilh-lo), aumentando o
bem-estar de ambos160. Em uma descrio da relao na forma normal ou
estratgica, temos a seguinte representao:
160
Assumindo que e1 > 0; e2 > 0; p1 < e1; g2 > e2.

70
Contratante 2 (C2)
Partilha
Captura (hold up)
Investir
(e1, e2)
(p1, g2)
No Investir
(0, 0)
(0, 0)
Contratante 1 (C1)
Quadro 4 O Jogo da Partilha e da Captura na forma normal.

Observa-se que as recompensas possveis so as mximas para
ambos os contratantes nos primeiros movimentos de cada jogador. Para C1,
crucial a boa avaliao de sua jogada. Dado que a relao inicia com estes
movimentos (e o jogo no traz qualquer benefcio a qualquer dos jogadores a
respeito de suas experincias conjuntas anteriores), a confiana no outro
jogador (C2) representa pouco da avaliao prospectiva que C1 pode fazer para
balizar a sua deciso em investir ou no. Em outras palavras, C1 no tem
qualquer razo para se fiar que C2 honrar a sua parte do contrato. no
aparato de tutela jurdica que C1 poder repousar sua confiana no caso de C2
agir de m-f. A exemplo do Jogo do Pedestre e do Motorista, quem pode
alterar os payoffs finais o ordenamento jurdico, alterando, portanto, a
estratgia dominante dos jogadores. Contudo, at o presente momento, no
cabe fazermos qualquer anlise da alterao das recompensas pelas
instituies externas, pois elas no entraram no jogo.
C1 tem conhecimento de que no obter nenhum ganho ao escolher
no investir. O mximo que poder obter ser permanecer com o mesmo bemestar. Por outro lado, somente ao se arriscar que desfrutar de alguma
maximizao. Ao escolher investir, ter alguma chance de resultado positivo.
Poder delegar a C2 o que fazer com o investimento, determinando a
recompensa dos dois. A C2 caber escolher, portanto, a recompensa dos dois.
A questo reside assim no que C2 far com o investimento: h duas
opes a esse jogador, que deve avaliar bem quais as conseqncias que
acarretaro cada um dos caminhos. C2 pode agir honestamente (partilhar) ou
oportunisticamente (capturar).
71
Se agir de maneira honesta, o jogador C2 colabora com o jogador

C1 e ambos maximizam seu bem-estar a um ponto em que no estavam no
incio do jogo161. Poder-se-ia apontar outras vantagens que no ficam claras no
modelo162 a ttulo de conjectura: h o fenmeno da gerao de confiana
163
Ao dividir os ganhos, C2 d sinais C1 de que possvel contar com ele para

cooperarem. Isso, a longo prazo, poder representar jogos com investimentos
maiores e riscos mais baixos, favorvel aos dois contratantes. Pode-se pensar
tambm no standard de boa-f que se perpetua com a escolha do jogador C2
em agir honestamente, beneficiando a qualquer jogo similar que se d no
mesmo contexto, reforando as instituies externas ao jogo, tornando as
regras mais claras e a certezas dos retornos desejados.
Do contrrio, existe a opo a C2 de agir de maneira oportunista.
Isso porque o investimento de C1 est inteiramente em suas mos. Se agir
oportunisticamente, toma toda a recompensa para si sem nenhuma
contrapartida em troca. Haver o verdadeiro seqestro de todo o bem-estar em
jogo para benefcio de C2. E como a cada parte s facultado um movimento,
no haveria possibilidade de C1 reaver as suas perdas. Cumpre ressaltar que,
ao escolher essa estratgia, no haver resultado de bem-estar (computando
perdas e ganhos) maior do que a escolha por C2 de partilhar o investimento164.
H, nesse caso, possibilidade de se apontar algumas perdas
adicionais que o jogo em si no torna visvel. de se esperar que C1 no venha
a entabular qualquer tipo de contrato com C2 depois de sofrer tais perdas. O
ambiente de insegurana jurdica no cumprimento dos contratos tambm pode
alterar o contexto e as instituies externas que regulam relaes privadas165.
Em verdade, trata-se de um modelo dilema do prisioneiro porque
as inferncias secundrias aqui apontadas no so verificveis no jogo. E,
assim sendo, a estratgia dominante estaria em agir de forma oportuna e no
161
Trata-se de uma melhora paretiana. Ambos melhoram de situao, passando a um ponto

em que no possvel mais melhorar sem detrimento da condio do outro jogador.
162
Muitas vezes, no so auferveis do ponto de vista da modelagem. preciso alterar as
recompensas.
163
1990.
164
165
POSNER, Eric A. Law and social norms. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p.
83, p. 107
72
honesta. Isso ocorre porque, neste jogo entre contratantes, no h partilha de

informao166. Assim, C2 estaria melhor com a jogada capturar167. A exemplo
do que ocorre no dilema do prisioneiro, no comungar de mesma informao a
jogada oportuna torna-se a estratgia que oferece a melhor recompensa ao
jogador. Neste caso, ainda, esse retorno atinge uma maximizao paretiana,
ou seja, a melhora da situao de um no ocorrer sem que haja
necessariamente a piora da situao do outro agente.
Assim, podemos sublinhar o fato de que a informao partilhada
essencial para que haja contrato, ao ponto de ser possvel afirmar que no h
razo para se engajar em qualquer tipo de tratativa quando no h incentivos
reciprocidade, proteo jurdica168 ou conduta de um comerciante
razovel169. Somado a isso, toma relevo o regime jurdico do contrato e as
regras concernentes responsabilidade civil170, questes que passam a ser
cruciais para a formao da relao.
O tipo dilema do prisioneiro demonstra a pouca tendncia que
existe de haver a criao de contratos de forma espontnea. O jogo,
inicialmente formatado a permitir apenas uma jogada a cada agente, pode ser
reformulado a apresentar rodadas sucessivas aos contratantes. Mesmo que
utilizemos essa nova regra, a estratgia dominante ainda ser capturar171 para
ambos os jogadores. Se, por algum motivo172, o jogador C2 resolver optar por
partilhar, a nova jogada de C1 poder ser, por sua vez, capturar o bem-estar em
jogo. No h qualquer garantia de que o jogador seguinte agir de maneira
honesta; afinal, ele estar mais bem servido se optar pela conduta
oportunista.
Com essa nova possibilidade rodadas sucessivas e no mais
rodadas nicas abre-se a oportunidade de agir de maneira oportunista a
ambos os jogadores. Essa nova caracterstica do jogo s eleva a chance dos
166
Informao comum, perfeita ou completa.

A captura do investimento tambm conhecida como hold up.
168
Bom funcionamento das instituies externas.
169
Embora a noo de direito comercial de comerciante razovel no possa ser mensurada
por um jogo, tratando-se de direito, julgamos conveniente adotar tal medida para acautelar o
jurista que analisa o desfecho do jogo.
170
171
Salvo se houver uma mudana de recompensa.
172
Pode-se pensar em diversos motivos para isso (que no esto no jogo, no entanto):
altrusmo, solidariedade, competitividade estratgica, acordos laterais, troca de favores etc.
73
167
jogadores causarem perdas outra parte. Isso ocorre porque no mais um

agente apenas pode agir de maneira desonesta, mas ambos, duplicando as
chances de capturar o investimento em jogo, pois a estratgia dominante aos
dois jogadores ser capturar.
Contratante 2 (C2)
Partilha
Captura (hold up)
No-Jogo
Investir
(e1, e2)
(p1, g2)
(0, 0)
No Investir
(g1, p2)
(c1, c2)
(0, 0)
No-Jogo
(0, 0)
(0, 0)
(0, 0)
Contratante 1 (C1)
Quadro 5 O Jogo da Partilha e da Captura com rodadas sucessivas.

Esse resumo da relao que a teoria dos jogos proporciona tem a
funo de nos alertar dificuldade que os contratos encontram de serem
celebrados. Nas palavras de Fernando Arajo:
O contrato no , pois, nos termos simplificadores e
esclarecedores da Teoria dos Jogos, uma via espontnea de
sada do estado de no-contrato e de desconfiana
generalizada que caracterizaria o estado de natureza
hobbesiano: uma via que exige deliberao, assuno de
uma margem de risco e sujeio universal a quadros
valorativos e normativos que incentivem a contratao. Em
suma, em termos estratgicos o no-contrato que
predomina 173.
Em verdade, dificilmente uma formao contratual ser concebida

em outros jogos que no os sequenciais. Isso porque a necessidade de haver
rodadas de negociao entre os agentes faz com que o modelo seja
satisfatrio ao apresentar turnos em que cada um dos jogadores apresenta
sua escolha em momentos cronologicamente diferentes.
173

74
Com isso, os jogos sequenciais tem a vantagem de poder utilizar o

mtodo da induo reversa174, que nada mais do que uma tcnica de
resoluo de jogos estendidos com informao completa e perfeita para
deteco do equilbrio perfeito em subjogos dentro de um jogo longo, com
inmeras rodadas, como se d a negociao de um contrato.
Um
jogo
seqencial
qualquer175
anteriormente, diversos ns e galhos
apresenta,
como
visto
176
. Do galho de onde sai a melhor
recompensa ao jogador, seguido a jogada do jogador seguinte, que tratar de

fazer igualmente a escolha que mais retorno lhe garantir. Assim se seguir at
o trmino do jogo. Ao final dele, chegar-se- s melhores recompensas que
cada jogador poder obter.
Pode ocorrer em um jogo de mesmas caractersticas, que a melhor
estratgia no esteja visvel primeira vista. Diversos jogos apresentam essa
dificuldade, pois nem sempre a melhor estratgia de um jogador leva o jogador
seguinte a um ponto em que ele possa escolher sua melhor estratgia. Neste
caso, o jogo terminar sem que se chegue necessariamente resposta mais
satisfatria a ambos os agentes. Como achar, nesse caso, o equilbrio do jogo,
i. e., a situao em que as partes estaro mais bem ajeitadas considerando o
bem-estar do outro?
O mtodo da induo reversa pode apontar o equilbrio dessa
relao. A referida tcnica consiste em fazer o caminho inverso, do ltimo
galho (ponto em que o jogo acabou) at o n inicial, seguindo sempre os
galhos das estratgias escolhidas, passando por cada ponto de deciso.
Durante o percurso de volta, leva-se em conta as melhores escolhas do
jogador at o n anterior do outro sucessivamente. Ao se chegar ao n inicial
(raiz), descarta-se todas as demais alternativas, restando apenas o conjunto de
movimentos feitos por uma determinada estratgia conjunta. Desse modo,
possvel verificar, retrospectivamente, qual ser o resultado do jogo antes
mesmo dele comear (no podemos nos esquecer que um jogo em que a
informao completa e perfeita). A induo reversa requer que haja o
174
Tambm chamado de mtodo da induo inversa.

Utilizamos o exemplo de Martin Hollis (1938-1998), chamado Jogo das Moedas. HOLLIS,
Martin. Trust within reason. Cambridge: Cambridge University Press, 1998.
176
Ou ramos ou braos.
75
175
conhecimento comum sobre a racionalidade dos agentes. Se forem racionais, a

induo reversa mostrar que o primeiro jogador, na Figura 7, dever escolher
logo o caminho da esquerda em sua escolha inicial.
Trata-se do Jogo das 6 Moedas (Figura 7). Em Trust within Reason
(1998), o filsofo ingls Martin Hollis (1938-1998) imaginou o jogo sequencial
como a centopia para analisar a validade da forma de raciocnio que poderia
estar por trs da induo reversa. No Jogo das Moedas, que ele preparou, um
montante de seis moedas estaria disposio de dois jogadores que teriam a
possibilidade de pegar na sua vez uma ou duas moedas. Caso pegasse uma
moeda, o lder a reteria para si passando a jogada para o prximo jogador. Se
pegasse duas moedas, o jogo encerrar-se-ia e as quatro moedas restantes
reverteriam banca.
Figura 7 Jogo das 6 Moedas.

Recompensas: (J1,J2)
Pela induo reversa, o melhor seria "A" pegar logo as duas
moedas, ao invs de esperar por quatro da ltima rodada, ou trs, se quisesse
parecer justo ao outro jogador. Sendo ambos agentes racionais vlido pensar
que o jogo terminar em seu lance inicial. Contudo, ponderou Hollis, se "A"
pega apenas uma moeda, pode levar "B" a pensar que h uma algum equvoco
na sua atitude ou que no procura maximizar sua utilidade, pondo tambm em
dvida sua capacidade racional. Porm, uma iniciativa cooperadora como esta
poderia levantar a suspeita de se tratar apenas de um ardil para chegar s
quatro moedas no final, posto que nenhum agente racional preferiria trs ao
invs de um ganho maior. Essa segunda linha de raciocnio religaria o
paradoxo da induo reversa, fazendo com que "B" termine o jogo em seu
primeiro movimento. A concluso que Hollis chegou que a induo reversa
76
no uma forma invlida de argumentar contra a cooperao entre agentes

egostas racionais, mas uma maneira sutil de mostrar que no se pode
determinar o comportamento de um agente com base apenas no conhecimento
comum sobre sua racionalidade. Pessoas de "carne e osso" tem levado a
cooperao at o final nesse tipo de jogo, repartindo meio a meio o total
oferecido na maioria das vezes. Especulaes sobre tal conduta indicam que
haveria algo mais a ser considerado fora do aparato da racionalidade
pressuposta pela teoria dos jogos177. No contexto cultural de uma sociedade, o
hbito ou o costume de se levar uma interao at o final poderia estar na raiz
da tendncia desse comportamento regular produzido pela vida cotidianaEsse
conceito de particular importncia para achar o equilbrio sequencial178 em
jogos de informao completa, que como mencionado previamente dispe
a ambos os jogadores as estratgias e recompensas possveis de cada um.
bem verdade, como se v, que ao modelo de informao completa
pode faltar o correspondente com a realidade, ou seja, a verificao do modelo
na situao ftica. Ainda assim, em situaes em que as partes tenham
conhecimento das disponibilidades de investimento uma da outra, o modelo
pode oferecer uma aproximao aceitvel.
Um caso simples que podemos pensar seria o jogo da Oferta de
Pegar ou Largar
179
. Gozando de informao completa, cada jogador sabe a
disponibilidade recproca de pagar e de comprar do outro. Se o jogador C1

dispor de um bem que, para ele, valha R$ 5.000,00 (disponibilidade de vender
por qualquer valor acima desse e a que chamaremos de Q1) e C2, no o
possuindo, valoriz-lo quantia de R$ 10.000,00 (disponibilidade de comprar
por qualquer preo abaixo desse e a que chamaremos de Q2), o jogador que
vier a fazer a primeira jogada, obter todo o excedente da relao.
C1, ao fazer a oferta de venda, poder faz-la ao preo de R$
9.999,99, pois sabe que C2 estar disposto a pagar at este valor para se
tornar proprietrio do bem (Figura 8). C2, por outro lado, poder oferecer-se a
HOLLIS, Martin. Trust within reason. Cambridge: Cambridge University
Press, 1998, p. 57.
177
178
1990.
179
Take-it-or-leave-it Offer ou Modelo da Oferta nica.
77
comprar por apenas R$ 5.000,01 a C1 se for o primeiro a fazer um movimento

no jogo, pois C2 sabe que C1 valoriza o bem de que proprietrio somente at
este valor (Figura 9)


78
O mesmo modelo pode ser representado sem valores absolutos,

mas com funes de recompensa. Podemos simbolizar o valor atribudo por C1
ao bem como V1; da mesma forma, poderemos utilizar V2 para designar o
valor subjetivo que C2 atribui ao bem que deseja obter. Por fim, podemos
representar o preo pelo qual o bem negociado por P. Dessa forma, temos
a seguinte modelagem (assumindo que C1 inicie o jogo):
Figura 10 Oferta de Pegar ou Largar com funes de recompensa.

Embora este seja um modelo de jogo de rodada nica a cada um
dos jogadores, o mtodo da induo reversa sublinha uma importante lio
para as representaes sequenciais: uma mudana na ordem dos jogadores
altera substancialmente o resultado do jogo180. Em decorrncia de terem
conhecimento desta mudana, haver a deciso dos jogadores de tomar a
iniciativa ao comeo do jogo; afinal, a ordem dos eventos determina quais dos
inmeros equilbrios de Nash do jogo formaro um equilbrio sequencial.
180
1990.
79
Por bvio, o processo de negociao e barganha nestas dadas

condies so bastante irreais, como ressaltado antes. Dificilmente, algum
haver de se deparar com uma situao em que age como uma das partes e
tem pleno conhecimento das intenes da outra. Uma situao mais fiel ao que
efetivamente ocorre precisaria dispor de informao assimtrica, i. e., a devida
considerao de que uma parte detm mais informao do que a outra e de
que as informaes detidas no so necessariamente as mesmas. Ainda
assim, a aproximao modelar ao efetivo relacionamento entre os contratantes
pode ser feita se tal condio for estritamente respeitada e houver
conhecimento de que a informao estar incompleta em todos os passos do
jogo. Dessa forma, poder ser encontrado o equilbrio sequencial do jogo por
outros mtodos181 que no a induo reversa.
Em verdade, h uma grande dificuldade de se criar um modelo que
seja confivel e represente a conduta real dos contratantes. Qualquer modelo,
por certo, ter brechas que impedem uma aproximao total. Porm, um
modelo fidedigno poder ser criado se certos cuidados forem tomados no
momento da modelagem.
Em primeiro lugar, a informao disponvel deve ser identificada.
Essa tarefa, embora complexa e delicada, essencial observao da
negociao. No haver qualquer coerncia em um jogo em que os jogadores
no saibam quais os movimentos foram adotados na jogada anterior. Assim
sendo, o jogo tornar-se-ia simultneo, mesmo que as jogadas tenha se dado
em momentos cronologicamente distintos.
Um segundo aspecto so os jogadores. Eles tambm so um ponto
chave na fiel estruturao de um modelo, que precisam ser corretamente
identificados. Isso porque o mercado pode sugerir jogos com mais de um
comprador ou mais de um vendedor. E, a cada comprador ou vendedor, uma
nova preferncia estar na mesa.
181
Algumas tcnicas envolvem o reconhecimento de jogadores bayesianos, a informao

incompleta e clculos de derivao de estratgias timas.
80
H outra questo que tambm envolve os jogadores: quem

efetivamente participar do processo de barganha182. Dependendo da pessoa
que figurar no plo de negociao, haver mais ou menos estratgias sua
disposio183.
Por
fim,
outro
elemento
basilar
para
uma
aproximao
razoavelmente apurada da realidade a sequncia de escolhas, que devem

ser cuidadosamente especificadas. Sob pena de se tornar inverossmil, o jogo
dever conter todas as estratgias possveis aos jogadores, bem como
delimitar o momento de trmino das jogadas de barganha (pressupondo que
haver um momento de trmino, j que h jogos em que a negociao poder
ocorrer infinitamente). Alm disso, deve ser levado em considerao se as
partes pretendem em algum momento no futuro repetir as mesmas
negociaes, j que isso influi decisivamente nas recompensas.
4.4
A insero da clusula compromissria

Diante do que j se verificou a respeito das negociaes contratuais
e a sua representao mediante jogos estendidos, como poderamos aproximar

a teoria dos jogos da tentativa de insero da clusula compromissria em um
contrato de compra e venda padro?
Primeiramente, h que se observar que qualquer tipo de alterao
de um jogo se dar pela mudana ou dos jogadores, ou das estratgias, ou da
disponibilidade de informao, ou das recompensas. E qualquer alterao que
seja feita, transformar o presente jogo em um jogo inteiramente novo.
A mudana de jogadores seria a mudana mais radical a ser feita.
Com a alterao dos agentes operantes, muda-se muitas vezes todos os
outros elementos que constituem o jogo e caracterizam aquela relao
especfica. Substituindo, por exemplo, o procurador da parte (agente), que est
negociando um contrato Q qualquer, pela prpria parte (principal), haver
182
Caso do estudo do jogo entre principal e agente, em que h o componente do risco moral.
A prpria criao de vnculos entre representante e representado para agir na negociao
pode tambm envolver barganha e ser esquematizado como um jogo. HYLTON, Keith N.
Arbitration: governance benefits and enforcement costs. Working Paper Series, Law and
Economics Working Paper n 04-09, janeiro, 2004, p. 8.
81
183
ampliao de estratgias, mudana de preferncias e, com isso, alterao de

recompensas.
Esta no seria uma mudana desejvel no presente estudo,
justamente pelo poder alterador que teria sobre o jogo em questo. Ademais,
no se est aqui a alterar quem negociar os termos do contrato, mas quais os
termos que estaro sendo negociados. Portanto, essa primeira opo no ser
utilizada.
A mudana das estratgias , mais do que uma opo, uma
consequncia. A insero da clusula em um contrato padro implica,
necessariamente, em uma mudana nas opes disposio da parte. Se
antes, o negociante tinha sua disposio a escolha de resolver a controvrsia
pela via judicial ou pela autocomposio, agora ter as duas alternativas
anteriores e uma terceira: a via arbitral. Essa nova opo nas negociaes
precisa ser fielmente representada no modelo, sob pena de tornar o esquema
intil ou inaceitvel, por no figurar o que se passa entre os possveis
contratantes na mesa de negociao. Como vimos, uma questo crucial para a
boa arquitetura de um jogo a cuidadosa incluso de todas as estratgias
(opes) possveis em todos os momentos de escolha. Portanto, uma nova
estratgia precisa ser representada.
Mais do que isso, porm, preciso fazer com que ela traga uma
recompensa prpria. O valor que resultar dessa recompensa pode at ser o
mesmo de outras estratgias, mas a funo que lhe deu origem precisa estar
presente, pois qualquer outra alterao no jogo (seja na simetria de
informao, seja no contexto em que se desenvolve, seja nos valores
negociados) dever passar pelo mesmo clculo de recompensa.
A informao disponvel um ponto extremamente complexo.
possvel fazer tantos modelos quantos pedaos de informao as partes
adquirirem. Na verdade, em razo da quantidade de informao detida por
cada um, a cada momento da negociao, possvel desenhar um novo jogo a
cada proposta apresentada, a cada telefonema dado, a cada reunio realizada,
a cada minuta estudada etc. Ainda, seria possvel montar um novo jogo com
informaes que sequer foram adquiridas de uma parte por outra (pelo
processo de disclosure, por exemplo). Qualquer nova informao que haja
82
sobre o mercado em que o contrato em discusso se insere poderia dar ensejo

a um novo jogo em que tudo permaneceria igual, exceto a disponibilidade de
informao entre as partes.
Pela complexidade da matria, trataremos de um modelo in abstrato,
em que as partes dispem igualmente de toda a informao que h para se
obter nessa relao a qualquer tempo da negociao. Um jogo, portanto, de
informao
perfeita
possibilidades
de
completa.
representao
Caso
contrrio,
inviabilizaria
sem-nmero
qualquer
tentativa
de
de
aproximao das reais ocorrncias negociais.

Por fim, a mudana de recompensas. Diferentes estratgias que
levam a uma mesma recompensa so estratgias iguais. Um carro, diante de
uma bifurcao na estrada, poder escolher tanto o caminho da direita quanto
o caminho da esquerda se a pista voltar a se juntar alguns quilmetros
frente184. No haver benefcios185 especiais por escolher esta ou aquela rota.
Assim, necessrio que haja alguma vantagem para tomar a deciso de ir por
um ou outro caminho, por uma ou outra estratgia.
O problema passa a ser (a) se h, efetivamente, vantagens em optar
pela insero da clusula compromissria no contrato e (b) como fazer refletir
tais vantagens na recompensa que os jogadores podem obter.
J se discorreu a respeito das caractersticas da clusula
compromissria e quais os benefcios que ela pode trazer para a relao
contratual. Conforme Hylton, a opo pela arbitragem garante benefcios que
aprimoram o contrato. Portanto, sabe-se que a insero da clusula
compromissria no instrumento contratual pode trazer benefcios.
Assim, passa-se a segunda indagao, acerca da transposio de
tais vantagens ao modelo de jogo.
Ocorre que, em termos matemticos, no adequado fazer qualquer
tipo de juzo de valorao de opes, escolhas ou caminhos adotados. A lgica
matemtica apontar qual a deciso mais acertada, qual o ponto timo de um
184
Este exemplo, utilizado por inmeros autores da teoria dos jogos, pressupe que a estrada
no mude de direo, pois se isto ocorresse, um dos caminhos traria uma recompensa maior
por ser um atalho.
185
Novamente, parte-se da ideia de que nenhuma das duas rotas apresenta alguma vantagem
durante o seu percurso como, por exemplo, uma paisagem mais bela para se desfrutar
enquanto se escolhe a pista da direita ou da esquerda.
83
processo ou qual a escolha que trar mais benefcios a partir de um critrio

objetivo, no sujeito a um certo ou errado.
Assim, no cabe tratar da arbitragem em termos de melhor ou
pior, no sentido valorativo. H que fazer refletir as caractersticas da
arbitragem em alguma funo matemtica que espelhe minimamente o
fenmeno que ocorre na vida contratual.
A exemplo de qualquer funo preo utilizada por economistas186,
devemos saber criar uma funo que altere as estratgias contratar e no
contratar com variveis que podem ser alteradas, j que sero inseridos
valores que mudaro conforme os dados iniciais do jogo (preo, custos de
transao etc.). O nico juzo valorativo que se poder fazer deve tratar do
rigor matemtico com o qual foi concebida a funo que d dinmica ao
jogo187.
Assim, devemos voltar indagao inicial, acerca das vantagens da
clusula para ento transp-las ao raciocnio matemtico: quais as vantagens
da arbitragem? Dentre os inmeros benefcios que a opo pela arbitragem
pode trazer188, podemos sinteticamente apontar189 (a) a opo que as
partes fazem pelo desenho das regras prprias que governaro a relao entre
elas, (b) a relativa rapidez com que os litgios so resolvidos, (c) a expertise
com que os rbitros tendem a decidir (o bom julgamento) e (d) o reforo da
garantia de adimplemento das obrigaes contratuais. Elencando algumas
vantagens e somando ao fato do relativo apoio das instituies externas190,
podemos inferir que o contrato aumenta em qualidade ou na certeza do seu
cumprimento. Portanto, a mesma varivel de um contrato com uma qualidade
186
BINMORE, Ken. Fun and games: a text on game theory. Lexington: DC Heath and Co.,
1999, p. 51.
187
No cabe a avaliao de melhor ou pior no sentido valorativo. O resultado do jogo
indiscutvel, sem margem subjetivaes, argumentos de ordem pessoal ou relativismo.
188
A arbitragem, fez-se questo de frisar desde o incio da tomada do assunto, instituto de
aplicao permitida no ordenamento brasileiro e que apresenta vantagens em alguns casos
que hoje so resolvidos no Judicirio. No h qualquer tentativa de provar que a arbitragem
mais vantajosa que o procedimento judicial em qualquer circunstncia. Qui em uma hiptese
matemtica, em que as possibilidades de testagem so muito mais rgidas.
189
No incorreremos novamente na tarefa de explicar cada um dos pontos em que a
arbitragem pode se mostrar mais proveitosa do que as outras maneiras de resolver conflitos.
Apenas assumiremos tal assertiva para fins de aplicao no raciocnio em construo.
190
Pode-se apontar um contexto atual favorvel ao uso da arbitragem. O Poder Judicirio, por
exemplo, tem dado boa recepo aos casos que tem chegado s mos dos magistrados. Alm
disso, o relativo aumento do cumprimento voluntrio de laudos arbitrais tambm contribui para
um ambiente institucional favorvel na hiptese matemtica.
84
Q qualquer - que se est a utilizar no presente estudo, poder ser empregada

na funo que estabeleceremos, sendo que Q ter uma expresso maior do
que a qualidade Q de um contrato sem clusula compromissria. Assim, a
adoo
da
arbitragem
como
via
de
resoluo
de
controvrsias,
convencionaremos, passar a ser expressa por uma qualidade triplicada, ou

seja, 3Q. Dessa forma, qualquer que seja a qualidade do contrato Q
resoluo das disputas no Poder Judicirio , a opo pela arbitragem
aumentar a qualidade desse mesmo contrato.
Por outro lado, como visto nos captulos anteriores, a opo pela
arbitragem tende a apresentar um custo de ingresso na disputa mais elevado, o
que encarece, de maneira geral, o custo do contrato. Os valores envolvidos na
negociao, portanto, aumentam indiretamente. Pode-se afirmar, assim, que o
preo do contrato aumenta.
Ainda, a respeito do preo do contrato, a escolha de uma cmara
arbitral idnea, de rbitros confiveis, de uma instituio slida faz com que o
custo de operao para instalao da arbitragem aumente, fazendo tambm
aumentar o preo do contrato mais ainda.
Por essas razes, a mesma funo que era utilizada nos exemplos
anteriores, e que utilizava um preo P qualquer, passar por conveno
nossa a ser representada pelo valor 2P. Ou seja. O valor do negcio dobrou,
pois a relao tornou-se, por assim dizer, mais cara com o direcionamento da
soluo dos conflitos para a via privada.
Assim, onde tnhamos um contrato de qualidade Q, passamos a ter
um contrato de qualidade 3Q (benefcios de governana); onde tnhamos um
contrato de preo P, passamos a ter um contrato de qualidade 2P (custos de
cumprimento). Estas sero as novas variveis da funo recompensa que o
jogador ter ao escolher a arbitragem para dirimir controvrsias. Sendo esta a
recompensa, quaisquer valores inseridos nas variveis podero ser conhecidos
por qualquer dos contratantes, pois como foi convencionado, a informao
contida no jogo partilhada por ambos.
importante ressaltar que essa funo de recompensa bastante
simples. Isso tem implicaes a respeito da sua confiabilidade.
85
Um estudo mais aprofundado sobre o comportamento dos preos de

um determinado mercado, por exemplo, deve apresentar uma funo que
represente minimamente o comportamento observvel dos valores das
mercadorias ou servios ou dos agentes envolvidos com a operao. A
elaborao dessa funo uma tarefa extremamente complexa, porque
envolve a incluso de toda e qualquer atividade de compra desse bem a essa
frmula. Significa dizer que o comportamento de quem quer que incorra na
atividade de comprar este bem ilustrativo acabar por agir como a funo
determina.
Por essa razo, uma funo que abarque, em sua totalidade, todo o
comportamento existente relativo quela compra uma tarefa quase
impossvel. O atingvel, no entanto, elaborar uma funo que aproxime o
comportamento dos interessados verificao pelo modelo. Eliminando alguns
detalhes (perda de algum grau de realidade), enaltecem-se os traos mais
gerais das condutas verificveis e, com isso, fornece-se uma ideia do que a
funo efetivamente representa.
Com isso, possvel prever se a entrada de um novo agente em um
mercado ir alterar as vendas, se essa alterao ser substancial, e em que
medida (o quanto) ser alterada etc. Embora o grau de preciso no seja total,
a estimativa j serve de baliza para a adoo ou no de tticas agressivas em
um mercado, ou a implantao de um novo produto etc.
A funo de recompensa tambm apresenta esse problema.
Dificilmente a funo espelhar exatamente o que ocorre na situao real. At
porque o critrio subjetivo de satisfao pessoal da escolha pela arbitragem
(mesmo que no utilizada) de difcil mensurao.
Ainda assim, possvel elaborar uma formulao que reflita
minimamente a ocorrncia ftica, aproximando-a da situao verdadeira e
fornecendo uma ideia fiel que permite apontar, no jogo, qual a recompensa em
que as partes incorrem ao escolher essa determinada estratgia.
Isso no quer dizer que a mesma funo poder ser utilizada em
qualquer jogo que envolva arbitragem. Como ressaltado anteriormente, essa
funo pode ser convencionada pelo embasamento terico que nos permite
afirmar, com algum grau de segurana, que em determinados contratos a via
86
arbitral mais vantajosa do que a via judicial. Mas isto no , evidentemente,

uma regra aplicvel a qualquer tipo de contrato celebrado.
Contratos de adeso que contenham uma conveno de arbitragem,
por exemplo, podem vir a ser extremamente onerosos parte aderente, uma
vez que a imposio da cmara arbitral, das taxas de instaurao e dos
honorrios dos rbitros pode apresentar custos elevadssimos, no sendo
parte favorvel aderir a este contrato em particular. Relaes de consumo
tambm podem apresentar uma onerosidade excessiva, principalmente pelo
provvel no reconhecimento que as partes obtero do laudo arbitral por parte
do Poder Judicirio, uma vez que o contrato que traduz a relao de consumo
goza de uma proteo maior do ordenamento que no deixa prescindir a via
judicial de resoluo de conflitos191. Da mesma forma, contratos celebrados em
que h flagrante leso a uma das partes; contratos de trabalho192; contratos
administrativos193 todos eles tero um contexto particular que alterar o
comportamento dos agentes e, por conseqncia, tornar a funo de
recompensa incompatvel. Em suma, a funo aqui proposta no tem a
pretenso de descrever o retorno de qualquer contrato que possa existir. Como
j vimos, cada contrato possui uma natureza diferente e o contexto em que
eles esto inseridos tambm atua decisivamente sobre ele194.
O Modelo de Cournot195 mostra-se bastante razovel para ilustrar a
tentativa de se propor uma funo de recompensa razoavelmente aceitvel.
191
Embora a lei no faa nenhuma restrio em relao ao emprego da arbitragem nas

relaes de consumo, h certa restrio sua pela proteo dada ao consumidor pelo
ordenamento brasileiro, alm da questo de sua hipossuficincia. LEMES, Selma Maria
Ferreira. O Uso da arbitragem nas relaes de consumo. OAB SP, 26 de julho de 2006.
Disponvel
<http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=93>.
Acesso em 07 de outubro de 2010.
192
CARBONNEAU, Thomas E. Liberal rules of arbitrability and the autonomy of labor arbitration
in the United States. In: MISTELIS, Loukas A. e BREKOULAKIS, Stavros L. Arbitrability:
international & comparative perspectives. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2009, p.
143 161.
193
LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na administrao pblica: fundamentos
jurdicos e eficincia econmica. So Paulo: Quartier Latin, p. 2007 e MIGUEL, Helio. As
vantagens da arbitragem para desavenas nas empresas. Paran - Online, Curitiba, 23 de
novembro
de
2009.
Disponvel
em:
<http://www.paranaonline.com.br/editoria/cidades/news/411273/>. Acesso em 05 de setembro de 2010.
194
195
Antoine Augustin Cournot (1801-1877) foi filsofo, economista, ensasta e matemtico
francs que estabeleceu o Modelo de Cournot em 1838, analisando o comportamento de duas
87
Neste modelo, os jogadores so duas empresas Empresa 1 e Empresa 2

que fabricam produtos homogneos e disputam o mesmo mercado. A
recompensa de cada empresa o lucro que elas conseguem obter no mercado
competitivo, conforme o modelo.
Parte-se do pressuposto de que cada empresa tenta maximizar o
seu lucro, que, nesse jogo, a recompensa. O lucro de cada uma a diferena
entre a sua receita e o seu custo. A funo de recompensa dado pelo modelo
de Counot simples:
p(q) = A b(q1 q2)
Neste modelo, p(q) o preo de mercado como funo da
quantidade, q a quantidade total produzida e vendida no mercado, A e b so
constantes, q1 a quantidade produzida e vendida pela Empresa 1, e q2 a
quantidade produzida e vendida pela Empresa 2. Obviamente, q = q1 + q2.
O desenvolvimento do modelo segue196 ao ponto em que possvel
estabelecer as receitas e os custos, determinar uma constante c de lucro e,
com isso, chegar s equaes de produo de cada uma das empresas. A
isso, segue a verificao do equilbrio de Nash de ambas, que ocorrer
medida que as produes se intensificarem ou diminurem. O modelo,
perfeitamente verificvel, vale-se de funes de recompensa para estudar o
comportamento de cada uma das empresas.
A exemplo do modelo de Avery Katz197 de negociao de contratos,
utilizaremos as funes de recompensa que integram os jogos anteriores.
Neles, a recompensa do Contratante 1 (vendedor), simbolizado por C1, era
calculada da seguinte maneira:
empresas em um determinado mercado. O estudo do seu modelo particularmente importante

para o Direito da Concorrncia, ao estudar a formao de cartis, oligoplios e monoplios.
196
No iremos tratar em mais detalhes o modelo de Cournot, pois sua utilizao tem uma
funo introdutria aos estudos de determinao simultnea de quantidades, o que no do
interesse do trabalho. Empregamo-nos apenas para mostrar a viabilidade de trabalhar com
funes de recompensa ao invs de valores absolutos.
197
1990.
88
C = P S C
1
Onde a funo de recompensa (C ) era dada pelo preo do contrato

1
(P) subtrado do custo de envio
198
da minuta (S), subtrado do valor que C1
atribua subjetivamente quele contrato (C).

Da parte do Contratante 2 (comprador), simbolizador por C2, a
funo de recompensa era dada pela seguinte expresso:
C = V R P
2
Onde a sua funo de recompensa (C ) era dada pelo valor

2
subjetivo que C2 dava ao negcio (V), subtrado do custo de leitura199 (R),

subtrado do preo pago pela transao (P).
Com a nova conveno a respeito da insero da clusula
compromissria, temos que a avaliao do contrato valer, para C1, 3C; e o
preo do contrato passar a ser 2P. Com isso, sua funo de recompensa
ser:
C = 2P S 3C
1
Da mesma forma, temos que, para C2, a nova funo de

recompensa, pelos novos valores, passaro a ser:
C = 3V R 2P
2
Com as novas funes, possvel montar um novo modelo de jogo

em que haver uma nova opo aos contratantes: inserir a clusula
compromissria. Essa nova estratgia, a exemplo dos outros jogos em que
foram inseridas novas estratgias, passa a ter a sua prpria recompensa dada
198
O custo de envio inclui a ideia de gasto com elaborao da minuta, apreciao das
clusulas, pesquisas jurisprudenciais, gastos com transporte, comunicao, reunies etc.
199
O custo de leitura envolve, alm do gasto com leitura, os dispndios com exame, apreciao
da proposta, envio do material para o departamento jurdico (se houver), gasto com
comunicao, transporte, correio, contato, reunies viagens etc.
89
pelas funes previamente descritas. Independente dos valores absolutos que

se d ao contrato, ao seu preo, aos custos de envio e leitura da minuta, os
retornos sero diferentes das simples funes anteriormente trabalhadas.
Lembremos que o novo contrato traz consigo a caracterstica de ser mais
cumprido (enforceable) do que o contrato antigo e que o seu valor tambm teve
uma substancial alterao de preo.
Assim, de acordo com os modelos utilizados por Avery Katz,
podemos representar a nova sequncia de aes da seguinte forma:
Figura 11. Insero da clusula compromissria

Temos que C1 inicia o jogo, escolhendo entre fazer uma proposta de
contrato e no fazer uma proposta de contrato. Se escolher a primeira opo,
dar continuidade ao jogo; caso escolha a segunda, o jogo termina com um
apenas um lance, em que as partes j podem observar as suas recompensas
neste caso, zero para cada um deles. No caso de C1 fazer uma proposta de
90
contrato, a movimentao seguinte passar a ser de autoria de C2, que se

encontra em uma situao diferente da observada na Figura 10: desta vez, ele
pode ou aceitar a proposta, rejeitar a proposta ou nova estratgia propor a
insero da clusula compromissria.
Ao escolher aceitar a proposta, C2 dar fim ao jogo, fazendo com
que os contratantes incorram em recompensas que so dadas pelas funes j
vistas anteriormente: o jogador C1 obter como recompensa o que resultar da
subtrao do preo pelo custo de envio e pelo valor subjetivo do bem. C2, por
sua vez, ter um retorno resultante da subtrao do valor subjetivo do contrato
pelo preo pago pelo contrato e pelo custo de exame deste.
H a terceira opo inserir clusula compromissria que
representar mais um movimento no jogo. Com isso, a jogada passa a ser do
contratante C1 novamente, que poder aceitar a clusula ou no aceitar a
clusula. Caso recuse a sugesto (rejeitar a clusula compromissria), os
contratantes obtero a recompensa {-S} o custo de envio para C1; e {-R} o
custo de exame para C2200. Pode ocorrer, entretanto, que C1 escolha aceitar a
clusula compromissria, o que faria com que os jogadores desfrutassem de
um retorno diferente. A recompensa seria duas vezes o preo, subtrado do
custo de envio e do triplo do valor subjetivo do contrato para C1; e o dobro do
valor subjetivo do contrato, subtrado do custo de exame e do dobro do preo
para C2.
O estabelecimento de uma funo para designar os payoffs que as
partes tero auxilia a anlise do tipo de contrato em negociao. No so pelos
nmero acompanhados das variveis que se pode afirmar que aceitar a
clusula compromissria a estratgia dominante. Dependendo da natureza
deste, a funo apontar uma recompensa desfavorvel. Um contrato cuja
execuo seja muito cara e um retorno (qualidade) mediana ter um preo
muito elevado, que poder trazer uma recompensa negativa. pelos valores
200
Esses valores, obviamente, podem ser outros. O importante perceber que, no modelo
proposto, eles so valores que representam recompensas negativas. O que, por sua vez, no
quer dizer necessariamente ser uma alternativa eliminada. No caso ilustrativo , mas poderia
no ser: poderia ser o caso, por exemplo, de ser a preferncia do jogador no fechar negcio
com ele, pois aquele teria uma relao de exclusividade com outro negociante. Celebrar este
contrato seria colocar em risco o outro.
91
absolutos atribudos ao jogo que inferimos se uma ou outra estratgia vale a

pena.
5
CONCLUSO
A teoria dos jogos pode oferecer uma melhor compreenso sobre o
perodo pr-contratual. A retirada de inmeros elementos de influncia que

podem atuar na fase negocial, tornam mais compreensvel o comportamento
dos agentes. Ainda que muitos dos detalhes que efetivamente ocorrem durante
este momento contratual sejam colocados de lado, a teoria dos jogos pode
desempenhar um papel auxiliador ao contratualista no que diz respeito ao
comportamento dos agentes frente aos incentivos de entabular um contrato.
Como visto, esta teoria no basta para tentar explicar o fenmeno da
coordenao de vontades. Os jogos so bastante limitados ainda. Sua
aplicao e entendimento se restringem a modelos muitos simplrios, cuja
ocorrncia no se percebe no mundo dos negcios.
Somado a problemtica da transposio de comportamentos em
estratgias, temos o instituto da arbitragem sendo crescentemente utilizado,
envolvendo um nmero e natureza maior de conflitos, que deixam a esfera dos
contratos empresarias e passam a surgir em diversas reas em que, at pouco
tempo atrs, no davam receptividade heterocomposio privada.
Quando se trata de contratos empresariais de compra e venda, a
atividade negocial mostra um lado criativo que ainda no foi capturado pela
anlise do jogo, isto , ainda no conseguiu utilizar a riqueza de possibilidades
existentes na construo de modelos fidedignos, apurados e razoavelmente
mensurveis. Ainda assim, o objetivo primordial da teoria dos jogos na anlise
de formao de contratos no mudou: a alterao de jogos no cooperativos
em jogos cooperativos.
O contrato, instrumento de maximizao de bem-estar, elevado
resoluo por arbitragem, precisa evidenciar os benefcios em inseri-la para
que mostre seu real proveito. Destarte, a teoria dos jogos, apresentando
concluses indubitveis quando bem utilizada, serve como um contributo a
92
esse esforo, na diria tarefa de propagar a utilizao do instituto quando da

sua insero por convenes arbitrais nos contratos empresariais.
93
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(TCC) Teoria Dos Jogos e Negociação de Contratos

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Universidade Federal do Rio Grande do Sul

EDUARDO MIGUEL SERAFINI FERNANDES

A aplicao da teoria dos jogos na negociao

EDUARDO MIGUEL SERAFINI FERNANDES

A aplicao da teoria dos jogos na negociao

contriburam para os grandes momentos. Petry, Michel, Iuri, Leco, Caetano e

Este estudo visa, mediante o recurso anlise econmica do direito,

Palavras-chave: formao do contrato, arbitragem, teoria dos jogos, clusula

This paper aims at providing a better comprehension, through the

Keywords: formation of contract, arbitration, game theory, arbitration clause.

Quadro 1 Resumo das principais teorias econmicas do contrato.

Figura 1 Zona de negociao.

Figura 2 Insero do novo vendedor.

Figura 3 Insero do novo comprador.

Figura 4 Insero de um novo comprador e de um novo vendedor.

Figura 5 Possibilidades de acordo dentro da zona de negociao.

Quadro 2 Benefcios de governana e custos de cumprimento.

Quadro 3 A Batalha do Mar de Bismarck.

Figura 6 Jogo da Partilha e da Captura na forma estendida.

Quadro 4 O Jogo da Partilha e da Captura na forma normal.

Quadro 5 O Jogo da Partilha e da Captura com rodadas sucessivas.

Figura 7 Jogo das 6 Moedas.

Figura 8 Oferta de Pegar ou Largar de C1 a C2.

Figura 9 Oferta de Pegar ou Largar de C2 a C1.

Figura 10 Oferta de Pegar ou Largar com funes de recompensa.

Figura 11 Insero da clusula compromissria

A NEGOCIAO DOS CONTRATOS

2.1 A fase pr-contratual e as negociaes

2.2 A abordagem da doutrina tradicional

2.3 A oportunidade de uma abordagem diferente

3.3 Benefcios de governana e custos de cumprimento

A TEORIA DOS JOGOS

4.1 Aspectos preliminares da teoria dos jogos

4.2 A restrio da aplicabilidade da teoria dos jogos

4.3 Aplicao da teoria dos jogos em contratos

4.4 A insero da clusula compromissria

mais diversas dimenses. O relacionamento entre pessoas, seja da natureza

Para tanto, necessrio que seja um elemento de troca eficiente,

anlise deste perodo muito complexa precisam ser observados de maneira a

A NEGOCIAO DOS CONTRATOS

A fase pr-contratual e as negociaes

assinatura do instrumento particular que cria obrigaes para ambas as partes,

partes5. Os negociantes devem assumir posicionamentos que maximizem seus

estabelecimento s ocorre quando h uma proposta suficientemente clara

A exemplo da nota anterior, os ganhos individuais tambm so objetos de inmeros estudos

vontades cujo objetivo criar, modificar, ou extinguir relao jurdica de contedo

H aqui que se salientar a questo do contexto em que as

determinadas condutas e ajam com certos comportamentos em uma situao

FERNANDES, Wanderley (Org.) Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais.

por exemplo, e assim, influenciar diretamente no preo ou nas condies

A abordagem atual feita pela doutrina

preliminares como um perodo que antecede o encontro de vontades, isto , o

modo geral, pode-se afirmar que as negociaes contratuais antecedem a

partes se consideram contratualmente vinculadas. Entre agentes que vem de

. O dia a dia de negociantes

apresenta um painel de detalhes abundante em comportamentos variados e

assunto, como o caso do professor italiano Franco Ferrari, que restringe o

jurdica e que a prpria lei afinal tambm reconhece. Tal

Enzo Roppo, doutrinador igualmente clssico, tece crticas a

De fato, as tratativas preliminares, como reconhece o professor

aes e intenes afetam o contedo substantivo do acordo formado.19 Quais

promessa ou conduta do outro contraente, muito embora no se verifique

Hamer v. Sidway, 124 N. Y. 538, 27 N. E. 256 (N.Y. 1891).